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判例法在中国：认真对待案例指导制度的宪法言说
摘 要：案例指导制度作为最高人民法院在司法改革过程中的创新举措，其在弥补制定法的不足、促进法律统一适用以及约束法官自由裁量权等方面发挥着独特的作用，然而，由于当下既有的制度环境以及案例指导制度自身设计理念的偏差，致使该制度亦存在诸多“违宪”性的风险。为了认真对待案例指导制度以便充分发挥其在司法制度改革中的积极效应，需要使案例指导制度须与我国的宪政体制相契合，植根于当代中国的法治土壤。
关键词：案例指导制度；判例法；宪法言说；宪政体制
最高人民法院于2005年10月26日第一次以官方文本的方式提出建立案例指导制度。[①]此后，其于2010年11月26日颁布《关于案例指导工作的规定》，并于2011年12月20日发布了第一批指导性案例。截止目前，最高人民法院先后共发布了六批指导性案例。为了认真对待案例指导制度，以便发挥其在司法改革中的积极效应，需要使案例指导制度与我国的宪政体制相契合，植根于当代中国的法治土壤。
一、案例指导制度的源起与发展
尽管我国是一个传统的成文法国家，但在我国古代，制定法的施行并未完全抛弃判例。相反，从商周时期开始，就明确认可判例的法律效力，并在实践活动中加以应用。如西周的“议事制度”便是选择、参考合适的判例来裁判案件。[②]秦汉时期的“廷行事”[③]和“决事比”同样在一定程度上具有判例法的特征。自明清后，例的数量大增，适用范围亦逐渐扩大，乃至到清末至民国初年出现了“以例破律”的现象。[④]
建国以来，最高人民法院便重视案例在司法实践中的作用，尤其是在改革开放之后。从1985年开始，《最高人民法院公报》便刊登具有指导意义的案例，此类“公报案例”[⑤]皆在不同程度上对人民法院的司法审判工作有所指导。但将其作为一项制度，应溯源到最高人民法院于2005年10月26日发布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》。此后，最高人民法院于2010年11月26日颁布《关于案例指导工作的规定》，并于2011年至2014年间，陆续发布了六批指导性案例。
当然，无论是中国古代的判例制度或是现代的案例指导制度，皆有异于英美法系中的判例法制度。在普通法系的话语体系之下，其所言之判例法通常指的是与制定法和其他法律渊源相区别，其是由已生效的判决集合而成的法律体系，并以此构成的特定的法律组成部分。[⑥]虽然我国案例指导制度中的指导性案例与普通法中的判例有诸多相似之处，但其区别乃是根本性的。详言之：首先，判例法中的判例是英美法系国家中法律的主要渊源之一，而在我国的宪政体制之下，指导性案例则不具备此特征；其次，判例的根本要求在于“遵循先例”，即判例对之后的司法审判活动具有强制约束力，而指导性案例仅具有指导意义，各级人民法院对于指导性案例的义务仅仅是“应当参考”；此外，在判例或是指导性案例的产生程序等方面，二者亦存在诸多明显的差异。于此层面而言，案例指导制度仅能称之为具有中国特色的判例法制度。
二、指导性案例与人大立法
我国是传统的制定法国家。制定法在具有体系完整、逻辑严密等优点的同时，亦无法避免其先天不足：规范的模糊性、滞后性、不周延性乃至滞后性等。[⑦]在我国长期以“宜粗不宜细”[⑧]为立法指导原则的境况之下，立法的此类缺陷体现得更为明显。当下我国正处于社会转型、体制变迁的关键时期，此种转型与变迁使得“滞后”与“模糊”的法律难以顾及社会中已出现或是可能出现的所有问题。而案例指导制度却能在相当程度上克服立法所存在的上述问题，然而“以案代法”的嬗变以及由此而致的司法权对立法权僭越风险亦不容忽视。
（一）“无法可依”与“法官不得拒绝裁判”
在“法官不得以法无规定为由而拒绝裁判”的法理之下，法官在进行司法裁判之时，即便“无法可依”亦须作出判决。如此一来，司法者本身的作用便得以彰显，这主要体现在其可以通过“类推适用”、“法律解释”等方式弥补制定法存在的诸多缺憾。具体而言，其实现路径通常有二：其一，司法机关，通常是最高司法机关，以“规范性文件”的形式对一系列或某一法律适用问题作出解释，这在我国称之为“司法解释”，其体现形式有“解释”、“规定”、“批复”，等等；其二，裁判者，即法官，在具体适用法律裁判案件的过程中，对个案中的法律问题作出解释、类推适用等。
在以制定法为主导的法律体系当中，人们往往寄希望于大规模的制定法，以实现对社会的有效治理，但是对立法者而言，其难以预见改革过程中出现的所有问题，所以一成不变地依照既定法律制度来应对瞬息万变的社会现实[⑨]便显得过于浪漫。其缘由何在？在于单一的制定法体系缺乏回应性。[⑩]诚如梅因所言：“社会的需要和社会的意见常常或多或少地走在法律的面前，我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度”[11]。换言之，社会瞬息万变，因此，成文法于制定之后，新问题的出现便在所难免，如此一来，既已制定的成文法失却对社会关系调整的情形亦属平常。这便将制定法的缺陷充分地展现出来，然为克服此缺陷，便要求对不断出现的社会新问题进行回应，使其有法可依。然而，频繁的回应使法律的稳定性弱化，过分的变动和时常的不稳定与真正含义上的法律是不相符合的。[12]此时，要保证法律规制的统一性、普遍性、一定的前瞻性，同时又不失灵活性、丰富性、现实性，司法具有立法无法代替的优点。[13]基于此，以指导性案例作为司法者裁判参考的对象，弥补制定法中存在的、难以避免的缺憾，无疑值得提倡，与此同时，此亦意味着以单一的立法主义向立法与司法并重的回归，即通过司法的法治建设。
（二）司法权僭越立法权：现实或是虚惊
虽然我国的案例指导制度有异于普通法国家的判例法制度，但如何处理好指导性案例与立法的关系、司法权与立法权的关系，无疑关乎我国当下的宪政体制，易言之，若指导性案例异变为判例法制度中的判例，将是对宪法体制的突破，乃有危险的风险。对此，学术界的争论亦不乏存在。[14]
案例指导制度与立法的关系问题，实质上就是如何定位案例指导制度法律地位的问题。这个问题涉及到案例指导制度到底是一个法官造法的机制，还是在现有司法功能框架下的一种法律适用活动。[15]案例指导制度建立之初旨在指导各级人民法院对具体案件的审判，然而，其对于各级人民法院的要求便为“应当参照”[16]。因此，对“应当参照”的理解便成为判断指导性案例是否具有立法属性的关键。对此，最高人民法院研究室负责人的诠释为：“指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释做出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。其他任何形式的案例均无此明确、权威的裁判指导作用，更不能在裁判文书中加以引用”[17]。据此，于指导性案例而言，其中的“裁判要点”可作为“裁判文书的说理依据”，而非判决的依据，换言之，其在一定程度上与制定法相异，因为由立法者制定的法律于裁判是绝非仅仅是说理的依据，其完全可被援引作为决定当事人权利义务的根据。于此意义上而言，各级人民法院对最高人民法院发布的指导性案例的“应当参照”应当是一种先例式参照，其有别于规章式参照。[18]故为人所顾虑的案例指导制度是司法权对立法权的僭越可谓无事实依据。[19]即便如此，“以案代法”的嬗变亦不容忽视，尤其是在指导性案例所确定的“裁判要点”与制定法相违背时，法官或法院为避免其所作的判决为上级法院改判而选择适用违法的“裁判要点”。当然，因噎废食般而取缔该制度亦不可取。
三、统一法律适用、独立行使审判权与法官自由裁量权
最高人民法院开展案例指导工作，尝试在司法改革过程中建立案例指导制度，其目的之一便是“统一法律适用”。如清末沈家本所言：“案因同而决裁一，盖为公理，如日之升，如月之恒。反是，则讼因颠倒，审谳不复存焉”[20]，同案同判是法治社会的基本要求。而案例指导制度可较好地实现法律适用的统一进而避免司法者的擅断与恣意。虽然如此，以指导性案例为手段限制法官的自由裁量权和法院的独立审批权亦有存在宪法层面的顾虑。
（一）经由案例指导制度的同案同判
