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原作者：陶卫华
十八届三中全会布置"全面深化经济改革"开局之年，对民营企业、私营经济将产生重大影响。市场在资源配置中起决定作用，政府和市场关系的厘清归位，将给市场法治环境带来哪些变化？企业家如何适应这一变化？与之相关的经济刑法又该做怎样的修正？《中国民商》对话著名律师陈有西，探讨上述重大改革话题。
改变所有制歧视的立法根源
《中国民商》：十八届三中全会《决定》有关法治方面的内容，您怎样评价？
陈有西：三中全会决议确实已经坚守了继续改革的基调，守住了底线，我的评价是乐观可期待的。特别是市场在资源配置中起决定性作用的经济理论提法，基点和主干已经树起来了。三中全会《决定》60 条里，有5 条是跟我们法律界有关的，就是司法改革的问题。5 条讲了8 个大问题，对全面启动司法改革有很大的促进作用。其中关于落实宪法和宪政、深化行政执法体制改革，加上配套的行政诉讼法的修改，人权的保障、法院的改革、律师制度的完善，真正实施起来，将一定程度上改变中国司法结构和司法方式，树立司法的权威。市场机制下，所有的政府行为要受司法审查，这一项基本原则也就确立起来了。
《中国民商》：您在这几年中接触了大量企业家案例，其中反映的问题是什么？《决定》是否对其中的某些问题作出了回应？
陈有西：目前中国民营企业的生存环境非常不好，这是有目共睹的。我曾经说过，我们的经济越开放，我们的政治理论，管理国家的理论，法律理论、宪法理念和我们治国的思想，反而越保守，所以上层建筑和经济基础的冲突越来越激烈。这种错位，最后挤在岩石缝里的，就是民营企业家。随着新一轮改革的深化，藉由三中全会开启的全面改革，我们的刑法基础思想，经济刑法，同样需要有适应性的变化，尤其是在梳理市场、政府关系中，要改造的法律相当之多。
在具体的案例中，我接触到很多政府单方违约，又用行政权力干预司法，为自己正名的情况。比如广东号称首富，上了福布斯排行榜的张克强案，他投资3.3 个亿到青海盐田去买了公司股权。这个公司原是云烟公司下面的子公司，是国企，原来谈好收购，愿意入股这个青海盐田的，到了总公司不同意，国企觉得有风险，不要了。以后他们就找到张克强，张克强看中这个项目，他也是风投的专家，觉得这个项目投下去很好，3 个亿就放进去了，搞的信托。然后这个公司一上市，3 亿多的投资，最高市值到了40 多个亿。这样云南方就觉得卖亏了，就以国有资产流失的名义，把张克强抓起来了。张克强现在已经被关了三年多。这个就是所有制歧视，打着公有财产神圣不可侵犯的漂亮幌子，肆意撕毁合同，破坏市场平等竞争的环境，用所有制正义进行掠夺。《拿破仑法典》确立的主体平等、等价有偿、诚实信用、法律至上的原则，在中国经常被任意摧毁。
三中全会《决定》提出了要让市场对资源配置起决定性作用。这里一个非常重要的前提，是主体独立、主体平等。如果以主体歧视来抓经济，特别是刑法手段管经济，又是片面的歧视的法律观念，那么平等竞争的客观环境随时会被破坏，资源配置是依附权力，而不是依附于公平的法律规则的。法律就会破坏生产力，良性自由竞争配置市场资源的环境就不可能形成。
《中国民商》：这里面涉及到所有制的歧视和公有资产、私有资产的不平等对待和歧视。从法律层面如何解决上述问题？
陈有西：比如说公有制，贪污罪，拿了国有资产500 万贪污，可以判无期徒刑，可以判到死刑。但是拿了私营企业同样的资产，我拿10 个亿，只能判15 年，判不了死刑。为什么？我们立了另外一个罪，叫职务侵占罪，不叫贪污罪。同样的行为拿私企的10 个亿，判15 年，拿国企的500 万可以枪毙了。我们还有一个挪用公款罪，最高也是无期徒刑。而拿民企的，挪用资金罪，最高10 年。我们总说法律面前人人平等，殊不知我们的立法本身，法律本身，就是不平等的、歧视的。歧视私有经济，民营企业是弱保护，公有制经济是强保护。另外还有国有资产流失罪、私分国有资产罪。没有私有资产流失罪、私分老板财产罪。
