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来源：中国法院网
【摘要】旅游服务合同中旅游经营者的附随义务在旅游服务合同中并不是合同约定的，其依据或者来源是法律的规定。该义务不履行会对旅游者基本权利造成一定损害或者导致合同权利义务的失衡。附随义务主要是对旅游者人身财产安全的保护义务，只有在旅游经营者有过错的情况下不履行该义务才承担法律责任，且无过错的举证责任应当由旅游经营者承担。
【关键词】旅游服务合同 旅游经营者 附随义务
随着2013年4月25日《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）的公布，并于同年10月1日正式实施，旅游服务合同也就成为我国有名合同家族中的一名新成员。伴随旅游服务合同的规范化和《旅游法》的实施，可以说，这对我国旅游市场秩序的规范和旅游者合法权益的保护是一种利好。但是，也不得不注意到，旅游市场秩序的规范和旅游者合法权益的保护也绝非是一部《旅游法》的实施就能解决问题的，尤其是对其中旅游服务中旅游经营者不履行合同义务损害旅游者合法权益的行为就更不是那么简单的了。本文仅对旅游服务合同中旅游经营者应当承担的附随义务进行初步探讨，并对旅游经营者违反旅游服务合同中附随义务的认定以及应当向旅游者承担的法律责任提出自己的一孔之见，以求教于同仁。
一、旅游服务合同中旅游经营者的附随义务及特征
我国《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这就明确告诉我们，当事人的合同义务并不仅仅是双方当事人通过书面或者口头约定的这些，尽管这些是最重要的；在此之外，还有虽没有约定，但根据合同的性质不同、目的不同以及交易习惯上应当履行的通知、协助、保密等义务。另外，这里的“等”字显然并不是结束的意思，而是列举未尽之义，即不仅仅是“通知、协助、保密”这三种义务，还有可能除这三种义务之外的其它义务，如保护义务、警示义务等等。人们称这种义务为合同的附随义务。关于合同的附随义务的含义大致有这样几种规定：（1）附随义务指法律无明确规定，当事人也无明确约定，但为维护当事人的合法利益，依据社会上一般交易观念，合同当事人应当履行的义务，主要包括注意义务、告知义务、照顾义务、通知义务、说明义务、协助义务、保密义务、忠实义务等。[1]（2）附随义务是指依照法律、法规规定合同当事人所应承担的义务，而不是依照当事人的约定而产生的义务。[2]（3）附随义务是在给付义务之外，为保证债权人利益的实现而需要债务人履行的其他义务。[3]（4）附随义务是给付义务之外的，是基于诚实信用原则或者是根据法律的规定而产生的义务。[4 ] 笔者认为，所谓合同的附随义务是指当事人在合同中没有约定或者约定不明确，但根据法律、法规的直接规定以及其原则性的规定或者根据诚实信用的原则及合同的性质、目的和交易习惯，当事人应当履行的合同义务。由此我们可以推导出旅游服务合同的附随义务是指当事人在合同中没有约定或者约定不明确，但根据《旅游法》等相关法律、法规的直接规定及其原则性的规定或者根据诚实信用的原则及交易习惯，为完成和实现旅游目的，当事人应当履行的合同义务。虽然合同的附随义务是双方的，但由于在旅游服务合同中，作为旅游者的一方是弱者，旅游者不履行附随义务损害旅游经营者的情况是极其罕见的，故我们在此省略不谈，而只谈旅游服务合同中旅游经营者的附随义务的特征。其主要特征有：
（一）附随义务在旅游服务合同中没有约定或者约定不明确。合同通常是以语言文字为载体，但由于语言文字的多义性，加之人们认识能力的有限性，合同当事人几乎是不可能将合同履行过程中可能出现的一切情况都能预料到并写进合同中。或者虽然写了，但写的并不明确，其实也就等于没写。如果在某一份合同中，当事人把一切履行合同的细枝末节都写入合同中，结果按着约定就可以顺利履行合同，那么也就无须再谈合同的附随义务，或者说，该合同根本就没有附随义务。但这种情况在实践和生活中几乎是不可能的，尤其是旅游服务合同作为一种涉及吃、住、行以及游玩各个环节，且每一名旅游者的具体情况也是千差万别的，当事人不可能把合同履行过程中的方方面面都考虑得特别周全且毫无遗漏地写进合同中，因而总会有合同中没有约定或者约定不明的情况存在。例如，某旅游者甲在旅游中手机没有电了，这时家里出现了紧急情况需要告诉甲并需要他马上回去，其家属将电话打到旅游经营者一方的导游手机上，而此时旅游者甲正在五公里以外的高山上，这在旅游服务合同中是不可能有约定的。此时，对于旅游经营者来说是否有义务将该消息告诉旅游者甲以及告诉的是否及时，关键就是要看旅游服务合同中旅游经营者的附随义务的认定。
（二）旅游经营者的附随义务的依据或者来源是《旅游法》等相关法律、法规的直接规定以及其原则性的规定或者根据诚实信用的原则及交易习惯。在法治社会，要求他人承担和履行任何一项义务都是应当有来源、有根据的，合同义务的来源和根据当然是当事人在合同中的约定，合同的附随义务由于在合同中没有约定，那就只能去找其他的根据。《旅游法》、《消费者权益保护法》、《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》等法律、法规中的相关规定以及原则性规定中，如果规定了旅游经营者对旅游者的义务，旅游经营者当然要遵守法律履行法律规定的义务。《合同法》第六十条也作了这样规定了，即 “当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，这也就是人们称作的附随义务，这一义务当然是来自法律的规定，其性质是属于法律规定的义务，所不同的是，它和法律其它义务相比较，规定的并不明确，需要结合合同的性质、目的、交易习惯及诚实信用原则来进一步确定，而法律的其它相关规定，规定的内容是相对明确的，虽然有时还需进一步作解释，但毕竟比《合同法》第六十条规定的明确多了。