建立案例指导制度的初衷之一便是实现同案同判，以解决在我国长期存在的同案不同判现象以提升司法公信力，进而推进司法改革。同案不同判所导致的司法不公长期为社会所诟病，究其原委，大致有四：其一，制定法的缺陷，即在“宜粗不宜细”的指导思想下制定的法律，由于其模糊、抽象和操作性不强。为应对立法的简略，诸多司法解释、办法和规定大量出台，立法冲突在所难免。如此一来，法律依据的缺失、粗疏、滞后甚至冲突为法律适用提供了发挥主观能动性、进行创造性司法的空间，也成为部分法院、法官违背法治精神、作出不公正差异裁判的“正当化”理由。其二，失衡的地方性差异。中国地域辽阔，各地经济、社会和文化发展水平不同，法律也从实际情况出发，为地方性差异预留了合理的弹性空间。其三，法官素质使然。转型中国的法官素质参差不齐，良莠不齐的法官队伍促使的同案不同判现象的产生。其四，司法腐败也是直接导致同案不同判的主要因素之一。[21]正因为这样，最高人民法院在司法改革的过程中提出并尝试建立案例指导制度，试图以其发布的一系列指导性案例为手段，束缚各级人民法院及其法官在进行司法裁判时的恣意妄为，进而实现同案同判的法治目标。
具体而言，案例指导制度在实现同案同判过程中的作用实现路径可以解析为：其一，指导性案例所确定的规则，主要指的是其中的“裁判要点”，可以在相当程度上弥补成为法的不足，如此一来，作为漏洞填补的指导性案例能够变“无法可依”为“有法可依”，同时，司法者在裁判时也便不得肆意发挥主观能动性了。其二，各级人民法院在作出判决时，基于诸多考量，其中主要的考量之一便是上级人民法院是否会对其所作的判决进行变更。基于此逻辑，实践中较为常见的做法便是下级人民法院的法官在判案是往往请示上级人民法院，这位司法腐败埋下了“伏笔”。相反，与其让法官层层请示，不如制定若干案例供法官在裁判时参照，即以案例指导制度代替案件层层审批和请示制度。案件审批和请示制度最大的缺点便是审者不判，判者不审，使法官的独立、中立性荡然无存，严重妨害了法官职业保障的实现。裁判结果是法官对案件事实及适用法律基于内心的确信所作出的判断，而审批者凭借其行政级别的优势在没有对案件事实进行听审的情况下，通过行政方法而非依据司法程序来解决纠纷，无疑对法官职业保障造成了莫大的妨害。案件审批制可以用案例指导制度予以取代，即由最高人民法院和高级人民法院从众多生效案例中筛选出具有指导意义的典型案例，总结裁判规则，统一司法尺度。[22]概言之，案例指导制度的建立，使法律的统一适用具备了一种直观的参照依据，同时也能防止法官自由裁量权的过度运用，确保法官自由裁量基本符合立法旨意，做到相同案件得以相同处理。[23]
（二）案例指导制度：独立审判权与自由裁量权的限制
案例指导制度的实践利于同案同判的实现和司法公正。但是，其存在的困境亦是显而易见的。详言之有二：案例指导制度与独立审判权的矛盾、法官应当参照与自由裁量权的冲突。案例指导制度于司法独立、审判权的独立行使中的裨益日渐在实践中彰显。[24]与此同时，对案例指导制度所造成的独立审判权和自由裁量权的不合理乃至不合法限制亦非杞人忧天。毫无疑问，理性地对待该制度，发挥其在实现司法独立中的积极效应，抑制其消极效应始为明智之举。
司法独立是现代法理的基本要求，我国《宪法》亦明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。如前所述，案例指导制度的确立能够于相当大程度上有益于司法独立的实现和审判权的独立行使，但其对于独立审判权的侵蚀亦不可少觑。法官在进行司法裁判时，为法官所依附的权威理应是法律，而指导性案例的确定，或在某种程度上有损法官在裁判时对法律的依附而转向对不具有法律属性的指导性案例。若该案一概要求法官“应当参照”，则法官据此作出的裁判便也存在违法的嫌疑了。因为如果司法依附于法律以外的权威，便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不仅仅是审判独立，它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则。[25]虽然当下关于案例指导制度的规范性文件中尚未提及各级人民法院未参照指导性案例的法律后果，但无论显性或是隐性上的“后果”亦是存在的，且往往为法官所考虑，譬如未参照是否会被上级人民法院改判、未参照是否会影响个人晋升，等等。
与审判权的独立行使相同，法官的自由裁量权的实现可能亦会受到案例指导制度的侵蚀。所谓自由裁量权，指的是法官根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。[26]缘何赋予法官以自由裁量权？其原因是多方面的，主要可归纳为：其一，法律规定的模糊性、不确定性，需要法官在进行司法裁判时对具体的法律适用问题进行阐明。其二，法官所面对的案件，绝不可能完全相同，或情节、或数额、或当事人等诸多方面存在或多或少的差异，因此，由法律针对每一种具体情形进行规定既无必要亦无可能。于是，法官自由裁量权的作用便凸显出来了。法官自由裁量权之于法律实施存在的积极作用毋庸置疑，然而自由裁量权亦不得滥用。因为自由裁量权的行使一旦过度了，则极易造成司法不公、司法腐败、同案不同判等有违法治原则的情况。于此层面而言，最高人民法院以案例指导制度限制法官的自由裁量权实属必要。但是，不可否认的是，在最高人民法院发布的指导性案例当中，其“裁判要点”系基于相对应的“基本案情”而得，换言之，裁判要点在具有普遍性的同时，其前提乃为特殊性，即其是对某一具体的案件事实及其判决结果的抽象表达。[27]与如此一来，依规定，法官在进行司法裁判时，“在审判类似案件时应当参照”“裁判要点”。但经由归纳推理而得的“裁判要点”适用于类似案件，在一定程度上会造成失真，但若固执地要求法官“应当参照”，便存在对法官自由裁量权的不当限制之嫌了。
四、法无规定即禁止：最高人民法院越权之虞
与其他国家机关一样，最高人民法院的权力亦须有法律的明确规定，换言之，其权力须来源于宪法和法律。若某公权力机关为一法无明文规定的行为之时，尤其是该行为对公民、法人或其他组织的权利与义务产生效力，考量该主体是否有越权之虞便应需引起关注。
（一）最高人民法院的权力：根据与内容
于公权力机关而言，法无授权即禁止，其权力源于宪法和法律的规定。根据我国《宪法》和《人民法院组织法》的规定，最高人民法院享有如下三大权力[28]：
第一，审判权。我国《宪法》第123条明确规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”与此同时，《人民法院组织法》第31条对最高人民法院审理的案件类型作了明确规定。第二，监督权。《宪法》第127条第2款规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”，即最高人民法院拥有监督各级人民法院及专门人民法院审判工作的权力。第三，司法解释权。该权力于《宪法》中无明文规定，最高人民法院获得该权力的依据主要来源于《人民法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，其中《人民法院组织法》第32条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。” 《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二项规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”当然，需要说明的是以上列举的三项权力仅仅是最高人民法院所享有权力的总体概括。
（二）指导性案例创制权之有无：越权与否的判断
如前所述，最高人民法院所享有的权力主要有三。据此，其发布指导性案例供各级人民法院参照的权力为何？显然，若严格以上述三权力为依据，则最高人民法院创制、发布指导性案例乃属超越法律规定的行为。《宪法》、《人民法院组织法》等法律皆未存在明文规定，与此同时，全国人民代表大会及其常务委员会亦未曾颁布相关的授权性规定。若牵强而言，则司法解释的权力或许与指导性案例的创制权有些许关系[29]，但《最高人民法院关于司法解释工作规定》便明确将司法解释的形式类型化为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四类，而无所谓的“指导性案例”。同时，司法解释与指导性案例于效力层面亦存在明显的差异，即司法解释具有法律的拘束力，而指导性案例不具有法律的拘束力。[30]
