马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
亚瑟·S·哈特坎普
I. 修订计划
1．本书以1947年开始的荷兰民法典修订（recodification）努力为讨论对象。新荷兰民法典前两编生效于1970年（人法和家庭法）和1976年（法人法）。因为新法典包含财产法和债法内容的核心部分（第3，5，6编和第7编的一部分）在1992年1月1日施行，修订计划已经基本上达到其目标：用一部包含了民法、商法、消费者权益保护法以及许多原法典外的私法规范的“统一”的新法典取代施行了150年之久的民法典和商法典，并将判例法（法理）中日渐重要的部分法典化，变成成文法。
2．旧民法典颁布于1838年。它是在荷兰生效的第三部民法典。根据皇帝兄长——路易斯·拿破仑王的命令，第一部民法典颁布于1809年。这部法典与法国拿破仑法典大部分相同，虽然并未达到通常所认为的那种程度。在1811年，荷兰并入法兰西帝国以后，该法典被拿破仑法典所取代。1813年荷兰从法国统治下重获独立以后，立即努力制订自己国家的法典，并于1838年圆满完成。除了许多人法和家庭法（特别是夫妻共同财产法），继承法和财产法中重要的部分外，该法典主要根据拿破仑法典制订，而且经常是一字不差的照搬。
但在体系上这部法典并没有照抄法国民法典。因为荷兰民法典被要求表述和规范罗马法和古荷兰法上的所有权转让，因此对财产法和债法做了明确的区分；结果是它们被分别规定在第二编和第三编。继承法也包含在第二编中。另外，1838年民法典包括了第四编关于证据法和时效法的规定。这个体系与盖尤斯和查士丁尼的法学阶梯的体系结构十分相似，同时也与格老秀斯在《荷兰法学入门》（Introduction to the Dutch Jurisprudence）的观点很相似。除此之外，也存在其他与法国体系的不同之处，比如，债法总则的规定。
3．荷兰商法典也是1838年颁布的；它的前身是法国商法典（1811－1838）。在法国革命前，荷兰不存在民商分立：格老秀斯在《荷兰法学入门》中对法律部门问题进行了讨论。其他著名的荷兰学者甚至是1807年由荷兰法官范德林登起草的民法典也这样认为。新荷兰民法典坚持民商合一也是始于1838年的法律发展的逻辑结果。实际上，荷兰商法典第一条规定，除明显的背离外，民法典适用于所有商法典调整的事项。1838年，在拿破仑时代被引入的商事特别法庭也被废除。随后，破产法从商法典中独立出来成为特别立法，不再仅适用于商人（1893）。最后，在1934年，几乎所有商人与非商人之间残留的差别从私法中被排除掉。在这样的条件下，将民法和商法单独制订法典便不再合适。在新民法典中，商法规范被并入第二编（法人），第七编（特别履行合同）和第八编（运输法）。
4．旧民法典和旧商法典在许多方面被认为是过时的。然而，这并不适用于许多极具社会意义的领域，法典自身和特别法关于这些领域发生着剧烈的变化：如，关于青少年法、租赁和雇佣（居住的和农业的），出租，劳动合同，雇用和买卖，工业和知识产权，公司法等等。然而，不幸的是，荷兰的立法者未能按照现代标准改造财产法和债法。这一疏忽相当不可理解，因为如果没有社会压力，人们认为在或多或少独立的法律部分会比在统一而相互依存的财产法和债法部分中更容易发生变化。如果不是必须要触及到许多其他领域，部分修订更为可行。
源自这种状况的私法发展中的裂痕后来在很大程度上被判例法所弥补。毫无疑问的是，这方面最明显的例子便是非法行为法（侵权），其几乎完全是由法院创制的。在其他领域也是这样，法院在法典与本世纪飞速的社会发展之间架起了桥梁。随着这种发展被人们所肯定，法院也被认为对立法者缺乏热情的部分修改和修改的支持者产生了决定性的影响。
一个分为两部分的民法修订方案最终产生。一方面，来自那些偏好通过法院用日益细化的区分的方法来发展法律的人的呼声越来越高；虽然，这些方法增加了法律的模糊性。另一方面，一些主张立法变革的人希望他们能够制订更明晰的规则。然而，部分修订变得越来越困难：变革不仅要适应民法典，也要适应复杂的判例法系统，适应民法典中个别的每个条文和条文整合后的整体性的法典。所有这些导致这样一种情况：私法由陈旧的法典、许多特别法和大量司法判决构成：一个与宪法规定（从1789年）的私法（包括商法和民事诉讼法）应当由立法者通过一般法典来规定并服从于立法者在特别法中规制特定事项的权力的目的完全不同的情况。
5．最终，法典修订的支持者们在荷兰获得了胜利。1947年，莱顿大学的E.M.Meijers教授，一位一直坚持应当法典修订的教授被委任起草新的民法典。该法典包括九编：
第一编，人法和家庭法（包括夫妻财产法）；
第二编，法人（总则，社团，有限责任公司，基金会）；
第三编，财产法总则，即适用于后几编的规定；
第四编，继承法；
第五编，财产和物权；
第六编，债法的一般规则；
第七编，具体合同；
第八编，运输法。
（第九编，智力产品法）
这个体系除了第九编外一直沿用至今，第九编被舍弃的原因将在第二部分讨论。本部分讨论的是新法典现存的体系。
6．Meijers教授从咨询许多新民法典需要解决的大量领域方面的专家入手开始他的工作。最重要的领域中的52个问题被决定，特别是那些具有一定政治含义的问题，被提交到议会以获得议会关于这些问题在政策上有约束力的建议。
虽然Meijers更想将法典作为一个整体起草，但前四编连同其解释说明一起在1954年分别公布。这主要是因为司法大臣唐克，一位法典修订的坚定支持者的坚持。他担心如果民法典修订的初步成果迟迟不能出台会让进行这个工作的兴趣荡然无存。几个月后，Meijers教授去世。这项工作由一个三人小组继续进行，包括了J.Drion ，F.J.de Jong 和J.Eggens.其他编的大多数起草工作是在Meijers教授已经仔细准备好的初稿文本和说明的基础上继续进行。
7．三人小组在1955年公布了第五编的草案，1961年公布了第六编的草案。至于规定具体合同的第七编，则采用了不同的程序。因为这一编解决的问题涉及到的领域很广并且所要求的专业知识也特别多，所以司法大臣决定将问题在法学家中进行分工，让其各自负责起草一部分法律问题的条文和说明。三人小组中的一个成员被委任来整合这些草案并决定法律规定的最终的明确表达。草案在1972年提交给了司法大臣。第八编运输法被委托给了一位海商法专家，H.Schadee来制订。其第一部分在1972年公布，包括了运输合同的总则，海商法和内陆水路航行法；第二部分，铁路运输法，在1976年公布。
议会对草案（每一编都作为单独的一个议案被提交和讨论）的审议开始于1954年，这一年，第一编到第四编的草案被提交到荷兰下议院；第五编在两年后被提交审议。第六编的草案在1964年提交审议。第一编在1959年颁布，第二编在1960年颁布，第四编在1969年颁布，第三编、第五编、第六编和第八编的第一部分在1979－1980年间颁布。遗憾的是，时间已经表明法案的通过和其生效之间经过了太多的时间。必须得有一个名为“生效法”的法律来为生效进行准备，这部法律包括了：（1）过渡性法律，（2）对其他法典和立法的必要调整，（3）已经通过的法律中的变化。
8．一个重要的问题是将某编从其他编独立出来生效是否可能和合适。这个问题在第一编和第二编得到了肯定的回答，它们分别在1970年和1976年生效。
而第三、五、六编是如此的紧密相关以至于必须让它们一起生效。最终，要求一个复杂的立法过程，这一过程不仅有前述的“生效法”等因素，而且包括了新法典所要求的一些新的立法（比如一部关于应登记不动产的公共登记簿法）；并且，它必不可少的要求修订民事诉讼法典（扣押法），等等。这极其复杂的立法，分为大约15部独立但相互联系的法律，于1986－1990年间在议会获得通过。新的规则在1992年1月1日生效。
第八编也在此后不久生效。第四编和第七编余下的关于合同的规定也在90年代末期按照议会认为合适的顺序生效。
9．作为第一部分的结论，也可以说这部著作所花的时间比我们当初设想的时间要多得多，我们因此担心无论是对政治家而言还是对立法科学和实践来说，时间过长可能会导致对该著作的兴趣越来越淡，但是这种担心幸好没有发生。从一开始，荷兰民法典的起草和法律实践中的解释性说明的影响是相当大的。荷兰民法典的起草对那些想制订单行私法的立法者施加了影响。民法典的起草也影响着判例法：在法典生效以前，荷兰最高法院的判例救通过解释旧法典和立法中的规则以便和修订后的法典与解释性说明保持一致（预先性解释）。法院在这一过程中的态度是让司法实践逐步向新法靠拢。这一努力得到了法律科学的帮助：教科书已经以新法典的体系为基础来设计其内容并对新法典的内容予以了充分的重视。因此，新荷兰民法典的生效可以说是整个荷兰法律共同体一起努力的结果。
II． 法典的体系