所以，在笔者看来，归结到一点，旅游经营者的附随义务的依据或者来源是法律的规定，如果说有区别的话，也只是规定内容是否明确的问题。另外，如果其性质是非法律规定的义务，那么也就没有理由要求另一方承担合同所没有约定的义务，即也就没有理由要求对方承担相应的附随义务。《旅游法》在第二章旅游者这一章中，就规定了“旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰应当得到尊重。”（第10条），“残疾人、老年人、未成年人等旅游者在旅游活动中依照法律、法规就有关规定享受便利和优惠。”（第11条）旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有请求救助和保护的权利。“（第12条）等等。在《旅游法》的其他部分还规定了旅游经营者对旅游者个人信息的保密义务（第52条），对旅游活动中的有关事项事先向旅游者作出说明的义务（第80条）等，这些对旅游经营者法律义务的直接规定，在旅游服务合同的履行中，也当然就是旅游经营者义务，即旅游经营者的附随义务。甚至像“景区接待旅游者不得超过景区主管部门核定的最大承载量”（第45条）的规定，虽然不是对旅游经营者直接的义务性规定，但如果旅游经营者明知道景区游客的承载量已经达到或者超过主管部门核定的最大承载量的情况下，仍然带领旅游者进入该景区旅游，从而导致旅游者人身或者财产损失的，也可以认为履行合同义务不符合约定的情况。此外，像《侵权责任法》中关于违反安全保障义务的责任在旅游服务合同中也可以认为是旅游经营者对旅游者的合同附随义务；在《导游管理条例》中所规定的导游要“﹍﹍礼貌待人，尊重旅游者的宗教信仰、民族风俗和生活习惯。”“导游人员进行导游活动时，应当向旅游者讲解旅游地点的人文和自然情况，介绍风土人情和习俗；但是，不得迎合个别旅游者的低级趣味，在讲解介绍中掺杂庸俗下流的内容。”（第12条）很显然，如果导游人员在进行导游活动时不遵守上述规定的，可以认为是违反了旅游经营者对旅游者的合同附随义务。
（三）旅游者没有放弃旅游服务合同中旅游经营者的附随义务且不履行该义务会对旅游者基本权利造成损害或者导致合同权利义务较为明显的失衡。在合同关系中，一方的义务即是对方的权利。对于旅游服务合同也是如此，即旅游经营者的义务即为旅游者的权利。由于权利是可以放弃的，而权利人放弃权利则当然地免除了义务人的义务。如果旅游者在订立合同时或者在合同履行过程中放弃了旅游经营者对旅游者的合同附随义务，那也就不再存在旅游经营者的合同附随义务问题。但是，由于旅游服务合同中旅游经营者的附随义务的复杂性，要准确认定到底哪些义务是旅游服务合同中旅游经营者的附随义务，就要看不履行该义务是否会对旅游者基本权利造成损害或者导致合同权利义务的失衡，而非无条件和无边界的一切“通知、协助、保密等”义务，这将在文中旅游经营者附随义务的种类及认定中做进一步的论述，在此就不作具体阐述。
二、旅游服务合同中旅游经营者的附随义务主要种类
我国《旅游法》没有给旅游服务合同下定义。1999年在《合同法（征求意见稿）》中曾经写有旅游合同一章并将旅游合同规定为“旅游合同是旅行社提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同。”[5]很显然，这样的定义对人们认识旅游合同并没有什么帮助。笔者比较倾向于这样的定义：“旅游合同是旅游营业人以营利为目的与旅游者签订的包价旅游或代办旅游的合同。”[6]我们一般所指的旅游服务合同即是指包价旅游合同，从出发到旅游结束都有旅游经营者安排和服务，包括交通、住宿、景点游览、饮食供应等全过程。本文也正是在这样的基础上使用旅游服务合同的。在旅游服务合同旅游经营者的义务中，几乎不可能每项义务都由旅游经营者亲自完成，而是需要借助酒店、饭店以及交通运输经营者参与其中帮助来完成的，因而，其附随义务自然也就涉及到包括交通、住宿、景点游览、饮食供应等全过程。由于在交通方面有客运合同这样一个有名合同，现已有比较完善的法律法规的规定，因而旅游经营者在这一部分的附随义务我们省略不谈，只谈在住宿、景点游览、饮食供应等过程中的附随义务，当然也只能择其要者分类来谈。笔者认为主要有以下几种附随义务。
（一）对旅游者人身财产安全的保护义务。《旅游法》第12条关于“旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有请求救助和保护的权利”的规定，《侵权责任法》第37条关于“宾馆、商场、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定， 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条关于“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害、赔偿权利人请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，等等。这些规定的内容如果没有写进旅游服务合同旅游经营者的义务中，即可以根据上述法律规定认定为是旅游经营者的附随义务。
对旅游者人身财产安全的保护义务还应当包括旅游经营者在旅游活动中有关事项应向旅游者进行说明和警示的义务，《旅游法》第80条分五个方面进行列举和概括的方式进行了规定，其中第五项是“可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形”，由此看来其目的是为了保护旅游者的人身、财产安全。可以这样认为，凡是旅游经营者应当注意到的有可能危及到旅游者人身、财产安全的旅游活动都应当向旅游者进行说明和警示，否则即是没有履行合同的附随义务，构成合同违约。