于此意义上而言，案例指导制度虽然是建立在最高人民法院通过颁布案例来指导全国各级人民法院的审判活动这一工作机制的基础之上的，但它并不是经法律明确授权的一项正式法律制度，而是近年来最高人民法院司法改革的一项重要举措。[31]此次以建立案例指导制度的司法体制改革措施可以说是在相当程度上是在法律的范围之外进行的，易言之，其或多或少具有违法因素的存在。
五、契合中国宪政体制的案例指导制度
诚如上述，案例指导制度在弥补现行制定法存在的不足、统一法律的适用以及约束法官自由裁量权等诸多方面发挥着其独特的积极效应，然而，与之相伴随的消极效应亦不容忽视。尤其是在立基于宪法视域予以考量时，便会发现其所带来，或是可能导致的负面效应主要有三：其一，“以案代法”，司法权对立法权的僭越之嫌；其二，因机械适用指导性案例而引致对自由裁量权的不合理限制；其三，案例指导制度的建立于法无据，存在越权之虞。为此，欲使案例指导制度在我国司法体制改革及法治中国建设过程中继续发挥其应有的积极作用，则须立足于我国现下的宪法实际，构建契合我国宪政体制的案例指导制度。
（一）应当参照：指导性案例的效力定位
于我国既有的宪法体制之下，作为最高审判机关的最高人民法院绝无严格意义上的立法权力。因此，由最高人民法院发布的指导性案例有异于普通法系国家判例制度当中的判例，后者基于“遵循先例”的原则对法院的司法裁判具有拘束力，既包括事实上的拘束力，亦有法律上的拘束力。正因为如此，案例指导制度问题不是一个纯粹的司法问题，而是涉及司法权与立法权之间关系的政治问题：若不赋予指导性案例以一定的拘束力，那么指导性案例便形同虚设；若赋予指导性案例一定的拘束力，则等于赋予其准法律渊源的地位，于是便在一定程度上造成司法权僭越立法权的违宪困境。[32]于此两难境地，既令指导性案例不至于流于形式，又使其在宪法的框约之下进行，便成为亟需解决的问题。
根据既有的规范性文件，最高人民法院对指导性案例的定位是“各级人民法院审判类似案例时应当参照”，因此，问题便回到了对如何理解“应当参照”，使指导性案例既不失应有的效力又不至负“违宪之责”。对此问题理论界存在不同的观点，一种观点认为，基于我国的宪政制度，指导性案例不属于正式的法律渊源，即不具备法律上的约束力，但应该具有事实上的约束力。[33]另一种观点认为，案例指导制度乃是一种过渡性质的措施，待进一步发展与完善，便可构建具有中国特色的判例制度。[34]毫无疑问，将指导性案例作为普通法语境之下的判例显然有违既有的宪政体制之嫌，因此，指导性案例不应具有约束力，至少不能具有法律上的约束力。然而，指导性案例不具有法律上的约束力并不排斥其指导性，即其有别于法律以及司法解释的硬性强制，而是一种软性指导。详言之，因为“应当参照”的前提是“类似案例”，对于最高人民法院发布的指导性案例，各下级人民法院在具体的司法审判过程中，在综合考虑案件情况的基础上，可依其自由裁量权作出该案件是否属于“类似案件”的判断，若属于，则应当参照，否则便可不参照。当然，这并不意味着指导性案例之指导性的有无完全依法官的主观能动性，因为审理案件的法官在作出判断之时亦会考虑若其裁判不恰当是否会被上级人民法院改判，此便是指导性案例的事实约束力之所在。
此外，尚须说明的是，若最高人民法院发布的指导性案例符合法律的规定，则参照指导性案例所进行的司法裁判便也符合法律。依此逻辑，只要指导性案例，尤其是其中的“裁判要点”，符合法律的规定，则案例指导制度便不存在僭越法律的情形，因为在此情况之下，指导性案例不过是对法律的重新表述而已。[35]因此，使指导性案例本身合法亦可作为缓和司法权与立法权冲突的途径之一。
（二）独立审判权、自由裁量权与同案同判之衡平
如上所述，案例指导制度可能产生对独立审判权和自由裁量权的侵蚀。前者体现在，“以案代法”的思维之下，法官基于指导性案例事实约束力的畏惧而作出迎合指导性案例的裁判，但是，在指导性案例本身违法之时，要求法官严格遵守违法的指导性案例便有违“人民法院依照法律规定独立行使审判权”之宪法规定了。至于后者，则在于须为法官所“应当参照”的“裁判要点”乃至经由“具体案情”的抽象化，若强行要求法官将该抽象的“裁判要点”适用于另一具有特殊性的事实，并以此限制法官的自由裁量权就不再合理了。为此，欲避免案例指导制度对独立审判权和自由裁量权造成不合法、不合理的限制，一则需使发布的指导性案例本身合法以及建立不合法的指导性案例的排除机制；二则需将“裁判要点”与“基本案情”结合适用，正面法官的自由裁量权。申言之：
首先，指导性案例本身须合法。为保证指导性案例符合法律的规定，便要求指导性案例的推荐、审查、发布等过程，在人民法院内部存在一套健全的程序。对此，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》有较为详细的规定。[36]除此之外，指导性案例发布的外部限制程序亦尤为重要，而外部的限制程序主要指的是全国人大常委会的审查。有别于司法解释的审查备案制度[37]，案例指导制度在此方面的程序设计是欠缺的，即指导性案例的发布无需经过全国人大常委会的备案与审查，于此层面而言，案例指导制度是在人民法院内部运作的，但其却可以约束法院的裁判进而影响当事人的权利与义务。为此，尚需借鉴司法解释的备案与审查制度，建立起指导性案例的备案与审查制度。
其次，将“裁判要点”与“基本案情”结合适用，正面法官的自由裁量权。我国司法传统和司法环境决定了裁判要点在案例指导中的重要作用，至少一定时期内是不宜否认的，但若将指导性案例适用的重心仅放在裁判要点上，一方面不利于正确把握裁判要点，另一方面也不利于司法人员正确适用和发展指导性案例。严格执法不等于消灭自由裁量权，参照指导性案例也不等于否定自由裁量权，努力的方向应是如何使这种裁量权更公开和更方便公众监督，以免被滥用。在构建合理监督机制的前提下，应鼓励司法人员比对指导性案例与当下案件的案情，平衡参照与背离的关系，实现案件的公正处理，缓解要旨规则化可能导致的司法僵化。[38]与此同时，机械适用指导性案例将会导致的另一种意义上的“同案不同判”。详言之：我国地域辽阔，民族风俗、生活习惯、价值观念各异，欲由最高人民法院发布的具有一定特殊意义的指导性案例指导全国范围内的司法审判工作，必然陷入一种新的误区——对指导性案例的机械适用，对貌似相同而实质不同而应当做出不同处理的案件，由于把握和理解不准确而生硬参照案例，导致“同案不同判”。[39]
（三）名正言顺：为案例指导制度提供法律依据
严格意义而言，最高人民法院建立案例指导制度仅有的依据便是《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》以及《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，但无一例外的是，二者皆系最高人民法院自己发布的规范性文件。在此意义上而言，案例指导制度乃是一项违法的制度尝试，其于法无据。基于此，需要为案例指导制度提供法律依据，使其名正言顺。
如何为案例指导制度提供法律依据，可借鉴司法解释制度的有益经验，即通过全国人大常委会以决议的形式授予最高人民法院以发布指导性案例的权力[40]，与此同时，亦可在《人民法院组织法》中对此予以体现。与此同时，全国人大常委会亦不能单纯的授权，尚需对所授权力的实施予以监督，即通过上述的备案与审查制度进行必要的监督。
六、简短的结语：判例法在中国的本土化
案例指导制度因其所处的制度环境以及自身设计理念的偏差，致使该制度在相当程度上存在与宪法体制不相容的因素。但是，不可否认的是，案例指导制度作为司法改革过程中的一项创新举措，其尝试性地在中国传统的制定法体系中融入判例法因素。在实践中，案例指导制度为实现司法统一、司法公正等方面发挥着独特的积极作用。但囿于当下的制度实际，案例指导制度唯有契合宪政体制、植根于当代中国的法治土壤，才可能使其继续发挥其在司法体制改革中的积极效应。
（原文载于《海南法学》2014年第2期）
[①] 最高人民法院于2005年10月26日发布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中明确提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”
[②] 《左传?昭公六年》记载：“昔先王议事以制，不为刑辟”。
