法治、法学与中国的现代性秩序建构——为“严存生先生法社会学思想研讨会”而作

法治、法学与中国的现代性秩序建构
    ——为“严存生先生法社会学思想研讨会”而作
     
     
    魏敦友（广西大学法学院教授）
     
     
    我们之所以需要法律，正是因为我们无法断定事情的对与错、是与非，因此才需要用法律来作为判断依据。
                     ——乔治·索罗斯：《开放社会》，商务印书馆，2011年版，第133页。
     
    引言
     
    一个多月前，收到谢晖教授邀请我参加今年七月初在青海西宁举办的严存生先生法社会学思想研讨会的短信，非常高兴，但也颇感踌躇。严存生先生是我国老一辈法学学人，是我国西北地区乃至全国为数不多的重量级法学学者，数十年来不仅著述丰硕，而且桃李满天下，培养出象刘作翔、陈金钊、葛洪义、谢晖等一大批在我国当下思想界极其活跃的中青年学者，因此有缘躬逢这一盛会，深入了解严先生的法学学术思想，实属机会难得。然而十分惭愧的是，严先生的众多著作我基本上没有研究，实在没有发言的资格，冒然参加会议，意义其实并不大。徘徊之际，在网上购得严先生三部重要著作《法治的观念与体制》、《法的“一体”和“多元”》及《西方法哲学问题史研究》来研读，深感严先生学术思想体大思精，立足于当代中国现实，在古今之间及中西之际研讨当代中国的基本问题，并瞻望未来中国之前途，令我收获良多。遂决定前来参会，匆草小文一篇，借此略陈己见，以此表达对严先生的敬意，并以拙见求教于严先生及诸位同仁。
    一、对一个知识问题的进一步探讨
    今年三月底至四月初，我应华南理工大学法学院葛洪义教授邀请，参加了在广州举办的一个地方法制会议，承葛洪义教授安排，我最后作学术总结。在我所作的学术总结中，我有感于中国思想发展的长程路径及中国现代法学建构的现实困境提出了这样一个知识问题，即，为何中国主流的思想史著作中没有法学的踪影，而中国的法学家却能型构出宏大的中国法治史体系及中国法学史体系？
    这个问题之提出，乃基于我长期研读中国思想史的心得体会，可以说也是多年来积聚在我的内心深处的一个想法的表达。我的想法是这样的，毫无疑问，法学在当代中国已经是一门显学了，在我三十年的学术生涯中，我目睹了中国越来越多的优秀学子进入法学这个知识领域，不论是法学自身的状况，还是法学对社会的作用，今天的法学与三十年前的法学已是天壤之别，可以说，三十年间中国法学发生了天翻地覆的变化，一个基本上不需要法律/法学的国度而今法治话语充斥于社会政治生活的每一个角落。但是，当代中国法学学人对于法学作为一种知识类型却缺乏深度反思，法学的知识本性处在晦暗不明的状况之中。比如，对于当代中国来说，法学究竟是一门何种性质的知识？是一门古老的学问吗？抑或是一种现代性知识？在我看来，在许多中国法学学人的知识图景中，这样的问题意识其实是不存在的，他们受制于源自于西方的现代学科体制分野，在自觉不自觉之间将法学看成是一门中国古老的学问，于是有人写出了中国法学自古至今的长篇巨著，如华东政法大学的何勤华教授的洋洋三大卷《中国法学史》。另一方面，与法学这门知识的性质相关的是有关法治这样的制度也存在同样的问题，作为一种制度的法治是古已有之的吗？抑或法治仅仅是一种现代性制度？我注意到，北京大学的李贵连教授用法治这个概念写出了《法治是什么？——从贵族法治到民主法治》这样的用法治制度通贯中国历史的著作，把中国历史上存在的不同的政治制度看成是法治的不同类型，甚至构造出象“帝制法治”（其实是专制法治而非君主法治）这样的如圆的方之类的矛盾概念。
    与当代中国法学家们不断撰写出中国法学/中国法治的长篇论著不同的是，我们在主流中国思想的撰写者们那里却没有发现法的踪迹。如钱穆先生的《中国近三百年学术史》及其他涉及到中国学术不同时期的系列论著，我们可以看到，中国思想在不同的历史时期思考过圣人之经而形成经学，也思考过事物之理而形成理学，但看不到中国思想家思考过法这一对象，而且，即使思考过法，也是在经学与理学的范畴之内进行的，也就是说，法并不曾主题化地成为中国思想家的思考对象。这一思想事实告诉我们，在中国思想的长程图景之中，其实并没有法的位置。