这样的法律是怎么来的？从苏联学来的。公有财产神圣不可侵犯，私有财产侵犯一下没关系。打土豪、分田地，本身就是要消灭私有制。资本的每个毛孔里，流着工人的血汗。我们的立法观念带了政治斗争的观念，"凡是敌人拥护的，我们就要反对；凡是敌人反对的，我们就要拥护。"所以美国法律、法国、英国宪法中，"私有财产不可侵犯"，我们的《宪法》就要规定公有财产神圣不可侵犯。是我们整个立法指导思想出问题了。而宪法指导思想是哪里来的？是从苏联来的。联共布党史、政治经济学、共产党宣言，开宗明义一句话，就是"我们的终极目的是消灭私有制"。
而邓小平提出了初级阶段论，就是修正为：我们最终是要消灭利有制的，现在还不行，要保护私有制。这一理论，在经济学圈子里接受了，法学圈子、法律条文上没有接受，没有改。所以"打黑"，被打的都是私有制的代表者、成功的民营企业家，没有一个国企负责人。这就是意识决定行动，理论指导实践。民营经济的法律困境是根源性的。就是这样的一种情况。
通过30 年的经济基础的改革，社会主义"三大特征"，社会主义的政治经济学的三大理论，所有制理论，计划经济理论和按劳分配理论，都已经全面地、根本性地发生了变化。私有经济已经大发展，浙江占财政税收的75% 以上供给主体来自于民营经济；计划经济已经从政府文件和中国宪法中取消，换之以市场经济；按生产要素分配也写进了分配制度中。保护财产性收入，就是保护资本获利。股市开放、期货开放，都是保护和支持资本获利。"资本的每一个毛孔里，流的都是合法的血液"。
但我们的执法指导思想没变，法律条文没有变。还是按照原来计划经济那一套。歧视私有制，区别不同的罪名保护公有制基础，限制市场流通支持垄断，废了投机倒把罪，换上非法经营罪；打击民间金融限制财产性收入，保障权力资源获利破坏开放竞争，我们搞了很多新刑法条文。同经济基础产生了非常大的冲撞。很多法律人士和司法人员，不懂政治经济学，不懂社会主义理论的变化，只会死抠条文，不知道这个立法的原理在哪里，为什么要立这个法律。导致立法、执法中都出现了大量的问题。 |
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原作者：陶卫华
十八届三中全会布置"全面深化经济改革"开局之年，对民营企业、私营经济将产生重大影响。市场在资源配置中起决定作用，政府和市场关系的厘清归位，将给市场法治环境带来哪些变化？企业家如何适应这一变化？与之相关的经济刑法又该做怎样的修正？《中国民商》对话著名律师陈有西，探讨上述重大改革话题。
改变所有制歧视的立法根源
《中国民商》：十八届三中全会《决定》有关法治方面的内容，您怎样评价？
陈有西：三中全会决议确实已经坚守了继续改革的基调，守住了底线，我的评价是乐观可期待的。特别是市场在资源配置中起决定性作用的经济理论提法，基点和主干已经树起来了。三中全会《决定》60 条里，有5 条是跟我们法律界有关的，就是司法改革的问题。5 条讲了8 个大问题，对全面启动司法改革有很大的促进作用。其中关于落实宪法和宪政、深化行政执法体制改革，加上配套的行政诉讼法的修改，人权的保障、法院的改革、律师制度的完善，真正实施起来，将一定程度上改变中国司法结构和司法方式，树立司法的权威。市场机制下，所有的政府行为要受司法审查，这一项基本原则也就确立起来了。
《中国民商》：您在这几年中接触了大量企业家案例，其中反映的问题是什么？《决定》是否对其中的某些问题作出了回应？
陈有西：目前中国民营企业的生存环境非常不好，这是有目共睹的。我曾经说过，我们的经济越开放，我们的政治理论，管理国家的理论，法律理论、宪法理念和我们治国的思想，反而越保守，所以上层建筑和经济基础的冲突越来越激烈。这种错位，最后挤在岩石缝里的，就是民营企业家。随着新一轮改革的深化，藉由三中全会开启的全面改革，我们的刑法基础思想，经济刑法，同样需要有适应性的变化，尤其是在梳理市场、政府关系中，要改造的法律相当之多。