10.第一编：人法与家庭法。如前所述，第一、二编已早在1970年和1976年付诸实施，第一编是人法与家庭法，包括婚姻、婚姻财产、离婚和收养。有趣的是，离婚法在1971年被再次进行了现代化的改造，这意味着新法典的制定并没有阻碍法律的进一步发展，它比判例法有利于法的现代化和系统化。根据一些荷兰律师的看法，1970年，这一年不过是标志着人法与家庭法实质性修订的开始；从1971年开始，在这一法律领域内，大量的重要的改革提议已经发生或被设想。
第二编为法人法：组织、公司法、基金。该编以一些适用于全部法人的总则性规定为开始。
11.第三编：财产法总则。与前民法典———也与其他大陆法国家的民法典——相比，新法典最瞩目的变化在于其第三编“财产法总则”。它的原理是双重的。
首先，一些传统上仅由合同法和继承法调整的内容被规定在了第三编；这些内容就整体而言是与财产法相关的。首先是关于一些法律概念：合法性的要件（合意、能力）、对善意人的保护、合意的缺陷、法律救济的形式等等。其次，第三编规定了代理法律制度（伴随着一些规定为了法人的利益），代理制度在前民法典中的比较不连贯和不明确。
其次，有体物和无体物在法典中被一视同仁；关于二者的法律规定也相应地合二为一。因此，许多在传统上从罗马法以来就属于财产法的内容纳入了第三编，诸如关于有体物和无体物的转让、占有、共有等等。
12.第四编：继承法。在法国民法典中，继承被视为一种财产取得的方式而规定在第三编。前荷兰民法典（第639条）沿用了法国民法典的体系，这是把继承法放在第二编的原因之一。新荷兰民法典则摒弃了立法思路，因为它是片面性的。移转给继承人的既包括财产，也包括其他的物权、占有、对人权、工业和知识产权以及债务。继承法应当把死者的财产作为整体来对待。因此，死者的财产构成独立一编（第四编）的调整对象，该编位于规定财产法总则和调整各种类型的财产权的各编之间。这些权利被根据其客体而归类：有体物上的权利、对人权、以及——根据Meijers教授最初的意图——思想产品上的权利（传统上称之为工业和知识产权）。
13.第五编：物权。这种权利的第一个种类被规定在第五编中：，包括可动产和不动产，法定使用权、传统使用权及其他一些对物的权利，其中一些权利来源于传统荷兰法律，从未出现在法国民法典中。如前所述，有些对物的权利已经在第三编中进行了规定，但并未限于有体物。
14.第六编：债法总则。法典的债法部分规定在第六编、第七编和第八编的主要部分。第六编为债法总则，包括了五节。第一节为债的一般规定，该节中的很多规定都是新的，例如关于自然债务的一般规定，共同债务和共同债权人的规定，以及关于债务履行和不履行的后果等章节。该编还有一章规定了对于损害的补偿，包括合同的和非合同的义务，其后果是许多合同不履行的法律后果和不法行为的法律后果应当被协调起来。而且，该编还有一章专门规定了支付一定金钱的义务，包括名义支付、邮政汇款支付、支付人的法律利益、外国货币内容的债务等。
15.第七编：具体合同。具体合同被分为三组：（1）交易（包括出售、交换、借贷、赠与等）或赋予使用权（包括租赁、租借等）的合同；（2）一方当事人为他方当事人利益而为一定行为的合同（包括出版、劳务等）；（3）其他合同（包括保证、保险等）。法典的基本思路是把整个私法整合到一部法典中去，因此现在一些单行法（如土地出租、劳动合同等）将被纳入到第七编，而且商法的一些内容也将纳入到第七编，第七编还容纳了许多新型合同。
16.第八编：运输法。这编不仅容纳了当前商法典中所规定的海运和内河运输法，还包括陆运和空运运输法。在其他修订中值得注意的是规定运输合同一般条款的一章，该章包括了规定旅游合同的一节，以及规定运送合同的一节（the moving contract）。
17．工业和知识财产权法。在最初起草新法典的时候，本来打算在新法典的最后一编（即第九编）来规范财产权的第三种类型：对思想意识载体的权利。但是规定这些权利（在当时包括专利权，商标权，版权和商号权）的成文法将被拆开分到法典的不同部分中去。即把这些成文法中关于私权的条款放到法典的第九编，而其它关于行政管理，程序和处罚方面的条款就被编入法典的其它部分中去。
而恰好在当时国际上关于知识产权的形势也发生了较大的变化，国际社会已经着手开始准备起草国际统一专利法，而此时在欧洲范围内已经有了自己的统一专利法。而在商标法方面，统一商标法已经开始在比利时，荷兰和卢森堡三经济联盟国中实施，实用新型和专利设计法也是如此。
这种情形下，按照最初的构想把规定知识产权的法律拆分到法典的各个部分是完全不可能的，但是如果把他们全部都放到法典的第九编也不妥当，因为这里面并不仅仅涉及到私权。而且在实践中，还有一个重大的缺陷即，相同的法律条款在法典中和专门的统一法中编号不统一。更重要的是，这些专门的知识产权法律有自己独特的转移，质押等方式，他们很难适应新法典的体系。这也和起草一部简明扼要并且和目前的成文法更好的衔接的新法典的初衷相悖。出于上述原因的考虑，无法按照最初的构想起草出第九编，因为如果仅对版权和商号初步的规定的话，这编就不具有编纂的价值了，因此官方决定不把这些权利放进法典中去。
18.大标题。关于法典另一个和起初构想不一致的是大标题的问题。整个法典的九编分成两大部分，第一部分解决各种法律渊源的地位问题：成文法，习惯和惯例和衡平法。例如，法典最初规定在有习惯法和衡平法时，可以不考虑法典对此作出的任意性规定，但是法典的强制性条款就必须适用。这些规定受到了强烈的批评因此已经被删除，就此涉及到的问题留给法院去解决。
第二部分是关于公民个人权利，尤其是关于滥用权利的法律原则的规定。但是，关于此部分的规定已经被放进法典的第三编中去，因此法典的大标题就被取消了。
19.结论。从前面的评述中可以看出，荷兰这部新法典是按照一个非常严格的体例来安排的，在法律的具体规定前都有关于此问题的总的原则性的规定，有时候甚至是分层次作出规定。这种体例从对合同事项的规定中体现最为明显，即合同的相关规定不只是相应的第七编和第八编中（所有的此方面的规定），另外在第三编中也涉及到（意思和意思表示瑕疵问题），第六编第一节（关于债的一般规定）和第五节（合同的一般性规定）。关于财产权的规定，大约有两三层的规定（第三编和第五编），继承法也是如此（第三编和第四编），等等。这颇像德国民法典，尽管有一点不同：在德国民法典里，总则统摄整个法典，而在荷兰新民法典里，总则仅与财产法有关。
新法典另外一个体例方面的特点也很明显。在法典的很多部分都可以看到，通常在一节或一章的最后告诉法院，可以援引以前与此相关的法律条款或先例，不仅仅限于他们自己作出的先例判决。例如，关于合同总则的条款被规定可适用于具有财产性质的多方法律行为，例如关于创设地役权和分割继承权方面的条款（第六编第216条）。有时候，这些规定往往为了扩大对其它国家的财产法或债法判例的适用。（规定法律行为的第三编第59条）。起初一看，这个特点和我们前述的法典特色正相反，但实际上，从比较法上起到了一定的作用，即当出现特别情况适用一般条款不可行或不恰当的时候，这类条款共同起到了一个补充的作用（例如瑞士民法典第七条，意大利民法典第1324条，澳大利亚民法典第876条）。
III
20.Meijers教授于1947年接受的授权简单明了：“起草一部新的民法典。”这一措辞给修改现行法和使民法典与时代相契合提供了最大限度的自由。一方面，很明确的是，并不意图这部新的民法典将彻底改变已经通过立法和法学得到发展的现行法律。另一方面，这项工作绝不能被误解为——旨在删除不必要的和过时的条款，以及将法官所创设的法律和特别法进行法典化的—— 一次纯粹的法律重述。前面几部分已经指出，Meijers绝不会在如此有限的方式下推进他的任务。通过举例的方式，我将指出法律本身已经经历了许多重要的和有趣的变革。这些例子将限制在财产法上，以及集中关注债法。出于显而易见的原因，例子将不得不简短。
21.在第三编中，第一个明显的变革就是对从无让与权的卖方处获得不动产的取得人的保护。如果这种瑕疵乃基于本应该登记于不动产登记簿上但登记机关并未登记的事实，且取得人并不知道这种瑕疵，那么取得人将获得完全的所有权。同样的保护也赋予那些信赖所有权人本来可以合理地更正、但未能更正的不正确之登记的取得人（第三编第24条和第26条）。此外，虽然移转所有权者应拥有有效的所有权这一规则仍被保留了下来，但是，所有权的欠缺不能对抗善意取得人。
至于动产的获得，荷兰民法典从法国民法典继受的规则，即“占有近乎所有” （possession vaut titre），已经被荷兰最高法院以这样的方式加以解释，即，从非所有权人处善意取得标的物者，取得标的物之完全所有权。这一规则被保留在第三编第86条中，不过，它已经被以多种方式修改了。在其他种类的物中，这一规则已经被延伸到遗失物的取得，以及盗窃物的取得，如果取得者是在卖方正常的营业过程中取得该物的消费者。
