上海市高院《关于审理保险代位求偿权纠纷案件若干问题的解答（一）》的理解与适用

正在更新加载主题内容的条文数据，请您耐心等候一下....

上海市高级人民法院民五庭　董庶
（本解答原文参见《律师业务资料》二○一一年第九期）
保险代位制度是财产保险的一项重要制度。因《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)关于保险代位权的规定较为原则，法院在审理此类纠纷案件时仍存在众多问题。为统一裁判标准、规范法官自由裁量权，高院民五庭在前期调研的基础上，出台了《关于审理保险代位求偿权纠纷案件若干问题的解答(一)》(以下简称“解答(一)”)和《关于审理保险代位求偿权纠纷案件若干问题的解答(二)》，现就解答(一)所涉主要问题进行阐释。
一、医疗费用保险是否适用保险代位制度
保险理论界和实务界普遍认为，保险代位制度仅适用于财产险领域。但医疗费用保险是否适用保险代位制度，则有重大争议。肯定说认为，医疗费用保险介于人身和财产保险之间，属于中间性保险，其保险金给付具有补偿性质，应适用补偿原则和保险代位制度。否定说认为，医疗费用保险属于人身险，不适用补偿原则和保险代位制度。我们认为，应将医疗费用保险区分为补偿性和非补偿性保险，前者适用保险代位制度，后者则不适用。
人身险不适用补偿原则和保险代位制度的原因在于生命、身体的无价性。当保险标的是人的生命或身体完整性时，因其无法以金钱价值计算，所以被保险人所获赔偿与其损失之间无法进行比较衡量，也就不存在被保险人籍由保险超额获利的可能。换言之，人身险的被保险人获得的赔偿不能完全填补损失，所以不适用保险补偿原则和保险代位制度。相反，因财产险中的损失可以用金钱衡量，如事故的发生可归责于第三者，被保险人除可向保险人请求保险赔偿金外，还可以向第三者请求赔偿，就可能获得双重赔偿。这与保险制度的补偿原则不符，可能引发道德风险。但如单纯禁止获得保险赔偿的被保险人向第三者求偿，又会使第三者的赔偿责任因保险而减免，使第三者成为事实上的受益者，与公平原则不符。为调整三者间的利益关系，保险法设计了独有的保险代位制度，将被保险人对第三者的赔偿请求权依法让渡给保险人，既防止被保险人不当得利，又维持第三者的损害赔偿责任。
医疗费用保险是否适用保险代位制度，应根据上述立法趣旨判断。如医疗费用保险所补偿的是被保险人的生命和身体完整性所导致的损失，则该保险不适用保险代位制度；相反，如补偿的是被保险人的医疗费用损失，因医疗费用损失可用金钱衡量，就应适用代位制度。保险业在设计医疗费用保险时，也是按照上述原则进行的。中国保险监督管理委员会《健康保险管理办法》第二条、第四条规定，保险公司可以销售两种不同性质的医疗费用保险：一是适用补偿原则和保险代位制度的补偿性医疗保险，二是不适用补偿原则和保险代位制度的非补偿性医疗保险。两种保险的保险费率不同，消费者可根据自身需求选购。一概将医疗费用保险视为人身险，枉顾行政法规和保险业经营现状，显然不妥。而且，当前保险市场已相当成熟，各种保障内容的保险产品给消费者提供了充分的选择余地，甚至有的保险公司同时销售四、五种医疗费用保险。当消费者自愿选择支付较低保费以换取较低保障的补偿性医疗费用保险后，要求享有非补偿性医疗保险的保障，有悖公平，法院不应予以支持。
实务中，对医疗费用保险是否适用保险代位制度应当遵循合同“有约定从约定”的原则处理。比如中国人寿的《国寿住院费用补偿医疗保险》，从合同名称上就显著表明其适用补偿原则；又如中国人寿《国寿长久呵护住院定额给付医疗保险》、中国人保《守护专家住院定额个人医疗保险》的合同名称就明确表明属定额给付型保险。这类有明确约定的合同，通常人一般不会产生误解，在是否适用补偿原则问题上，法院应当根据合同约定处理。有的医疗费用保险对是否适用补偿原则或保险代位制度没有约定或约定不明，鉴于医疗费用保险通常被作为人身保险的附加险，通常人也将它理解成不适用补偿性原则的人身险，从保护消费者利益的角度出发，可以将之视为定额给付型保险，不适用补偿原则和保险代位制度。至于保险人设置该险种的精算基础、保险费率等问题，法院不应作为判断依据。即使保险人确系依补偿性保险收取的保险费，由于保险合同未约定或约定不明导致消费者对保单产生合理期待的，保险人作为强势经济组织和合同文本的起草者，理应承担合同理解差异所致的不利益。