    在广州会议的学术总结中，对于上述显然矛盾的知识现象，我作出了这样的思考，一方面，主流中国思想图景中没有法的踪影，意味着法学/法治对于中国来说依然是陌生之物，另一方面，中国当代法学家们匆忙之间写出了中国法学/中国法治的长篇巨著，这并不意味着中国自古以来就有什么法学/法治，其实不过是现代中国社会发生的历史性巨变在思想的深处支配着法学家们在自觉不自觉之间将现代的法学概念投射到遥远的过去，但法学家们显然没有意识到自身独特的不同于此前思想家之身位。从中国思想发展的长程视角出发，现代中国法学家在根本上代表着一种新的人类文明，这一点中国法学家没有意识到，但吊诡的是，中国历史上的一个法学新时代却通过他们表达出来了。当时因为匆忙，对这一知识现象只作了这样一个简单的思考，其实我认为对此一知识现象的深入思考将进一步明确我们当下知识的性质，进而对我们置身于其中的社会结构有新的理解，甚至对我们自己是谁有根本的把握，从而摆脱将中国历史作同质化误解的思维方式。我认为，在以何勤华教授、李贵连教授为代表的中国法学家这里，显然存在着一个思维的陷阱，似乎法学/法治自古有之我们才能堂而皇之地主张之，从而将法学/法治的正当性归之于过去的存在。当我们从这个思维陷阱走出来的时候，我们就会发现，那些被法学家们误解的历史其实并不能证实法学/法治的正当性，而恰恰相反，只有将那些被误解了的历史归其原位，我们才真正有可能意识到现代中国是历史上一个全新的时代，与之相适应，法治作为制度是一种全新的社会制度，而法学作为知识类型则是一个全新的知识类型。
    二、从中国思想发展的长程视角探索现代中国法学的性质
    现代中国法学是中国思想发展史上一个崭新的思想建构，但是要明了现代中国法学作为一种新知识类型并不是一件轻松愉快的事情，毋宁说是一件十分艰辛的思想事业。我主张从中国思想发展的长程视角来探索中国现代法学的性质，这实际上是试图揭示出现代中国法学的历史维度。
    如果将中国近五千年的历史看成是一个发展着的历史过程，将与历史过程相伴而生的思想世界看成是一个主观建构，那么我们粗略地划分，中国的思想世界伴随着历史发展可以抽绎出四个时期，第一个时期是被德国哲学雅斯贝尔斯称之为人类文明的轴心时代的先秦时代，这是一个中国道论世界观形成的时期，第二个时代是秦汉直到唐宋的时代，这是中国思想史的经学时代，第三个时代是宋明直到晚清的时代，这是中国思想史上的理学时代，第四个时代则是晚清到我们当下，这个时期将形成中国思想史上的法学新时代。
    从比较思想史的视角来看，中国思想的确有其不同于希腊思想与印度思想之处，大略看来，第一，中国思想特别强调历史性，并不认肯超历史的存在物，事物总是相续而存在的，新的事物只有在历史的进程之中产生出来，第二，中国思想特别强调人间性，超人间的存在是不受到关注的，第三，中国思想特别强调创生性，路是人走出来的，因此人是具有主体性的能动者，当此路不通时，当开辟新路，第四，中国思想特别强调循环性，事物的发展总是有一个不断运行的，当一个事物从始点到达终点时必然开始一个新的过程。中国先秦时代形成这种道论世界观在很大程度上在深处支配了中国思想的进程，但这并不意味着中国的思想世界不发展，而实际上，中国思想正是在道论的延长线上不断发展至今。
    我将经学知识看成是道论世界观基础之上结出的第一个思想果实。经学知识先秦时代形成的六经为权威系统，人类的一切活动必以六经为准。经，其实可以看成是道的一种体现方式，甚至是道最源初的一种体现方式。因为，经学知识是以圣人崇拜为前提的，或者说，圣人是生活秩序的立法者，人们通过对于对圣经的解读安排自己的生活，且通过经典来解决现实生活中的纷争。这种经学思维方式对于中国人的影响深且广，一直到今天，我们依然可以在现实生活中看到经学思维方式的痕迹。比如人们喜欢引经据典，仰视位高者，唯领导人的马首是瞻，如此等等，无不是经学思维方式留下的历史遗痕。
    但是圣人崇拜的经学思维方式，在支配了中国思想千年之后还是崩溃了。最终被一种新的理学思维方式所代替。需要指出的是，人们在叙述中国思想史往往将隋唐佛学看成是一种独立的思想类型，这从思想史的角度无可无不可，但我认为，从中国思想史的视角，隋唐佛学并不能成为一种独立的知识类型，隋唐佛学其实是中国思想的一个过渡，隋唐佛学通过冲击两汉经学思维方式使得这种经学思维方式难以为继，从而向探索事物之理的理学思维方式过渡。我们可以从朱熹通过补正所谓“格物”部分看到圣人崇拜的丧失，而朱熹建构起来的四书体系则是理学思维方式对经学思维方式的全面取代，中国思想由此而进入理学时代。和经比较起来，理，可以看成是道的蜕化的体现方式，因为一方面，我们可以在理学思维这里看到道确切地成为理这种定形样式，但是另一方面理这种定形样式失却了道的创生性特征，从而使得道世界观活泼泼的特征被遮蔽了，因此这种理学思维方式固化了人类的生存秩序。和经学思维方式比较起来，理学思维方式对我们今天的影响更为深远，特别是与西方所谓科学思维方式相配合，甚至成为支配我们今天人类生活最为根本的力量。
