On the Unaccomplishment Nature of Legislation --From the Perspective of Legal Practitioners
Abstract: According to classicalthe theory of rule of law, it is believed that a legislative code faced bylegal practitioners should have been completely accomplished and ‘legalenforcement’ just means to faithfully implement of legislation.The analysis of the process of legal enforcement would show that legislation,which is all the same as any other literary works, has been not accomplished.That is, legislation’s nature is not accomplishment but unaccomplishment. Thethesis of unaccomplishment could be a new basis or criterion to rethink andreview some classical theoretical issues and practical arrangement. Keywords: Legislation; Legal Enforcement; Unaccomplishment Nature; Hermeneutics;
一、问题意识及研究立场 应该说，至本世纪首个十年前后，我国法治建设十六字方针中的“有法可依”部分已经取得了较为圆满的成功，其正式标志则是2011年3月全国人民代表大会常务委员会委员长吴邦国先生向世人所作的如下庄严宣布，“中国特色社会主义法律体系已经形成”。立法体系的健全实际上意味着当下中国法治化进程步入了新格局：由过去的更加重视立法工作逐步过渡到“有法必依、执法必严、违法必究”、也即法律实施工作上来。 对理论研究而言，立法体系的成熟构建固然意味着理论界同样应当更加重视司法、执法等法律实施问题；但由于法律实施的基础、前提在于对立法本身的清醒认识和把握，并且一个相对成熟的立法体系也为立法研究提供了更佳的经验依据，因此社会主义法治体系的建成，其实并不意味着理论界可以“卸掉”对立法问题进行研究的责任。毋宁说，它更意味着提供了一个对立法问题进行重思、反思的更好、更高平台。 正是在这样的大背景下，笔者近些年将自己的研究兴趣、重心始终紧密关联着“立法的本质”这一立法学元问题，以一方面回应如上实践背景，另一方面也尝试超越传统上关于立法本质的界定。在此过程中，也陆续形成了一些文字。其中，笔者的《立法语言的特点：从描述到分析及证立》一文曾从语言学、哲学解释学的角度，对立法本质作出过这样的判断：特定时空中的立法是一种续造性活动。具体说来，作为法律这种特殊作品之作者的立法者，其实同时扮演着“立法者”与“阐释者”的角色：说他是“立法者”，是因为至少就法律帝国这一语言共同体而言它就是语言之语的源头，它创设法律帝国的用语标准以及定义法律术语的具体内容，这同时也意味着立法工作具有浓烈的创造意味；说他是“阐释者”，则因为对于整个大社会而言（法律帝国不过是大社会内部的一个层面），立法者又不过是整个社会的语言之语或其标准的一种解说者而已，而后者实际上也就意味着立法工作是一种守成性工作。[①]概言之，立法是一种续造性活动。 在这里，我们不妨先搁置“立法是一种续造性活动”与既有的“立法是一种反映性活动”（如马克思、哈耶克）以及“立法是一种创造性活动”（如康德）[②]两种关于立法本质之判断何者更具说服力的问题，而尝试着来分析这样一点：如果考虑到“立法的生命在于实施”，则全面系统地对立法本质进行探索是否还必须站在用法者（如司法官、执法官或普通守法者）的角度来进行？也就是说，在用法者的视野中，立法将呈现出怎样的面相？可以看到，包括“立法是一种续造性活动”在内的所有既有的三种立法本质理论都没有对这一问题作一种哲学上的回答，因为它们其实都是站在立法者本身的立场所作出的判断。很显然，如果始终没有站在用法者的角度准确把握立法的本质，就不可能从根本上圆洽地回答“相对于用法而言，立法到底具有怎样的功能”以及“法的制定与法的实施之间的关系是什么”这两个问题，而如果不能从根本上圆洽地回答这些问题，则我们相应的制度安排就将成为空中楼阁；或者说，我们就将在检讨既有相应制度安排时失去根本的理论依凭。 二、基本命题及其证成 或许有人会认为，前文关于既有理论没有站在用法者角度对立法本质进行探析的判断多少显得武断，因为事实上有些讨论法的制定与法的实施两者关系的理论尽管不是专门针对用法者角度的立法本质问题，但确实不难从其字里行间推定出这一问题的答案——大体上可以说，在它们的回答中，由于法的制定与法的实施两者关系呈现出一种清晰的单向格局，简言之即法的实施也就是一个“严格依法（立法之法）办事”的过程。[③]进而可以从中推出的一个结论是：站在用法者的角度，立法之法、也即立法活动的“产品”是一种已然完成的作品，法的实施指的就是对这种终结作品的落实、实现。 必须承认，从传统的法治理想――尽管对何谓“法治”（rule of law）尚存争议，但应该说几乎所有论者都承认“先在的立法之法得到严格、忠实地落实”始终是法治的一个要件――角度看，如上这种关于立法与法的实施之关系的认识有其道理，尤其是有其道德吸引力及政治正确性。但问题的关键是：即便一种观点具有道德吸引力，如果它无法肯定地对其可能性问题进行证成，则注定仍然是一种没有足够说服力的观点。因此，从逻辑上讲，既有的用法者立场的立法本质理论之可接受性就建立在对如下问题作出肯定回答的基础上：立法之法是否是一种已然完成进而只是有待用法者（为行文方便，下文将主要以法官为例）简单落实的“作品”？ 然而，在笔者看来，对这一问题可能恰恰只能作出否定的回答，因为在笔者看来，对法官等用法者而言，立法恰恰是一种待续性作品，也就是说，它是一种在立法者那儿并未真正完成，而必得通过用法者结合具体语境、案件方最后完成的作品。接下来，笔者将从如下几个方面对这一命题进行证成： 首先，立法作为一种行为也像人类所有其它行为一样常常具有未预期后果，对这种未预期后果的发掘只能是用法者。记得德罗伊森（J. G. Droyson）曾指出，“行为常有未意图的结果，它们常以未预见的方式与他人行为相互作用，并常是未预期的事件的产物。因此，把行为的意义等同于行为者的意图，就只是从行为中推断某种可能的意图，但行为被认为与之符合的意图可能不是任何类似行为者实际所意图的结果”，因此，“行为的意义不在于行为者的意图，而在于受历史境遇制约的解释者的反省的意识”[④]。这也就是说，如果我们把立法看作是一项已完成并相对完美的活动，则很可能忽略掉立法之法未预期的后果进而人为地缩小其实际可适用的案件范围――而这实际上又等于击破了所谓立法是一项“完成时”活动的说法；相反，如果我们更多地考虑“受历史境遇制约的解释者的反省的意识”，就不易造成对立法之法言外之意的不必要“浪费”。譬如，如果我们把1986年《中华人民共和国民法通则》视作已然完成的作品，则必定会产生这样的困惑：类似网络游戏“武器”这样的虚拟商品，由于根本超出当时立法者的想象，因而可以断定其不属于《通则》立法之时所谓的“动产”，当然更不是“不动产”，那么，岂非围绕虚拟商品形成的财产关系就无法适用《通则》？这显然并不是我们愿意看到的，更不是立法者所意欲的。