二、交强险是否适用保险代位制度
《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路安全交通法》)第七十六条的规定，即使机动车方对事故不承担责任，交强险也应在无责限额内对受害人承担赔偿责任。由此产生一个问题，即交强险保险人在承担保险责任后，可否向有责的第三者行使保险代位求偿权?对此有两种观点：一种观点认为，我国法律虽无明确规定，但域外立法均赋予交强险保险人代位求偿权，可比照适用，防止有责的第三者通过交强险逃避自己应负的赔偿责任。另一种观点则认为，交强险保险人承担赔偿责任后，不能对有责任的第三者行使保险代位求偿权。我们倾向于第二种观点。
《道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险的责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由侵权行为人按过错的不同承担相应责任。由此可知，交强险保险人虽未实施侵权行为，但仍应依法承担赔偿责任；侵权行为人仅对交强险赔付不足部分承担补充赔偿责任，对保险人应赔偿部分，侵权行为人无须对受害人承担赔偿责任。换言之，保险人对受害人的赔偿责任是一种法定责任、终局责任、替代责任，而不是连带之债或不真正连带之债，侵权行为人并不因交强险的存在而获得任何责任减免。所以，交强险保险人无权对侵权行为人行使保险代位权，减免自己的赔偿责任，加重侵权行为人的赔偿责任。
域外立法承认交强险保险人对第三者享有保险代位求偿权，其理论基础与我国不同。比如德国《机动车保有人强制保险法》规定，保险人和加害人对受害人负有连带赔偿责任。我国台湾地区侵权法通说也认为，受害人对加害人和保险人同时享有请求权，受害人有权选择。上述法域均认为交强险保险人与侵权行为人对受害人互负连带赔偿责任，当第三者(非被保险人)是侵权行为人时，其赔偿责任不因交强险而减免，故赋予保险人保险代位求偿的权利。由于责任性质上的差异，上述域外理论不能直接适用于我国。
另需要说明，交强险保险人依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条对致害人提起的追偿权诉讼，该追偿权在学理上称为反向代位求偿权，但与保险代位求偿权的性质有一定差异，属于保险人的法定追偿权。
三、再保险是否适用保险代位制度
再保险又称保险的保险，是指原保险的保险人将其对危险的承保责任，基于再保险合同关系，一部或全部转移给其他保险人。保险代位求偿权与再保险之间的关系，主要涉及两方面问题：一是保险人投保再保险时，其代位求偿的金额是否应当扣除从再保险人处领取的再保险赔偿金?二是再保险人可否直接对第三者行使保险代位求偿权?对此有两种观点和制度：一种认为，保险人代位求偿的金额应扣除再保险给付，再保险人赔付后可直接向第三者行使保险代位求偿权。另一种则认为，保险人代位金额不应扣除再保险给付部分，再保险人向保险人给付再保险赔偿金后，不能直接对第三者行使保险代位求偿权，只能根据再保险合同请求保险人将其代位取得的赔偿金进行分摊。我们倾向于后一种观点。
原保险和再保险之间，虽有关联，但在法律关系上各自独立，属不同层面的法律关系。因此，保险人的理赔与代位求偿应在保险人和被保险人之间进行判断，至于保险人是否另有再保险，则不应纳入保险合同纠纷的审查范围。保险法第二十九条规定，被保险人不能对再保险人享有保险金给付请求权，原保险人也不能以再保险人不履行再保险赔偿义务为由拒绝或迟延对被保险人的赔付义务。同理，被保险人的保险代位求偿权也当然不受再保险合同影响。实务中，再保险合同通常会明确约定，“再保险人对于赔款及理赔费用，依再保险份额负担，对该项赔款的救护或追偿所得，按其份额具有权利。”保险人按约一并行使代位求偿权，取得赔偿后根据再保险合同的约定进行分摊。这种“分摊方式”是再保险业的国际商业惯例。由于再保险合同当事人均是保险公司，履行上述共同命运条款一般不会发生纠纷，故没有必要超出现行法和商业惯例，赋予再保险人对第三者的直接求偿权。英、美、德、法、日本等国保险法实务及我国部分法院均采上述观点。
