关于物权法草案修改的意见

　　《中华人民共和国物权法（草案）》，经第十届全国人大常委会第十二次、第十六次会议审议，委员长会议决定，全文公布《中华人民共和国物权法（草案）》，广泛征求意见，以便进一步研究修改，再提请以后的全国人大常委会会议审议。现参考目前一些热点意见以及工作实际提出如下修改拙见，仅供参考：
　　一、关于不动产登记簿权利推定的问题
　　「草案法条」第四条规定：“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。”第十六条第一款规定：“不动产登记簿记载的事项，是物权归属和内容的根据。” 第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿记载的事项一致；记载不一致的，以不动产登记簿为准。 ”
　　「存在的问题」没有规定涂销登记的权利消灭推定效力。权利正确性推定应当包括正反两个方面，一方面是在登记簿上登记之权利推定为正确，另一方面在登记簿上涂消一项登记推定为该权利消灭。不能自动消灭。
　　「修改建议」增加“在登记簿上涂消一项登记为该权利消灭。”的规定。
　　二、关于登记资料的查阅问题
　　「草案法条」第十八条规定：“登记机构应当向权利人和利害关系人提供查阅、复制登记资料的便利，同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。”
　　「存在的问题」公示范围过窄，登记簿的公开是登记公示公信的基本要求，只有最大限度的大众知晓登记簿记载的内容，才能发挥登记簿的公信力，发挥登记制度保护交易安全的作用。草案把查阅人的范围限制在权利人和利害关系人。从利害关系人的概念上讲，利害关系人首先要有一定的现实的利害关系，即登记结果可能影响到他的利益。潜在的利害关系人无现实的利害关系无法查阅登记簿，违背了登记公信力的初衷。再加上“国家秘密、商业秘密和个人隐私”等标准实践中操作起来容易放大，实际上又增加了拒绝其他非利害关系人如潜在交易人的查询要求的可能。
　　「修改建议」我国土地登记资料公开查询办法第2条规定，对登记结果资料，任何人都可以查阅。可以采取这种规定的查询模式。
　　三、关于不动产登记统一制度
　　「草案法条」第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”第一百三十条第二款又规定：“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”
　　「存在的问题」物权法作为基本法，不可能规定的太具体，太细、太繁琐，但物权法需规定管辖和登记区设立的基本原则。本草案对不动产统一登记管辖前后条文规定不一致。草案第一百三十条第二款还是规定了土地承包经营权的登记仍然按行政级别分级登记。另外土地承包经营登记是依申请还是依职权进行也没有明确。
　　「修改建议」取消对“县级以上”的模糊说法，明确由承包经营土地所在地的登记机构办理。
　　四、关于异议登记的问题
　　「草案法条」草案第十九条规定：“利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以申请异议登记。登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的，登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。申请人自登记簿记载的权利人书面同意异议登记之日起三个月内不起诉也不申请更正登记的，或者自人民法院异议登记裁定生效之日起十五日内不起诉的，异议登记失效。有证据证明异议登记不当，权利人有权申请登记机构注销异议登记。异议登记造成权利人损害的，权利人可以向异议登记的申请人请求损害赔偿。”
　　「存在的问题」草案规定的启动异议登记的程序过于苛刻。草案规定申请异议登记必须取得登记簿记载的权利人书面同意或者人民法院裁定，目的本为防止启动恶意的异议登记程序。其实现实中登记簿记载的权利人往往不会同意进行异议登记，如此一来，大多依靠等待法院的裁定启动登记异议程序的条件失之过严，这将会影响异议登记功能的正常实现。启动法院程序及获得相应的裁定需要一个较长的时间，这样就给登记簿记载的权利人一个处分的机会，真正的权利人很可能为此无法得到物权。
　　「修改建议」修改为：“有证据表明登记簿记载的权利人非真正的权利人的，登记机关应当予准许异议登记”，再说了有赔偿责任制约束恶意提起异议程序。
　　五、关于更正登记的问题
　　「草案法条」草案第二十条规定：“利害关系人认为不动产登记簿记载错误的，可以申请更正登记。有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。登记更正后，原权利人在异议登记期间对该不动产作出的处分，登记更正后的权利人未追认的，不发生效力。”
　　「存在的问题」这里规定的是依申请进行的更正，但是没有依职权或者职能进行更正的规定，也没有规定更正程序与诉讼程序的衔接问题。
　　「修改建议」增加规定依职权或者职责进行登记更正程序。明确更正登记只能在不动产权利发生移转之前提出，向公众明确提示可能的法律上的不利益。由于不动产登记具有公信力，第三人已基于对登记的信赖而与登记名义人进行交易并完成了登记程序，不动产之真正权利人就因此而丧失其权利，不得请求更正登记，否则不予受理。