（二）尊重旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰的义务。《旅游法》第10条关于“旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰应当得到尊重”的规定，《导游管理条例》第12条关于导游要“……礼貌待人，尊重旅游者的宗教信仰、民族风俗和生活习惯。”“导游人员进行导游活动时，应当向旅游者讲解旅游地点的人文和自然情况，介绍风土人情和习俗；但是，不得迎合个别旅游者的低级趣味，在讲解介绍中掺杂庸俗下流的内容”的规定，等等。如果导游在向旅游者讲解某一个旅游旅游景点时，对信仰某一宗教的人或者对某一民族的某个做法和习惯进行贬损，而该旅游团队中恰好又有仰该宗教的旅游者或者该民族的旅游者，这即可以认定旅游经营者没有履行尊重旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰的义务，构成违反旅游服务合同中旅游经营者的附随义务。
（三）对残疾人、老年人、未成年人等特殊情况的旅游者给予便利和优惠的义务。《旅游法》第11条关于 “残疾人、老年人、未成年人等旅游者在旅游活动中依照法律、法规就有关规定享受便利和优惠”规定，要求旅游经营者依照法律、法规就有关规定给予这些特殊人群享受便利和优惠当然是不言自明的事情。笔者认为，更重要的是所提供的旅游项目要符合这些特殊人群的具体情况，这也可以从有关法律规定中找到根据，例如，国家旅游局根据《旅行社管理条例》制定的《旅行社管理条例实施细则》第五十条之规定：“旅行社应当为旅游者提供符合保障旅游者人身、财物安全需要的服务,对有可能危及旅游者人身、财物安全的项目,应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示,并采取防止危害发生的措施；对旅游地可能引起旅游者误解或产生冲突的法律规定、风俗习惯、宗教信仰等,应当事先给旅游者以明确的说明和忠告。”这里显然包括了对不同情况的旅游者采取不同对待的含义，例如，适合身体健康的青年人，即符合保障身体健康的青年旅游者人身安全的旅游项目，未必就适合老年人、残疾人和未成年人，且因不适合或未尽到说明和警示使这些特殊的旅游者人身、财产受到损害的，即可以认为旅游经营者违反旅游服务合同中旅游经营者的附随义务。
（四）遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯对旅游者通知、协助、保密等义务。这一条附随义务可以认为是根据法律的原则性规定所产生的义务，该义务是否会产生以及义务的具体情况，完全要根据旅游服务合同履行过程中发生的具体情况来决定。如在本文开头所举的例子中，某旅游者甲在旅游中手机没有电了，这时家里出现了紧急情况需要告诉甲并需要他马上回去，其家属将电话打到旅游经营者一方的导游手机上，而此时旅游者甲正在五公里以外的高山上。此时，对于旅游经营者就有义务将该消息及时告诉旅游者甲并协助甲及时返回；如果甲没有出现这样一个特殊情况，旅游经营者自然就没有这样的附随义务。再比如某旅游者乙在旅游景区旅游时因本人的原因迷路了，乙打电话要求导游来找自己，这时旅游经营者也就产生了一个将乙找回来的附随义务。
三、旅游经营者违反合同附随义务的认定及责任承担
旅游经营者违反合同附随义务当然也是违反合同义务的一种情形，自然也要承担违约责任，这是没有异议的。但是，合同附随义务毕竟不同于合同中当事人明确约定的义务，例如，根据《合同法》第122条关于“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”规定。合同的非违约方就可以选择侵权诉讼还是违约诉讼，而违反附随义务则只能提起违约之诉，因为只有合同才有附随义务。其实，除此之外，违反合同附随义务在认定及责任承担上还有不同的特点，本文以旅游经营者违反合同附随义务中对旅游者人身财产安全的保护义务为例，对旅游经营者违反合同附随义务的认定及责任承担加以说明。
（一）违反合同附随义务的违约人应当有过错。我国《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损等违约责任”的规定，确立了合同的违约责任无过错是原则，过错是例外的情形。合同所产生的附随义务虽然没有明确规定是有过错才承担责任，但是，像遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯对旅游者通知、协助、保密等义务，很显然是要求当事人在力所能及的条件和范围内尽义务的，当事人没有注意到也不可能注意到的情况下，即没有过错的情况下而没有履行合同附随义务，也要求其承担违约责任是明显不公平的。而对旅游者人身财产安全的保护义务这一附随义务，我国《侵权责任法》中已经规定了是过错责任，当双方存在合同关系转化为合同的附随义务时，其性质也不应当有改变，而事实上如果要求旅游经营者承担无过错责任是根本做不到的，因而只能是过错责任，即过错责任才是合理的。这里关键的问题就是过错的认定问题。
这里我们通过一个真实的典型案例[7]来看如何认定履行合同附随义务中的过错。该案例的基本情况是这样的：1998年8月23日下午2时许，深圳某公司的女总经理王翰来上海为参加一个会议住进上海银河宾馆（四星级）1911客房。当日下午4时40分左右被罪犯仝瑞宝杀害在客房内，其财物人民币2万余元及手表等也被劫走。罪犯仝瑞宝于当日下午2时许进入宾馆，长达的三个小时在宾馆内7次上下电梯，宾馆既没有对其进行登记，也无保安人员对其进行盘问。宾馆直到次日9时许才发现王翰被杀死在客房内。在被害人入住至遇害被发现，其男友及父母打到1911客房内无人接听后，曾多次要求宾馆服务员到该客房内找被害人，但服务员见房间门口有“请勿打扰”的提醒牌，便连门也未敲就退了回去，并以礼貌的语言坚决回绝了他们的要求，直到次日9时许，服务员才打开了该客房发现了真相。