[③] 如《睡虎地秦墓竹简》中便有记载：“求盗追捕罪人，罪人（格）杀求盗，问杀人者为贼杀人，且斫（斗）杀人？斫（斗）杀人，廷行事为贼”。参见《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版第179—180页。
[④] 参见武树臣：《中国古代法律样式的理论诠释》，载《中国社会科学》1997年第1期。
[⑤] 当然，除《最高人民法院公报》所公布的“公报案例”外，由最高人民法院参与编写的《人民法院案例选》以及《中国审判案例要览》上刊登的案例对人民法院的司法审判工作亦具有重要指导意义。
[⑥] See Henry Campbell Black, Black’ s LawDictionary(Fifth Edition), West Publishing Co., 1979, p.196.
[⑦] 参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年版，第176—182页。
[⑧] 例如邓小平曾说过：“法律条文开始时可以粗一点，逐步完善。有比没有好。快搞比慢搞好”，参见《邓小平文选》，人民出版社1983年版，第146—147页。
[⑨] 从典型意义上而言，社会变革的速度快于法律的变化，因此若社会发生急剧变化，法律便可能陷入瘫痪与僵化的困境。See Jones Harry W, Creative Power and Function of Law inHistorical Perspective, Vand. Law. Rev, Vol 17, 1963, P.135.
[⑩] 房文翠：《接近正义寻求和谐：案例指导制度的法哲学之维》，载《法制与社会发展》2007年第3期。
[11] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。
[12] [美]E?博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第326页。
[13] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。
[14] 具体可参见张庆旭：《“判例法”质疑》，载《比较法研究》，2002年第4期；张弢、陈飞霞：《西方判例制度东移的必要性和可行性评析——案例指导制度构建的框架和对司法实践指导的方法》，载《西南政法大学学报》2007年第4期。
[15] 胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》2008年第6期。
[16] 《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条明确规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
[17] 张先明：《用好用活指导性案例 努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》，载《人民法院报》2011年12月21日第003版。
[18] 参见冯文生：《案例指导制度中的“参照”问题研究》，载《清华法学》2011年第5期。
[19] 对此亦存在相左的观点，参见孙国祥：《从柔性参考到刚性参照的嬗变——以“两高”指导性案例拘束力的规定为视角》，载《南京大学学报（哲学?人文科学?社会科学）》2012年第3期。
[20] 转引自王屹：《晚清变法》，山东人民出版社1996年版，第211页。
[21] 参见徐昕：《迈向司法统一的案例指导制度》，载《学习与探索》2009年第5期。
[22] 孙伟良：《谁来守护司法的公正？——法官权利保障制度研究》，载《河南社会科学》2012年第3期。
[23] 席建林：《完善案例指导统一司法标准 提高诉讼效率——上海法院多层次发挥案例指导作用的有益实践》，载《人民法院报》2007年12月20日第005版。
[24] 参见《案例指导制度开启一个新的征程》，载《法制日报》2013年2月27日第009版，以及卢杰：《首批指导性案例普遍被基层参照适用》，载《法制日报》2012年2月4日第005版。
[25] 夏勇：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。
[26] [英]戴维?M?沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版第329页。
[27] 以最高人民法院发布的第一批指导性案例中的“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华”案为例，该指导性案例中的“裁判要点”在很大程度上是根据其后的“基本案情”经过抽象化而得到的。
[28] 参见赵娟：《案例指导制度的合法性评析——以〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉为对象》，载《江苏社会科学》2011年第6期。
[29] 有学者认为指导性案例为司法解释的一种形式。参见朱建敏：《构建案例指导制度的几个具体问题——基于效力定位的视角》，载《法治研究》2008年第7期。但根据最高人民法院研究室负责人的解释，其应该不属于司法解释。该负责人在答记者问是认为：“参照也不同于适用法律、司法解释必须作为根据、依照，只要类似案件的裁判符合指导性案例的裁判要点，可以引用为说理的依据，也可以不在裁判文书中具体引用”，可见，指导性案例不同于司法解释。参见张先明：《用好用活指导性案例 努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》，载《人民法院报》2011年12月21日第003版。
[30] 参见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004年第5期。
[31] 陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期。
[32] 参见李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》，载《法学》2009年第6期。
[33] 参见张琪：《论指导性案例的“指导性”》，载《法制与社会发展》2007年第6期。
[34] 参见周佑勇：《作为过渡措施的案例指导制度——以“行政[2005]004号案例”为观察对象》，载《法学评论》2006年第3期。
[35] 当然，对于“漏洞填补型指导性案例”和“法律解释型指导性案例”便难以认定其仅仅是在对法律进行重新表述。参见资琳：《法治中国语境下指导性案例的分类适用》，载《法制与社会发展》2013年第5期。
[36] 根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的规定，最高人民法院设立案例指导工作办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。与此同时，案例指导工作办公室还需将案例提交最高人民法院审判委员会讨论决定，并统一以公告的形式进行发布。
[37] 全国人大常委会在《司法解释备案审查工作程序》中建立了司法解释的审查与备案制度。《司法解释备案审查工作程序》规定，最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释，应当自公布之日起三十日内报送全国人大常委会备案。国务院等国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同宪法或者法律相抵触，均可向全国人大常委会书面提出审查要求或审查建议。
[38] 参见秦宗文：《案例指导制度的特色、难题与前景》，载《法制与社会发展》2012年第1期。
[39] 李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》，载《法学》2009年第6期。
[40] 全国人大常委会于1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中明确规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。 |