　　六、关预告登记的问题
　　「草案法条」第二十一条规定：“当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者债权消灭的，预告登记失效。具有预告登记失效事由的，债务人有权申请注销预告登记。”
　　「存在的问题」草案将登记预告制度保护的范围极端狭窄。预告登记制度是对物权优先债权原则的例外性规定，预告登记制度目的是保护本来只在债权相对人之间有效而对一般第三人并无拘束力的债权关系，防止债权人之债权不因债务人再行实施处分行为而落空。草案将预告登记的对象狭义地限定为取得物权的请求权，将另外变动物权请求权及消灭物权之请求权两项请求权排除在外。另外，即便是取得不动产权利之请求权，草案也仅将其限制在合同之债上，对于基于合同以外之其他原因所发生之取得物权的债权是否可得以适用是没有明确的。按请求权可以有基于合同而生的请求权，有基于不当得利、无因管理、继承关系等而生的请求权，这些请求权均有保全的必要，也有制度设计的必要，没有理由仅为合同产生的请求权提供保障而将其他请求权排除在外。另外草案没有明确预告登记的优先效力，草案仅规定了债务人处分行为不具有效力，而没有规定非因债务人的处分行为而发生之不动产权利变动是否对于债权人有效。
　　「修改建议」明确规定可申请预告登记的权利类型。补充对预告登记条件、效力的规定。
　　七、无权占有人的赔偿责任问题
　　「草案法条」第三十八条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物；不能返还原物或者返还原物后仍有损失的，可以请求损害赔偿。”草案第二百六十一条规定：“无权占有包括善意占有和恶意占有。”第二百六十二条规定：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人应当承担损害赔偿责任。”
　　「存在的问题」法条之间的规定相矛盾。草案第三十八条没有区分善意占有和恶意占有，对两类占有规定了没有区别的返还原物和损害赔偿责任，并且对于损害赔偿责任的规定，前后发生了冲突。按照第三十八条的规定，善意占有人亦应承担损害赔偿责任；但是根据第二百六十二条的规定，善意占有人则无须承担损害赔偿责任。第二百六十二条规定的占有人概念模糊，这里的占有专指无权占有吗？表述不严谨。
　　「修改建议」删除草案第三十八条规定。在第二百六十二条中“占有人”前面加“无权”字样。
　　八、物权法中规定刑事责任的问题
　　「草案法条」第七十一条规定：“违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第七十二条规定：“国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
　　「存在的问题」浪费立法资源，完全可以从现有刑法规定或者完善刑法的规定来实现。
　　「建议」此两条与《中华人民共和国刑法》第一百六十九条、第一百六十七条、第一百六十八条的规定有重复之嫌，建议删除。
　　九、业主委员会的法律地位问题
　　「草案法条」第七十七条规定：“ 业主可以设立业主会议，选举业主委员会。县级以上地方人民政府有关部门应当对设立业主会议或者选举业主委员会，给予指导和协助。”
　　「存在的问题」法律地位不明确，与地方人民政府的关系模糊，容易发生问题。
　　「修改建议」改“可以”为“应当”，赋予业主委员会独立的法人地位。取消地方人民政府的干涉性规定，防止因为指导发生纠纷或者使业主委员会制度走样。
　　十、相邻权问题
　　「草案法条」第九十四条规定：不动产权利人有权依照法律规定，禁止相邻权利人排放大气污染物、水污染物、固体废物以及施放噪声、光、磁波辐射等有害物质。
　　「存在的问题」缺乏具体的操作性和配套规定，不能充分保护受害方。我国目前的排放的具体标准体系不健全，一些符合排放标准的行为是否相邻权人也可禁止。再者一些零零散散具体的排放标准多规定在行政法规和地方法规、规章中。应当明确这一依据。
　　「修改建议」禁止相邻权利人排放足以造成他人权益损害的大气污染物、水污染物、固体废物以及施放噪声、光、磁波辐射等有害物质。建议再增加可操作性的立法技术处理。
　　十一、关于征收征用问题
　　「草案法条」第四十九条规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”
　　「存在的问题」我国多部法律和行政法规确认了公共利益优位于公民个体民事权利的原则。但什么是公共利益，如何识别社会公共利益，如何捍卫社会公共利益。公共利益界定不明确，界定不清就会导致社会公共利益的滥用。
　　「修改建议」物权法应定义“公共利益”，防止“公共利益”的解释权和话语权把持在利益集团手里，导致公共利益之滥用；同时应当规定公共利益的认定引入听证评估程序。或者将物权法第四十九条中的“没有国家规定的，应当给予合理补偿”修改为“没有国家规定的，应当按照动产或不动产的市场价值给予补偿”。
　　十二、关于物权的保护的问题
　　「草案法条」见草案第三十六条到第四十四条。
　　「存在的问题」以“物权的保护”为本章的章名不妥。第三十六、三十七条没有必要在实体法中规定，有关侵害物权赔偿性的规定应当属于侵权法范畴，本可以分得清的，没有必要将债权请求权规定在其中。草案还是没有规定诉讼现行草案缺乏关于物权请求权的诉讼时效的规定。如果不对物权请求权的诉讼时效做出规定，物权请求权只适用《民法通则》规定的“权利”行使的2年诉讼时效。