另查明，该宾馆自行制定的《银河宾馆质量承诺细则》中规定有“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”，“若有不符合上述承诺内容，我们将立即改进并向您赔礼道歉、费用打折、直至赔偿”等内容。事后，被害人王翰的父母诉诸法院，要求被告银河宾馆承担违约责任、侵权责任及消费者保护法上的责任，赔偿被抢劫的财物、丧葬费以及对王翰生前教育抚养费等798860元，精神损失费500000元并承认错误、赔礼道歉。上海长宁区法院一审认为，银河宾馆未兑现其关于服务质量的承诺，应承担违约责任，违约赔偿数额按照本案实际情况酌定。据此，判决银河宾馆赔偿二原告人民币8万元，驳回其它诉讼请求。判决后双方均提出上诉。二审法院认为，被害人与银河宾馆成立以住宿、服务为内容的合同关系。宾馆应采取切实的安全防范措施，使住客在宾馆内免遭非法侵害，否则即为违反合同义务，宾馆并承担相应违约责任。仝瑞宝举动显属异常，银河宾馆疏于注意，致其安全保障义务设置形同虚设，使住客被害人处于不安全境地，最后惨遭杀害。据此可认认定银河宾馆未能履行其安全保障义务，其行为已构成违约。由于王翰未能充分利用宾馆提供的安全设施，其对事件的发生亦具有轻度过失。原审确定的赔偿数额适当。据此判决驳回上诉，维持原判。
这是15年前被最高法院公报收录的一个判决，在今天还被被人们常常提起，其主要价值就是对合同附随义务的认定方面。一家四星级宾馆且设有保安和监控设施，歹徒在宾馆内电梯7次上下且逗留两个多小时的情况下，没有引起宾馆人员的注意，这很显然是没有尽到保安责任，确实如二审判决认定是“形同虚设”。旅游服务合同并不是住宿服务合同，但旅游服务合同多数是包括住宿服务合同，如果旅游者在旅游服务合同中也是按照合同约定住在这样一个四星级的酒店内，当然也应当按照这样的标准来认定旅游经营者是否尽到了合同附随义务中的保护义务。但笔者对这个判决也有不同意见，因为在该宾馆自行制定的规定有诸如“ 24小时保安巡视，确保人身安全，若有不符合上述承诺内容，则立即改进并向赔礼道歉、费用打折、直至赔偿”的内容。依照我国《合同法》的规定，该内容是比较明确的，完全可以认为是一种要约，尽管没有写到合同中来，双方只要合同成立，也完全可以作为合同的内容存在，那这样就不再属于合同附随义务问题。虽然一审已经注意到这个问题，但并没有以此作为判决的依据。如果属于合同约定的义务就应当承担无过错责任，即只要不履行合同义务即为违约，违约造成了损失就要全额赔偿，但一审并没有这样做。二审在则完全忽略了宾馆还有这样一个约定，但如果在没有宾馆有这样一个承诺情况下，二审认定宾馆有过错还是正确，值得借鉴的。
笔者认为，只要在法律没有明文明确规定的情况下，最关键是按照诚实信用的原则来认定过错的有无。“该原则要求一切市场参加者在民事权利行使和民事义务履行中要遵循诚实商人和诚实劳动者的道德标准，在不损害他人利益的前提下，追求自己的利益，目的在于平衡当事人之间的利益。”[8]在笔者看来，就是“己所不欲，勿施于人”，“要设身处地想到合同的相对方且尽力而为”。 银河宾馆案显然是没有设身处地想到合同的相对方且尽力而为。其他如对旅游者通知、协助、保密等义务，只要遵循上述“己所不欲，勿施于人”，“要设身处地想到合同的相对方且尽力而为”的观点也可以正确认定当事人是否有过错，即认定合同附随义务的有无和是否得到了适当的履行。
（二）违反合同附随义务的举证责任问题。旅游经营者违反合同附随义务是否履行及履行是否到位，这是在解决赔偿问题的前提条件。因为只有在旅游经营者没有履行旅游服务合同附随义务或者虽然已经履行但履行不到位的情况下造成旅游者损失的，旅游经营者承担赔偿责任问题才存在。笔者认为，旅游者要求旅游经营者承担因不履行合同附随义务造成的赔偿责任，首先要举证证明自己受到了损害，并初步证明该损害是由旅游经营者不履行合同附随义务造成的结果，然后，由旅游经营者就自己已经履行了合同的附随义务或者履行合同附随义务是合适的、是到位的，或者举证证明自己不该有这样一个附随义务，如果证明不了，那就应当承担因为不履行合同附随义务给旅游者造成的损害。这样做，即要求由旅游经营者就自己是否应当有这样的附随义务以及是否履行了合同附随义务是符合最高人民法院《关于民事诉讼证据规定的若干规定》第5条关于“对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定。这样，也可以和旅游者选择提起侵权之诉有区别，因侵权之诉要求提起侵权之诉的人要承担被告有过错的举证责任，但可以获得比提起合同之诉得到更多的赔偿——多得到精神损害赔偿这部分（在受到人身损害的情况下）。如果合同之诉也同样要求旅游者与提起侵权之诉同样的举证责任，那就不存在合同之诉而仅存在侵权之诉了。反之，如果都要求由旅游经营者承担自己是否已经履行了合同的附随义务的举证责任，也同样不存在合同之诉了。在举证责任上有这样的区别和划分，既符合权利义务相一致的原则，也符合合同之诉和侵权之诉各自的举证规则和法律规定。
【参考文献】
[1]参见吴忠伟：合同附随义务的认定，《经济与法》2003年第10期第36—37页。
[2]参见姜福庭等主编：《政策与法律教育概论》，黑龙江人民出版社2001年6月第1版，第368页。
[3]参见凌捷：杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷，《最高人民法院公报》2003年第5期第26——27页。
[4]参见崔建远著：《合同法》，北京大学出版社2012年6月第1版第69页。
[5]参见杜军：旅游合同研究，《西南民族学院学报》2001年第5期，第10——15页。
[6]参见王惠静：论旅游合同中当事人的权利和义务，中国旅游出版社2005年7月第1版，第48页。
[7]参见沈志先主编《公报案例精析》，法律出版社2010年12月第1版，第200——215页。
[8]参见董学立著：《民法基本原则研究》，法律出版社2011年7月第1版，第152—153页。
（作者单位：黑龙江省大庆高新区人民法院） |
