新合伙企业法精解与运用（3）

　　第三条 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
　　「新旧法条比较」
　　[原有法条] 未有明确规定。
　　「法理与解释」
　　本条是关于普通合伙人资格方面的禁止性规定。
　　一、国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体的含义
　　按照我国相关法律及法理，对上述主体的界定如下：
　　1.国有独资公司。按照《公司法》第65条第2款规定：“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”
　　2.国有企业。我国通常将国有企业定义为全民所有制企业，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的非公司制形式的企业。其与国有独资公司的主要差别并不在于企业与出资人之间的控制管理关系，而是企业形态上是否采用公司制。
　　3.上市公司。《公司法》第121条规定：“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”
　　4.公益性的事业单位、社会团体。所谓公益性，与营利性相对应。营利性又称为盈利性，即以营利为目的，是指“以分配利益于其构成员为目的”[ 史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第143页。].此营利性定义区别于一般观念中“营利性系指通过经营活动获取经济上利益”的含义，强调成员是否能够获得盈利分配。因此即使是公益性事业单位，仍可从事经营性活动而获取相应收益，关键是区别收益为成员分配抑或存留组织继续为公益目的使用。
　　所谓事业单位，依据《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
　　所谓社会团体，依据《社会团体登记管理条例》第2条规定，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
　　二、上述主体不得成为普通合伙人
　　（一）国有独资公司、国有企业不得成为普通合伙人
　　首先，从政策层面考虑，我国国有企业改革目标为“建立现代企业制度，实现产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学，健全决策、执行和监督体系，使企业成为自主经营、自负盈亏的法人实体和市场主体。”[ 《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》。]理论上，作为现代企业的国有独资公司或者国有企业，应当能够对其自主决定的经营活动承担包括无限连带责任在内的法律责任。但由于我国国企改革仍在深化过程中，制度并不完善，放开国有企业成为普通合伙人参与市场竞争，并且承担无限连带责任，可能产生与“国有企业应当在国民经济中占据主导地位、发挥主导作用”目标相违背的情况。因此，综合平衡国有独资公司及国有企业的经营自主权利和国家对国有资产的保护两方面因素，本法允许其成为有限合伙人，但禁止其成为普通合伙人。
　　其次，从法理上讲，让国有独资公司和国有企业成为普通合伙人容易产生国有资产快速流失的情形。一方面，这种情形是国有独资公司和国有企业自身特征所决定的。国有企业的弊端之一为“在政府、企业的具体出资者与企业之间的权利义务关系不明确的情况下，国有企业缺乏私人老板那种基于切身利害而加强企业管理的动因，造成企业普遍管理不善。”[ 史际春著：《国有企业法论》，中国法制出版社1997年版，第165页。]因此，国有企业成为普通合伙人时，难以像自然人合伙人那样力争获得更多权利、避免损失承担。这往往会在合伙协议中表现为国有企业获得权利或承担责任与普通商业竞争情形下产生的权利义务状态不一致的情形。
　　另一方面，由于投资人对企业债务承担方式不同，由此造成企业投资人对投资风险种类以及避险方法的不同选择。通常而言，企业违约的责任承担应当为企业投资人合理预见和估计，因此在设立企业之初会采取相应的责任分担规则，这相对比较容易控制。但是，企业最难控制、最难预见的是侵权责任，法理上要求各合伙人承担无限连带责任，容易造成如下国有资产流失的情形：从被侵权人（债权人）的角度讲，其侵权损害赔偿请求权可以向各连带债务人中一（数）人或全部主张，债权人往往会选择向国有企业主张，因为国有企业相对个人合伙人更有经济实力，并在赔偿时更为爽快！至于国有企业承担侵权赔偿责任后，理应向其他合伙人追偿，但往往由于其利益驱动力不足、国企工作人员与其他合伙人之间串通等缘由，导致国有企业应当追偿的部分不能满足，造成国有企业财产的实质损失。