法律行为要求相关的意愿和对该意思的表示。然而，如果在意愿和表示之间存在对方当事人无法察觉的不一致，该法律行为依然有效。如果一个表示，不论明示或默示，制造了存在或不存在某一法律关系的表象，那么善意第三人可以信赖这一表象，如果他依该表象而行动（第三编第33条、第35条和第36条）。
在传统的不合意的情形（欺骗、诈欺和错误）之外，增加了第四种，即，“情势滥用”。它不要求经济上的损失。第三编第44条第4款列举了许多的相关情形：危困状态、依赖、放任、精神状态不正常或者缺乏经验。这些例子明确地指出被利用的情形不仅仅包括经济或事实上的危困，还包括受害者特定的心理状态。
新的3.6章调整的是将取代the fiducia cum amico的信托管理制度（bewind），这在第11部分曾被提及。事实上，第三编第84条第3款禁止任何信托资格（fiduciary title）。这也影响到荷兰法学遵从德国法，并予以发展的the fiducia cum creditore（以提供担保为目的的交付）。这一规则被无需占有的质押权取代，这项权利由质押的一般规则调整（第三编第237条和第239条）。然而，一些例外表明，它是一种比占有质押弱的权利。如果债务人不是质物的所有权人，或者质物负担有分项权利，那么，允许债务人仍然占有质物的债权人直到债权人取得质物的占有时，才能获得有效的质权，如果债权人在当时善意地信赖债务人对质物享有处分权（第三编第238条）。
22.多年来，继承法（第四编）一直都是激烈争论的主题。总的趋势在于牺牲子女的利益和不顾他们的法定份额，来加强活着的配偶的地位。根据旧的荷兰民法典，配偶和子女一起继承遗产，但是他（或她）并没有法定份额。在这一规则和那些活着的配偶们的支持者的观点之间找到一个恰当的妥协实在是非常困难，这些支持者们甚至请求，配偶应该被宣布为唯一继承人，并且，有权要求继承整个遗产，如果这对于他的（她的）生存是必要的。1981年，荷兰政府建议——以司法部长和国会法律委员会的妥协为基础——活着的配偶将在继承法生效后，获得一项——原则上——包括处分财产的权利之用益权，这项用益权优先于子女的法定份额。并且，这一份额可从财产权利转化为金钱上的请求。如果遗嘱人在遗嘱中排除了活着的配偶的权利，后者仍然可以请求对遗产的用益权，只要这项权利对于他的（她的）生存是必要的。但是，这并不表明，这个问题有可能和第三编、第五编和第六编一起得到解决，这样的话，第四编将在更晚些时候生效。
23.财产法（在第13部分所讨论的限制意义上使用）也将被现代化。在其他方面值得注意的是，关于遗失物的规定（第五编第2章）、赋予国家对领海的所有权的条款（第五编第25条）以及对地役权概念所作的若干扩张（第五编第6章）。
24.第六编（债法总则）最重要的因素之一就是善意在法律关系中的作用。第六编第2条明确规定诚信原则（它在债法中被重新表述为“合理公平原则”）不仅能补充因合同或其他方式产生的债务，而且还能消灭这些债务或者排除它们的适用。该条规定：“债权人和债务人相互之间必须依合理公平原则之要求行事。”第2款补充规定：“依据法律、习惯或法律行为拘束双方当事人规则，以其根据合理公平原则是不可接受的为限，不适用”。尽管旧法典（第1374条第3款，相同的规定可参见法国民法典第1134条第3款）把诚信原则的作用限制在合同之债，但是，这一条款适用于所有的债权债务关系。此外，旧法典只赋予诚信原则上述两项功能中的第一项，尽管新法典中的第六编第2条第2款也承认一个“限制性的”功能。在这方面，新法典遵从了已经采纳在这一限制意义上理解诚信原则的法学，根据这种理解，诚信原则主要适用于（但是并非排他性地适用）如下情形：债权人由于自己的行为或疏忽，丧失对债务人的请求权。
合同法中诚信原则的法律效果被规定在，关于合同的法律效果的这一节的几个条款中。正如第六编第2条所表达的那样，第六编第248条将这些原则适用于各种具体合同；根据第六编第216条，这些规则类推适用于所有其他财产性的多方法律行为（参见上述第19部分）。
同样，第六编第258条从“不可预见情势”这一角度阐释了上述原则。第一句规定：“依当事人一方的请求，法官得以不可预见之情势为由变更合同的效力，或者完全或部分解除合同，这一不可预见之情势有如此的性质以至于合同当事人，根据合理公平原则之标准，不能期待以不被修改的形式维持该合同。” 相同条款在其他领域已经起草，例如遗产和地役权。必须注意的是，不能从字面上理解“不可预见情势”这一表述。“不可预见情势”与当事人是否预见或者能否预见无关，而是与合同是否备有应对事后情势的足够条款有关。
25.自然债务的规则规定在第六编第3条至第5条。连带债务（第6条及以下）将在未来变得重要得多，因为该节适用于数人有义务赔偿同一损失的所有情形（参见第六编第102条）。
中止履行的权利不仅产生于具备合同上的对待给付的情形，还产生于，考虑到各债务之间的关系中止履行是正当的其他情形（第六编的第52条至56条以及第262条至264条）。无论是否处在破产的情形下（第六编第290至295条），债权人有权中止返还属于另一方当事人的物的这种法律地位（留置权），得到了相当程度的加强。
新的一节之专门规定债权人的不履行（第六编第58条至第73条）。第六编的第74条至94条规定了债务不履行的法律效果。债务人不仅在过错的情形下负有责任，如果根据一般的观念，不履行可归责于债务人，他也负有责任。法律补充规定了，对在债的履行中所使用的人和物并无过错之情形下的责任。一旦适当的履行成为不可能，损害赔偿的义务随即产生。在其他情形下，除合同确定履行时间外，无论债务人以不当的方式履行还是根本不履行，债务人必须被认定为不履行。同样的要求也适用于解除合同的权利（第六编第265条）。
如果不履行的债务人提出愿意补偿对方的费用支出和损害，他原则上有权免以构成债务不履行。债务人还有权要求（summon）债权人在其权利中作出选择（履行、损害赔偿、解除合同等等）；如果债权人未在合理期限内对此要求给予答复，他仅保有要求损害赔偿的权利。
基于明显的公平上的要求，法院得减少约定的罚金的数额，但是约定的罚金不得低于法定损害赔偿金的数额。另一方面，即使约定的罚金旨在替代法定损害赔偿金，法院仍有权基于公平上的要求判决补充性的损害赔偿金（第六编第94条）。
26.规定损害赔偿的一节（第六编第95条至第110条）既适用于合同责任，也适用于非合同责任。它包括了若干新规则，而其他条款规定的是，责任所赖于发生之事件和损失之间的因果关系（第98条，简而言之，唯一的标准是合理性），以及在受害人死亡情形下的精神损害赔偿和责任（第106条和108条，二者都受到相当限制）。
这一节以两个有趣的条款作为结束。第109条赋予法院一项减轻损害赔偿责任的权力，减轻责任的理由在于，承担完全的损害赔偿责任 “将明显导致不可接受的结果”。需要考虑的因素有，责任的性质（例如，风险和过错之间的对比）、当事人之间的关系以及他们各自的经济地位。如果债务人的责任属于或本应属于保险所涵盖的范围，则法院无权减轻损害赔偿数额。第110条允许政府通过立法的形式限制某些形式的责任，目的在于确保这样的责任能被保险所涵盖。
27.规定“金钱之债”的一节（第111条至第126条）涉及的是以邮寄移转的方式支付（“giro”）（第114条；比较第46条）、对不履行金钱之债的法定罚金以及以外币支付的债务。名称为“债权移转、债务承担和免除”的第6.2章（第142条至161条）包括，代位清偿中的更新、债权移转的法律效果、债务承担和合同地位概括承受。
28.目前由一些继受自法国民法典的条款所调整、并且由法院详细阐述的不法行为法（侵权），将被规定在新民法典中的第6.3章（第162条及以下）。与许多其他国家的法律发展相一致，这一领域最为重要的转变包括，从以过错为基础的责任转向以风险为基础的责任。后者在旧的荷兰法律中并非不存在，而是被限制在如下情形中：由雇员导致损害所引发的替代责任；由建筑物倒塌导致损害所引发的替代责任；船舶导致损害所引发的替代责任以及（附有一些重要限制的）车辆导致损害所引发的替代责任。此外，曾经存在一些被告可以推翻过错推定的情形；因此，父母对其未成年子女所为的不法行为负责，除非他们证明，对于防止第三人遭受损害而应采取合理措施之疏忽，不可归责于他们。与法国法和比利时法不同，荷兰的法院没有从第1403条第1款（法国民法典中的相应条款是第1384条第1款）中推导出严格责任（也并非过错推定）。
与上述情形不同的是，新的荷兰民法典规定了对物品的严格责任（第173条至第183条）。原则上，第173条包括所有的物品，无论它们是否“危险”，但是适用从比利时法中借鉴来的限制，损害必须由物品内在的瑕疵导致。由于这样的限制并不适合于危险物（对于这种物品而言，危险即是其特征之一），因此，该条款必须与规定这类物品的特别条款相结合。此外，有些条款规定动物责任和建筑物责任，这些条款在某种程度上是从规定物品责任的一般条款中延伸出来的。这一节不包括车辆、船舶和飞行器责任。关于这些类型的责任将规定在第八编（运输法）中。第185条至第193条关于产品责任的规则与欧洲经济共同体（EEC）关于同一事项的指令相一致。