考虑到所有的法律都必定具有相对社会生活本身的滞后性，因此，立法之所以是一项需要用法者接续的待续性活动，就在于它不得不是（have to be）一种待续性活动，因为只有用法者者才能发掘出立法者所未意图但却实际上可以为其立法活动所涵盖的调整对象，进而保证立法之法能够在保持稳定性的同时又“与时俱进”，而不必对立法进行频繁修改进而导致立法之法丧失稳定性这一基本美德。 当然，其次，关于立法是一项待续性活动的更为有力的证明或许来自哲学解释学。哲学解释学的研究表明，任何解释结论都既不由解释对象单方决定，也不由解释主体主观意志单方面决定，而是双方相互作用、相互“改造”及“妥协”的结果，因此，正如加达默尔（Hans Gadamer）所言，真正的理解“总是意味着向一种更高的普遍性的提升，它不仅克服了理解者自己的个别性（Partikularit?t），也克服了他者的个别性”，而这即哲学诠释学所谓的“解释”“视域融合”（Horizontverschmelzung或confusion of horizons）[⑤]。这就是说，即便法官主观上有严格落实立法之法的愿望，但因为法官实际上落实的一定只能是他（或她）对立法之法的理解[⑥]，而对立法之法的理解结果――正如哲学诠释学上述结论所表明的――从根本上当然无法由立法之法单方面给定或设定（它同时还取决于法官的前见），因此，至少在法官等用法者那里，立法之法到底具有什么样的意义其实取决于他（或她）自身与立法之法的视域融合；也因此，对法官（用法者）而言，所谓立法之法的意义是确定、清楚的实际上不过是“高贵之梦”。在这个意义上可以说，立法之法一旦开始实施就内在地需要法官进行解释。因此，至少就那些以实施、实现为指向的立法之法而言，它注定只能是一种未完待续的作品；进而言之，相对整个法治工程而言，立法注定只能是一项未完待续的活动。也只有并正是在这个意义上，我们才能理解何以加达默尔一口咬定，“法律……的实际运用总是需要解释，这反过来又说明，任何实际运用总已包括了解释。司法实践、先例适用或迄今为止的执法都一直具有一种法律创作的功能”[⑦]。在这个意义上看，立法之法其实正是一种如艾柯（Umberto Eco）所谓之典型的“开放的作品”。在艾柯那里，“开放的作品”被用来指称具有如下特性的现代艺术作品，第一，这种作品看上去已经完成，但实际上这些作品的内部关系是不断演变的，欣赏者有义务去发现这诸种不断演变的各种关系，并作出选择；也因此，第二，这种作品呼吁欣赏者一起创造、完成作品；进而第三，每一次欣赏，都使作品按照特定的角度被重新演绎一次。[⑧] 也许有人会说，法律根本不是开放性作品，因为立法之法的规范意义能够被先在地感知和确定，因而显然也不需要它的读者（用法者）来续写。在笔者看来，这其实是长期以来误导学界和民众的一个相当“重要”的误解。针对此种论说，我们完全有理由这样问：所谓没有体现于实施过程中的立法之法“能够被感知、确认”是什么意思呢？显然，它充其量只是一种语法意义方面的被感知，而决不是法律规范意义上的被感知，因为后者只有当立法之法落实到一个个鲜活的具体案件中时才能彰显。举例来说，我国《婚姻法》中有这样一条规定，“中华人民共和国男性公民22周岁以上可以结婚”[⑨]。乍看上去，这一条文是如此清楚、确定因而也根本无须通过用法者的解释就可以知道其规范意义，但实际上这其实是误会了立法条文的语法意义和规范意义：前者是一种静态的可以根据语法规则、习惯、一般法学理论或逻辑、常识就可以推定的典型意义，而后者则是一种由法官根据当下具体语境并结合特定时空背景而给出的直接作为当下案件裁判依据的动态解释结论。一般而言，在典型案件中，立法之法的规范意义与语法意义具有很大的重合度，这是因为在这类案件中用法者在确定立法的规范意义时依据其语法意义最不容易引起争议、也即只需负最低程度的论证义务；而在非典型案件中，立法条文的规范意义与语法意义则可能呈现出明显的错位，因为此时用法者仅仅根据语法意义可能无法给当下案件提供有说服力的答案、甚至根本无法给出答案。让我们回到前述例举的法律条文：如果一个25周岁的男性公民来申请登记结婚，则由于本案属于典型案件故而用法者（在本案中是民政执法官）只须按照该法律条文的语法意义径直登记就好；但如果是一个25周岁的男性公民与另外一个21周岁的男性公民来申请登记结婚（同性婚姻），则从逻辑上此时用法者不外两种选择：如果他决定准予登记，则该法律条文的规范意义实际上就变成了“中华人民共和国男性公民（包括同性恋者）22周岁以上可以结婚”；反之，则变成了“中华人民共和国男性公民（不包括同性恋者）22周岁以上可以结婚”。显然，无论是如上哪一种选择，该法律条文的规范意义都与其语法意义具有明显的不同，因为作为前者重要组成部分的括号内内容明显溢出了后者的范围。更重要的或许是，无论是典型案件还是非典型案件，用法者其实都必须在法律条文的语法意义之外确定其规范意义，只不过在典型案件中规范意义与语法意义具有很大的重合度，在非典型案件中两者则具有明显的错位而已。申言之，只要我们充分意识到立法条文的语法意义和规范意义之间的分野，就一定会进一步意识到所谓“立法能够被介入具体案件之前的用法者感知”说的其实只是其语法意义的感知，这种语法意义对于用法者确定规范意义的价值仅仅在于“参考”而非“标准”、更非惟一的“标准”。 再次，我们还可以结合语言学中的语用学理论来对立法的待续性本质进行证成。尽管语用学理论中一般不这样措辞，但实际上按照当代语用学理论的理路，大体可以将语句分为语法语句和语用语句，其中前者是指严格依据语法规则进行构造并可以按照语法规则进行理解的“标准”语句，相当于英文单词“sentence”；而后者则是指具体的主体在具体的语境当中用以表达个性化意图的语句，相当于英文单词“utterance”[⑩]。考虑到人与人的交往其实总是语境化的（也许语言教学除外），因此可以认为任何一个交际语句之意义都只有在一定的语境中才能被准确把握、也即其意义必定只能显现于一定的语境之中。根据有关学者的归纳，这种“显现”主要包括两种情形：一种是仍以语法语句中的概念为根据，进而参酌语境对有关概念具体化，如两个中国人讲“国庆节不见不散”中的“国庆节”之语义就应该是“西历10月1日”――应该说此时的语义大体还是与字面语义相对应的；另一种则只能尽可能地结合语境中的因素进行推导，如一对小恋人中的女方对男方说“你真讨厌”中的“讨厌”一词就只能进行推导，而得出的意思也可能离该词的字面意义相去甚远[11]。如果如上分析是可接受的，那么，考虑到语言的真正功能在于语用――这可能尤其体现于立法语言身上，因为“法律的生命在于实施”，因此，我们完全可以说，如果一个人把立法文本仅仅当作语法语言来对待，那么，他永远也无法体会到其作为立法文本所具有的真义。 最后，对立法待续性本质的确认，也呼应着法律世界的如下一个常识性、普遍性的现象：几乎所有的立法之法都具有某种程度的与时俱进的属性，也就是说，几乎所有的立法之法都可以在较长的一段历史时期保持着活力并较好地规范、调整实际上不断变化、更新的社会实践本身——蕴含在这一现象中的问题是：为什么一部过去数十年甚至数百年（如美国《联邦宪法》、法国《拿破仑民法典》等）的法典，在今天仍足敷用？是当时的立法者就已经预见到了今天生活的所有种种问题、各个方面因而早就作好了安排吗？根据既有的那些认定立法是一种已然完成的作品之理论，则符合逻辑的回答只能是肯定的，然而这显然不符合事实，因为我们根本无法想象存在一个可以详尽且准确预见未来的立法官群体。这也就是说，立法之法之所以可以与时俱进，原因并不在于立法者而在于其他方面。笔者以为，其实也就在于用法者，因为正是用法者在面对具体案件并结合具体语境对立法之法进行一次次解释、填充、加工的过程中，立法之法获得了不断更新、与时俱进的动力；或者也可以说，每一次用法者根据案件事实对法律进行理解的过程也就是续写法律这一开放性作品的过程。可能也正是在这个意义上，我们才能理解现实主义法学者的那个看似极端之观点的合理性，所谓“法官说什么，法律就变成了什么”[12]或者“法律就是法院将要做什么的预测”[13]，进而才能理解为何有论者断言，“法律的源头活水不在法律条款的文字（立法），而在司法解释、法制实践以及整个法制传统所植根其中的价值理念……”[14]。 