    当然，这并不意味着理学思维方式没有遇到强有力的挑战。且不说与朱熹同时的陆九渊以及明代的王阳明等人创立的心学对理学构成了挑战，因为心学的挑战属于理学内部的冲突，最根本的挑战在我看来来源于清代乾嘉时代的思想家戴震，戴震深刻地指出理其实不过是人的意志而已，此一说法真可谓石破天惊，足以令理学思想大厦摇摇欲坠，乃至于全面倾覆。我甚至于认为，中国的现代性可以恰当地从戴震的思想中找到其源头。从戴震这里，我们可以看到一个可能取代理学思维方式的新的思维方式的出现，可以将这种思维方式命名为意志之法，这是完全不同于圣人之经、事物之理的一种全新的思维方式。意志之法可以看成是道的一种切近的体现方式，它不再是圣人立法，也不再是自然立法，而是人人立法，每一个生活着的人都必然是他的生活世界的立法者。现代中国法学其实正是通过对于意志之法的建构而形成的。特别需要指出的是，与理学思维方式充分吸取印度佛学文明相类似，现代中国法学将会充分吸取西方文明的精神，而实际上，正如不理解印度佛学文明，就难于理解宋明理学一样，不理解西方文明，我们也无法理解现代中国的法学文明。
    三、现代中国法学与现代中国的法治秩序建构
    历史过程中形成的不同的知识类型对应着不同的社会形态。索罗斯在《开放社会》一书中认为人类社会存在着三种社会形态，其一是传统社会，其二是封闭社会，其三是开放社会。借鉴索罗斯的说法，我认为，中国思想史上形成的三种知识类型分别对应着三种不同的社会形态。经学知识对应着传统社会，主要是通过圣人崇拜的方式实际上是人类的习俗对人类生活秩序的支配。理学知识对应着封闭社会，它通过强调事理的不可变动性，实际上是强调某些人对于人类生活的控制。法学知识则完全不同于经学知识与理学知识，对应着一个开放社会，它强调每一个人对于自己生活的世界秩序都有决定性的作用，任何人、任何组织、甚至于任何国家都不可能完全主宰人类生活秩序，人类要么互赢，要么互损，并没有第三种可能性。在这种新的情势之下，人们必须认识到生活秩序的新的构成原理。
    其实不同的知识类型除了对应着不同的社会形态之外，还对应着不同的文化人格心智结构。根据康德，心智结构可以区划为知、情、意三个方面。知强调的是人们对于世界的观点，情可以看成是人们对于事物的反应，而意则为人们的决定。如果人们认识到世界乃是圣人支配时，那么人们必然听从圣人之经的训诲，而乐意接受之。而当人们认识到其实圣人之所以为圣人也不能违逆事物之理的时候，那么人们则必然舍圣人而就事理。更进一步，当人们意识到所谓事物之理其实不过是人们的意志的时候，那么人们必然从一种外在的事理崇拜而转入自我决定。这三种情形作为三种知识类型正好对应该着三种文化人格结构，可以将它们分别看成是文化的少年时代、青年时代与壮年时代。这当然是文化心理学研究的课题，我们可以借此将中国思想史的经学时代、理学时代与法学时代分别看成是中国文化人格成长的一个过程，并分别指称为少年时代、青年时代与壮年时代，进而认为中国文化当下正在进入到它的壮年时代。
    现代中国法学正是应中国社会进入到一个开放社会的形态之运以及中国文化人格结构进入到壮年时代之运而创生的新的知识类型。开放社会的内在目标乃是构建一个法治社会。“所谓法治，归根结底是与人情世故难以兼容的规则之治。”（周大伟：《法治的细节》，北京大学出版社，2013年版，第8页。）而规则最终来源于每一个人的意志。那种借口事物之理无视别人的意志试图将自己的意志强加给别人的情形将会随着理学时代的结束而彻底结束。不过我同时认为，正如经学思维方式对我们的生活还有深远的影响一样，理学思维方式对于我们生活的影响更大，其实要建构起法学思维方式还需要走漫长的路。就目前中国思想界的实际情形看，法学思维方式还只能说初露端倪，我甚至于认为，我们正处在理学思维方式的末端，而开启法学知识的轴心时代任重而道远。虽然如此，我依然乐观地认为，中国思想史上既然跑出了经学时代，跑出了理学时代，我们因此有理由相信，中国思想史上也完全有可能跑出一个法学的新时代。中国学人只有建构起中国现代法学的思想系统，我们才可以说为现代中国法治秩序的建构作出了自己的贡献。
     