责任人是物品的占有人。基本原理是非常实际的：他容易被受害人找到，以及通常是他为该物品所导致的损失投保。但是，存在若干例外，其中最重要的例外和一般规则本身几乎同样重要。如果物品或物质被用于从事商业或专业活动，那么责任人是从事该项商业或专业的人（第181条）。如果，例如，工厂发生的爆炸使第三人受伤，受害人常常无法证明什么物品或物质是损害发生的根本原因。（在这种情形下），应由经营工厂的人为自己的行为投保，不论他所使用的物品或物质的占有人是谁，也不论损害是否由在工厂中的物品或由在工厂中工作的雇员导致。
基于同样的理由，新法典扩大了雇主对雇员的责任（第170条）；并且，新法典引进了一个严格责任的新类型，即，在雇主营业中被雇佣的独立承包人的责任。
至于对自己行为的责任，新的荷兰民法典将对过错的要求作为主要规则保留了下来（第162条第3款）。不过存在一些重要的例外：心智上或身体上的缺陷不再妨碍将不法行为归责于不法行为者（第165条；比较法国民法典第489条第2款）。另一方面，14岁以下儿童完全免于承担不法行为责任（第164条）。作为补偿，其父母对这些子女的行为负责，不论他们是否有过错（第169条）。
这仅仅是对广阔的、细节丰富的新的不法行为法所作的一般性概述。总之，人们也许会提及政府通过规章确定责任（特别是以风险为基础的责任）数量的权力（参见第26段末尾处），以及法院拒绝对一项不法行为（例如，导致妨害的工厂）颁发禁令的权力，理由是这一不法行为服务于某些重要的社会利益（第168条）。
29.在旧法典的规定下，荷兰法并不允许基于不当得利提起的诉讼。荷兰最高法院的过去的判决一直是这样的，这与法国和比利时的最高法院的立场相反。为了与这些国家相一致，同时也为了和最近其他国家（特别是，德国、瑞士、意大利）的法典化运动相一致，第六编第212条规定了一般规则：“以这种赔偿是合理的为限，以他人受损为代价而不当得利的人必须，在受有利益之数额内，赔偿他人因此遭受的损失在合理范围内。”“在合理范围内”这一限制，旨在排除，除非有其他事项，未经其同意而施加给某人的得利返还责任。
30.第六编第5章，即最后一章，涉及的是合同法总则。最有趣的特色是，新的一节中对一般交易条款作了规定，旧法典在这一问题上保持了沉默。这一节（第231条至247条）围绕那些在性质上过于苛刻的一般交易条款（被一方当事人固定地使用的所有条款）可以被宣告无效作出规定（第233条）。该规定之后列出了被认为或者被推定为符合上述标准的三十种情形，但是，这些情形只针对与消费者订立的合同（第236条至第238条）。最后，消费者和商业组织有权申请一项旨在禁止法典中列举或未列举的不合理条款（第240条至第243条）。
应区别“标准条款”的含义和一般交易条款：前者是一系列根据法律适用于某一类型合同的条款。标准条款将由司法部长任命的委员会起草，并且需要政府的批准（第214条）。特别法将作出如下规定，委员会将主要由利益相关的商业团体，以及——如果涉及消费者的利益——消费者组织建议的成员组成。
有一节涉及的是合同的订立，其中的规定部分来源于国际货物销售合同公约关于合同订立的统一规定，这些规定于1964年在海牙被采纳。然而，这一节还包括关于错误的一个条款（第228条），这一条款在很大程度上受到了普通法中不实陈述这一观念的启发。
上面第24部分已经讨论了关于诚信原则和不可预见情形的规则，这些规则规定在涉及合同法律效力的第三节。此外，该节仍规定合同对第三人的效力，例如，取得依性质其上附有权利或义务之物的人。关于为第三人利益合同的学说，新的条款规定，如果雇主被免予对其雇员的不法行为承担责任，后者也可援引同样的抗辩对抗要求其承担责任的第三人（第257条）。
最后，第四节第265条至279条涉及的是针对合同不被履行之情形，而解除双务合同。在合同没有被履行之情形，解除合同是可能的，不论债务人是否对损害负有责任或者不履行是否可归因于不可抗力；仅仅一个书面的解除通知就可使解除——全部或部分——生效，并且该解除不可撤回。
31.本介绍不讨论第七编中的具体合同的内容（参见上文第15部分的列举）。正如以前提到的那样，考虑到这一编中的四章与第三编、第五编和第六编所规定的事项密切联系，该编中的四章将和前述三编同时制定，并且同时生效。其他各章随后将在这十年间制定。这就提出了一个重要的问题，即消费者法将在何种程度上被纳入新的民法典，例如，如何被纳入买卖法、承揽合同、服务合同、保险、担保或者旅游合同。
原则上，荷兰的传统作法是，将旨在对社会地位上和经济上的弱者提供保护的新规则纳入民法典及商法典：劳动合同（1907）、分期付款买卖（1936）、行纪（1977）以及住房租赁（各种保护性的规定在1979年被汇编起来）。目前由相互独立的法规所规定的土地租赁和集体劳动合同，将被安插在新的第七编。与前述方法相一致的是，以同样的方式处理消费者保护涉及的私法调整。主要的例子是第六编规定一般交易条款的新的一节（参见上述第30部分）和规定买卖合同的一章（7.1）。
这一章的草案主要以1964年在海牙通过的国际货物销售合同统一公约为基础。这一观念被保留了下来，但是在提交给国会的草案中补充了许多关于消费者买卖的条款。前面所提到的其他各章也遵循了同样的模式。就这方面而言，关键的问题是这些领域所需要的强制性规定的数量，这些领域当然被认为，和第六编中规定一般交易条款的那一节的背景相冲突。迄今为止的经验表明，支配一般交易条款的规则并没有使得，作为保护合同中弱势的当事人之辅助手段的强行法，成为不必要。
IV 结论
32.根据前面的概述显然可以得知，新法典创设了许多新的规则以满足荷兰当代社会发展的需求。就修订的方向而言，可以看到某些一般趋势。新法典中增加了许多保护当事人的条款，这些条款或者是基于善意原则保护相关当事人的意思自治，或者是保护当事人的善意取得的权利。像“合理”、“衡平”和其他一些开放性没有具体内涵限制的概念，正如不当得利这个概念一样，在债法及债法之外起到了显著的作用。而且，新法典加大了对弱者（未成年人、被雇佣者、消费者、非法律不调整行为的受害者）的保护。公共利益也被视为私法内的相关部分。（例如，第三编第12条和第13条，第六编第168条和第259条）。新法典中有许多更加技术性的改进，这是前面所未提及的，他们和前述内容一起显示出本次新法典的修订原则。例如，限制无效法律行为的法律后果，减少难于控制的类似具有追溯效力的事件发生。
33. 此次修订的原因很多，此处不能一一赘述。但是，有必要在这里提一下，我们法典的起草者为了此次法典的修订，参照各国的法典进行了大量的研究，这从法典第六编的评述和数百个脚注就能看出。这里仅举一个数字：372页至413页关于第六编的评述（出版于1977年的英文翻译版，参见后面所附的精选文献），在第三节法律行为和非法律行为的仅一半评述里就包含了220个脚注，这里面又有120个参阅了成文法、法院的判决、和以下国家的相关文献：澳大利亚、比利时、英格兰、法国、德国、希腊、匈牙利、意大利、葡萄牙、瑞士、斯堪的纳维亚半岛国家、加拿大、美国、南非和日本，起草者还参阅了国内外作者写的关于法律发展史的书籍和立法例。
从各国民法典中比较研究中汲取的民法精神的重要性是绝对不能忽视的。正如大家所说的那样，荷兰私法绝不再属于法国法系，而且更接近于德国法系。这从荷兰民法典的体系方法、抽象的语言和技术细节上可窥见一斑。然而，如前所述，从此次法典的重大修订来看，外国的影响起到了很大的平衡作用。最明显的例子，按照传统的法国私法原则，不法行为承担责任不要求有过错，这种影响从普通法中就能看出来，例如，规定过错的条款，不当影响，合同的预期违约和独立承包人的责任；新法典合同这章中的普遍原则和善意取得（合理并且衡平）这些条款明显吸取了德国法的相关规定。而且，新法典还从一些统一法律规定里受益非浅，尤其是海牙和维也纳1964和1980的《统一买卖法》，他们不仅影响了法典关于买卖的部分，也影响了第六编合同法部分关于不履行责任和合同形成方面的原则性规定。克茨（Koetz）和茨威格特（Zweigert）的一段评论恰好反映了这种转变：
“人们都很疑惑新法典是否仍继承了法国法的传统。从相关资料中可以看出，新法的每一处规定都是比较各国法典后得出的结论，它已经形成了自己独有的风格体系，而这种体系正是建立在欧洲大陆法体系基础之上的。”
* 本文是作者为《新荷兰民法典财产法（财产、债和特别履行合同）》一书做的序——译者注
亚瑟·S·哈特坎普，荷兰最高法院法律顾问，荷兰司法大臣民法修订办公室前成员，国际统一私法协会理事会成员，荷兰皇家科学院院士。
（译者：吴民许译第I部分，白哲译第II和第IV部分，陈龙江译第III部分。）
摘自法大民商经济法律网
