邢嘉然：某律师事务所委托合同纠纷案二审代理词

尊敬的法官：
受本案上诉人某律师事务所的委托，我们作为其与被上诉人陕西某设备厂委托合同纠纷一案的二审代理人，提出如下代理意见。
被上诉人无故终止履行合同，其已付代理费不应退还。
一、被上诉人属于无故终止履行合同。
1、一审判决以被上诉人享有任意解除权为由确认被上诉人发出的解除合同通知的效力是完全错误的。
一审判决认为：“根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定‘委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的理由外，应当赔偿损失。’故对原告向被告发出的解除合同通知的效力，本院予以确认。”这是完全错误的。
首先，被上诉人发出解除合同通知行使的并不是《合同法》第四百一十条规定的任意解除权，一审判决以被上诉人享有任意解除权为由确认被上诉人发出的解除合同通知的效力没有事实依据。
问题的关键不在于被上诉人是否享有任意解除权，而在于其发出解除合同通知行使的是否是任意解除权。
《合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”
据此规定，当事人一方依照《合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应在通知中明确其解除合同所依据的法律规定，或者其通知的内容本身就可以使人合理知晓其解除合同所依据的法律规定而不会产生误解。因为，解除合同可以依据不同的法律规定，而在不同的法律规定下，解除合同的条件不同，对方异议成立的条件也不同。如果对方无法知晓主张解除合同的当事人所依据的法律规定，那么就无法有效行使异议的权利。
对于主张解除合同的当事人一方未在通知中提到的法律规定，如果通知的内容本身也不能使人合理知晓该法律规定被张解除合同的当事人一方作为了解除合同的依据，则不得事后将该法律规定解释为或认定为其解除合同的依据。因为，即使根据未在通知中提到的法律规定其享有解除合同的权利，但既然其未在通知中提到该法律规定，而通知的内容本身也不能使人合理知晓该法律规定被作为了解除合同的依据，就表明其不行使依据该法律规定解除合同的权利。
本案中，被上诉人向上诉人发出的《解除<委托代理协议>通知》中称上诉人未履行《委托代理协议》第二条约定的义务，导致被上诉人不能实现合同目的，根据《合同法》第九十四条第（四）项的规定，通知上诉人解除《委托代理协议》，并要求上诉人承担《合同法》第九十七条规定的违约责任。
可以看出，被上诉人明确引用《合同法》第九十四条第（四）项规定作为其主张解除合同的法律依据。而且，从通知中无论如何也看不出被上诉人有将其他法律规定作为其主张解除合同的法律依据的意思。因此，即使被上诉人依据其他法律规定享有解除合同的权利，也不得事后将该法律规定解释为或认定为其解除合同的依据。
本案中，判断被上诉人解除合同的效力，只能以其明确引用的《合同法》第九十四条第（四）项规定作为依据，而不能以其并未引用的关于委托人任意解除权的法律规定作为依据，因为，被上诉人发出解除合同通知行使的并非是任意解除权。
因此，一审判决以被上诉人享有任意解除权为由确认被上诉人发出的解除合同通知的效力没有事实依据。
其次，本案中，双方的约定已经排除了当事人的任意解除权。
虽然《合同法》第四百一十条有“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定，但该规定不属于法律的强制性规定，当事人可以约定排除。本案中，《委托代理协议》第十条明确约定：“本协议如需补充、变更或提前终止，双方应协商一致后决定。”第七条约定：“如乙方无故终止履行合同，代理费全部退还甲方；如甲方无故终止，代理费不退回。”可见，双方约定排除了当事人的任意解除权。
因此，一审判决以被上诉人享有任意解除权为由确认被上诉人发出的解除合同通知的效力是完全错误的。
2、被上诉人属于无故终止履行合同。
一审判决已经认定“被告接受原告委托后已按照协议约定实际开展了相关工作，未有违约之处”，故本案根本不存在上诉人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的情形。被上诉人以《合同法》第九十四条第（四）项规定为“依据”向上诉人发出的《解除<委托代理协议>通知》理由不能成立，其行为属于无故终止履行合同。
事实上，关于被上诉人发出的《解除<委托代理协议>通知》的效力问题，上诉人与被上诉人正在进行着另外一场诉讼。
二、被上诉人已付代理费不应退还。
一审判决认为：“被告主张不予退还代理费的依据为双方协议中约定‘如甲方无故终止履行合同，代理费不予退还’，但该约定内容与法相悖，故对被告该项意见，本院不予采信。”这是完全错误的。
《合同法》第四百零五条规定：“因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”而《委托代理协议》第七条的约定“如乙方无故终止履行合同，代理费全部退还甲方；如甲方无故终止，代理费不退回” 属于《合同法》第四百零五条“当事人另有约定的”的情形。一审判决仅仅支持上诉人就实际付出劳动部分工作内容获得相应补偿违反了《合同法》第四百零五条“当事人另有约定的，按照其约定”的规定。
本案中，委托事务尚未完成不是由于可归责于上诉人的事由造成的。因被上诉人无故终止履行合同，根据《委托代理协议》第七条的约定，被上诉人已付代理费不应退还。
以上意见供参考。谢谢！

代理人：北京市炜衡律师事务所律师
邢嘉然  张志东

2014年4月29日