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判例法在中国：认真对待案例指导制度的宪法言说
摘 要：案例指导制度作为最高人民法院在司法改革过程中的创新举措，其在弥补制定法的不足、促进法律统一适用以及约束法官自由裁量权等方面发挥着独特的作用，然而，由于当下既有的制度环境以及案例指导制度自身设计理念的偏差，致使该制度亦存在诸多“违宪”性的风险。为了认真对待案例指导制度以便充分发挥其在司法制度改革中的积极效应，需要使案例指导制度须与我国的宪政体制相契合，植根于当代中国的法治土壤。
关键词：案例指导制度；判例法；宪法言说；宪政体制
最高人民法院于2005年10月26日第一次以官方文本的方式提出建立案例指导制度。[①]此后，其于2010年11月26日颁布《关于案例指导工作的规定》，并于2011年12月20日发布了第一批指导性案例。截止目前，最高人民法院先后共发布了六批指导性案例。为了认真对待案例指导制度，以便发挥其在司法改革中的积极效应，需要使案例指导制度与我国的宪政体制相契合，植根于当代中国的法治土壤。
一、案例指导制度的源起与发展
尽管我国是一个传统的成文法国家，但在我国古代，制定法的施行并未完全抛弃判例。相反，从商周时期开始，就明确认可判例的法律效力，并在实践活动中加以应用。如西周的“议事制度”便是选择、参考合适的判例来裁判案件。[②]秦汉时期的“廷行事”[③]和“决事比”同样在一定程度上具有判例法的特征。自明清后，例的数量大增，适用范围亦逐渐扩大，乃至到清末至民国初年出现了“以例破律”的现象。[④]
建国以来，最高人民法院便重视案例在司法实践中的作用，尤其是在改革开放之后。从1985年开始，《最高人民法院公报》便刊登具有指导意义的案例，此类“公报案例”[⑤]皆在不同程度上对人民法院的司法审判工作有所指导。但将其作为一项制度，应溯源到最高人民法院于2005年10月26日发布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》。此后，最高人民法院于2010年11月26日颁布《关于案例指导工作的规定》，并于2011年至2014年间，陆续发布了六批指导性案例。
当然，无论是中国古代的判例制度或是现代的案例指导制度，皆有异于英美法系中的判例法制度。在普通法系的话语体系之下，其所言之判例法通常指的是与制定法和其他法律渊源相区别，其是由已生效的判决集合而成的法律体系，并以此构成的特定的法律组成部分。[⑥]虽然我国案例指导制度中的指导性案例与普通法中的判例有诸多相似之处，但其区别乃是根本性的。详言之：首先，判例法中的判例是英美法系国家中法律的主要渊源之一，而在我国的宪政体制之下，指导性案例则不具备此特征；其次，判例的根本要求在于“遵循先例”，即判例对之后的司法审判活动具有强制约束力，而指导性案例仅具有指导意义，各级人民法院对于指导性案例的义务仅仅是“应当参考”；此外，在判例或是指导性案例的产生程序等方面，二者亦存在诸多明显的差异。于此层面而言，案例指导制度仅能称之为具有中国特色的判例法制度。
二、指导性案例与人大立法
我国是传统的制定法国家。制定法在具有体系完整、逻辑严密等优点的同时，亦无法避免其先天不足：规范的模糊性、滞后性、不周延性乃至滞后性等。[⑦]在我国长期以“宜粗不宜细”[⑧]为立法指导原则的境况之下，立法的此类缺陷体现得更为明显。当下我国正处于社会转型、体制变迁的关键时期，此种转型与变迁使得“滞后”与“模糊”的法律难以顾及社会中已出现或是可能出现的所有问题。而案例指导制度却能在相当程度上克服立法所存在的上述问题，然而“以案代法”的嬗变以及由此而致的司法权对立法权僭越风险亦不容忽视。
（一）“无法可依”与“法官不得拒绝裁判”
在“法官不得以法无规定为由而拒绝裁判”的法理之下，法官在进行司法裁判之时，即便“无法可依”亦须作出判决。如此一来，司法者本身的作用便得以彰显，这主要体现在其可以通过“类推适用”、“法律解释”等方式弥补制定法存在的诸多缺憾。具体而言，其实现路径通常有二：其一，司法机关，通常是最高司法机关，以“规范性文件”的形式对一系列或某一法律适用问题作出解释，这在我国称之为“司法解释”，其体现形式有“解释”、“规定”、“批复”，等等；其二，裁判者，即法官，在具体适用法律裁判案件的过程中，对个案中的法律问题作出解释、类推适用等。
在以制定法为主导的法律体系当中，人们往往寄希望于大规模的制定法，以实现对社会的有效治理，但是对立法者而言，其难以预见改革过程中出现的所有问题，所以一成不变地依照既定法律制度来应对瞬息万变的社会现实[⑨]便显得过于浪漫。其缘由何在？在于单一的制定法体系缺乏回应性。[⑩]诚如梅因所言：“社会的需要和社会的意见常常或多或少地走在法律的面前，我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度”[11]。换言之，社会瞬息万变，因此，成文法于制定之后，新问题的出现便在所难免，如此一来，既已制定的成文法失却对社会关系调整的情形亦属平常。这便将制定法的缺陷充分地展现出来，然为克服此缺陷，便要求对不断出现的社会新问题进行回应，使其有法可依。然而，频繁的回应使法律的稳定性弱化，过分的变动和时常的不稳定与真正含义上的法律是不相符合的。[12]此时，要保证法律规制的统一性、普遍性、一定的前瞻性，同时又不失灵活性、丰富性、现实性，司法具有立法无法代替的优点。[13]基于此，以指导性案例作为司法者裁判参考的对象，弥补制定法中存在的、难以避免的缺憾，无疑值得提倡，与此同时，此亦意味着以单一的立法主义向立法与司法并重的回归，即通过司法的法治建设。
（二）司法权僭越立法权：现实或是虚惊
虽然我国的案例指导制度有异于普通法国家的判例法制度，但如何处理好指导性案例与立法的关系、司法权与立法权的关系，无疑关乎我国当下的宪政体制，易言之，若指导性案例异变为判例法制度中的判例，将是对宪法体制的突破，乃有危险的风险。对此，学术界的争论亦不乏存在。[14]
案例指导制度与立法的关系问题，实质上就是如何定位案例指导制度法律地位的问题。这个问题涉及到案例指导制度到底是一个法官造法的机制，还是在现有司法功能框架下的一种法律适用活动。[15]案例指导制度建立之初旨在指导各级人民法院对具体案件的审判，然而，其对于各级人民法院的要求便为“应当参照”[16]。因此，对“应当参照”的理解便成为判断指导性案例是否具有立法属性的关键。对此，最高人民法院研究室负责人的诠释为：“指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释做出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。其他任何形式的案例均无此明确、权威的裁判指导作用，更不能在裁判文书中加以引用”[17]。据此，于指导性案例而言，其中的“裁判要点”可作为“裁判文书的说理依据”，而非判决的依据，换言之，其在一定程度上与制定法相异，因为由立法者制定的法律于裁判是绝非仅仅是说理的依据，其完全可被援引作为决定当事人权利义务的根据。于此意义上而言，各级人民法院对最高人民法院发布的指导性案例的“应当参照”应当是一种先例式参照，其有别于规章式参照。[18]故为人所顾虑的案例指导制度是司法权对立法权的僭越可谓无事实依据。[19]即便如此，“以案代法”的嬗变亦不容忽视，尤其是在指导性案例所确定的“裁判要点”与制定法相违背时，法官或法院为避免其所作的判决为上级法院改判而选择适用违法的“裁判要点”。当然，因噎废食般而取缔该制度亦不可取。
三、统一法律适用、独立行使审判权与法官自由裁量权
最高人民法院开展案例指导工作，尝试在司法改革过程中建立案例指导制度，其目的之一便是“统一法律适用”。如清末沈家本所言：“案因同而决裁一，盖为公理，如日之升，如月之恒。反是，则讼因颠倒，审谳不复存焉”[20]，同案同判是法治社会的基本要求。而案例指导制度可较好地实现法律适用的统一进而避免司法者的擅断与恣意。虽然如此，以指导性案例为手段限制法官的自由裁量权和法院的独立审批权亦有存在宪法层面的顾虑。
（一）经由案例指导制度的同案同判