再者，采用第一种观点还会造成举证责任分配困难，导致法院审理难度增大。根据该观点，再保险合同的存在会导致保险人不能全部行使保险代位求偿权，该事实有利于第三者，根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，应当由第三者负担证明责任。但第三者作为局外人，事实上很难知晓再保险合同的签订和履行情况，要求其负担证明责任过于苛刻。如采取“举证责任倒置”，要求保险人证明自己没有签订再保险合同或从再保险人处领取赔偿金等消极事实，举证难度过大，对保险人的要求亦过高。如由法院依据职权调查，因签订再保险合同的保险公司可能散布全球，法院也难以完成调查。所以，在保险代位求偿权纠纷中，将再保险合同排除审查范围，对提高审判效率、防止矛盾判决、合理分配证明责任都有实益。
四、保险代位赔偿请求权是否限指侵权赔偿请求权
《保险法》第六十条仅规定保险人可以代位行使赔偿请求权，但并未对该请求权作出具体解释或限定。实践中对此有两种观点：一种认为，该赔偿请求权应限指侵权行为产生的赔偿请求权。另一种则认为，赔偿请求权既可以是侵权行为产生的，也可以是违约行为产生，还包括不当得利返还请求权、所有物返还请求权、占有物返还请求权、共同海损行为产生的请求权等。我们倾向于第二种观点。
从保险代位制度的立法目的来看，当被保险人就其损失既可以向保险人主张保险赔偿金请求权，又可以向第三者主张任何一种赔偿请求权的，就有通过保险事故获得双重赔付的可能，也就应当适用保险代位制度。比如甲为邮寄贵重物品向乙投保财产保险，将收件人张三误写为张二，张二收取后拒不返还。张二的行为虽不构成侵权，但其取得不当利益应予返还。乙向甲给付保险赔偿金后，可以代位行使上述不当得利返还请求权。而按第一种观点，张二将不再被追究民事责任，取得不当得利，显然不妥。故理论界一般都依目的解释方法对“赔偿请求权”进行扩张性解释，鲜有反对者。
五、保险代位求偿权纠纷中请求权竞合时法院如何处理
请求权竞合是民商案件中的常见现象和疑难问题。通行的观点认为，当同一生活事实或者大体一致的生活事实针对同一债务人可以构成不同的、相互独立的请求权发生规范的要件，但他们在内容上完全相同或相互重叠，这种关系就叫请求权竞合。比如饭店向顾客销售变质的食品，既是违约行为，也是侵权行为。在保险代位求偿权纠纷中，也常发生请求权竞合问题。比如甲委托乙运货，并向丙投保货损险。乙过失导致货物灭损。丙向甲支付保险赔偿金后，即可以代位行使对乙的违约赔偿请求权，也可以代位行使对乙的侵权赔偿请求权。由此产生一个问题，即当发生请求权竞合时，法院应当根据何种法律关系进行审理?理论界对此有数种理论，大致可分为两大对立观点：一种认为，债权人可以选择竞合的请求权之一提起诉讼，法院只能根据原告选定的请求权进行审理。另一种则认为，法院应就全部竞合的请求权进行审理，其中一个请求权成立的，原告即可胜诉；只有在全部竞合的请求权均不成立时，才能驳回原告诉请。我们倾向于第一种观点。
从《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百二十二条、最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第三十条的规定来看，立法者和最高法院采纳的正是第一种观点。而按第二种观点施行，法院需要依据职权检索各种可能竞合的请求权，并逐一进行判断，不得遗漏；对因当事人疏漏而未主张的请求权，法院需进行释明，引导双方进行攻防。这对法官的职业素养要求极高，又与现行法矛盾，故不可采。
需要注意，依据第一种观点，如法院根据原告选择的请求权作出驳回原告诉请的判决后，原告又以其他请求权再次起诉的，因两案诉讼标的不同，故不违反“一事不再理”原则，法院应当受理。
六、保险代位求偿纠纷中不真正连带之债是否必须合并审理
所谓不真正连带之债，是指债权人依据不同法律关系对复数第三者享有赔偿请求权，各债务人对债权人负有以同一给付为目的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。比如甲投保财产险，并委托乙保管一台彩电。乙在保管期间借给丙使用，丙使用时不小心损毁。甲对乙的违约损害赔偿请求权与甲对丙的侵权损害赔偿请求权即构成不真正连带之债。由此产生的问题在于，当被保险人对复数第三者享有赔偿请求权时，保险人提起代位诉讼是否必须提起共同诉讼?保险人遗漏起诉的，法院有无必要依据职权追加债务人为共同被告?对此有两种观点：一种认为，保险人必须提起共同诉讼。另一种则认为，保险人可以单独起诉，也可以提起共同诉讼，法院不加干预。我们认为第二种观点比较适宜。