　　基于上述政策与法理两方面考虑，新法规定国有独资公司和国有企业不得成为普通合伙人，体现对国有资产的保护。
　　（二）上市公司不得成为普通合伙人
　　上市公司是典型的公众公司，其股票在证券交易所上市交易，持股人数众多且持股人群不确定。我国上市公司还具有两方面特征：第一，上市公司规模庞大，通常为国家或地方的“明星企业”；第二，上市公司中有相当高比例的企业为国有性质。此种背景下，若允许上市公司成为普通合伙人，会存在影响经济稳定的可能。首先，债权人往往会向上市公司要求合伙企业债务承担，因为其在各个合伙人中经济实力最强，能被要求承担全部责任。其次，上市公司被要求责任承担，如果符合《证券法》第67条规定“重大事件”的情形，应当向投资者公告，则该公告会影响公司业绩和投资者信心。若投资者信心发生波动，则势必影响股东的权益。第三，若合伙企业经常发生涉诉事件导致上市公司常成被告，对上市公司经营也会发生重大影响，反而不利于上市公司的经营活动。基于稳定上市公司经营活动，促进经济发展的基本考虑，新法禁止上市公司成为普通合伙人。
　　（三）公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人
　　公益性的事业单位、社会团体的经营管理规则与普通商事企业完全不同。公益性单位拥有财产目的是为发展公益事业，如果允许其成为普通合伙人而承担无限连带责任，则有可能导致公益性单位的全部财产（无论是否为公益性）都对外承担责任，则公益性目的缺乏物质保障。基于维护公益性单位为公共利益服务的目的，我国现有法律对其经营、交易等行为做出了限制，如《担保法》及其司法解释中规定公益性单位不得提供保证、非为自身债务使用非公益财产抵押无效等，新法修改再次对此类组织成为普通合伙人作出限制。
　　「实务与运用」
　　问：本条所谓的国有企业是否包括国有资本相对控股的企业？
　　答：按照企业内国有资产投资或者持股份额的比例，一般可将企业分为国有资本完全控股、绝对控股和相对控股等类型。国有资本完全控股的企业，国有资本是企业出资的唯一来源，国有资本投资本身即为企业出资。国有资本绝对控股的企业，是指国有资本投资在整个企业出资中占据50%以上。国有资本相对控股的企业，是指企业股权比较分散，不存在持股比例超越50%的股东，而国有资本投资或持股比例在各股东中相对占据优势地位，能够对企业实施控制性影响。
　　按照国际惯例，国有资产投资或持股比例超过50%的企业就是国有企业；在发达国家中，不乏将国家持股未达50%，但国有持股人实际上可以对该企业进行控制的情形也列为国有企业。我国对相对控股国有企业虽无法律上的明确界定，但从国有资产保护目的出发，在相关法律法规中也体现了这种情形，如《审计法》第21条规定：“对国有资本占控股地位或者主导地位的企业、金融机构的审计监督，由国务院规定。”而《企业国有资产监督管理暂行条例》第2条明确将该法适用范围界定为“国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理”。
　　事实上，按照《企业国有资产监督管理暂行条例》第5条规定：“国务院代表国家对关系国民经济命脉和国家安全的大型国有及国有控股、国有参股企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国有及国有控股、国有参股企业，履行出资人职责。国务院履行出资人职责的企业，由国务院确定、公布。省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州级人民政府分别代表国家对由国务院履行出资人职责以外的国有及国有控股、国有参股企业，履行出资人职责。其中，省、自治区、直辖市人民政府履行出资人职责的国有及国有控股、国有参股企业，由省、自治区、直辖市人民政府确定、公布，并报国务院国有资产监督管理机构备案；其他由设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的国有及国有控股、国有参股企业，由设区的市、自治州级人民政府确定、公布，并报省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构备案。”本新法中所称的国有企业的范围是非常明确的，包括国务院确定、公布的国有企业，包括省、自治区、直辖市人民政府确定公布、国资委备案的国有企业，也包括设区市、自治州级人民政府确定、公布，并由省、自治区、直辖市人民政府国资部门备案的国有企业。
　　从上述法理、国际惯例及我国现有立法实践看，此处规定的“不得成为普通合伙人”的国有企业，应当包括国有资本投资或持股占据相对控股地位的企业。（原载于姚海放著：《新合伙企业法精解与运用》，中国法制出版社2007年版，稍有改动。）
　　中国人民大学法学院·姚海放