受权转载。未经法大民商经济法律网授权，不得转载、摘编，违者必究。 |
240331
亚瑟·S·哈特坎普
I. 修订计划
1．本书以1947年开始的荷兰民法典修订（recodification）努力为讨论对象。新荷兰民法典前两编生效于1970年（人法和家庭法）和1976年（法人法）。因为新法典包含财产法和债法内容的核心部分（第3，5，6编和第7编的一部分）在1992年1月1日施行，修订计划已经基本上达到其目标：用一部包含了民法、商法、消费者权益保护法以及许多原法典外的私法规范的“统一”的新法典取代施行了150年之久的民法典和商法典，并将判例法（法理）中日渐重要的部分法典化，变成成文法。
2．旧民法典颁布于1838年。它是在荷兰生效的第三部民法典。根据皇帝兄长——路易斯·拿破仑王的命令，第一部民法典颁布于1809年。这部法典与法国拿破仑法典大部分相同，虽然并未达到通常所认为的那种程度。在1811年，荷兰并入法兰西帝国以后，该法典被拿破仑法典所取代。1813年荷兰从法国统治下重获独立以后，立即努力制订自己国家的法典，并于1838年圆满完成。除了许多人法和家庭法（特别是夫妻共同财产法），继承法和财产法中重要的部分外，该法典主要根据拿破仑法典制订，而且经常是一字不差的照搬。
但在体系上这部法典并没有照抄法国民法典。因为荷兰民法典被要求表述和规范罗马法和古荷兰法上的所有权转让，因此对财产法和债法做了明确的区分；结果是它们被分别规定在第二编和第三编。继承法也包含在第二编中。另外，1838年民法典包括了第四编关于证据法和时效法的规定。这个体系与盖尤斯和查士丁尼的法学阶梯的体系结构十分相似，同时也与格老秀斯在《荷兰法学入门》（Introduction to the Dutch Jurisprudence）的观点很相似。除此之外，也存在其他与法国体系的不同之处，比如，债法总则的规定。
3．荷兰商法典也是1838年颁布的；它的前身是法国商法典（1811－1838）。在法国革命前，荷兰不存在民商分立：格老秀斯在《荷兰法学入门》中对法律部门问题进行了讨论。其他著名的荷兰学者甚至是1807年由荷兰法官范德林登起草的民法典也这样认为。新荷兰民法典坚持民商合一也是始于1838年的法律发展的逻辑结果。实际上，荷兰商法典第一条规定，除明显的背离外，民法典适用于所有商法典调整的事项。1838年，在拿破仑时代被引入的商事特别法庭也被废除。随后，破产法从商法典中独立出来成为特别立法，不再仅适用于商人（1893）。最后，在1934年，几乎所有商人与非商人之间残留的差别从私法中被排除掉。在这样的条件下，将民法和商法单独制订法典便不再合适。在新民法典中，商法规范被并入第二编（法人），第七编（特别履行合同）和第八编（运输法）。
4．旧民法典和旧商法典在许多方面被认为是过时的。然而，这并不适用于许多极具社会意义的领域，法典自身和特别法关于这些领域发生着剧烈的变化：如，关于青少年法、租赁和雇佣（居住的和农业的），出租，劳动合同，雇用和买卖，工业和知识产权，公司法等等。然而，不幸的是，荷兰的立法者未能按照现代标准改造财产法和债法。这一疏忽相当不可理解，因为如果没有社会压力，人们认为在或多或少独立的法律部分会比在统一而相互依存的财产法和债法部分中更容易发生变化。如果不是必须要触及到许多其他领域，部分修订更为可行。
源自这种状况的私法发展中的裂痕后来在很大程度上被判例法所弥补。毫无疑问的是，这方面最明显的例子便是非法行为法（侵权），其几乎完全是由法院创制的。在其他领域也是这样，法院在法典与本世纪飞速的社会发展之间架起了桥梁。随着这种发展被人们所肯定，法院也被认为对立法者缺乏热情的部分修改和修改的支持者产生了决定性的影响。
一个分为两部分的民法修订方案最终产生。一方面，来自那些偏好通过法院用日益细化的区分的方法来发展法律的人的呼声越来越高；虽然，这些方法增加了法律的模糊性。另一方面，一些主张立法变革的人希望他们能够制订更明晰的规则。然而，部分修订变得越来越困难：变革不仅要适应民法典，也要适应复杂的判例法系统，适应民法典中个别的每个条文和条文整合后的整体性的法典。所有这些导致这样一种情况：私法由陈旧的法典、许多特别法和大量司法判决构成：一个与宪法规定（从1789年）的私法（包括商法和民事诉讼法）应当由立法者通过一般法典来规定并服从于立法者在特别法中规制特定事项的权力的目的完全不同的情况。
5．最终，法典修订的支持者们在荷兰获得了胜利。1947年，莱顿大学的E.M.Meijers教授，一位一直坚持应当法典修订的教授被委任起草新的民法典。该法典包括九编：
第一编，人法和家庭法（包括夫妻财产法）；
第二编，法人（总则，社团，有限责任公司，基金会）；
第三编，财产法总则，即适用于后几编的规定；
第四编，继承法；
第五编，财产和物权；
第六编，债法的一般规则；
第七编，具体合同；
第八编，运输法。
（第九编，智力产品法）
这个体系除了第九编外一直沿用至今，第九编被舍弃的原因将在第二部分讨论。本部分讨论的是新法典现存的体系。
6．Meijers教授从咨询许多新民法典需要解决的大量领域方面的专家入手开始他的工作。最重要的领域中的52个问题被决定，特别是那些具有一定政治含义的问题，被提交到议会以获得议会关于这些问题在政策上有约束力的建议。
虽然Meijers更想将法典作为一个整体起草，但前四编连同其解释说明一起在1954年分别公布。这主要是因为司法大臣唐克，一位法典修订的坚定支持者的坚持。他担心如果民法典修订的初步成果迟迟不能出台会让进行这个工作的兴趣荡然无存。几个月后，Meijers教授去世。这项工作由一个三人小组继续进行，包括了J.Drion ，F.J.de Jong 和J.Eggens.其他编的大多数起草工作是在Meijers教授已经仔细准备好的初稿文本和说明的基础上继续进行。
7．三人小组在1955年公布了第五编的草案，1961年公布了第六编的草案。至于规定具体合同的第七编，则采用了不同的程序。因为这一编解决的问题涉及到的领域很广并且所要求的专业知识也特别多，所以司法大臣决定将问题在法学家中进行分工，让其各自负责起草一部分法律问题的条文和说明。三人小组中的一个成员被委任来整合这些草案并决定法律规定的最终的明确表达。草案在1972年提交给了司法大臣。第八编运输法被委托给了一位海商法专家，H.Schadee来制订。其第一部分在1972年公布，包括了运输合同的总则，海商法和内陆水路航行法；第二部分，铁路运输法，在1976年公布。
议会对草案（每一编都作为单独的一个议案被提交和讨论）的审议开始于1954年，这一年，第一编到第四编的草案被提交到荷兰下议院；第五编在两年后被提交审议。第六编的草案在1964年提交审议。第一编在1959年颁布，第二编在1960年颁布，第四编在1969年颁布，第三编、第五编、第六编和第八编的第一部分在1979－1980年间颁布。遗憾的是，时间已经表明法案的通过和其生效之间经过了太多的时间。必须得有一个名为“生效法”的法律来为生效进行准备，这部法律包括了：（1）过渡性法律，（2）对其他法典和立法的必要调整，（3）已经通过的法律中的变化。
8．一个重要的问题是将某编从其他编独立出来生效是否可能和合适。这个问题在第一编和第二编得到了肯定的回答，它们分别在1970年和1976年生效。
而第三、五、六编是如此的紧密相关以至于必须让它们一起生效。最终，要求一个复杂的立法过程，这一过程不仅有前述的“生效法”等因素，而且包括了新法典所要求的一些新的立法（比如一部关于应登记不动产的公共登记簿法）；并且，它必不可少的要求修订民事诉讼法典（扣押法），等等。这极其复杂的立法，分为大约15部独立但相互联系的法律，于1986－1990年间在议会获得通过。新的规则在1992年1月1日生效。
第八编也在此后不久生效。第四编和第七编余下的关于合同的规定也在90年代末期按照议会认为合适的顺序生效。
9．作为第一部分的结论，也可以说这部著作所花的时间比我们当初设想的时间要多得多，我们因此担心无论是对政治家而言还是对立法科学和实践来说，时间过长可能会导致对该著作的兴趣越来越淡，但是这种担心幸好没有发生。从一开始，荷兰民法典的起草和法律实践中的解释性说明的影响是相当大的。荷兰民法典的起草对那些想制订单行私法的立法者施加了影响。民法典的起草也影响着判例法：在法典生效以前，荷兰最高法院的判例救通过解释旧法典和立法中的规则以便和修订后的法典与解释性说明保持一致（预先性解释）。法院在这一过程中的态度是让司法实践逐步向新法靠拢。这一努力得到了法律科学的帮助：教科书已经以新法典的体系为基础来设计其内容并对新法典的内容予以了充分的重视。因此，新荷兰民法典的生效可以说是整个荷兰法律共同体一起努力的结果。
II． 法典的体系