民事诉讼法理论认为，诉讼的基本形态是一原告、一被告，即“一对一之诉讼”，当事人一方或双方为两人或两人以上的诉讼为共同诉讼。根据共同诉讼的发生原因，可分为普通共同诉讼和必要共同诉讼两种类型。“当诉讼标的是共同的，这种情形下形成的共同诉讼称之为必要的共同诉讼。对于该类诉讼法院必须合并审理和判决。当诉讼标的属于同一种类，由此形成的共同诉讼称之为普通共同诉讼，对于该类诉讼虽然不必然要求合并审理，但是出于诉讼经济和避免裁判矛盾之考虑，法院宜将多个同类别的诉讼之主体予以合并。”不真正连带之债的各债务人是基于不同法律关系形成的债务，所形成的诉讼之诉讼标的也就不同，属普通共同诉讼。所以，强制要求不真正连带之债的债权人提起共同诉讼，缺乏诉讼法上的依据。而且，在金融审判实践中，不真正连带之债一般都是按普通共同诉讼来处理的，法院不主动将可能承担责任的债务人强制列为共同被告。比如财产保险中，被保险人因第三者的行为导致损害的，既可以向保险人行使保险金给付请求权，也可以向第三者主张赔偿请求权，属不真正连带之债。在审理保险合同纠纷时，法院通常不会将第三者列为共同被告。
实务中，如保险人对不真正连带之债的数个第三者以共同诉讼方式提起保险代位诉讼的，法院可以根据普通共同诉讼的基本原则，判断是否合并审理。如合并审理难度过大，不宜合并审理的，可以分案处理。
七、责任保险是否适用保险代位制度
责任保险，“是指以被保险人对第三者依法应负的民事赔偿责任或经过特别约定的合同责任为保险标的的保险。”实践中，对责任保险是否适用保险代位制度有两种观点：一种认为，责任保险的赔偿范围仅限于被保险人应当承担的终局性的赔偿责任，故被保险人不可能存在对第三者其他赔偿请求权，也就不存在保险代位制度的适用可能。另一种则认为，如被保险人对第三者享有赔偿请求权或追偿权的，就有可能籍由保险获得双重利益，也就应当适用保险代位制度。我们倾向于第二种观点。
责任保险作为一种财产保险，“行使代位权之情形虽然较少，但非不可能。”比如甲委托乙运输货物，乙投保运输责任保险，丙投掷石块导致货损。乙对甲承担赔偿责任后，可以代位取得乙对丙的赔偿请求权。第一种观点片面强调责任保险的赔偿范围局限于被保险人的终局责任，有失偏颇。首先，法律并不禁止对被保险人的连带责任进行投保。其次，以连带责任投保责任保险，有一定经济意义。连带责任的一个重要特点就剧责务人可能对其他债务人存在内部追偿权，其实际应当自行承担的责任可能小于对外责任。但行使追偿权既需要花费一定成本，也有失败的可能。故投保人就连带责任投保责任保险，转嫁其行使内部追偿权的风险，是符合保险制度的。
实务中，判断保险合同约定的赔偿责任范围，可遵循三个步骤进行：首先，判断保险台同是否属于格式台同。格式合同中有关免赔率、免赔额等减免保险人赔偿责任、限制赔偿范围的条款，如保险人未作提示和明确说明的，不发生效力。其次，如果合同条款有效的，法院应当根据合同约定的赔偿范围确定保险赔偿金额。如保险人对被保险人给付的保险赔偿金超出被保险人依法应自行承担部分的，保险人有权向其他连带责任人就超出部分行使保险代位求偿权。三是如合同条款有效，但当事人对条款含义发生争议的，法院应当根据《台同法》和《保险法》有关合同解释方法处理。
八、保险人能否对从债务人行使保险代位求偿权
在贷款保证保险中．被保险人(通常为债权银行)除对债务人(通常为投保人)享有借款合同之债，可能对保证人、抵押人享有保证债权或抵押权。保险人承担保险赔偿责任后，除可以对债务人行使保险代位求偿权外，可否对从债务人行使保险代位求偿权？我们认为，赔偿请求权因保险代位求偿权转让给保险人时，被保险人对第三者的保证债权、抵押权等从权利一并转移给保险人，保险人可以对保证人、抵押人行使保险代位求偿权，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