　　「修改建议」建议将第三章的章“物权的保护”改为“物权请求权”，删除草案关于 “损害赔偿请求权”的债权性救济规定。增加关于物权请求权的诉讼时效的规定。
　　十三、物的善意取得制度的问题
　　「草案法条」第一百一十一条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；（二）以合理的价格有偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（四）转让合同有效。”
　　「存在的问题」草案善意取得的适用范围扩大到了不动产。不动产不能适用善意取得制度。不动产、动产的物权变动，分别以登记及交付为其公示方法。通过这些既定的公示方法，可以使第三人能够从外观上比较方便地了解物权变动的事实，确定自己的意思表示。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，第三人完全可以通过查询登记簿预测自己的交易风险，因而不存在无权处分人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。另外对善意取得的表述模糊。无“不知道”主观状态的确定标准。善意取得所保护的善意，是指受让人主观状态应受保护的情形，故仅限于非因重大过失不知道或者不应当知道转让人无处分权的情形，故“不知道”包括普通人之标准不能知道或不应知道的情形以及一般过失不知道的情形和因重大过失不知道的情形。“合理价格”具体怎么理解，需要明确，上下浮动不超过交易地时价20%？另外有个非常矛盾的地方是既然是无权处分，那么代表处分意思的合同必然是效力待定的，这样的话等于没有可适用善意取得的情形了。
　　「修改建议」将“（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”修改为“（一）在受让时非因重大果实不知道或者不应当知道转让人无处分权”；明确合理价格的标准；删除“转让合同有效”的条件。
　　十四、赃物、遗失物的善意取得问题
　　「草案法条」第一百一十二条规定：“对被盗、被抢的财物或者遗失物，所有权人等权利人有权追回。该动产通过转让被他人占有的，所有权人、遗失人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的，所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。法律另有规定的，依照其规定。”
　　「存在的问题」由草案第一百一十二条规定可知原则上物权法草案不承认受让人善意取得盗赃、遗失物等占有脱离物的所有权，也没有规定盗赃物、遗失物不能善意取得的例外。但是“两年”的保护期间也不明确。假如从知道丧失或应当知道丧失时但不知道在谁的手中，那么等两年后知道谁占有其物时其权利已丧失，这是不公平的。
　　「修改建议」“自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向受让人请求返还原物”改为“自知道或者应当知道该动产被特定的人无权占有人占有之日起两年内向受让人请求返还原物”。
　　十五、关于拾得遗失物的请求报酬的问题
　　「草案法条」草案第一百一十七条规定：“所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等必要费用。所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺向拾得人支付报酬。拾得人侵占遗失物的，无权请求遗失物的保管费等必要费用和报酬。”
　　「存在的问题」“侵占”一词易引起歧义，缺乏认定的具体标准。没有明确“侵占”到底是指拾得人占有后有据为自己所有的明显的意图，还是在所有人请求返还时必须有拒绝返还的行为。另外请求受益人给予适当的报酬未必不可，在道德上也可能鼓励拾金不昧的风格，请求只是权利，至于拾得人是否请求那就是自己的事情了。至于悬赏广告的事情应当在合同法中解决。
　　「修改建议」明确“侵占”为“ 不法占有后经权利人请求拒不返还或者言行表示据为己有的，无权请求遗失物的保管费等必要费用和报酬。”删除悬赏广告的内容，赋予拾得人请求适当报酬的权利，比如规定可以取得拾得财物不超过25%的价值但最高不超过5000元（考虑当地的经济情况）的报酬或者请求支付保管费等必要费用。
　　十六、居住权的问题
　　「草案法条」第一百八十条规定：“居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。”
　　「存在的问题」对居住权没有必要在物权法中规定，完全可以通过合同法等予以明确，再者居住的权利是物权化的债权，单独列入用益物权的体例不合适。
　　「修改建议」建议删除，通过其他立法补充。
　　十八、关于物权的优先权和优先权的规定
　　「草案法条」第二十二条规定：“一个不动产上有两个以上物权的，一个物权变更或者抛弃，不影响其他物权的效力”。
　　「存在的问题」草案中没有物权优先效力规定。也没有规定优先权的问题，优先权是一种法定的具有担保性质的物权，也是一种特殊的债权。比如优先购买权、优先受偿权等问题。