建立案例指导制度的初衷之一便是实现同案同判，以解决在我国长期存在的同案不同判现象以提升司法公信力，进而推进司法改革。同案不同判所导致的司法不公长期为社会所诟病，究其原委，大致有四：其一，制定法的缺陷，即在“宜粗不宜细”的指导思想下制定的法律，由于其模糊、抽象和操作性不强。为应对立法的简略，诸多司法解释、办法和规定大量出台，立法冲突在所难免。如此一来，法律依据的缺失、粗疏、滞后甚至冲突为法律适用提供了发挥主观能动性、进行创造性司法的空间，也成为部分法院、法官违背法治精神、作出不公正差异裁判的“正当化”理由。其二，失衡的地方性差异。中国地域辽阔，各地经济、社会和文化发展水平不同，法律也从实际情况出发，为地方性差异预留了合理的弹性空间。其三，法官素质使然。转型中国的法官素质参差不齐，良莠不齐的法官队伍促使的同案不同判现象的产生。其四，司法腐败也是直接导致同案不同判的主要因素之一。[21]正因为这样，最高人民法院在司法改革的过程中提出并尝试建立案例指导制度，试图以其发布的一系列指导性案例为手段，束缚各级人民法院及其法官在进行司法裁判时的恣意妄为，进而实现同案同判的法治目标。
具体而言，案例指导制度在实现同案同判过程中的作用实现路径可以解析为：其一，指导性案例所确定的规则，主要指的是其中的“裁判要点”，可以在相当程度上弥补成为法的不足，如此一来，作为漏洞填补的指导性案例能够变“无法可依”为“有法可依”，同时，司法者在裁判时也便不得肆意发挥主观能动性了。其二，各级人民法院在作出判决时，基于诸多考量，其中主要的考量之一便是上级人民法院是否会对其所作的判决进行变更。基于此逻辑，实践中较为常见的做法便是下级人民法院的法官在判案是往往请示上级人民法院，这位司法腐败埋下了“伏笔”。相反，与其让法官层层请示，不如制定若干案例供法官在裁判时参照，即以案例指导制度代替案件层层审批和请示制度。案件审批和请示制度最大的缺点便是审者不判，判者不审，使法官的独立、中立性荡然无存，严重妨害了法官职业保障的实现。裁判结果是法官对案件事实及适用法律基于内心的确信所作出的判断，而审批者凭借其行政级别的优势在没有对案件事实进行听审的情况下，通过行政方法而非依据司法程序来解决纠纷，无疑对法官职业保障造成了莫大的妨害。案件审批制可以用案例指导制度予以取代，即由最高人民法院和高级人民法院从众多生效案例中筛选出具有指导意义的典型案例，总结裁判规则，统一司法尺度。[22]概言之，案例指导制度的建立，使法律的统一适用具备了一种直观的参照依据，同时也能防止法官自由裁量权的过度运用，确保法官自由裁量基本符合立法旨意，做到相同案件得以相同处理。[23]
（二）案例指导制度：独立审判权与自由裁量权的限制
案例指导制度的实践利于同案同判的实现和司法公正。但是，其存在的困境亦是显而易见的。详言之有二：案例指导制度与独立审判权的矛盾、法官应当参照与自由裁量权的冲突。案例指导制度于司法独立、审判权的独立行使中的裨益日渐在实践中彰显。[24]与此同时，对案例指导制度所造成的独立审判权和自由裁量权的不合理乃至不合法限制亦非杞人忧天。毫无疑问，理性地对待该制度，发挥其在实现司法独立中的积极效应，抑制其消极效应始为明智之举。
司法独立是现代法理的基本要求，我国《宪法》亦明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。如前所述，案例指导制度的确立能够于相当大程度上有益于司法独立的实现和审判权的独立行使，但其对于独立审判权的侵蚀亦不可少觑。法官在进行司法裁判时，为法官所依附的权威理应是法律，而指导性案例的确定，或在某种程度上有损法官在裁判时对法律的依附而转向对不具有法律属性的指导性案例。若该案一概要求法官“应当参照”，则法官据此作出的裁判便也存在违法的嫌疑了。因为如果司法依附于法律以外的权威，便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不仅仅是审判独立，它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则。[25]虽然当下关于案例指导制度的规范性文件中尚未提及各级人民法院未参照指导性案例的法律后果，但无论显性或是隐性上的“后果”亦是存在的，且往往为法官所考虑，譬如未参照是否会被上级人民法院改判、未参照是否会影响个人晋升，等等。
与审判权的独立行使相同，法官的自由裁量权的实现可能亦会受到案例指导制度的侵蚀。所谓自由裁量权，指的是法官根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。[26]缘何赋予法官以自由裁量权？其原因是多方面的，主要可归纳为：其一，法律规定的模糊性、不确定性，需要法官在进行司法裁判时对具体的法律适用问题进行阐明。其二，法官所面对的案件，绝不可能完全相同，或情节、或数额、或当事人等诸多方面存在或多或少的差异，因此，由法律针对每一种具体情形进行规定既无必要亦无可能。于是，法官自由裁量权的作用便凸显出来了。法官自由裁量权之于法律实施存在的积极作用毋庸置疑，然而自由裁量权亦不得滥用。因为自由裁量权的行使一旦过度了，则极易造成司法不公、司法腐败、同案不同判等有违法治原则的情况。于此层面而言，最高人民法院以案例指导制度限制法官的自由裁量权实属必要。但是，不可否认的是，在最高人民法院发布的指导性案例当中，其“裁判要点”系基于相对应的“基本案情”而得，换言之，裁判要点在具有普遍性的同时，其前提乃为特殊性，即其是对某一具体的案件事实及其判决结果的抽象表达。[27]与如此一来，依规定，法官在进行司法裁判时，“在审判类似案件时应当参照”“裁判要点”。但经由归纳推理而得的“裁判要点”适用于类似案件，在一定程度上会造成失真，但若固执地要求法官“应当参照”，便存在对法官自由裁量权的不当限制之嫌了。
四、法无规定即禁止：最高人民法院越权之虞
与其他国家机关一样，最高人民法院的权力亦须有法律的明确规定，换言之，其权力须来源于宪法和法律。若某公权力机关为一法无明文规定的行为之时，尤其是该行为对公民、法人或其他组织的权利与义务产生效力，考量该主体是否有越权之虞便应需引起关注。
（一）最高人民法院的权力：根据与内容
于公权力机关而言，法无授权即禁止，其权力源于宪法和法律的规定。根据我国《宪法》和《人民法院组织法》的规定，最高人民法院享有如下三大权力[28]：
第一，审判权。我国《宪法》第123条明确规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”与此同时，《人民法院组织法》第31条对最高人民法院审理的案件类型作了明确规定。第二，监督权。《宪法》第127条第2款规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”，即最高人民法院拥有监督各级人民法院及专门人民法院审判工作的权力。第三，司法解释权。该权力于《宪法》中无明文规定，最高人民法院获得该权力的依据主要来源于《人民法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，其中《人民法院组织法》第32条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。” 《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二项规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”当然，需要说明的是以上列举的三项权力仅仅是最高人民法院所享有权力的总体概括。
（二）指导性案例创制权之有无：越权与否的判断
如前所述，最高人民法院所享有的权力主要有三。据此，其发布指导性案例供各级人民法院参照的权力为何？显然，若严格以上述三权力为依据，则最高人民法院创制、发布指导性案例乃属超越法律规定的行为。《宪法》、《人民法院组织法》等法律皆未存在明文规定，与此同时，全国人民代表大会及其常务委员会亦未曾颁布相关的授权性规定。若牵强而言，则司法解释的权力或许与指导性案例的创制权有些许关系[29]，但《最高人民法院关于司法解释工作规定》便明确将司法解释的形式类型化为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四类，而无所谓的“指导性案例”。同时，司法解释与指导性案例于效力层面亦存在明显的差异，即司法解释具有法律的拘束力，而指导性案例不具有法律的拘束力。[30]