在具体的案例中，我接触到很多政府单方违约，又用行政权力干预司法，为自己正名的情况。比如广东号称首富，上了福布斯排行榜的张克强案，他投资3.3 个亿到青海盐田去买了公司股权。这个公司原是云烟公司下面的子公司，是国企，原来谈好收购，愿意入股这个青海盐田的，到了总公司不同意，国企觉得有风险，不要了。以后他们就找到张克强，张克强看中这个项目，他也是风投的专家，觉得这个项目投下去很好，3 个亿就放进去了，搞的信托。然后这个公司一上市，3 亿多的投资，最高市值到了40 多个亿。这样云南方就觉得卖亏了，就以国有资产流失的名义，把张克强抓起来了。张克强现在已经被关了三年多。这个就是所有制歧视，打着公有财产神圣不可侵犯的漂亮幌子，肆意撕毁合同，破坏市场平等竞争的环境，用所有制正义进行掠夺。《拿破仑法典》确立的主体平等、等价有偿、诚实信用、法律至上的原则，在中国经常被任意摧毁。
三中全会《决定》提出了要让市场对资源配置起决定性作用。这里一个非常重要的前提，是主体独立、主体平等。如果以主体歧视来抓经济，特别是刑法手段管经济，又是片面的歧视的法律观念，那么平等竞争的客观环境随时会被破坏，资源配置是依附权力，而不是依附于公平的法律规则的。法律就会破坏生产力，良性自由竞争配置市场资源的环境就不可能形成。
《中国民商》：这里面涉及到所有制的歧视和公有资产、私有资产的不平等对待和歧视。从法律层面如何解决上述问题？
陈有西：比如说公有制，贪污罪，拿了国有资产500 万贪污，可以判无期徒刑，可以判到死刑。但是拿了私营企业同样的资产，我拿10 个亿，只能判15 年，判不了死刑。为什么？我们立了另外一个罪，叫职务侵占罪，不叫贪污罪。同样的行为拿私企的10 个亿，判15 年，拿国企的500 万可以枪毙了。我们还有一个挪用公款罪，最高也是无期徒刑。而拿民企的，挪用资金罪，最高10 年。我们总说法律面前人人平等，殊不知我们的立法本身，法律本身，就是不平等的、歧视的。歧视私有经济，民营企业是弱保护，公有制经济是强保护。另外还有国有资产流失罪、私分国有资产罪。没有私有资产流失罪、私分老板财产罪。
这样的法律是怎么来的？从苏联学来的。公有财产神圣不可侵犯，私有财产侵犯一下没关系。打土豪、分田地，本身就是要消灭私有制。资本的每个毛孔里，流着工人的血汗。我们的立法观念带了政治斗争的观念，"凡是敌人拥护的，我们就要反对；凡是敌人反对的，我们就要拥护。"所以美国法律、法国、英国宪法中，"私有财产不可侵犯"，我们的《宪法》就要规定公有财产神圣不可侵犯。是我们整个立法指导思想出问题了。而宪法指导思想是哪里来的？是从苏联来的。联共布党史、政治经济学、共产党宣言，开宗明义一句话，就是"我们的终极目的是消灭私有制"。
而邓小平提出了初级阶段论，就是修正为：我们最终是要消灭利有制的，现在还不行，要保护私有制。这一理论，在经济学圈子里接受了，法学圈子、法律条文上没有接受，没有改。所以"打黑"，被打的都是私有制的代表者、成功的民营企业家，没有一个国企负责人。这就是意识决定行动，理论指导实践。民营经济的法律困境是根源性的。就是这样的一种情况。
通过30 年的经济基础的改革，社会主义"三大特征"，社会主义的政治经济学的三大理论，所有制理论，计划经济理论和按劳分配理论，都已经全面地、根本性地发生了变化。私有经济已经大发展，浙江占财政税收的75% 以上供给主体来自于民营经济；计划经济已经从政府文件和中国宪法中取消，换之以市场经济；按生产要素分配也写进了分配制度中。保护财产性收入，就是保护资本获利。股市开放、期货开放，都是保护和支持资本获利。"资本的每一个毛孔里，流的都是合法的血液"。
但我们的执法指导思想没变，法律条文没有变。还是按照原来计划经济那一套。歧视私有制，区别不同的罪名保护公有制基础，限制市场流通支持垄断，废了投机倒把罪，换上非法经营罪；打击民间金融限制财产性收入，保障权力资源获利破坏开放竞争，我们搞了很多新刑法条文。同经济基础产生了非常大的冲撞。很多法律人士和司法人员，不懂政治经济学，不懂社会主义理论的变化，只会死抠条文，不知道这个立法的原理在哪里，为什么要立这个法律。导致立法、执法中都出现了大量的问题。