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来源：中国法院网
【摘要】旅游服务合同中旅游经营者的附随义务在旅游服务合同中并不是合同约定的，其依据或者来源是法律的规定。该义务不履行会对旅游者基本权利造成一定损害或者导致合同权利义务的失衡。附随义务主要是对旅游者人身财产安全的保护义务，只有在旅游经营者有过错的情况下不履行该义务才承担法律责任，且无过错的举证责任应当由旅游经营者承担。
【关键词】旅游服务合同 旅游经营者 附随义务
随着2013年4月25日《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）的公布，并于同年10月1日正式实施，旅游服务合同也就成为我国有名合同家族中的一名新成员。伴随旅游服务合同的规范化和《旅游法》的实施，可以说，这对我国旅游市场秩序的规范和旅游者合法权益的保护是一种利好。但是，也不得不注意到，旅游市场秩序的规范和旅游者合法权益的保护也绝非是一部《旅游法》的实施就能解决问题的，尤其是对其中旅游服务中旅游经营者不履行合同义务损害旅游者合法权益的行为就更不是那么简单的了。本文仅对旅游服务合同中旅游经营者应当承担的附随义务进行初步探讨，并对旅游经营者违反旅游服务合同中附随义务的认定以及应当向旅游者承担的法律责任提出自己的一孔之见，以求教于同仁。
一、旅游服务合同中旅游经营者的附随义务及特征
我国《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这就明确告诉我们，当事人的合同义务并不仅仅是双方当事人通过书面或者口头约定的这些，尽管这些是最重要的；在此之外，还有虽没有约定，但根据合同的性质不同、目的不同以及交易习惯上应当履行的通知、协助、保密等义务。另外，这里的“等”字显然并不是结束的意思，而是列举未尽之义，即不仅仅是“通知、协助、保密”这三种义务，还有可能除这三种义务之外的其它义务，如保护义务、警示义务等等。人们称这种义务为合同的附随义务。关于合同的附随义务的含义大致有这样几种规定：（1）附随义务指法律无明确规定，当事人也无明确约定，但为维护当事人的合法利益，依据社会上一般交易观念，合同当事人应当履行的义务，主要包括注意义务、告知义务、照顾义务、通知义务、说明义务、协助义务、保密义务、忠实义务等。[1]（2）附随义务是指依照法律、法规规定合同当事人所应承担的义务，而不是依照当事人的约定而产生的义务。[2]（3）附随义务是在给付义务之外，为保证债权人利益的实现而需要债务人履行的其他义务。[3]（4）附随义务是给付义务之外的，是基于诚实信用原则或者是根据法律的规定而产生的义务。[4 ] 笔者认为，所谓合同的附随义务是指当事人在合同中没有约定或者约定不明确，但根据法律、法规的直接规定以及其原则性的规定或者根据诚实信用的原则及合同的性质、目的和交易习惯，当事人应当履行的合同义务。由此我们可以推导出旅游服务合同的附随义务是指当事人在合同中没有约定或者约定不明确，但根据《旅游法》等相关法律、法规的直接规定及其原则性的规定或者根据诚实信用的原则及交易习惯，为完成和实现旅游目的，当事人应当履行的合同义务。虽然合同的附随义务是双方的，但由于在旅游服务合同中，作为旅游者的一方是弱者，旅游者不履行附随义务损害旅游经营者的情况是极其罕见的，故我们在此省略不谈，而只谈旅游服务合同中旅游经营者的附随义务的特征。其主要特征有：
（一）附随义务在旅游服务合同中没有约定或者约定不明确。合同通常是以语言文字为载体，但由于语言文字的多义性，加之人们认识能力的有限性，合同当事人几乎是不可能将合同履行过程中可能出现的一切情况都能预料到并写进合同中。或者虽然写了，但写的并不明确，其实也就等于没写。如果在某一份合同中，当事人把一切履行合同的细枝末节都写入合同中，结果按着约定就可以顺利履行合同，那么也就无须再谈合同的附随义务，或者说，该合同根本就没有附随义务。但这种情况在实践和生活中几乎是不可能的，尤其是旅游服务合同作为一种涉及吃、住、行以及游玩各个环节，且每一名旅游者的具体情况也是千差万别的，当事人不可能把合同履行过程中的方方面面都考虑得特别周全且毫无遗漏地写进合同中，因而总会有合同中没有约定或者约定不明的情况存在。例如，某旅游者甲在旅游中手机没有电了，这时家里出现了紧急情况需要告诉甲并需要他马上回去，其家属将电话打到旅游经营者一方的导游手机上，而此时旅游者甲正在五公里以外的高山上，这在旅游服务合同中是不可能有约定的。此时，对于旅游经营者来说是否有义务将该消息告诉旅游者甲以及告诉的是否及时，关键就是要看旅游服务合同中旅游经营者的附随义务的认定。
（二）旅游经营者的附随义务的依据或者来源是《旅游法》等相关法律、法规的直接规定以及其原则性的规定或者根据诚实信用的原则及交易习惯。在法治社会，要求他人承担和履行任何一项义务都是应当有来源、有根据的，合同义务的来源和根据当然是当事人在合同中的约定，合同的附随义务由于在合同中没有约定，那就只能去找其他的根据。《旅游法》、《消费者权益保护法》、《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》等法律、法规中的相关规定以及原则性规定中，如果规定了旅游经营者对旅游者的义务，旅游经营者当然要遵守法律履行法律规定的义务。《合同法》第六十条也作了这样规定了，即 “当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，这也就是人们称作的附随义务，这一义务当然是来自法律的规定，其性质是属于法律规定的义务，所不同的是，它和法律其它义务相比较，规定的并不明确，需要结合合同的性质、目的、交易习惯及诚实信用原则来进一步确定，而法律的其它相关规定，规定的内容是相对明确的，虽然有时还需进一步作解释，但毕竟比《合同法》第六十条规定的明确多了。