    结语
    德国哲学家黑格尔曾经在《法哲学原理》一书中提出任何思想都是自己时代的产物，因此任何思想家只能属于自己的时代。这个思想曾经被中国哲学家批判为保守，其实它更具有积极的意义。就我当下的观点来看，我们既不可能属于经学时代，我们也不可能属于理学时代，我们只能是一个新的法学时代的人物，因此我们要为这个新法学时代的来临与建造作出我们自己的知识贡献。从这一思想框架来观察，我认为，严存生先生的法学著作正是应中国思想史上的法学时代之运而诞生的重要著作，今天我们在这里隆重集会研讨严先生的思想，正是因为我们将严先生看作是新法学时代的航标，我相信，会有一代一代的学者沿着严先生所开辟出来的法学道路前进，并进一步作出自己的知识贡献。我在研读严存生先生的上述三部重要著作时，我特别关注严先生著述时的年龄，我惊讶地发现，严先生在著述三书时已达七十高龄，如此高龄，而能为中国现代法学的建构孜孜不倦，而能为中国现代法治秩序的形成而苦心经营，真所谓“不知老之将至”！回思我辈中不少人年不到四十却已老气横秋，为了蝇头小利而放弃法学思想大业，对比严先生，真可谓羞愧无地矣！
     
     
    魏敦友
    匆草于南宁广西大学法学院，2014-06-22
    修改于青海省西宁大厦8315，2014-07-08