于此意义上而言，案例指导制度虽然是建立在最高人民法院通过颁布案例来指导全国各级人民法院的审判活动这一工作机制的基础之上的，但它并不是经法律明确授权的一项正式法律制度，而是近年来最高人民法院司法改革的一项重要举措。[31]此次以建立案例指导制度的司法体制改革措施可以说是在相当程度上是在法律的范围之外进行的，易言之，其或多或少具有违法因素的存在。
五、契合中国宪政体制的案例指导制度
诚如上述，案例指导制度在弥补现行制定法存在的不足、统一法律的适用以及约束法官自由裁量权等诸多方面发挥着其独特的积极效应，然而，与之相伴随的消极效应亦不容忽视。尤其是在立基于宪法视域予以考量时，便会发现其所带来，或是可能导致的负面效应主要有三：其一，“以案代法”，司法权对立法权的僭越之嫌；其二，因机械适用指导性案例而引致对自由裁量权的不合理限制；其三，案例指导制度的建立于法无据，存在越权之虞。为此，欲使案例指导制度在我国司法体制改革及法治中国建设过程中继续发挥其应有的积极作用，则须立足于我国现下的宪法实际，构建契合我国宪政体制的案例指导制度。
（一）应当参照：指导性案例的效力定位
于我国既有的宪法体制之下，作为最高审判机关的最高人民法院绝无严格意义上的立法权力。因此，由最高人民法院发布的指导性案例有异于普通法系国家判例制度当中的判例，后者基于“遵循先例”的原则对法院的司法裁判具有拘束力，既包括事实上的拘束力，亦有法律上的拘束力。正因为如此，案例指导制度问题不是一个纯粹的司法问题，而是涉及司法权与立法权之间关系的政治问题：若不赋予指导性案例以一定的拘束力，那么指导性案例便形同虚设；若赋予指导性案例一定的拘束力，则等于赋予其准法律渊源的地位，于是便在一定程度上造成司法权僭越立法权的违宪困境。[32]于此两难境地，既令指导性案例不至于流于形式，又使其在宪法的框约之下进行，便成为亟需解决的问题。
根据既有的规范性文件，最高人民法院对指导性案例的定位是“各级人民法院审判类似案例时应当参照”，因此，问题便回到了对如何理解“应当参照”，使指导性案例既不失应有的效力又不至负“违宪之责”。对此问题理论界存在不同的观点，一种观点认为，基于我国的宪政制度，指导性案例不属于正式的法律渊源，即不具备法律上的约束力，但应该具有事实上的约束力。[33]另一种观点认为，案例指导制度乃是一种过渡性质的措施，待进一步发展与完善，便可构建具有中国特色的判例制度。[34]毫无疑问，将指导性案例作为普通法语境之下的判例显然有违既有的宪政体制之嫌，因此，指导性案例不应具有约束力，至少不能具有法律上的约束力。然而，指导性案例不具有法律上的约束力并不排斥其指导性，即其有别于法律以及司法解释的硬性强制，而是一种软性指导。详言之，因为“应当参照”的前提是“类似案例”，对于最高人民法院发布的指导性案例，各下级人民法院在具体的司法审判过程中，在综合考虑案件情况的基础上，可依其自由裁量权作出该案件是否属于“类似案件”的判断，若属于，则应当参照，否则便可不参照。当然，这并不意味着指导性案例之指导性的有无完全依法官的主观能动性，因为审理案件的法官在作出判断之时亦会考虑若其裁判不恰当是否会被上级人民法院改判，此便是指导性案例的事实约束力之所在。
此外，尚须说明的是，若最高人民法院发布的指导性案例符合法律的规定，则参照指导性案例所进行的司法裁判便也符合法律。依此逻辑，只要指导性案例，尤其是其中的“裁判要点”，符合法律的规定，则案例指导制度便不存在僭越法律的情形，因为在此情况之下，指导性案例不过是对法律的重新表述而已。[35]因此，使指导性案例本身合法亦可作为缓和司法权与立法权冲突的途径之一。
（二）独立审判权、自由裁量权与同案同判之衡平
如上所述，案例指导制度可能产生对独立审判权和自由裁量权的侵蚀。前者体现在，“以案代法”的思维之下，法官基于指导性案例事实约束力的畏惧而作出迎合指导性案例的裁判，但是，在指导性案例本身违法之时，要求法官严格遵守违法的指导性案例便有违“人民法院依照法律规定独立行使审判权”之宪法规定了。至于后者，则在于须为法官所“应当参照”的“裁判要点”乃至经由“具体案情”的抽象化，若强行要求法官将该抽象的“裁判要点”适用于另一具有特殊性的事实，并以此限制法官的自由裁量权就不再合理了。为此，欲避免案例指导制度对独立审判权和自由裁量权造成不合法、不合理的限制，一则需使发布的指导性案例本身合法以及建立不合法的指导性案例的排除机制；二则需将“裁判要点”与“基本案情”结合适用，正面法官的自由裁量权。申言之：
首先，指导性案例本身须合法。为保证指导性案例符合法律的规定，便要求指导性案例的推荐、审查、发布等过程，在人民法院内部存在一套健全的程序。对此，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》有较为详细的规定。[36]除此之外，指导性案例发布的外部限制程序亦尤为重要，而外部的限制程序主要指的是全国人大常委会的审查。有别于司法解释的审查备案制度[37]，案例指导制度在此方面的程序设计是欠缺的，即指导性案例的发布无需经过全国人大常委会的备案与审查，于此层面而言，案例指导制度是在人民法院内部运作的，但其却可以约束法院的裁判进而影响当事人的权利与义务。为此，尚需借鉴司法解释的备案与审查制度，建立起指导性案例的备案与审查制度。
其次，将“裁判要点”与“基本案情”结合适用，正面法官的自由裁量权。我国司法传统和司法环境决定了裁判要点在案例指导中的重要作用，至少一定时期内是不宜否认的，但若将指导性案例适用的重心仅放在裁判要点上，一方面不利于正确把握裁判要点，另一方面也不利于司法人员正确适用和发展指导性案例。严格执法不等于消灭自由裁量权，参照指导性案例也不等于否定自由裁量权，努力的方向应是如何使这种裁量权更公开和更方便公众监督，以免被滥用。在构建合理监督机制的前提下，应鼓励司法人员比对指导性案例与当下案件的案情，平衡参照与背离的关系，实现案件的公正处理，缓解要旨规则化可能导致的司法僵化。[38]与此同时，机械适用指导性案例将会导致的另一种意义上的“同案不同判”。详言之：我国地域辽阔，民族风俗、生活习惯、价值观念各异，欲由最高人民法院发布的具有一定特殊意义的指导性案例指导全国范围内的司法审判工作，必然陷入一种新的误区——对指导性案例的机械适用，对貌似相同而实质不同而应当做出不同处理的案件，由于把握和理解不准确而生硬参照案例，导致“同案不同判”。[39]
（三）名正言顺：为案例指导制度提供法律依据
严格意义而言，最高人民法院建立案例指导制度仅有的依据便是《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》以及《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，但无一例外的是，二者皆系最高人民法院自己发布的规范性文件。在此意义上而言，案例指导制度乃是一项违法的制度尝试，其于法无据。基于此，需要为案例指导制度提供法律依据，使其名正言顺。
如何为案例指导制度提供法律依据，可借鉴司法解释制度的有益经验，即通过全国人大常委会以决议的形式授予最高人民法院以发布指导性案例的权力[40]，与此同时，亦可在《人民法院组织法》中对此予以体现。与此同时，全国人大常委会亦不能单纯的授权，尚需对所授权力的实施予以监督，即通过上述的备案与审查制度进行必要的监督。
六、简短的结语：判例法在中国的本土化
案例指导制度因其所处的制度环境以及自身设计理念的偏差，致使该制度在相当程度上存在与宪法体制不相容的因素。但是，不可否认的是，案例指导制度作为司法改革过程中的一项创新举措，其尝试性地在中国传统的制定法体系中融入判例法因素。在实践中，案例指导制度为实现司法统一、司法公正等方面发挥着独特的积极作用。但囿于当下的制度实际，案例指导制度唯有契合宪政体制、植根于当代中国的法治土壤，才可能使其继续发挥其在司法体制改革中的积极效应。
（原文载于《海南法学》2014年第2期）
[①] 最高人民法院于2005年10月26日发布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中明确提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”
[②] 《左传?昭公六年》记载：“昔先王议事以制，不为刑辟”。
[③] 如《睡虎地秦墓竹简》中便有记载：“求盗追捕罪人，罪人（格）杀求盗，问杀人者为贼杀人，且斫（斗）杀人？斫（斗）杀人，廷行事为贼”。参见《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版第179—180页。