所以，在笔者看来，归结到一点，旅游经营者的附随义务的依据或者来源是法律的规定，如果说有区别的话，也只是规定内容是否明确的问题。另外，如果其性质是非法律规定的义务，那么也就没有理由要求另一方承担合同所没有约定的义务，即也就没有理由要求对方承担相应的附随义务。《旅游法》在第二章旅游者这一章中，就规定了“旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰应当得到尊重。”（第10条），“残疾人、老年人、未成年人等旅游者在旅游活动中依照法律、法规就有关规定享受便利和优惠。”（第11条）旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有请求救助和保护的权利。“（第12条）等等。在《旅游法》的其他部分还规定了旅游经营者对旅游者个人信息的保密义务（第52条），对旅游活动中的有关事项事先向旅游者作出说明的义务（第80条）等，这些对旅游经营者法律义务的直接规定，在旅游服务合同的履行中，也当然就是旅游经营者义务，即旅游经营者的附随义务。甚至像“景区接待旅游者不得超过景区主管部门核定的最大承载量”（第45条）的规定，虽然不是对旅游经营者直接的义务性规定，但如果旅游经营者明知道景区游客的承载量已经达到或者超过主管部门核定的最大承载量的情况下，仍然带领旅游者进入该景区旅游，从而导致旅游者人身或者财产损失的，也可以认为履行合同义务不符合约定的情况。此外，像《侵权责任法》中关于违反安全保障义务的责任在旅游服务合同中也可以认为是旅游经营者对旅游者的合同附随义务；在《导游管理条例》中所规定的导游要“﹍﹍礼貌待人，尊重旅游者的宗教信仰、民族风俗和生活习惯。”“导游人员进行导游活动时，应当向旅游者讲解旅游地点的人文和自然情况，介绍风土人情和习俗；但是，不得迎合个别旅游者的低级趣味，在讲解介绍中掺杂庸俗下流的内容。”（第12条）很显然，如果导游人员在进行导游活动时不遵守上述规定的，可以认为是违反了旅游经营者对旅游者的合同附随义务。
（三）旅游者没有放弃旅游服务合同中旅游经营者的附随义务且不履行该义务会对旅游者基本权利造成损害或者导致合同权利义务较为明显的失衡。在合同关系中，一方的义务即是对方的权利。对于旅游服务合同也是如此，即旅游经营者的义务即为旅游者的权利。由于权利是可以放弃的，而权利人放弃权利则当然地免除了义务人的义务。如果旅游者在订立合同时或者在合同履行过程中放弃了旅游经营者对旅游者的合同附随义务，那也就不再存在旅游经营者的合同附随义务问题。但是，由于旅游服务合同中旅游经营者的附随义务的复杂性，要准确认定到底哪些义务是旅游服务合同中旅游经营者的附随义务，就要看不履行该义务是否会对旅游者基本权利造成损害或者导致合同权利义务的失衡，而非无条件和无边界的一切“通知、协助、保密等”义务，这将在文中旅游经营者附随义务的种类及认定中做进一步的论述，在此就不作具体阐述。
二、旅游服务合同中旅游经营者的附随义务主要种类
我国《旅游法》没有给旅游服务合同下定义。1999年在《合同法（征求意见稿）》中曾经写有旅游合同一章并将旅游合同规定为“旅游合同是旅行社提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同。”[5]很显然，这样的定义对人们认识旅游合同并没有什么帮助。笔者比较倾向于这样的定义：“旅游合同是旅游营业人以营利为目的与旅游者签订的包价旅游或代办旅游的合同。”[6]我们一般所指的旅游服务合同即是指包价旅游合同，从出发到旅游结束都有旅游经营者安排和服务，包括交通、住宿、景点游览、饮食供应等全过程。本文也正是在这样的基础上使用旅游服务合同的。在旅游服务合同旅游经营者的义务中，几乎不可能每项义务都由旅游经营者亲自完成，而是需要借助酒店、饭店以及交通运输经营者参与其中帮助来完成的，因而，其附随义务自然也就涉及到包括交通、住宿、景点游览、饮食供应等全过程。由于在交通方面有客运合同这样一个有名合同，现已有比较完善的法律法规的规定，因而旅游经营者在这一部分的附随义务我们省略不谈，只谈在住宿、景点游览、饮食供应等过程中的附随义务，当然也只能择其要者分类来谈。笔者认为主要有以下几种附随义务。
（一）对旅游者人身财产安全的保护义务。《旅游法》第12条关于“旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有请求救助和保护的权利”的规定，《侵权责任法》第37条关于“宾馆、商场、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定， 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条关于“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害、赔偿权利人请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，等等。这些规定的内容如果没有写进旅游服务合同旅游经营者的义务中，即可以根据上述法律规定认定为是旅游经营者的附随义务。
对旅游者人身财产安全的保护义务还应当包括旅游经营者在旅游活动中有关事项应向旅游者进行说明和警示的义务，《旅游法》第80条分五个方面进行列举和概括的方式进行了规定，其中第五项是“可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形”，由此看来其目的是为了保护旅游者的人身、财产安全。可以这样认为，凡是旅游经营者应当注意到的有可能危及到旅游者人身、财产安全的旅游活动都应当向旅游者进行说明和警示，否则即是没有履行合同的附随义务，构成合同违约。