相对应地，也只有把握住立法的待续性本质，我们才能真正地理解柏拉图（Platon）当年的一个感慨，“当你有了一个组织得很好的国家，这个国家又有着制定得很完整的法典，那么任命不称职的官员负责施行法典乃是浪费了优良的法典，整个事业也将沦为一出滑稽戏”[15]；也才能理解其实孟子当年反复强调“惟仁者宜在高位”[16]并非一定是所谓的“人治”观念作祟；同样只有对立法待续性本质的准确把握，我们才能明白为何有时候立法之法是非“善”的、甚至“恶”的，但却实际上没有造成多大的恶，或一部“善”的立法之法，何以会因为“歪和尚”的“念歪了”而导致恶或大恶。 三、两个进一步的推论 至此可以看到，既有法学理论中关于用法立场之立法本质的认识可能确实过于表层，因而实际上不仅仅没有揭示出立法的本质，还可能仅仅因为它们的存在本身而成为了学界对立法本质作进一步探析的阻隔。而正如本文开篇所指出的，如果不对立法的本质作深入、清楚的把握，则可能根本无法清楚地认识立法所应有的功能，当然也无法准确理解立法与用法的关系。 根据前文，并结合笔者的《立法语言的特点：从描述到分析及证成》一文，我们或许可以这样描述、界定立法：立法即为达成一种现实秩序而由正式政治机关依凭包括社会背景、政治理想、历史经验等在内的“前见”续造并通过语言向社会输入公共规范的活动；由于语言的特性以及其它相关因素的规定性，这种规范必得通过用法者的解释才能被最终落实，因而立法从本质上又是一项未完待续的活动。 （一）第一个推论 在此基础上，我们可以作出的第一个推论是：立法者在法治工程中实际上能做的其实很有限。对启蒙运动以来的理性主义者而言，立法几乎可以从根本以及细节上决定法治工程的方方面面，因此他们几乎无一例外地认定立法工作不仅仅是法治的前提性工作而且还是最重要和最有决定性的工作；与此相对应，在当下中国似乎也总是有人对立法提出类似这样的期冀：要么期冀立法的明晰化、具体化，以便用法者在法制实践中简单落实就好；要么则是期冀立法者自身反复出台各种立法解释以限制或“杜绝”实践中用法者的“误解”或“滥用”；与此相关的另一种表现则是，某些行政长官在社会问题出现后总是归咎于“相关立法不健全”――这里虽然有推诿责任之嫌疑，但其内在逻辑其实却恰恰在于立法可能是一件“实行终了”、尽善尽美的工作。而如果我们澄清了立法的待续本质，则不难发现，总体而言，立法者可以、也应当通过文字把其所意欲表达的规范尽可能全面地表达出来，在这一过程中，它可以设定尽可能多的限制、约束并提供足够多的引导、说明，但可以肯定的是，无论立法者作出怎样的努力，它都不可能、或许同样重要的是也不应该去干涉、甚至决定以法官为代表的读者对立法之法的具体理解。 说立法者不能决定法官等读者对立法之法的理解，是因为正如文艺评论中所讲的“作品一完成，作者就已经死去”——而这其实也正呼应着本文的基本命题。另外，从解释的基本逻辑角度讲，对任一被解释项（X）的解释都一定需要通过引入更多的解释项（N1，N2……）进行，因此，如果X的读者对X的理解必定需要发挥主观能动性，那么，引入更多的N1、N2其实不正意味着读者需要发挥更多的主观能动性？那么，为何经验中看起来法官总是在严格执行立法机关的法律解释？这主要是因为此时法官的理解正好、也即偶然与立法者在解释中所意欲表达的内容相一致罢了。但这种“正好”、“偶然”并没有从根本上动摇、更不要说消解立法者无法决定法官如何理解立法之法这一命题。 说立法者不应该决定法官等读者对立法之法的理解，则因为立法者与法官的职业进路存在根本的不同：立法者讲求的是从个别到一般的抽象、提升，因而在其职业活动中总是追求普适性意义上的可接受性，而法官则几乎正好相反，它面对的总是个别的、具体的当下案件，因而其工作的核心在于通过一般（立法之法）为当下个案提出具有针对性的可接受性答案；另外，立法者的立法总是面向未来，尽管在这个过程中它当然也需要不断地将目光返回到当下以及过去的经验，但其活动的指向无疑是未来的，因而多少总是带有预计的意味，而法官则始终面对过去的事实或事实片断（证据）、既定的规范，尽管其活动很可能对将来产生影响，但毕竟其首要的任务是面向过去及当下的。在这里，我们不妨借用欧克肖特（M. Oakeshott）的如下论说来总结立法与用法活动的如上区别，“立法者仔细考虑在现存的一般义务体系的某个部分的改变之合乎需要，以及这种改变如何能纳入这个一般义务的体系，而法院关心一个特殊的偶然行动或言论只就其与现存的义务条件相一致而言。它可能只考虑一个现实的，而不是想象的或推测的事件；它只会在是否违法这一方面考虑一个事件；……”[17]。很难想象，两种进路具有如此明显、甚至根本差别的活动，居然其中一者（立法）对另一者（司法）的具体决策进行干涉、甚至直接取代会具有足够的合理性。换言之，立法者当然不应决定法官对立法之法的理解。 更进一步看，我国现行法律机制中各种类型的立法机关动辄出台立法解释的做法或许从根本上也是不合适的——而这可能也正是此处结论首要的现实针对性或实践价值所在。诚如前述，立法者既不能够、也不应该去过多地干涉、甚或决定法官对立法之法的理解。从另一个角度看，如果立法者频繁出台各种立法解释，最终受到伤害的其实也正是立法之法以及立法者自身的权威。之所以作出这一判断，是因为每次立法解释的出台，都至少意味着一方面，立法者意识到自己的立法存在问题，因而需要补救，这给社会大众的印象是过去的某次立法是“不好”的；另一方面，就经验看，针对同样的立法之法往往会在不同的时期作出不同的立法解释，这意味着当下的立法者意识到不仅仅过去的立法、而且过去的立法解释也有问题，这给社会大众的“观感”则是立法者多变、反复，进而当然也就可能会动摇立法者自身的权威，而这或许也正是美国学者富勒（L. Fuller）为何作出如下告诫的原因所在，“过于频繁的法律变动可能会抵消使法律为公众所知的正式而缓慢的程序所带来的好处”[18]；再一方面，事实上无论立法者怎么努力，它的立法之法都必定存在滞后、抽象等特质，都必得通过用法者的接续才能达致最好的社会效果，因此，与其反复调适、否定自己进而消解自身的权威，还不如“大方地”将解释法律的权力下放、实际上是还给用法者。这其实也正是世界各法治相对发达地区的实际经验，如格雷（J. C. Gray）大法官早在数十年前就观察到，“在英格兰普通法盛行的国家，法庭解释制定法时并不会诉诸立法机构为自己造势。在英格兰和美国的某些州，立法机构可以将制定法的解释当作另一个法律问题而询问法官对此的意见，但立法机构保留法律解释权的现象并不存在”，“由立法机构保留解释法律的权力，这一观念最为发达的地方是法国。此事的历史极为有趣，不过我们仍然有充分的理由断定，法国目前的立法机构并未掌握这一司法职能”[19]。 当然，或许就当下中国的具体法制实践而言，一定程度上承认立法解释的合理性也确有必要，这主要是因为我国建设社会主义法制体系初期秉持的特定立法认识、理念，用邓小平的话讲，即“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’。总之，有比没有好，快搞比慢搞好”[20]。必须承认，这种“成熟一条，制定一条”，“粗一点，逐步完善”，“有比没有好，快搞比慢搞好”、“粗一点比细一点好”的立法思想可能确实最适合改革开放早期中国实际情况，并且毫无疑问也发挥了极大的积极效应，但与此同时也应该承认，相关的立法确实也存在相对更多的问题。在这一背景下，承认当下中国的立法解释在一定时期内仍然具有一定的必要性，就成为了讨论立法解释这一问题的题中应有之义。 但无论如何，立法解释都不应长期且频繁地存续、使用。 （二）第二个推论 根据立法的待续性本质，本文的第二个推论是：立法与用法应当是一种“共谋”法治的关系，在很多情形中也确实事实上是“相互利用”的关系： 一方面，用法者（如法官）需要立法之法来赋予其资格、职权，并且給他的结论至少戴上一个“合法律性”（legality）的帽子以回应、甚至拒绝他者的质疑。