就保险代位的本质．有两种截然不同的理论。英美保险法采“程序代位理论”，保险人原则上以被保险人的地位行使代位权，英美法常以“standing in assured’s shoes”表达这一意思．保险人和被保险人之间存在拟制信托关系。大陆法系保险法则采“法定债权转移说”，当保险人作出保险理赔后．被保险人对第三者的赔偿请求权即依法律的特殊规定当然、立即转让予保险人。我国民法和保险法体系更接近于大陆法系．且信托法并无拟制信托制度，故以采“法定债权转移说”为宜。
根据债权转让理论和担保法的相关规定，主债权发生转让时，保证债权、抵押权等从权利一并发生转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。上述法律规定．也适用于保险代位制度。保险人代位取得主债权的，其附属从权利同时转让，保险人可以对担保人、抵押人等行使保险代位求偿权。
九、保险人在保险代位求偿权纠纷中可否主张公估费用
发生保险事故后，为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度，保险人常会聘请保险公估机构进行评估、鉴定、检验，产生公估费用。实践中，一些保险公司支付公估费后在保险代位诉讼中，要求第三者承担。引发争议。一种观点认为：应区分公估费由谁先支付，分别处理。如被保险人为履行举证责任而发生的费用，保险人在赔付后可以代位向第三者追偿；但如系保险人自行申请进行公估的，此系保险人为履行保险合同的正常业务开支。也就没有代位求偿权。另一种则认为：关键看公估是否为确定事故的性质、原因、损失程度所必须。按照必须原则，即使某些公估检验费用是保险人先支付的．第三者也应赔偿；按照不重复原则，如保险人是出于不信任被保险人提供的证明和资料而又再次委托鉴定的费用，第三者则无须承担赔尝责任。我们认为，在保险代位求偿权纠纷中，保险人要求第三者赔偿公估费的，法院不应予支持。
理由有三：一是，公估费不属于保险赔偿金．故不能纳入代位求偿的范围。保险法第六十条明确规定，代位求偿权的行使范围限于“赔偿金额范围内”。依反对解释，保险人的支出如不属于保险赔偿金的，保险人不得代位求偿。保险赔偿金是针对被保险人因保险事故所致损失的补偿，公估费不是被保险人因保险事故遭受的损失，而是保险人为理赔所支出的成本，故不属于保险赔偿金的范畴．也就不能代位求偿。二是，公估费支出属保险经营的合理支出，保险人在收取保险费时已取得对价，不能通过保险代位制度转嫁第三者。保险人向投保人收取的保险费(亦称毛保费)由两部分构成，一是纯保费，对应于每个单位保额的可能损失额，即危险的对价；二是附加保费，即保险人就每单位保额支出的经营费用．包括保险公司的手续费、佣金和固定成本等各种费用。查明和确定保险事故的性质、原因和损失程度是保险人理赔工作的一部分，是理焙必须支出的费用。属于附加保费的范畴。当保险事故发生时，保险人除了可能增加公估费支出外，还会产生很多其他经营性支出。如准许对公估费进行保险代位，则保险人其他增加的费用都有代位求偿的可能，显然不妥。三是．如无保险，受害人(即被保险人)对第三者的赔偿请求权必不包括公估费。公估费支出是保险人为履行保险合同所为，与第三者的违约行为或侵权行为并无相当因果关系，故保险人不能代位求偿。
十、保险人能否向投保人行使保险代位求偿权
投保人是指与保险人签订保险合同，并支付保费的人。财产保险的被保险人则是指其财产受到保险合同保障．享有保险金赔偿请求权的人。投保人和被保险人为同—人时．无代位求偿权，自不待言。但如投保人与被保险人不是同一人时，保险人可否向投保人行使保险代位求偿权？实务中有两种观点：一种认为，投保人是保险合同的签订者，是合同的第一人或第二人，而不是保险合同外第三者，故保险人不能对投保人行使保险代位求偿权。另一种则认为，投保人也可以成为保险代位的第三者。我们同意后一种观点。
保险理论认为，保险代位求偿权的对象原则上可以是被保险人以外的任意自然人或法人，但被保险人的家庭成员或者其组成人员除外。“要保人(即投保人)虽为保险契约的当事人，但并非保险契约的保障之对象，若因保险事故之发生而对被保险人负损害赔偿责任，自无因保险契约之订立而免除其对被保险人所负赔偿责任之理。”实务界对此多予肯认。如最高法院于2009年召开的保证保险司法解释研讨会中，多数意见即认为保险人对投保人有代位求偿权的观点完全符合保险法。