（二）尊重旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰的义务。《旅游法》第10条关于“旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰应当得到尊重”的规定，《导游管理条例》第12条关于导游要“……礼貌待人，尊重旅游者的宗教信仰、民族风俗和生活习惯。”“导游人员进行导游活动时，应当向旅游者讲解旅游地点的人文和自然情况，介绍风土人情和习俗；但是，不得迎合个别旅游者的低级趣味，在讲解介绍中掺杂庸俗下流的内容”的规定，等等。如果导游在向旅游者讲解某一个旅游旅游景点时，对信仰某一宗教的人或者对某一民族的某个做法和习惯进行贬损，而该旅游团队中恰好又有仰该宗教的旅游者或者该民族的旅游者，这即可以认定旅游经营者没有履行尊重旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰的义务，构成违反旅游服务合同中旅游经营者的附随义务。
（三）对残疾人、老年人、未成年人等特殊情况的旅游者给予便利和优惠的义务。《旅游法》第11条关于 “残疾人、老年人、未成年人等旅游者在旅游活动中依照法律、法规就有关规定享受便利和优惠”规定，要求旅游经营者依照法律、法规就有关规定给予这些特殊人群享受便利和优惠当然是不言自明的事情。笔者认为，更重要的是所提供的旅游项目要符合这些特殊人群的具体情况，这也可以从有关法律规定中找到根据，例如，国家旅游局根据《旅行社管理条例》制定的《旅行社管理条例实施细则》第五十条之规定：“旅行社应当为旅游者提供符合保障旅游者人身、财物安全需要的服务,对有可能危及旅游者人身、财物安全的项目,应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示,并采取防止危害发生的措施；对旅游地可能引起旅游者误解或产生冲突的法律规定、风俗习惯、宗教信仰等,应当事先给旅游者以明确的说明和忠告。”这里显然包括了对不同情况的旅游者采取不同对待的含义，例如，适合身体健康的青年人，即符合保障身体健康的青年旅游者人身安全的旅游项目，未必就适合老年人、残疾人和未成年人，且因不适合或未尽到说明和警示使这些特殊的旅游者人身、财产受到损害的，即可以认为旅游经营者违反旅游服务合同中旅游经营者的附随义务。
（四）遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯对旅游者通知、协助、保密等义务。这一条附随义务可以认为是根据法律的原则性规定所产生的义务，该义务是否会产生以及义务的具体情况，完全要根据旅游服务合同履行过程中发生的具体情况来决定。如在本文开头所举的例子中，某旅游者甲在旅游中手机没有电了，这时家里出现了紧急情况需要告诉甲并需要他马上回去，其家属将电话打到旅游经营者一方的导游手机上，而此时旅游者甲正在五公里以外的高山上。此时，对于旅游经营者就有义务将该消息及时告诉旅游者甲并协助甲及时返回；如果甲没有出现这样一个特殊情况，旅游经营者自然就没有这样的附随义务。再比如某旅游者乙在旅游景区旅游时因本人的原因迷路了，乙打电话要求导游来找自己，这时旅游经营者也就产生了一个将乙找回来的附随义务。
三、旅游经营者违反合同附随义务的认定及责任承担
旅游经营者违反合同附随义务当然也是违反合同义务的一种情形，自然也要承担违约责任，这是没有异议的。但是，合同附随义务毕竟不同于合同中当事人明确约定的义务，例如，根据《合同法》第122条关于“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”规定。合同的非违约方就可以选择侵权诉讼还是违约诉讼，而违反附随义务则只能提起违约之诉，因为只有合同才有附随义务。其实，除此之外，违反合同附随义务在认定及责任承担上还有不同的特点，本文以旅游经营者违反合同附随义务中对旅游者人身财产安全的保护义务为例，对旅游经营者违反合同附随义务的认定及责任承担加以说明。
（一）违反合同附随义务的违约人应当有过错。我国《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损等违约责任”的规定，确立了合同的违约责任无过错是原则，过错是例外的情形。合同所产生的附随义务虽然没有明确规定是有过错才承担责任，但是，像遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯对旅游者通知、协助、保密等义务，很显然是要求当事人在力所能及的条件和范围内尽义务的，当事人没有注意到也不可能注意到的情况下，即没有过错的情况下而没有履行合同附随义务，也要求其承担违约责任是明显不公平的。而对旅游者人身财产安全的保护义务这一附随义务，我国《侵权责任法》中已经规定了是过错责任，当双方存在合同关系转化为合同的附随义务时，其性质也不应当有改变，而事实上如果要求旅游经营者承担无过错责任是根本做不到的，因而只能是过错责任，即过错责任才是合理的。这里关键的问题就是过错的认定问题。
这里我们通过一个真实的典型案例[7]来看如何认定履行合同附随义务中的过错。该案例的基本情况是这样的：1998年8月23日下午2时许，深圳某公司的女总经理王翰来上海为参加一个会议住进上海银河宾馆（四星级）1911客房。当日下午4时40分左右被罪犯仝瑞宝杀害在客房内，其财物人民币2万余元及手表等也被劫走。罪犯仝瑞宝于当日下午2时许进入宾馆，长达的三个小时在宾馆内7次上下电梯，宾馆既没有对其进行登记，也无保安人员对其进行盘问。宾馆直到次日9时许才发现王翰被杀死在客房内。在被害人入住至遇害被发现，其男友及父母打到1911客房内无人接听后，曾多次要求宾馆服务员到该客房内找被害人，但服务员见房间门口有“请勿打扰”的提醒牌，便连门也未敲就退了回去，并以礼貌的语言坚决回绝了他们的要求，直到次日9时许，服务员才打开了该客房发现了真相。