可以说，只要用法者的某一结论可以找到立法之法上的依据，实际上也就等于找到了免于责难的“尚方宝剑”。这一结论的另一意味是，如果用法者的结论无法找到立法之法上的依据，就必定将承受种种争议、甚至非议，而如果某类或某一用法者的所有或大部分结论都总是面对这种争议、非议，则无疑等于宣告了其权威的破产。在这个意义上可以说，尽管好的立法未必意味着法治格局的达成，但立法又确实是法治工程的前提；换言之，尽管本文强调立法的待续本质，但并不因此否定或贬低立法的重要性。 另一方面，立法之法又总是需要用法者来一次次地宣告并通过这种宣告维续其权威性，同时，也需要法官来赋予其永久的活力，所谓用法者乃立法之法的源头活水。在权利理论中有一个著名的规则，即“无救济，无权利”，说的是从逻辑上讲，任何一种具有现实意味的权利都必定意味着相应的救济措施，否则，所谓权利就不过是一种空洞的道德吁求。其实，不仅仅权利的内在逻辑之中蕴含着救济，权威或权力的逻辑中同样内在地蕴含着救济。以立法之法为例，其之所以具有权威，不仅仅因为它由特定的国家权威机关颁行，至少同样重要的是，如果有人尝试挑战其权威、做出某种违法行为，他（或她）最终都将必定受到来自法院的否定性评价以及近一步的惩罚。可以说，正是包括法院在内的几种公权用法者而非立法机关一次次地向社会宣示立法之法的权威，立法之法的权威才得以不断地延续，而这也正解释了为何一些“死法”尽管同样由立法机关颁行并且亦没有被废止却实际上丧失了权威。 当然，用法者对立法的救济不仅仅体现为此种样态，它还具体体现为对司法融贯性、圆洽性的加强。如所知，几乎任何一个复杂社会的立法都体现为一个系统，所谓“立法体系”。组成这一系统的各个部分往往并不由同一机关、或者名义上由同一机关但实际上由不同的人群颁行，也往往并不是在某个特定时间点一次同时颁行，而总是由不同机关、不同人群在不同时间段织就的“百衲衣”。立法体系注定具有的这种百衲衣属性使得它几乎总是存在这样或那样的冲突、漏洞、模糊问题。这些问题或迟或早总会被社会发现，此时如果总是通过启动立法程序进行救济往往具有明显的不经济性，并且很可能表现为不断的反复性。相对应地，如果交由法院等公权用法者进行零敲碎打式的修补则既可以至少保持立法体系形式上的稳定性，又可以保持立法体系的融贯性和形式上的完整性。这大概也正是拉兹（J. Raz）反复强调“司法主体在法律体系的同一性原理中扮演着关键性角色”[21]的原因所在。 申言之，那种迷信立法万能或彻底消解立法之于法治工程的价值之观点，本质上都具有片面性，因为只有立法与司法两者的相互配合，并尽可能最大限度地维护各自的权威又尊重对方的价值，才可能达致良善的法治格局。
——本文原载《哲学研究》2014年第6期（发表时略有删节）。 [①] 参见周赟：《立法语言的特点：从描述到分析及证立》，载《法制与社会发展》2010年第2期。 [②] 关于这两种观点，详可见周赟：《立法语言的特点：从描述到分析及证立》，载《法制与社会发展》2010年第2期。 [③] 尽管具体措辞上各种作品可能略有不同，但应该说字里行间的此种意味是很清楚的。详可参阅周旺生主编：《立法学》，北京：法律出版社2000年版，第2，65页；徐显明主编：《法理学教程》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第十五章“法的适用”；张文显主编：《法理学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第十七章“法的实施”；等。 [④] 转引自G. Warnke, Gadamer: Hermeneutics, Tradition and Reason, Cambridge: PolityPress, 1987, P. 21, 22. [⑤] 参见【德】伽达默尔：《诠释学I：真理与方法》（修订译本），洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，第415页。 [⑥] 这是一种必然，因为法官落实的只能是他（或她）从立法之法中“看到”或“读到”的东西，而所谓“看到”或“读到”的东西，其实也就是法官从立法之法中理解出来的东西。或许有必要进一步明确的是，在有些时候、甚至很多时候、或许是大部分时候，由于法官所面临的案件并没不存在多少争议，因而看上去法官似乎完全没有对立法作出自己的理解，而只是径直适用先在的立法之法。其实，对这些情形更准确的描述不是“法官没有对立法进行解释”，而是“法官对立法的理解和解释正好与立法者（或大部分人）的预期一致以至于没有引起争议”。 [⑦] 【德】加达默尔：《诠释学Ⅱ：真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，第416页。 [⑧] 参见【意】艾柯：《开放的作品》，刘儒庭译，新星出版社2010年版，第27页。 [⑨]原文是“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励”（《中华人民共和国婚姻法》第6条）。 [⑩] 参见陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2003年版，第78页。 [11] 参见徐盛桓：《语用推理》，载《外语学刊》1991年第6期。 [12] 这是德沃金（R. Dworking）对现实主义法学核心观点的归纳，可见【美】德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第1页。 [13] Oliver Holmes, The Path ofLaw, in Harvard Law Review (1897). [14] 冯象：《县委书记的名誉权》，载《读书》2003年第04期。 [15]【古希腊】柏拉图：《法律篇》，张智仁等译，上海人民出版社2001年版，第161页。 [16] 语出《孟子·离娄章句上》，但实际上这几乎是古中国所有治道理论的核心要素之一，详可见《吕氏春秋·不侵》、《礼记·礼运》、《管子·权修》、《墨子·公孟》诸篇。 [17]【英】欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社2003年版，第177页。 [18]【美】富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆 2005年版，第93页。 [19] 【美】格雷：《法律的性质与渊源》，马驰译，中国政法大学出版社2012年版，第161-162页。另外，按照有些学者的考察，“立法机关不得解释立法之法”原则在美国的确定，最早其实可以追溯到1803年著名的“马伯里诉麦迪逊”案，因为正是在那个案件的判决书中，美国联邦最高法院宣称，“有权阐释法律的，就是司法部门（也就是各与律师互动的法官们）”〔“It is distinctly the province of the Judicial Department（that is, the judges in interactionwith）” 〕。详可参见【美】Geoffrey C. Hazard, Jr. andAngelo Dondi（原译如此，未予翻译）：《比较法律伦理学》，李礼仲译，（台北）财团法人民间司法改革基金会2011年版，第34页。 [20]《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年第2版，第146—147页。 [21] See Joseph Raz, The Authorityof Law, Oxford: Oxford University Press, 1979, P. 71, 88, 90.