10.第一编：人法与家庭法。如前所述，第一、二编已早在1970年和1976年付诸实施，第一编是人法与家庭法，包括婚姻、婚姻财产、离婚和收养。有趣的是，离婚法在1971年被再次进行了现代化的改造，这意味着新法典的制定并没有阻碍法律的进一步发展，它比判例法有利于法的现代化和系统化。根据一些荷兰律师的看法，1970年，这一年不过是标志着人法与家庭法实质性修订的开始；从1971年开始，在这一法律领域内，大量的重要的改革提议已经发生或被设想。
第二编为法人法：组织、公司法、基金。该编以一些适用于全部法人的总则性规定为开始。
11.第三编：财产法总则。与前民法典———也与其他大陆法国家的民法典——相比，新法典最瞩目的变化在于其第三编“财产法总则”。它的原理是双重的。
首先，一些传统上仅由合同法和继承法调整的内容被规定在了第三编；这些内容就整体而言是与财产法相关的。首先是关于一些法律概念：合法性的要件（合意、能力）、对善意人的保护、合意的缺陷、法律救济的形式等等。其次，第三编规定了代理法律制度（伴随着一些规定为了法人的利益），代理制度在前民法典中的比较不连贯和不明确。
其次，有体物和无体物在法典中被一视同仁；关于二者的法律规定也相应地合二为一。因此，许多在传统上从罗马法以来就属于财产法的内容纳入了第三编，诸如关于有体物和无体物的转让、占有、共有等等。
12.第四编：继承法。在法国民法典中，继承被视为一种财产取得的方式而规定在第三编。前荷兰民法典（第639条）沿用了法国民法典的体系，这是把继承法放在第二编的原因之一。新荷兰民法典则摒弃了立法思路，因为它是片面性的。移转给继承人的既包括财产，也包括其他的物权、占有、对人权、工业和知识产权以及债务。继承法应当把死者的财产作为整体来对待。因此，死者的财产构成独立一编（第四编）的调整对象，该编位于规定财产法总则和调整各种类型的财产权的各编之间。这些权利被根据其客体而归类：有体物上的权利、对人权、以及——根据Meijers教授最初的意图——思想产品上的权利（传统上称之为工业和知识产权）。
13.第五编：物权。这种权利的第一个种类被规定在第五编中：，包括可动产和不动产，法定使用权、传统使用权及其他一些对物的权利，其中一些权利来源于传统荷兰法律，从未出现在法国民法典中。如前所述，有些对物的权利已经在第三编中进行了规定，但并未限于有体物。
14.第六编：债法总则。法典的债法部分规定在第六编、第七编和第八编的主要部分。第六编为债法总则，包括了五节。第一节为债的一般规定，该节中的很多规定都是新的，例如关于自然债务的一般规定，共同债务和共同债权人的规定，以及关于债务履行和不履行的后果等章节。该编还有一章规定了对于损害的补偿，包括合同的和非合同的义务，其后果是许多合同不履行的法律后果和不法行为的法律后果应当被协调起来。而且，该编还有一章专门规定了支付一定金钱的义务，包括名义支付、邮政汇款支付、支付人的法律利益、外国货币内容的债务等。
15.第七编：具体合同。具体合同被分为三组：（1）交易（包括出售、交换、借贷、赠与等）或赋予使用权（包括租赁、租借等）的合同；（2）一方当事人为他方当事人利益而为一定行为的合同（包括出版、劳务等）；（3）其他合同（包括保证、保险等）。法典的基本思路是把整个私法整合到一部法典中去，因此现在一些单行法（如土地出租、劳动合同等）将被纳入到第七编，而且商法的一些内容也将纳入到第七编，第七编还容纳了许多新型合同。
16.第八编：运输法。这编不仅容纳了当前商法典中所规定的海运和内河运输法，还包括陆运和空运运输法。在其他修订中值得注意的是规定运输合同一般条款的一章，该章包括了规定旅游合同的一节，以及规定运送合同的一节（the moving contract）。
17．工业和知识财产权法。在最初起草新法典的时候，本来打算在新法典的最后一编（即第九编）来规范财产权的第三种类型：对思想意识载体的权利。但是规定这些权利（在当时包括专利权，商标权，版权和商号权）的成文法将被拆开分到法典的不同部分中去。即把这些成文法中关于私权的条款放到法典的第九编，而其它关于行政管理，程序和处罚方面的条款就被编入法典的其它部分中去。
而恰好在当时国际上关于知识产权的形势也发生了较大的变化，国际社会已经着手开始准备起草国际统一专利法，而此时在欧洲范围内已经有了自己的统一专利法。而在商标法方面，统一商标法已经开始在比利时，荷兰和卢森堡三经济联盟国中实施，实用新型和专利设计法也是如此。
这种情形下，按照最初的构想把规定知识产权的法律拆分到法典的各个部分是完全不可能的，但是如果把他们全部都放到法典的第九编也不妥当，因为这里面并不仅仅涉及到私权。而且在实践中，还有一个重大的缺陷即，相同的法律条款在法典中和专门的统一法中编号不统一。更重要的是，这些专门的知识产权法律有自己独特的转移，质押等方式，他们很难适应新法典的体系。这也和起草一部简明扼要并且和目前的成文法更好的衔接的新法典的初衷相悖。出于上述原因的考虑，无法按照最初的构想起草出第九编，因为如果仅对版权和商号初步的规定的话，这编就不具有编纂的价值了，因此官方决定不把这些权利放进法典中去。
18.大标题。关于法典另一个和起初构想不一致的是大标题的问题。整个法典的九编分成两大部分，第一部分解决各种法律渊源的地位问题：成文法，习惯和惯例和衡平法。例如，法典最初规定在有习惯法和衡平法时，可以不考虑法典对此作出的任意性规定，但是法典的强制性条款就必须适用。这些规定受到了强烈的批评因此已经被删除，就此涉及到的问题留给法院去解决。
第二部分是关于公民个人权利，尤其是关于滥用权利的法律原则的规定。但是，关于此部分的规定已经被放进法典的第三编中去，因此法典的大标题就被取消了。
19.结论。从前面的评述中可以看出，荷兰这部新法典是按照一个非常严格的体例来安排的，在法律的具体规定前都有关于此问题的总的原则性的规定，有时候甚至是分层次作出规定。这种体例从对合同事项的规定中体现最为明显，即合同的相关规定不只是相应的第七编和第八编中（所有的此方面的规定），另外在第三编中也涉及到（意思和意思表示瑕疵问题），第六编第一节（关于债的一般规定）和第五节（合同的一般性规定）。关于财产权的规定，大约有两三层的规定（第三编和第五编），继承法也是如此（第三编和第四编），等等。这颇像德国民法典，尽管有一点不同：在德国民法典里，总则统摄整个法典，而在荷兰新民法典里，总则仅与财产法有关。
新法典另外一个体例方面的特点也很明显。在法典的很多部分都可以看到，通常在一节或一章的最后告诉法院，可以援引以前与此相关的法律条款或先例，不仅仅限于他们自己作出的先例判决。例如，关于合同总则的条款被规定可适用于具有财产性质的多方法律行为，例如关于创设地役权和分割继承权方面的条款（第六编第216条）。有时候，这些规定往往为了扩大对其它国家的财产法或债法判例的适用。（规定法律行为的第三编第59条）。起初一看，这个特点和我们前述的法典特色正相反，但实际上，从比较法上起到了一定的作用，即当出现特别情况适用一般条款不可行或不恰当的时候，这类条款共同起到了一个补充的作用（例如瑞士民法典第七条，意大利民法典第1324条，澳大利亚民法典第876条）。
III
20.Meijers教授于1947年接受的授权简单明了：“起草一部新的民法典。”这一措辞给修改现行法和使民法典与时代相契合提供了最大限度的自由。一方面，很明确的是，并不意图这部新的民法典将彻底改变已经通过立法和法学得到发展的现行法律。另一方面，这项工作绝不能被误解为——旨在删除不必要的和过时的条款，以及将法官所创设的法律和特别法进行法典化的—— 一次纯粹的法律重述。前面几部分已经指出，Meijers绝不会在如此有限的方式下推进他的任务。通过举例的方式，我将指出法律本身已经经历了许多重要的和有趣的变革。这些例子将限制在财产法上，以及集中关注债法。出于显而易见的原因，例子将不得不简短。
21.在第三编中，第一个明显的变革就是对从无让与权的卖方处获得不动产的取得人的保护。如果这种瑕疵乃基于本应该登记于不动产登记簿上但登记机关并未登记的事实，且取得人并不知道这种瑕疵，那么取得人将获得完全的所有权。同样的保护也赋予那些信赖所有权人本来可以合理地更正、但未能更正的不正确之登记的取得人（第三编第24条和第26条）。此外，虽然移转所有权者应拥有有效的所有权这一规则仍被保留了下来，但是，所有权的欠缺不能对抗善意取得人。
至于动产的获得，荷兰民法典从法国民法典继受的规则，即“占有近乎所有” （possession vaut titre），已经被荷兰最高法院以这样的方式加以解释，即，从非所有权人处善意取得标的物者，取得标的物之完全所有权。这一规则被保留在第三编第86条中，不过，它已经被以多种方式修改了。在其他种类的物中，这一规则已经被延伸到遗失物的取得，以及盗窃物的取得，如果取得者是在卖方正常的营业过程中取得该物的消费者。