[④] 参见武树臣：《中国古代法律样式的理论诠释》，载《中国社会科学》1997年第1期。
[⑤] 当然，除《最高人民法院公报》所公布的“公报案例”外，由最高人民法院参与编写的《人民法院案例选》以及《中国审判案例要览》上刊登的案例对人民法院的司法审判工作亦具有重要指导意义。
[⑥] See Henry Campbell Black, Black’ s LawDictionary(Fifth Edition), West Publishing Co., 1979, p.196.
[⑦] 参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年版，第176—182页。
[⑧] 例如邓小平曾说过：“法律条文开始时可以粗一点，逐步完善。有比没有好。快搞比慢搞好”，参见《邓小平文选》，人民出版社1983年版，第146—147页。
[⑨] 从典型意义上而言，社会变革的速度快于法律的变化，因此若社会发生急剧变化，法律便可能陷入瘫痪与僵化的困境。See Jones Harry W, Creative Power and Function of Law inHistorical Perspective, Vand. Law. Rev, Vol 17, 1963, P.135.
[⑩] 房文翠：《接近正义寻求和谐：案例指导制度的法哲学之维》，载《法制与社会发展》2007年第3期。
[11] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。
[12] [美]E?博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第326页。
[13] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。
[14] 具体可参见张庆旭：《“判例法”质疑》，载《比较法研究》，2002年第4期；张弢、陈飞霞：《西方判例制度东移的必要性和可行性评析——案例指导制度构建的框架和对司法实践指导的方法》，载《西南政法大学学报》2007年第4期。
[15] 胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》2008年第6期。
[16] 《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条明确规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
[17] 张先明：《用好用活指导性案例 努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》，载《人民法院报》2011年12月21日第003版。
[18] 参见冯文生：《案例指导制度中的“参照”问题研究》，载《清华法学》2011年第5期。
[19] 对此亦存在相左的观点，参见孙国祥：《从柔性参考到刚性参照的嬗变——以“两高”指导性案例拘束力的规定为视角》，载《南京大学学报（哲学?人文科学?社会科学）》2012年第3期。
[20] 转引自王屹：《晚清变法》，山东人民出版社1996年版，第211页。
[21] 参见徐昕：《迈向司法统一的案例指导制度》，载《学习与探索》2009年第5期。
[22] 孙伟良：《谁来守护司法的公正？——法官权利保障制度研究》，载《河南社会科学》2012年第3期。
[23] 席建林：《完善案例指导统一司法标准 提高诉讼效率——上海法院多层次发挥案例指导作用的有益实践》，载《人民法院报》2007年12月20日第005版。
[24] 参见《案例指导制度开启一个新的征程》，载《法制日报》2013年2月27日第009版，以及卢杰：《首批指导性案例普遍被基层参照适用》，载《法制日报》2012年2月4日第005版。
[25] 夏勇：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。
[26] [英]戴维?M?沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版第329页。
[27] 以最高人民法院发布的第一批指导性案例中的“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华”案为例，该指导性案例中的“裁判要点”在很大程度上是根据其后的“基本案情”经过抽象化而得到的。
[28] 参见赵娟：《案例指导制度的合法性评析——以〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉为对象》，载《江苏社会科学》2011年第6期。
[29] 有学者认为指导性案例为司法解释的一种形式。参见朱建敏：《构建案例指导制度的几个具体问题——基于效力定位的视角》，载《法治研究》2008年第7期。但根据最高人民法院研究室负责人的解释，其应该不属于司法解释。该负责人在答记者问是认为：“参照也不同于适用法律、司法解释必须作为根据、依照，只要类似案件的裁判符合指导性案例的裁判要点，可以引用为说理的依据，也可以不在裁判文书中具体引用”，可见，指导性案例不同于司法解释。参见张先明：《用好用活指导性案例 努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》，载《人民法院报》2011年12月21日第003版。
[30] 参见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004年第5期。
[31] 陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期。
[32] 参见李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》，载《法学》2009年第6期。
[33] 参见张琪：《论指导性案例的“指导性”》，载《法制与社会发展》2007年第6期。
[34] 参见周佑勇：《作为过渡措施的案例指导制度——以“行政[2005]004号案例”为观察对象》，载《法学评论》2006年第3期。
[35] 当然，对于“漏洞填补型指导性案例”和“法律解释型指导性案例”便难以认定其仅仅是在对法律进行重新表述。参见资琳：《法治中国语境下指导性案例的分类适用》，载《法制与社会发展》2013年第5期。
[36] 根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的规定，最高人民法院设立案例指导工作办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。与此同时，案例指导工作办公室还需将案例提交最高人民法院审判委员会讨论决定，并统一以公告的形式进行发布。
[37] 全国人大常委会在《司法解释备案审查工作程序》中建立了司法解释的审查与备案制度。《司法解释备案审查工作程序》规定，最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释，应当自公布之日起三十日内报送全国人大常委会备案。国务院等国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同宪法或者法律相抵触，均可向全国人大常委会书面提出审查要求或审查建议。
[38] 参见秦宗文：《案例指导制度的特色、难题与前景》，载《法制与社会发展》2012年第1期。
[39] 李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》，载《法学》2009年第6期。
[40] 全国人大常委会于1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中明确规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。
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