On the Unaccomplishment Nature of Legislation
--From the Perspective of Legal Practitioners
Abstract: According to classicalthe theory of rule of law, it is believed that a legislative code faced bylegal practitioners should have been completely accomplished and ‘legalenforcement’ just means to faithfully implement of legislation.The analysis of the process of legal enforcement would show that legislation,which is all the same as any other literary works, has been not accomplished.That is, legislation’s nature is not accomplishment but unaccomplishment. Thethesis of unaccomplishment could be a new basis or criterion to rethink andreview some classical theoretical issues and practical arrangement.
Keywords: Legislation; Legal Enforcement; Unaccomplishment Nature; Hermeneutics;
一、问题意识及研究立场
应该说，至本世纪首个十年前后，我国法治建设十六字方针中的“有法可依”部分已经取得了较为圆满的成功，其正式标志则是2011年3月全国人民代表大会常务委员会委员长吴邦国先生向世人所作的如下庄严宣布，“中国特色社会主义法律体系已经形成”。立法体系的健全实际上意味着当下中国法治化进程步入了新格局：由过去的更加重视立法工作逐步过渡到“有法必依、执法必严、违法必究”、也即法律实施工作上来。
对理论研究而言，立法体系的成熟构建固然意味着理论界同样应当更加重视司法、执法等法律实施问题；但由于法律实施的基础、前提在于对立法本身的清醒认识和把握，并且一个相对成熟的立法体系也为立法研究提供了更佳的经验依据，因此社会主义法治体系的建成，其实并不意味着理论界可以“卸掉”对立法问题进行研究的责任。毋宁说，它更意味着提供了一个对立法问题进行重思、反思的更好、更高平台。
正是在这样的大背景下，笔者近些年将自己的研究兴趣、重心始终紧密关联着“立法的本质”这一立法学元问题，以一方面回应如上实践背景，另一方面也尝试超越传统上关于立法本质的界定。在此过程中，也陆续形成了一些文字。其中，笔者的《立法语言的特点：从描述到分析及证立》一文曾从语言学、哲学解释学的角度，对立法本质作出过这样的判断：特定时空中的立法是一种续造性活动。具体说来，作为法律这种特殊作品之作者的立法者，其实同时扮演着“立法者”与“阐释者”的角色：说他是“立法者”，是因为至少就法律帝国这一语言共同体而言它就是语言之语的源头，它创设法律帝国的用语标准以及定义法律术语的具体内容，这同时也意味着立法工作具有浓烈的创造意味；说他是“阐释者”，则因为对于整个大社会而言（法律帝国不过是大社会内部的一个层面），立法者又不过是整个社会的语言之语或其标准的一种解说者而已，而后者实际上也就意味着立法工作是一种守成性工作。[①]概言之，立法是一种续造性活动。
在这里，我们不妨先搁置“立法是一种续造性活动”与既有的“立法是一种反映性活动”（如马克思、哈耶克）以及“立法是一种创造性活动”（如康德）[②]两种关于立法本质之判断何者更具说服力的问题，而尝试着来分析这样一点：如果考虑到“立法的生命在于实施”，则全面系统地对立法本质进行探索是否还必须站在用法者（如司法官、执法官或普通守法者）的角度来进行？也就是说，在用法者的视野中，立法将呈现出怎样的面相？可以看到，包括“立法是一种续造性活动”在内的所有既有的三种立法本质理论都没有对这一问题作一种哲学上的回答，因为它们其实都是站在立法者本身的立场所作出的判断。很显然，如果始终没有站在用法者的角度准确把握立法的本质，就不可能从根本上圆洽地回答“相对于用法而言，立法到底具有怎样的功能”以及“法的制定与法的实施之间的关系是什么”这两个问题，而如果不能从根本上圆洽地回答这些问题，则我们相应的制度安排就将成为空中楼阁；或者说，我们就将在检讨既有相应制度安排时失去根本的理论依凭。
二、基本命题及其证成
或许有人会认为，前文关于既有理论没有站在用法者角度对立法本质进行探析的判断多少显得武断，因为事实上有些讨论法的制定与法的实施两者关系的理论尽管不是专门针对用法者角度的立法本质问题，但确实不难从其字里行间推定出这一问题的答案——大体上可以说，在它们的回答中，由于法的制定与法的实施两者关系呈现出一种清晰的单向格局，简言之即法的实施也就是一个“严格依法（立法之法）办事”的过程。[③]进而可以从中推出的一个结论是：站在用法者的角度，立法之法、也即立法活动的“产品”是一种已然完成的作品，法的实施指的就是对这种终结作品的落实、实现。
必须承认，从传统的法治理想――尽管对何谓“法治”（rule of law）尚存争议，但应该说几乎所有论者都承认“先在的立法之法得到严格、忠实地落实”始终是法治的一个要件――角度看，如上这种关于立法与法的实施之关系的认识有其道理，尤其是有其道德吸引力及政治正确性。但问题的关键是：即便一种观点具有道德吸引力，如果它无法肯定地对其可能性问题进行证成，则注定仍然是一种没有足够说服力的观点。因此，从逻辑上讲，既有的用法者立场的立法本质理论之可接受性就建立在对如下问题作出肯定回答的基础上：立法之法是否是一种已然完成进而只是有待用法者（为行文方便，下文将主要以法官为例）简单落实的“作品”？
然而，在笔者看来，对这一问题可能恰恰只能作出否定的回答，因为在笔者看来，对法官等用法者而言，立法恰恰是一种待续性作品，也就是说，它是一种在立法者那儿并未真正完成，而必得通过用法者结合具体语境、案件方最后完成的作品。接下来，笔者将从如下几个方面对这一命题进行证成：
首先，立法作为一种行为也像人类所有其它行为一样常常具有未预期后果，对这种未预期后果的发掘只能是用法者。记得德罗伊森（J. G. Droyson）曾指出，“行为常有未意图的结果，它们常以未预见的方式与他人行为相互作用，并常是未预期的事件的产物。因此，把行为的意义等同于行为者的意图，就只是从行为中推断某种可能的意图，但行为被认为与之符合的意图可能不是任何类似行为者实际所意图的结果”，因此，“行为的意义不在于行为者的意图，而在于受历史境遇制约的解释者的反省的意识”[④]。这也就是说，如果我们把立法看作是一项已完成并相对完美的活动，则很可能忽略掉立法之法未预期的后果进而人为地缩小其实际可适用的案件范围――而这实际上又等于击破了所谓立法是一项“完成时”活动的说法；相反，如果我们更多地考虑“受历史境遇制约的解释者的反省的意识”，就不易造成对立法之法言外之意的不必要“浪费”。譬如，如果我们把1986年《中华人民共和国民法通则》视作已然完成的作品，则必定会产生这样的困惑：类似网络游戏“武器”这样的虚拟商品，由于根本超出当时立法者的想象，因而可以断定其不属于《通则》立法之时所谓的“动产”，当然更不是“不动产”，那么，岂非围绕虚拟商品形成的财产关系就无法适用《通则》？这显然并不是我们愿意看到的，更不是立法者所意欲的。考虑到所有的法律都必定具有相对社会生活本身的滞后性，因此，立法之所以是一项需要用法者接续的待续性活动，就在于它不得不是（have to be）一种待续性活动，因为只有用法者者才能发掘出立法者所未意图但却实际上可以为其立法活动所涵盖的调整对象，进而保证立法之法能够在保持稳定性的同时又“与时俱进”，而不必对立法进行频繁修改进而导致立法之法丧失稳定性这一基本美德。