法律行为要求相关的意愿和对该意思的表示。然而，如果在意愿和表示之间存在对方当事人无法察觉的不一致，该法律行为依然有效。如果一个表示，不论明示或默示，制造了存在或不存在某一法律关系的表象，那么善意第三人可以信赖这一表象，如果他依该表象而行动（第三编第33条、第35条和第36条）。
在传统的不合意的情形（欺骗、诈欺和错误）之外，增加了第四种，即，“情势滥用”。它不要求经济上的损失。第三编第44条第4款列举了许多的相关情形：危困状态、依赖、放任、精神状态不正常或者缺乏经验。这些例子明确地指出被利用的情形不仅仅包括经济或事实上的危困，还包括受害者特定的心理状态。
新的3.6章调整的是将取代the fiducia cum amico的信托管理制度（bewind），这在第11部分曾被提及。事实上，第三编第84条第3款禁止任何信托资格（fiduciary title）。这也影响到荷兰法学遵从德国法，并予以发展的the fiducia cum creditore（以提供担保为目的的交付）。这一规则被无需占有的质押权取代，这项权利由质押的一般规则调整（第三编第237条和第239条）。然而，一些例外表明，它是一种比占有质押弱的权利。如果债务人不是质物的所有权人，或者质物负担有分项权利，那么，允许债务人仍然占有质物的债权人直到债权人取得质物的占有时，才能获得有效的质权，如果债权人在当时善意地信赖债务人对质物享有处分权（第三编第238条）。
22.多年来，继承法（第四编）一直都是激烈争论的主题。总的趋势在于牺牲子女的利益和不顾他们的法定份额，来加强活着的配偶的地位。根据旧的荷兰民法典，配偶和子女一起继承遗产，但是他（或她）并没有法定份额。在这一规则和那些活着的配偶们的支持者的观点之间找到一个恰当的妥协实在是非常困难，这些支持者们甚至请求，配偶应该被宣布为唯一继承人，并且，有权要求继承整个遗产，如果这对于他的（她的）生存是必要的。1981年，荷兰政府建议——以司法部长和国会法律委员会的妥协为基础——活着的配偶将在继承法生效后，获得一项——原则上——包括处分财产的权利之用益权，这项用益权优先于子女的法定份额。并且，这一份额可从财产权利转化为金钱上的请求。如果遗嘱人在遗嘱中排除了活着的配偶的权利，后者仍然可以请求对遗产的用益权，只要这项权利对于他的（她的）生存是必要的。但是，这并不表明，这个问题有可能和第三编、第五编和第六编一起得到解决，这样的话，第四编将在更晚些时候生效。
23.财产法（在第13部分所讨论的限制意义上使用）也将被现代化。在其他方面值得注意的是，关于遗失物的规定（第五编第2章）、赋予国家对领海的所有权的条款（第五编第25条）以及对地役权概念所作的若干扩张（第五编第6章）。
24.第六编（债法总则）最重要的因素之一就是善意在法律关系中的作用。第六编第2条明确规定诚信原则（它在债法中被重新表述为“合理公平原则”）不仅能补充因合同或其他方式产生的债务，而且还能消灭这些债务或者排除它们的适用。该条规定：“债权人和债务人相互之间必须依合理公平原则之要求行事。”第2款补充规定：“依据法律、习惯或法律行为拘束双方当事人规则，以其根据合理公平原则是不可接受的为限，不适用”。尽管旧法典（第1374条第3款，相同的规定可参见法国民法典第1134条第3款）把诚信原则的作用限制在合同之债，但是，这一条款适用于所有的债权债务关系。此外，旧法典只赋予诚信原则上述两项功能中的第一项，尽管新法典中的第六编第2条第2款也承认一个“限制性的”功能。在这方面，新法典遵从了已经采纳在这一限制意义上理解诚信原则的法学，根据这种理解，诚信原则主要适用于（但是并非排他性地适用）如下情形：债权人由于自己的行为或疏忽，丧失对债务人的请求权。
合同法中诚信原则的法律效果被规定在，关于合同的法律效果的这一节的几个条款中。正如第六编第2条所表达的那样，第六编第248条将这些原则适用于各种具体合同；根据第六编第216条，这些规则类推适用于所有其他财产性的多方法律行为（参见上述第19部分）。
同样，第六编第258条从“不可预见情势”这一角度阐释了上述原则。第一句规定：“依当事人一方的请求，法官得以不可预见之情势为由变更合同的效力，或者完全或部分解除合同，这一不可预见之情势有如此的性质以至于合同当事人，根据合理公平原则之标准，不能期待以不被修改的形式维持该合同。” 相同条款在其他领域已经起草，例如遗产和地役权。必须注意的是，不能从字面上理解“不可预见情势”这一表述。“不可预见情势”与当事人是否预见或者能否预见无关，而是与合同是否备有应对事后情势的足够条款有关。
25.自然债务的规则规定在第六编第3条至第5条。连带债务（第6条及以下）将在未来变得重要得多，因为该节适用于数人有义务赔偿同一损失的所有情形（参见第六编第102条）。
中止履行的权利不仅产生于具备合同上的对待给付的情形，还产生于，考虑到各债务之间的关系中止履行是正当的其他情形（第六编的第52条至56条以及第262条至264条）。无论是否处在破产的情形下（第六编第290至295条），债权人有权中止返还属于另一方当事人的物的这种法律地位（留置权），得到了相当程度的加强。
新的一节之专门规定债权人的不履行（第六编第58条至第73条）。第六编的第74条至94条规定了债务不履行的法律效果。债务人不仅在过错的情形下负有责任，如果根据一般的观念，不履行可归责于债务人，他也负有责任。法律补充规定了，对在债的履行中所使用的人和物并无过错之情形下的责任。一旦适当的履行成为不可能，损害赔偿的义务随即产生。在其他情形下，除合同确定履行时间外，无论债务人以不当的方式履行还是根本不履行，债务人必须被认定为不履行。同样的要求也适用于解除合同的权利（第六编第265条）。
如果不履行的债务人提出愿意补偿对方的费用支出和损害，他原则上有权免以构成债务不履行。债务人还有权要求（summon）债权人在其权利中作出选择（履行、损害赔偿、解除合同等等）；如果债权人未在合理期限内对此要求给予答复，他仅保有要求损害赔偿的权利。
基于明显的公平上的要求，法院得减少约定的罚金的数额，但是约定的罚金不得低于法定损害赔偿金的数额。另一方面，即使约定的罚金旨在替代法定损害赔偿金，法院仍有权基于公平上的要求判决补充性的损害赔偿金（第六编第94条）。
26.规定损害赔偿的一节（第六编第95条至第110条）既适用于合同责任，也适用于非合同责任。它包括了若干新规则，而其他条款规定的是，责任所赖于发生之事件和损失之间的因果关系（第98条，简而言之，唯一的标准是合理性），以及在受害人死亡情形下的精神损害赔偿和责任（第106条和108条，二者都受到相当限制）。
这一节以两个有趣的条款作为结束。第109条赋予法院一项减轻损害赔偿责任的权力，减轻责任的理由在于，承担完全的损害赔偿责任 “将明显导致不可接受的结果”。需要考虑的因素有，责任的性质（例如，风险和过错之间的对比）、当事人之间的关系以及他们各自的经济地位。如果债务人的责任属于或本应属于保险所涵盖的范围，则法院无权减轻损害赔偿数额。第110条允许政府通过立法的形式限制某些形式的责任，目的在于确保这样的责任能被保险所涵盖。
27.规定“金钱之债”的一节（第111条至第126条）涉及的是以邮寄移转的方式支付（“giro”）（第114条；比较第46条）、对不履行金钱之债的法定罚金以及以外币支付的债务。名称为“债权移转、债务承担和免除”的第6.2章（第142条至161条）包括，代位清偿中的更新、债权移转的法律效果、债务承担和合同地位概括承受。
28.目前由一些继受自法国民法典的条款所调整、并且由法院详细阐述的不法行为法（侵权），将被规定在新民法典中的第6.3章（第162条及以下）。与许多其他国家的法律发展相一致，这一领域最为重要的转变包括，从以过错为基础的责任转向以风险为基础的责任。后者在旧的荷兰法律中并非不存在，而是被限制在如下情形中：由雇员导致损害所引发的替代责任；由建筑物倒塌导致损害所引发的替代责任；船舶导致损害所引发的替代责任以及（附有一些重要限制的）车辆导致损害所引发的替代责任。此外，曾经存在一些被告可以推翻过错推定的情形；因此，父母对其未成年子女所为的不法行为负责，除非他们证明，对于防止第三人遭受损害而应采取合理措施之疏忽，不可归责于他们。与法国法和比利时法不同，荷兰的法院没有从第1403条第1款（法国民法典中的相应条款是第1384条第1款）中推导出严格责任（也并非过错推定）。
与上述情形不同的是，新的荷兰民法典规定了对物品的严格责任（第173条至第183条）。原则上，第173条包括所有的物品，无论它们是否“危险”，但是适用从比利时法中借鉴来的限制，损害必须由物品内在的瑕疵导致。由于这样的限制并不适合于危险物（对于这种物品而言，危险即是其特征之一），因此，该条款必须与规定这类物品的特别条款相结合。此外，有些条款规定动物责任和建筑物责任，这些条款在某种程度上是从规定物品责任的一般条款中延伸出来的。这一节不包括车辆、船舶和飞行器责任。关于这些类型的责任将规定在第八编（运输法）中。第185条至第193条关于产品责任的规则与欧洲经济共同体（EEC）关于同一事项的指令相一致。