　　「修改建议」建议在增设一条以明确物权和债权的效力的优先关系。明确同一物上多项其他物权时确立优先的效力的原则。并增加优先权的内容。
　　十九、空间权的问题
　　「草案法条」《物权法》草案规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”。
　　「存在的问题」所谓空间利用权，是指权利人依法利用地表以上或以下一定范围的空间并排除他人干扰的权利。空间权制度在学界仍存在着较大争议。但这不是物权法草案回避的理由。但地下权空间的开挖、建设及使用权、归谁法条没有明确，储藏室、半地下室，以及架空层也没有明确。还有宅基地使用权也可能涉及空间权的问题，法律没有做出规定。也没有明确侵犯空间权后是否可以获得补偿等等。法律的空白可能导致空间权救济依据的混乱和缺失。比如利用他人的楼上空间架设管线应当依据相邻关系呢还是地役权呢？
　　「修改建议」在物权法明确空间权的所属问题、登记、空间权保护范围和保护方法等制度等。
　　二十、关于土地所有者的规定
　　「草案法条」物权法草案第五十一条规定：“矿藏、水流、海域和城市的土地等属于国家所有。”第五十三条规定：“农村和城市郊区的土地、野生动植物资源等，法律规定国家所有的，属于国家所有。”
　　「存在的问题」《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《土地管理法》第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”物权法草案和宪法以及其他法律对国有土地的界定的内涵和外延不统一。
　　「修改建议」统一物权法草案和宪法以及其他法律对国有土地的界定的内涵和外延。
　　二十一、关于建设用地所有权的登记的规定
　　「草案法条」第一百四十条规定：“建设用地使用权人依法享有对国家所有的土地占有、使用和收益的权利，有权自主利用该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。”第一百四十五条规定“建设用地使用权出让合同订立后，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”
　　「存在的问题」建设用地包括国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权。但草案中没有将集体土地建设用地问题纳入进来。草案中没有明确《土地登记规则》第十九条规定：“由县级以上地方人民政府向国有土地使用者、集体土地所有者、集体土地使用者分别颁发《国有土地使用证》、《集体土地所有证》和《集体土地使用证》。” 发放了这里所指的建设用地使用权证书后是否还发放《国有土地使用证》的问题没有明确。另外这部分没有规定严格依据法律、行政法规以划拨方式取得的建设用地使用权是否进行登记。
　　「修改建议」建议明确集体建设用地是否不再区分。明确发放了国有建设用地证书是否就替代了现有的《国有土地使用证》和《集体土地使用证》。明确划拨方式取得的建设用地也得进行登记，以保持与总则不动产法定登记制度的统一。
　　二十二、农村宅基地转让的问题
　　「草案法条」第一百六十二条规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。”
　　「存在的问题」草案明确禁止向集体经济组织之外的城市居民转让住宅，但是没有明确是否可以向其他农村集体经济组织的农户。
　　「修改建议」明确是否可以通过法定的表决程序允许向农业集体经济组织之外的其他农业集体经济组织成员转让住房并转让宅基地的问题。
　　二十三、不动产登记制度的法律效果
　　「草案法条」草案第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
　　「存在的问题」虽然规定不进行物权登记，不影响合同的效力，也不发生物权效力，但是没有规定不进行登记的法律责任，虽然不动产登记立法已经进入了立法规划，但是物权法应对申请登记义务人不进行登记的法律责任做一规定。
　　「修改建议」物权法应对申请登记义务人不进行登记的法律责任做一规定，或者明确一个一般的登记期限问题。
　　二十三、对物权法草案中国有资产处分法律依据的缺失
　　「草案法条」第五十六条规定：“国家机关对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。”；第五十七条规定：“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”
　　「存在的问题」目前没有法律和国务院的就以上财产的处分进行完整的规定。
　　「修改建议」加快《国有资产法》出台的进程。
　　二十四、地役权问题
　　「草案法条」第一百六十六条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称”他人的不动产“为”供役地“，”自己的不动产“为”需役地“。第二百六十六条规定：”本法下列用语的含义：（五）“地役权”，指在法律规定的相邻关系之外按照合同利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。“
　　「存在的问题」地役权概念晦涩难懂，不够通俗。其中“地役权”中的“地”字面上不能包容不动产的概念。
　　「修改建议」建议进行概念修正斟酌。
　　武志国