当然，其次，关于立法是一项待续性活动的更为有力的证明或许来自哲学解释学。哲学解释学的研究表明，任何解释结论都既不由解释对象单方决定，也不由解释主体主观意志单方面决定，而是双方相互作用、相互“改造”及“妥协”的结果，因此，正如加达默尔（Hans Gadamer）所言，真正的理解“总是意味着向一种更高的普遍性的提升，它不仅克服了理解者自己的个别性（Partikularit?t），也克服了他者的个别性”，而这即哲学诠释学所谓的“解释”“视域融合”（Horizontverschmelzung或confusion of horizons）[⑤]。这就是说，即便法官主观上有严格落实立法之法的愿望，但因为法官实际上落实的一定只能是他（或她）对立法之法的理解[⑥]，而对立法之法的理解结果――正如哲学诠释学上述结论所表明的――从根本上当然无法由立法之法单方面给定或设定（它同时还取决于法官的前见），因此，至少在法官等用法者那里，立法之法到底具有什么样的意义其实取决于他（或她）自身与立法之法的视域融合；也因此，对法官（用法者）而言，所谓立法之法的意义是确定、清楚的实际上不过是“高贵之梦”。在这个意义上可以说，立法之法一旦开始实施就内在地需要法官进行解释。因此，至少就那些以实施、实现为指向的立法之法而言，它注定只能是一种未完待续的作品；进而言之，相对整个法治工程而言，立法注定只能是一项未完待续的活动。也只有并正是在这个意义上，我们才能理解何以加达默尔一口咬定，“法律……的实际运用总是需要解释，这反过来又说明，任何实际运用总已包括了解释。司法实践、先例适用或迄今为止的执法都一直具有一种法律创作的功能”[⑦]。在这个意义上看，立法之法其实正是一种如艾柯（Umberto Eco）所谓之典型的“开放的作品”。在艾柯那里，“开放的作品”被用来指称具有如下特性的现代艺术作品，第一，这种作品看上去已经完成，但实际上这些作品的内部关系是不断演变的，欣赏者有义务去发现这诸种不断演变的各种关系，并作出选择；也因此，第二，这种作品呼吁欣赏者一起创造、完成作品；进而第三，每一次欣赏，都使作品按照特定的角度被重新演绎一次。[⑧]
也许有人会说，法律根本不是开放性作品，因为立法之法的规范意义能够被先在地感知和确定，因而显然也不需要它的读者（用法者）来续写。在笔者看来，这其实是长期以来误导学界和民众的一个相当“重要”的误解。针对此种论说，我们完全有理由这样问：所谓没有体现于实施过程中的立法之法“能够被感知、确认”是什么意思呢？显然，它充其量只是一种语法意义方面的被感知，而决不是法律规范意义上的被感知，因为后者只有当立法之法落实到一个个鲜活的具体案件中时才能彰显。举例来说，我国《婚姻法》中有这样一条规定，“中华人民共和国男性公民22周岁以上可以结婚”[⑨]。乍看上去，这一条文是如此清楚、确定因而也根本无须通过用法者的解释就可以知道其规范意义，但实际上这其实是误会了立法条文的语法意义和规范意义：前者是一种静态的可以根据语法规则、习惯、一般法学理论或逻辑、常识就可以推定的典型意义，而后者则是一种由法官根据当下具体语境并结合特定时空背景而给出的直接作为当下案件裁判依据的动态解释结论。一般而言，在典型案件中，立法之法的规范意义与语法意义具有很大的重合度，这是因为在这类案件中用法者在确定立法的规范意义时依据其语法意义最不容易引起争议、也即只需负最低程度的论证义务；而在非典型案件中，立法条文的规范意义与语法意义则可能呈现出明显的错位，因为此时用法者仅仅根据语法意义可能无法给当下案件提供有说服力的答案、甚至根本无法给出答案。让我们回到前述例举的法律条文：如果一个25周岁的男性公民来申请登记结婚，则由于本案属于典型案件故而用法者（在本案中是民政执法官）只须按照该法律条文的语法意义径直登记就好；但如果是一个25周岁的男性公民与另外一个21周岁的男性公民来申请登记结婚（同性婚姻），则从逻辑上此时用法者不外两种选择：如果他决定准予登记，则该法律条文的规范意义实际上就变成了“中华人民共和国男性公民（包括同性恋者）22周岁以上可以结婚”；反之，则变成了“中华人民共和国男性公民（不包括同性恋者）22周岁以上可以结婚”。显然，无论是如上哪一种选择，该法律条文的规范意义都与其语法意义具有明显的不同，因为作为前者重要组成部分的括号内内容明显溢出了后者的范围。更重要的或许是，无论是典型案件还是非典型案件，用法者其实都必须在法律条文的语法意义之外确定其规范意义，只不过在典型案件中规范意义与语法意义具有很大的重合度，在非典型案件中两者则具有明显的错位而已。申言之，只要我们充分意识到立法条文的语法意义和规范意义之间的分野，就一定会进一步意识到所谓“立法能够被介入具体案件之前的用法者感知”说的其实只是其语法意义的感知，这种语法意义对于用法者确定规范意义的价值仅仅在于“参考”而非“标准”、更非惟一的“标准”。
再次，我们还可以结合语言学中的语用学理论来对立法的待续性本质进行证成。尽管语用学理论中一般不这样措辞，但实际上按照当代语用学理论的理路，大体可以将语句分为语法语句和语用语句，其中前者是指严格依据语法规则进行构造并可以按照语法规则进行理解的“标准”语句，相当于英文单词“sentence”；而后者则是指具体的主体在具体的语境当中用以表达个性化意图的语句，相当于英文单词“utterance”[⑩]。考虑到人与人的交往其实总是语境化的（也许语言教学除外），因此可以认为任何一个交际语句之意义都只有在一定的语境中才能被准确把握、也即其意义必定只能显现于一定的语境之中。根据有关学者的归纳，这种“显现”主要包括两种情形：一种是仍以语法语句中的概念为根据，进而参酌语境对有关概念具体化，如两个中国人讲“国庆节不见不散”中的“国庆节”之语义就应该是“西历10月1日”――应该说此时的语义大体还是与字面语义相对应的；另一种则只能尽可能地结合语境中的因素进行推导，如一对小恋人中的女方对男方说“你真讨厌”中的“讨厌”一词就只能进行推导，而得出的意思也可能离该词的字面意义相去甚远[11]。如果如上分析是可接受的，那么，考虑到语言的真正功能在于语用――这可能尤其体现于立法语言身上，因为“法律的生命在于实施”，因此，我们完全可以说，如果一个人把立法文本仅仅当作语法语言来对待，那么，他永远也无法体会到其作为立法文本所具有的真义。
最后，对立法待续性本质的确认，也呼应着法律世界的如下一个常识性、普遍性的现象：几乎所有的立法之法都具有某种程度的与时俱进的属性，也就是说，几乎所有的立法之法都可以在较长的一段历史时期保持着活力并较好地规范、调整实际上不断变化、更新的社会实践本身——蕴含在这一现象中的问题是：为什么一部过去数十年甚至数百年（如美国《联邦宪法》、法国《拿破仑民法典》等）的法典，在今天仍足敷用？是当时的立法者就已经预见到了今天生活的所有种种问题、各个方面因而早就作好了安排吗？根据既有的那些认定立法是一种已然完成的作品之理论，则符合逻辑的回答只能是肯定的，然而这显然不符合事实，因为我们根本无法想象存在一个可以详尽且准确预见未来的立法官群体。这也就是说，立法之法之所以可以与时俱进，原因并不在于立法者而在于其他方面。笔者以为，其实也就在于用法者，因为正是用法者在面对具体案件并结合具体语境对立法之法进行一次次解释、填充、加工的过程中，立法之法获得了不断更新、与时俱进的动力；或者也可以说，每一次用法者根据案件事实对法律进行理解的过程也就是续写法律这一开放性作品的过程。可能也正是在这个意义上，我们才能理解现实主义法学者的那个看似极端之观点的合理性，所谓“法官说什么，法律就变成了什么”[12]或者“法律就是法院将要做什么的预测”[13]，进而才能理解为何有论者断言，“法律的源头活水不在法律条款的文字（立法），而在司法解释、法制实践以及整个法制传统所植根其中的价值理念……”[14]。
