简单谈谈我对“快播案”中P2P协议认定侵权或淫秽的一点认识

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     简单谈谈我对“快播案”中P2P协议认定侵权或淫秽的一点认识
     
    我水平不高，就不考虑体系了，随便写写，大家见笑。
    以“快播案”为代表，P2P协议不再是中国互联网经营的护身符了，因此还诞生了很多术语，什么“红旗飘飘”（听起来充满性暗示）之类的，司法审判认定快播传播淫秽物品够罪，我认为实体上问题不大，但并不是没问题，更大的问题在于，如何将P2P状态下的碎片认定为完整的侵权行为，这个过程没有经过符合逻辑思考规律的论证，这也是类似P2P网站在外国证明体系下更容易脱罪的原因之一。
    首先，我想描述一个概念，但我不太会贴图，也不喜欢贴，我负责的部门网页十年没一个图片新闻就是很好的例子，所以根据我的描述，读者可以自行百度一些图片补脑洞。什么样的东西是淫秽的？对于淫秽的论证，本身缺少十分精确的定义，因为很多概念和子概念不周延，比如什么是性行为，在我国都是让人比较蛋疼的。但一般说来，淫秽要“具体描绘性行为”，多具体啊？要达到淫秽的标准，就照片而言，必须裸露性器官，打马赛克，描黑描白的一定不能算。有人觉得不对，请自己去搜索“万恶的马赛克组图”包括你自己的生活照，打上马赛克以后成什么感觉，大家自己脑补一下。于视频而言，前戏的部分不算，不露点的不算，否则合法的影视作品里面有好多都可以坐牢的，但个别部位打马赛克的可以算，因为影视作品是有连续的情节和上下文的，不能以马赛克免责，否则日本的有码片子岂不是成了正规影视作品？
    其次，我要讲讲P2P技术下构成完整作品的前提。无论是磁盘文件保存状态，还是退到代码层面看，影视作品的电子版其实是二进制或十六进制（也是二进制的一种）的数据，这些数据必须在完整（或相对完整）的前提下，经过特定的解码程序（就是各种播放器以及其内置的解码器），有些还必须经过解密（比如wmv格式下Windows Media DRM加密制式必须经过获取发布者的证书才能使用），也就是说，如果不具备播放条件，数据本身就无法呈现其“淫秽性”。简单地论证就是，一部音轨损坏、没有声音的A片对于盲人而言什么也不是，如果你向一群盲人播放没有声音的A片，是否起到了传播淫秽物品的实际效果是不成立的。
    再次，P2P技术下的非法作品的存储状态。引用一段我勉强能看懂的东西：“P2P 架构体现了一个互连网技术的关键概念，这一概念被描述在1969年4月7日第一份RFC文档“RFC1，主机软件”中。在不用中心索引服务器结构实现多媒体文件交换的背景下，这个概念已经变的非常普遍了。
    纯P2P
     
    节点同时作为客户端和服务器端。
    没有中心服务器。
    没有中心路由器。
    杂P2P
    有一个中心服务器保存节点的信息并对请求这些信息的要求做出响应。
    节点负责发布这些信息（因为中心服务器并不保存文件），让中心服务器知道它们想共享什么文件，让需要它的节点下载其可共享的资源。
    路由终端使用地址，通过被一组索引引用来取得绝对地址。
    混合P2P
    同时含有纯P2P和杂P2P的特点。”
    从公示的案情看，快播系统属于混合型，为了提高用户体验，他们在服务器上用碎片化状态保存了共享信息的全部内容（或者一部分）以实现纯粹P2P状态下没有的用户体验。当然，我也知道，采取这个模式的原因在于P2P在中国网络环境下，大家采取个人电脑限速等模式保护的原则下，纯粹P2P不进行电脑绑架（迅雷播放器就是绑架模式）很难得到流畅的用户体验。
    最后，我的问题就是，如何证明快播这一行为超越了一般的P2P发布行为和单纯的“复制”（包括多点多多点的复合复制）这个过程我没有在现有的司法实践中看到，这个过程似乎也被刻意忽略了。尤其是，如何认定这种行为（在BT中俗称“做种”）是一种主动、故意、明知的行为。因为从同等证明角度看，如果说提供了完整的副本向他人提供数据（不需要明知或主动）本身构成了违法的话，那所有的电脑用户几乎都是非法的，比如你电脑上安装了迅雷、各种电脑播放器、网络电视，无论你看与不看，软件都会将你电脑上的符合要求的数据进行共享。简单的说，你使用迅雷下载了一部非法影片，在下载完成的一瞬间，你具备了完整的副本，并且已经向无数个对象提供了复制服务，也就一下子构成了违法犯罪，而这一切是瞬间的，不可中止和控制的。显然，这个论证是可怕的，任何人不应当在好无意识的状态下调入不可回避的违法陷阱，否则法律本身就是有问题的。
    回到快播上，如何证明快播的经营者，对于这种将海量数据保存在服务器上提高用户体验的行为明知到什么程度的证明一定是存在瑕疵的，因为能彻底理解P2P技术并独立制作软件的人是极少数，快播的运营者如果严格按照主动、故意、明知来看，能符合者不多，尤其是具体的操作者，完全应当允许其以不能理解其过程进行辩解。快播案的问题在于，对于淫秽问题，我们国家本来就容易出现的道德审判加上粗糙的司法实践复合起来，导致我们很容易在道德胜利的狂欢下迷失。
   
   
    再补充一点，就是快播使用了“切碎保存”，如果不能完全还原数据碎片，能否认定这些缺胳膊少腿的数据是淫秽呢？大家也可以一起思考一下。
   
       个人水平有限 ，说实在的，有什么问题大家手下留情。