责任人是物品的占有人。基本原理是非常实际的：他容易被受害人找到，以及通常是他为该物品所导致的损失投保。但是，存在若干例外，其中最重要的例外和一般规则本身几乎同样重要。如果物品或物质被用于从事商业或专业活动，那么责任人是从事该项商业或专业的人（第181条）。如果，例如，工厂发生的爆炸使第三人受伤，受害人常常无法证明什么物品或物质是损害发生的根本原因。（在这种情形下），应由经营工厂的人为自己的行为投保，不论他所使用的物品或物质的占有人是谁，也不论损害是否由在工厂中的物品或由在工厂中工作的雇员导致。
基于同样的理由，新法典扩大了雇主对雇员的责任（第170条）；并且，新法典引进了一个严格责任的新类型，即，在雇主营业中被雇佣的独立承包人的责任。
至于对自己行为的责任，新的荷兰民法典将对过错的要求作为主要规则保留了下来（第162条第3款）。不过存在一些重要的例外：心智上或身体上的缺陷不再妨碍将不法行为归责于不法行为者（第165条；比较法国民法典第489条第2款）。另一方面，14岁以下儿童完全免于承担不法行为责任（第164条）。作为补偿，其父母对这些子女的行为负责，不论他们是否有过错（第169条）。
这仅仅是对广阔的、细节丰富的新的不法行为法所作的一般性概述。总之，人们也许会提及政府通过规章确定责任（特别是以风险为基础的责任）数量的权力（参见第26段末尾处），以及法院拒绝对一项不法行为（例如，导致妨害的工厂）颁发禁令的权力，理由是这一不法行为服务于某些重要的社会利益（第168条）。
29.在旧法典的规定下，荷兰法并不允许基于不当得利提起的诉讼。荷兰最高法院的过去的判决一直是这样的，这与法国和比利时的最高法院的立场相反。为了与这些国家相一致，同时也为了和最近其他国家（特别是，德国、瑞士、意大利）的法典化运动相一致，第六编第212条规定了一般规则：“以这种赔偿是合理的为限，以他人受损为代价而不当得利的人必须，在受有利益之数额内，赔偿他人因此遭受的损失在合理范围内。”“在合理范围内”这一限制，旨在排除，除非有其他事项，未经其同意而施加给某人的得利返还责任。
30.第六编第5章，即最后一章，涉及的是合同法总则。最有趣的特色是，新的一节中对一般交易条款作了规定，旧法典在这一问题上保持了沉默。这一节（第231条至247条）围绕那些在性质上过于苛刻的一般交易条款（被一方当事人固定地使用的所有条款）可以被宣告无效作出规定（第233条）。该规定之后列出了被认为或者被推定为符合上述标准的三十种情形，但是，这些情形只针对与消费者订立的合同（第236条至第238条）。最后，消费者和商业组织有权申请一项旨在禁止法典中列举或未列举的不合理条款（第240条至第243条）。
应区别“标准条款”的含义和一般交易条款：前者是一系列根据法律适用于某一类型合同的条款。标准条款将由司法部长任命的委员会起草，并且需要政府的批准（第214条）。特别法将作出如下规定，委员会将主要由利益相关的商业团体，以及——如果涉及消费者的利益——消费者组织建议的成员组成。
有一节涉及的是合同的订立，其中的规定部分来源于国际货物销售合同公约关于合同订立的统一规定，这些规定于1964年在海牙被采纳。然而，这一节还包括关于错误的一个条款（第228条），这一条款在很大程度上受到了普通法中不实陈述这一观念的启发。
上面第24部分已经讨论了关于诚信原则和不可预见情形的规则，这些规则规定在涉及合同法律效力的第三节。此外，该节仍规定合同对第三人的效力，例如，取得依性质其上附有权利或义务之物的人。关于为第三人利益合同的学说，新的条款规定，如果雇主被免予对其雇员的不法行为承担责任，后者也可援引同样的抗辩对抗要求其承担责任的第三人（第257条）。
最后，第四节第265条至279条涉及的是针对合同不被履行之情形，而解除双务合同。在合同没有被履行之情形，解除合同是可能的，不论债务人是否对损害负有责任或者不履行是否可归因于不可抗力；仅仅一个书面的解除通知就可使解除——全部或部分——生效，并且该解除不可撤回。
31.本介绍不讨论第七编中的具体合同的内容（参见上文第15部分的列举）。正如以前提到的那样，考虑到这一编中的四章与第三编、第五编和第六编所规定的事项密切联系，该编中的四章将和前述三编同时制定，并且同时生效。其他各章随后将在这十年间制定。这就提出了一个重要的问题，即消费者法将在何种程度上被纳入新的民法典，例如，如何被纳入买卖法、承揽合同、服务合同、保险、担保或者旅游合同。
原则上，荷兰的传统作法是，将旨在对社会地位上和经济上的弱者提供保护的新规则纳入民法典及商法典：劳动合同（1907）、分期付款买卖（1936）、行纪（1977）以及住房租赁（各种保护性的规定在1979年被汇编起来）。目前由相互独立的法规所规定的土地租赁和集体劳动合同，将被安插在新的第七编。与前述方法相一致的是，以同样的方式处理消费者保护涉及的私法调整。主要的例子是第六编规定一般交易条款的新的一节（参见上述第30部分）和规定买卖合同的一章（7.1）。
这一章的草案主要以1964年在海牙通过的国际货物销售合同统一公约为基础。这一观念被保留了下来，但是在提交给国会的草案中补充了许多关于消费者买卖的条款。前面所提到的其他各章也遵循了同样的模式。就这方面而言，关键的问题是这些领域所需要的强制性规定的数量，这些领域当然被认为，和第六编中规定一般交易条款的那一节的背景相冲突。迄今为止的经验表明，支配一般交易条款的规则并没有使得，作为保护合同中弱势的当事人之辅助手段的强行法，成为不必要。
IV 结论
32.根据前面的概述显然可以得知，新法典创设了许多新的规则以满足荷兰当代社会发展的需求。就修订的方向而言，可以看到某些一般趋势。新法典中增加了许多保护当事人的条款，这些条款或者是基于善意原则保护相关当事人的意思自治，或者是保护当事人的善意取得的权利。像“合理”、“衡平”和其他一些开放性没有具体内涵限制的概念，正如不当得利这个概念一样，在债法及债法之外起到了显著的作用。而且，新法典加大了对弱者（未成年人、被雇佣者、消费者、非法律不调整行为的受害者）的保护。公共利益也被视为私法内的相关部分。（例如，第三编第12条和第13条，第六编第168条和第259条）。新法典中有许多更加技术性的改进，这是前面所未提及的，他们和前述内容一起显示出本次新法典的修订原则。例如，限制无效法律行为的法律后果，减少难于控制的类似具有追溯效力的事件发生。
33. 此次修订的原因很多，此处不能一一赘述。但是，有必要在这里提一下，我们法典的起草者为了此次法典的修订，参照各国的法典进行了大量的研究，这从法典第六编的评述和数百个脚注就能看出。这里仅举一个数字：372页至413页关于第六编的评述（出版于1977年的英文翻译版，参见后面所附的精选文献），在第三节法律行为和非法律行为的仅一半评述里就包含了220个脚注，这里面又有120个参阅了成文法、法院的判决、和以下国家的相关文献：澳大利亚、比利时、英格兰、法国、德国、希腊、匈牙利、意大利、葡萄牙、瑞士、斯堪的纳维亚半岛国家、加拿大、美国、南非和日本，起草者还参阅了国内外作者写的关于法律发展史的书籍和立法例。
从各国民法典中比较研究中汲取的民法精神的重要性是绝对不能忽视的。正如大家所说的那样，荷兰私法绝不再属于法国法系，而且更接近于德国法系。这从荷兰民法典的体系方法、抽象的语言和技术细节上可窥见一斑。然而，如前所述，从此次法典的重大修订来看，外国的影响起到了很大的平衡作用。最明显的例子，按照传统的法国私法原则，不法行为承担责任不要求有过错，这种影响从普通法中就能看出来，例如，规定过错的条款，不当影响，合同的预期违约和独立承包人的责任；新法典合同这章中的普遍原则和善意取得（合理并且衡平）这些条款明显吸取了德国法的相关规定。而且，新法典还从一些统一法律规定里受益非浅，尤其是海牙和维也纳1964和1980的《统一买卖法》，他们不仅影响了法典关于买卖的部分，也影响了第六编合同法部分关于不履行责任和合同形成方面的原则性规定。克茨（Koetz）和茨威格特（Zweigert）的一段评论恰好反映了这种转变：
“人们都很疑惑新法典是否仍继承了法国法的传统。从相关资料中可以看出，新法的每一处规定都是比较各国法典后得出的结论，它已经形成了自己独有的风格体系，而这种体系正是建立在欧洲大陆法体系基础之上的。”
* 本文是作者为《新荷兰民法典财产法（财产、债和特别履行合同）》一书做的序——译者注
亚瑟·S·哈特坎普，荷兰最高法院法律顾问，荷兰司法大臣民法修订办公室前成员，国际统一私法协会理事会成员，荷兰皇家科学院院士。
（译者：吴民许译第I部分，白哲译第II和第IV部分，陈龙江译第III部分。）
摘自法大民商经济法律网
受权转载。未经法大民商经济法律网授权，不得转载、摘编，违者必究。