相对应地，也只有把握住立法的待续性本质，我们才能真正地理解柏拉图（Platon）当年的一个感慨，“当你有了一个组织得很好的国家，这个国家又有着制定得很完整的法典，那么任命不称职的官员负责施行法典乃是浪费了优良的法典，整个事业也将沦为一出滑稽戏”[15]；也才能理解其实孟子当年反复强调“惟仁者宜在高位”[16]并非一定是所谓的“人治”观念作祟；同样只有对立法待续性本质的准确把握，我们才能明白为何有时候立法之法是非“善”的、甚至“恶”的，但却实际上没有造成多大的恶，或一部“善”的立法之法，何以会因为“歪和尚”的“念歪了”而导致恶或大恶。
三、两个进一步的推论
至此可以看到，既有法学理论中关于用法立场之立法本质的认识可能确实过于表层，因而实际上不仅仅没有揭示出立法的本质，还可能仅仅因为它们的存在本身而成为了学界对立法本质作进一步探析的阻隔。而正如本文开篇所指出的，如果不对立法的本质作深入、清楚的把握，则可能根本无法清楚地认识立法所应有的功能，当然也无法准确理解立法与用法的关系。
根据前文，并结合笔者的《立法语言的特点：从描述到分析及证成》一文，我们或许可以这样描述、界定立法：立法即为达成一种现实秩序而由正式政治机关依凭包括社会背景、政治理想、历史经验等在内的“前见”续造并通过语言向社会输入公共规范的活动；由于语言的特性以及其它相关因素的规定性，这种规范必得通过用法者的解释才能被最终落实，因而立法从本质上又是一项未完待续的活动。
（一）第一个推论
在此基础上，我们可以作出的第一个推论是：立法者在法治工程中实际上能做的其实很有限。对启蒙运动以来的理性主义者而言，立法几乎可以从根本以及细节上决定法治工程的方方面面，因此他们几乎无一例外地认定立法工作不仅仅是法治的前提性工作而且还是最重要和最有决定性的工作；与此相对应，在当下中国似乎也总是有人对立法提出类似这样的期冀：要么期冀立法的明晰化、具体化，以便用法者在法制实践中简单落实就好；要么则是期冀立法者自身反复出台各种立法解释以限制或“杜绝”实践中用法者的“误解”或“滥用”；与此相关的另一种表现则是，某些行政长官在社会问题出现后总是归咎于“相关立法不健全”――这里虽然有推诿责任之嫌疑，但其内在逻辑其实却恰恰在于立法可能是一件“实行终了”、尽善尽美的工作。而如果我们澄清了立法的待续本质，则不难发现，总体而言，立法者可以、也应当通过文字把其所意欲表达的规范尽可能全面地表达出来，在这一过程中，它可以设定尽可能多的限制、约束并提供足够多的引导、说明，但可以肯定的是，无论立法者作出怎样的努力，它都不可能、或许同样重要的是也不应该去干涉、甚至决定以法官为代表的读者对立法之法的具体理解。
说立法者不能决定法官等读者对立法之法的理解，是因为正如文艺评论中所讲的“作品一完成，作者就已经死去”——而这其实也正呼应着本文的基本命题。另外，从解释的基本逻辑角度讲，对任一被解释项（X）的解释都一定需要通过引入更多的解释项（N1，N2……）进行，因此，如果X的读者对X的理解必定需要发挥主观能动性，那么，引入更多的N1、N2其实不正意味着读者需要发挥更多的主观能动性？那么，为何经验中看起来法官总是在严格执行立法机关的法律解释？这主要是因为此时法官的理解正好、也即偶然与立法者在解释中所意欲表达的内容相一致罢了。但这种“正好”、“偶然”并没有从根本上动摇、更不要说消解立法者无法决定法官如何理解立法之法这一命题。
说立法者不应该决定法官等读者对立法之法的理解，则因为立法者与法官的职业进路存在根本的不同：立法者讲求的是从个别到一般的抽象、提升，因而在其职业活动中总是追求普适性意义上的可接受性，而法官则几乎正好相反，它面对的总是个别的、具体的当下案件，因而其工作的核心在于通过一般（立法之法）为当下个案提出具有针对性的可接受性答案；另外，立法者的立法总是面向未来，尽管在这个过程中它当然也需要不断地将目光返回到当下以及过去的经验，但其活动的指向无疑是未来的，因而多少总是带有预计的意味，而法官则始终面对过去的事实或事实片断（证据）、既定的规范，尽管其活动很可能对将来产生影响，但毕竟其首要的任务是面向过去及当下的。在这里，我们不妨借用欧克肖特（M. Oakeshott）的如下论说来总结立法与用法活动的如上区别，“立法者仔细考虑在现存的一般义务体系的某个部分的改变之合乎需要，以及这种改变如何能纳入这个一般义务的体系，而法院关心一个特殊的偶然行动或言论只就其与现存的义务条件相一致而言。它可能只考虑一个现实的，而不是想象的或推测的事件；它只会在是否违法这一方面考虑一个事件；……”[17]。很难想象，两种进路具有如此明显、甚至根本差别的活动，居然其中一者（立法）对另一者（司法）的具体决策进行干涉、甚至直接取代会具有足够的合理性。换言之，立法者当然不应决定法官对立法之法的理解。
更进一步看，我国现行法律机制中各种类型的立法机关动辄出台立法解释的做法或许从根本上也是不合适的——而这可能也正是此处结论首要的现实针对性或实践价值所在。诚如前述，立法者既不能够、也不应该去过多地干涉、甚或决定法官对立法之法的理解。从另一个角度看，如果立法者频繁出台各种立法解释，最终受到伤害的其实也正是立法之法以及立法者自身的权威。之所以作出这一判断，是因为每次立法解释的出台，都至少意味着一方面，立法者意识到自己的立法存在问题，因而需要补救，这给社会大众的印象是过去的某次立法是“不好”的；另一方面，就经验看，针对同样的立法之法往往会在不同的时期作出不同的立法解释，这意味着当下的立法者意识到不仅仅过去的立法、而且过去的立法解释也有问题，这给社会大众的“观感”则是立法者多变、反复，进而当然也就可能会动摇立法者自身的权威，而这或许也正是美国学者富勒（L. Fuller）为何作出如下告诫的原因所在，“过于频繁的法律变动可能会抵消使法律为公众所知的正式而缓慢的程序所带来的好处”[18]；再一方面，事实上无论立法者怎么努力，它的立法之法都必定存在滞后、抽象等特质，都必得通过用法者的接续才能达致最好的社会效果，因此，与其反复调适、否定自己进而消解自身的权威，还不如“大方地”将解释法律的权力下放、实际上是还给用法者。这其实也正是世界各法治相对发达地区的实际经验，如格雷（J. C. Gray）大法官早在数十年前就观察到，“在英格兰普通法盛行的国家，法庭解释制定法时并不会诉诸立法机构为自己造势。在英格兰和美国的某些州，立法机构可以将制定法的解释当作另一个法律问题而询问法官对此的意见，但立法机构保留法律解释权的现象并不存在”，“由立法机构保留解释法律的权力，这一观念最为发达的地方是法国。此事的历史极为有趣，不过我们仍然有充分的理由断定，法国目前的立法机构并未掌握这一司法职能”[19]。
当然，或许就当下中国的具体法制实践而言，一定程度上承认立法解释的合理性也确有必要，这主要是因为我国建设社会主义法制体系初期秉持的特定立法认识、理念，用邓小平的话讲，即“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’。总之，有比没有好，快搞比慢搞好”[20]。必须承认，这种“成熟一条，制定一条”，“粗一点，逐步完善”，“有比没有好，快搞比慢搞好”、“粗一点比细一点好”的立法思想可能确实最适合改革开放早期中国实际情况，并且毫无疑问也发挥了极大的积极效应，但与此同时也应该承认，相关的立法确实也存在相对更多的问题。在这一背景下，承认当下中国的立法解释在一定时期内仍然具有一定的必要性，就成为了讨论立法解释这一问题的题中应有之义。
但无论如何，立法解释都不应长期且频繁地存续、使用。
（二）第二个推论
根据立法的待续性本质，本文的第二个推论是：立法与用法应当是一种“共谋”法治的关系，在很多情形中也确实事实上是“相互利用”的关系：