另查明，该宾馆自行制定的《银河宾馆质量承诺细则》中规定有“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”，“若有不符合上述承诺内容，我们将立即改进并向您赔礼道歉、费用打折、直至赔偿”等内容。事后，被害人王翰的父母诉诸法院，要求被告银河宾馆承担违约责任、侵权责任及消费者保护法上的责任，赔偿被抢劫的财物、丧葬费以及对王翰生前教育抚养费等798860元，精神损失费500000元并承认错误、赔礼道歉。上海长宁区法院一审认为，银河宾馆未兑现其关于服务质量的承诺，应承担违约责任，违约赔偿数额按照本案实际情况酌定。据此，判决银河宾馆赔偿二原告人民币8万元，驳回其它诉讼请求。判决后双方均提出上诉。二审法院认为，被害人与银河宾馆成立以住宿、服务为内容的合同关系。宾馆应采取切实的安全防范措施，使住客在宾馆内免遭非法侵害，否则即为违反合同义务，宾馆并承担相应违约责任。仝瑞宝举动显属异常，银河宾馆疏于注意，致其安全保障义务设置形同虚设，使住客被害人处于不安全境地，最后惨遭杀害。据此可认认定银河宾馆未能履行其安全保障义务，其行为已构成违约。由于王翰未能充分利用宾馆提供的安全设施，其对事件的发生亦具有轻度过失。原审确定的赔偿数额适当。据此判决驳回上诉，维持原判。
这是15年前被最高法院公报收录的一个判决，在今天还被被人们常常提起，其主要价值就是对合同附随义务的认定方面。一家四星级宾馆且设有保安和监控设施，歹徒在宾馆内电梯7次上下且逗留两个多小时的情况下，没有引起宾馆人员的注意，这很显然是没有尽到保安责任，确实如二审判决认定是“形同虚设”。旅游服务合同并不是住宿服务合同，但旅游服务合同多数是包括住宿服务合同，如果旅游者在旅游服务合同中也是按照合同约定住在这样一个四星级的酒店内，当然也应当按照这样的标准来认定旅游经营者是否尽到了合同附随义务中的保护义务。但笔者对这个判决也有不同意见，因为在该宾馆自行制定的规定有诸如“ 24小时保安巡视，确保人身安全，若有不符合上述承诺内容，则立即改进并向赔礼道歉、费用打折、直至赔偿”的内容。依照我国《合同法》的规定，该内容是比较明确的，完全可以认为是一种要约，尽管没有写到合同中来，双方只要合同成立，也完全可以作为合同的内容存在，那这样就不再属于合同附随义务问题。虽然一审已经注意到这个问题，但并没有以此作为判决的依据。如果属于合同约定的义务就应当承担无过错责任，即只要不履行合同义务即为违约，违约造成了损失就要全额赔偿，但一审并没有这样做。二审在则完全忽略了宾馆还有这样一个约定，但如果在没有宾馆有这样一个承诺情况下，二审认定宾馆有过错还是正确，值得借鉴的。
笔者认为，只要在法律没有明文明确规定的情况下，最关键是按照诚实信用的原则来认定过错的有无。“该原则要求一切市场参加者在民事权利行使和民事义务履行中要遵循诚实商人和诚实劳动者的道德标准，在不损害他人利益的前提下，追求自己的利益，目的在于平衡当事人之间的利益。”[8]在笔者看来，就是“己所不欲，勿施于人”，“要设身处地想到合同的相对方且尽力而为”。 银河宾馆案显然是没有设身处地想到合同的相对方且尽力而为。其他如对旅游者通知、协助、保密等义务，只要遵循上述“己所不欲，勿施于人”，“要设身处地想到合同的相对方且尽力而为”的观点也可以正确认定当事人是否有过错，即认定合同附随义务的有无和是否得到了适当的履行。
（二）违反合同附随义务的举证责任问题。旅游经营者违反合同附随义务是否履行及履行是否到位，这是在解决赔偿问题的前提条件。因为只有在旅游经营者没有履行旅游服务合同附随义务或者虽然已经履行但履行不到位的情况下造成旅游者损失的，旅游经营者承担赔偿责任问题才存在。笔者认为，旅游者要求旅游经营者承担因不履行合同附随义务造成的赔偿责任，首先要举证证明自己受到了损害，并初步证明该损害是由旅游经营者不履行合同附随义务造成的结果，然后，由旅游经营者就自己已经履行了合同的附随义务或者履行合同附随义务是合适的、是到位的，或者举证证明自己不该有这样一个附随义务，如果证明不了，那就应当承担因为不履行合同附随义务给旅游者造成的损害。这样做，即要求由旅游经营者就自己是否应当有这样的附随义务以及是否履行了合同附随义务是符合最高人民法院《关于民事诉讼证据规定的若干规定》第5条关于“对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定。这样，也可以和旅游者选择提起侵权之诉有区别，因侵权之诉要求提起侵权之诉的人要承担被告有过错的举证责任，但可以获得比提起合同之诉得到更多的赔偿——多得到精神损害赔偿这部分（在受到人身损害的情况下）。如果合同之诉也同样要求旅游者与提起侵权之诉同样的举证责任，那就不存在合同之诉而仅存在侵权之诉了。反之，如果都要求由旅游经营者承担自己是否已经履行了合同的附随义务的举证责任，也同样不存在合同之诉了。在举证责任上有这样的区别和划分，既符合权利义务相一致的原则，也符合合同之诉和侵权之诉各自的举证规则和法律规定。
【参考文献】
[1]参见吴忠伟：合同附随义务的认定，《经济与法》2003年第10期第36—37页。
[2]参见姜福庭等主编：《政策与法律教育概论》，黑龙江人民出版社2001年6月第1版，第368页。
[3]参见凌捷：杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷，《最高人民法院公报》2003年第5期第26——27页。
[4]参见崔建远著：《合同法》，北京大学出版社2012年6月第1版第69页。
[5]参见杜军：旅游合同研究，《西南民族学院学报》2001年第5期，第10——15页。
[6]参见王惠静：论旅游合同中当事人的权利和义务，中国旅游出版社2005年7月第1版，第48页。
[7]参见沈志先主编《公报案例精析》，法律出版社2010年12月第1版，第200——215页。
[8]参见董学立著：《民法基本原则研究》，法律出版社2011年7月第1版，第152—153页。
（作者单位：黑龙江省大庆高新区人民法院）