一方面，用法者（如法官）需要立法之法来赋予其资格、职权，并且給他的结论至少戴上一个“合法律性”（legality）的帽子以回应、甚至拒绝他者的质疑。可以说，只要用法者的某一结论可以找到立法之法上的依据，实际上也就等于找到了免于责难的“尚方宝剑”。这一结论的另一意味是，如果用法者的结论无法找到立法之法上的依据，就必定将承受种种争议、甚至非议，而如果某类或某一用法者的所有或大部分结论都总是面对这种争议、非议，则无疑等于宣告了其权威的破产。在这个意义上可以说，尽管好的立法未必意味着法治格局的达成，但立法又确实是法治工程的前提；换言之，尽管本文强调立法的待续本质，但并不因此否定或贬低立法的重要性。
另一方面，立法之法又总是需要用法者来一次次地宣告并通过这种宣告维续其权威性，同时，也需要法官来赋予其永久的活力，所谓用法者乃立法之法的源头活水。在权利理论中有一个著名的规则，即“无救济，无权利”，说的是从逻辑上讲，任何一种具有现实意味的权利都必定意味着相应的救济措施，否则，所谓权利就不过是一种空洞的道德吁求。其实，不仅仅权利的内在逻辑之中蕴含着救济，权威或权力的逻辑中同样内在地蕴含着救济。以立法之法为例，其之所以具有权威，不仅仅因为它由特定的国家权威机关颁行，至少同样重要的是，如果有人尝试挑战其权威、做出某种违法行为，他（或她）最终都将必定受到来自法院的否定性评价以及近一步的惩罚。可以说，正是包括法院在内的几种公权用法者而非立法机关一次次地向社会宣示立法之法的权威，立法之法的权威才得以不断地延续，而这也正解释了为何一些“死法”尽管同样由立法机关颁行并且亦没有被废止却实际上丧失了权威。
当然，用法者对立法的救济不仅仅体现为此种样态，它还具体体现为对司法融贯性、圆洽性的加强。如所知，几乎任何一个复杂社会的立法都体现为一个系统，所谓“立法体系”。组成这一系统的各个部分往往并不由同一机关、或者名义上由同一机关但实际上由不同的人群颁行，也往往并不是在某个特定时间点一次同时颁行，而总是由不同机关、不同人群在不同时间段织就的“百衲衣”。立法体系注定具有的这种百衲衣属性使得它几乎总是存在这样或那样的冲突、漏洞、模糊问题。这些问题或迟或早总会被社会发现，此时如果总是通过启动立法程序进行救济往往具有明显的不经济性，并且很可能表现为不断的反复性。相对应地，如果交由法院等公权用法者进行零敲碎打式的修补则既可以至少保持立法体系形式上的稳定性，又可以保持立法体系的融贯性和形式上的完整性。这大概也正是拉兹（J. Raz）反复强调“司法主体在法律体系的同一性原理中扮演着关键性角色”[21]的原因所在。
申言之，那种迷信立法万能或彻底消解立法之于法治工程的价值之观点，本质上都具有片面性，因为只有立法与司法两者的相互配合，并尽可能最大限度地维护各自的权威又尊重对方的价值，才可能达致良善的法治格局。
——本文原载《哲学研究》2014年第6期（发表时略有删节）。
[①] 参见周赟：《立法语言的特点：从描述到分析及证立》，载《法制与社会发展》2010年第2期。
[②] 关于这两种观点，详可见周赟：《立法语言的特点：从描述到分析及证立》，载《法制与社会发展》2010年第2期。
[③] 尽管具体措辞上各种作品可能略有不同，但应该说字里行间的此种意味是很清楚的。详可参阅周旺生主编：《立法学》，北京：法律出版社2000年版，第2，65页；徐显明主编：《法理学教程》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第十五章“法的适用”；张文显主编：《法理学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第十七章“法的实施”；等。
[④] 转引自G. Warnke, Gadamer: Hermeneutics, Tradition and Reason, Cambridge: PolityPress, 1987, P. 21, 22.
[⑤] 参见【德】伽达默尔：《诠释学I：真理与方法》（修订译本），洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，第415页。
[⑥] 这是一种必然，因为法官落实的只能是他（或她）从立法之法中“看到”或“读到”的东西，而所谓“看到”或“读到”的东西，其实也就是法官从立法之法中理解出来的东西。或许有必要进一步明确的是，在有些时候、甚至很多时候、或许是大部分时候，由于法官所面临的案件并没不存在多少争议，因而看上去法官似乎完全没有对立法作出自己的理解，而只是径直适用先在的立法之法。其实，对这些情形更准确的描述不是“法官没有对立法进行解释”，而是“法官对立法的理解和解释正好与立法者（或大部分人）的预期一致以至于没有引起争议”。
[⑦] 【德】加达默尔：《诠释学Ⅱ：真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，第416页。
[⑧] 参见【意】艾柯：《开放的作品》，刘儒庭译，新星出版社2010年版，第27页。
[⑨]原文是“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励”（《中华人民共和国婚姻法》第6条）。
[⑩] 参见陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2003年版，第78页。
[11] 参见徐盛桓：《语用推理》，载《外语学刊》1991年第6期。
[12] 这是德沃金（R. Dworking）对现实主义法学核心观点的归纳，可见【美】德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第1页。
[13] Oliver Holmes, The Path ofLaw, in Harvard Law Review (1897).
[14] 冯象：《县委书记的名誉权》，载《读书》2003年第04期。
[15]【古希腊】柏拉图：《法律篇》，张智仁等译，上海人民出版社2001年版，第161页。
[16] 语出《孟子·离娄章句上》，但实际上这几乎是古中国所有治道理论的核心要素之一，详可见《吕氏春秋·不侵》、《礼记·礼运》、《管子·权修》、《墨子·公孟》诸篇。
[17]【英】欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社2003年版，第177页。
[18]【美】富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆 2005年版，第93页。
[19] 【美】格雷：《法律的性质与渊源》，马驰译，中国政法大学出版社2012年版，第161-162页。另外，按照有些学者的考察，“立法机关不得解释立法之法”原则在美国的确定，最早其实可以追溯到1803年著名的“马伯里诉麦迪逊”案，因为正是在那个案件的判决书中，美国联邦最高法院宣称，“有权阐释法律的，就是司法部门（也就是各与律师互动的法官们）”〔“It is distinctly the province of the Judicial Department（that is, the judges in interactionwith）” 〕。详可参见【美】Geoffrey C. Hazard, Jr. andAngelo Dondi（原译如此，未予翻译）：《比较法律伦理学》，李礼仲译，（台北）财团法人民间司法改革基金会2011年版，第34页。
[20]《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年第2版，第146—147页。
[21] See Joseph Raz, The Authorityof Law, Oxford: Oxford University Press, 1979, P. 71, 88, 90.
