马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
郭明龙 天津师范大学 副教授
配偶间可否请求损害赔偿，有意见认为应限于《婚姻法》第46条所定情形，以双方离婚为前提，其他情形不得主张；但也有意见认为第46条并未完全排除配偶间损害赔偿适用。涉及的争议有三：（1）配偶间损害赔偿是否仅限于《婚姻法》第46条所定情形；（2）配偶间损害赔偿与共同财产制的关系；（3）配偶间损害赔偿构成要件应否具有特殊性。围绕以上争议，笔者愿略陈管见求教大方。
一、配偶间损害赔偿：是否限于《婚姻法》第46条所定情形
（一）《婚姻法》第46条之性质分析
我国《婚姻法》第46条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。最高人民法院通过司法解释进一步规定：（1）损害赔偿范围，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿；（2）损害赔偿请求权主体为配偶中无过错的一方；（3）损害赔偿责任主体，限于无过错方之配偶而不及于第三人；（4）损害赔偿与离婚“绑定”，判决不准离婚时亦不支持损害赔偿请求。
我国一般著述仅称之为“离婚损害赔偿”，对其性质并无进一步探讨，而这恰是匡清配偶间损害赔偿法律适用之前提。传统民法中，有学者将离婚损害赔偿区分为“离因损害赔偿”与“离异损害赔偿”：夫或妻之行为，不但构成离婚原因之事实，同时又构成侵权行为时，可基于侵权行为而请求损害赔偿，例如虐待或杀害之意图，系对生命权、身体权、人格权之侵害，而重婚、通奸或恶意之遗弃等，乃违反贞操义务、同居义务或扶养义务，实侵害配偶之为配偶之权利，自可本于侵权行为而请求损害赔偿，此系离因损害赔偿，但婚姻关系存续期间不得请求；惟因判决离婚之损害赔偿请求，纵令不具备侵权行为之要件，仍可仅以“离婚”为直接原因而成立，例如夫妻之一方因被处刑，或因虐待对方之直系尊属而判决离婚时，纵令此原因事实非直接对他方而作，但他方若因此不能继续婚姻关系者，又夫妻之一方，受他方之直系亲属之虐待时，他方有阻止之义务而不予阻止，致使离婚者，均可谓为有违法性，而使他人丧失其为配偶之权利，故亦可请求损害赔偿，此系离异损害赔偿。二者之区别在于，前者配偶间发生了侵权行为侵害了对方人身权益，惟仅可在离婚时方能主张，后者配偶间并未发生侵权行为，“离婚”本身即为损害后果。第46条规定究系何者，存在争议。有学者认为应系离因损害赔偿；亦有学者认为应为离异损害赔偿。笔者认为，第46条规定系离因损害赔偿与离异损害赔偿之混合，理由如次：
1.“导致离婚”并非区分二者之唯一标准，不能仅据此而径行认定为离异损害赔偿。持离异损害赔偿的观点认为“导致离婚”即为离异损害赔偿，此论不妥，因为离因损害赔偿同样会出现离婚，只不过系配偶间侵权行为导致。在我国台湾地区，自1950年台上字第920号判决就确立了离因损害赔偿应以离婚为条件，不经离婚不能请求，其“民法典”第1056条亦作如此解释。不过，配偶间侵权尚有“民法”第143条时效不完成制度之适用，夫对于妻或妻对于夫之权利，于婚姻关系消灭后一年内，其时效不完成，以此可以实现配偶间的救济。
2．当配偶间特定侵权行为导致离婚时，应认定为离因损害赔偿。配偶间发生重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃对方等，一方的过错行为给对方造成的损害应予赔偿。所赔偿的是侵害生命权、健康权、自由权、配偶权等所产生的物质损害和精神赔偿，虽须离婚时方可主张，但损害计算却适用侵权法一般规定。
3．当配偶一方实施家庭暴力、虐待或遗弃的对象是其他家庭成员，导致配偶间感情破裂离婚，属于离异损害赔偿。此时产生两个请求权：其一，受害人针对侵权行为人的损害赔偿请求权，适用侵权责任一般规定；其二，夫妻离婚，配偶间发生离异损害赔偿，适用婚姻法第46条，只有离婚方可主张。
配偶间损害赔偿范围就离因损害与离异损害赔偿差异较大，尽管二者都造成“离婚”损害，但在离因损害中尚有配偶间其他人身权益受损与离婚损害并存，应属于“请求权聚合”。笔者认为，就离因损害赔偿，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》第19条第3款所规定的“损害赔偿”应当系对配偶对方人身权益损害与离婚损害的统一整合赔偿。有学者主张离因损害赔偿应允许两种请求权竞合，即由配偶当事人在一般侵权法与第46条特别规定之间选择行使，在解释论上不能成立。离异损害赔偿中两个请求权并不冲突，配偶间的离婚损害主要发生精神损害赔偿。所以，尽管第46条混合规定了离因损害赔偿和离异损害赔偿，但并未排除所列“离因”之外的其他侵权责任，该规定不是封闭规定。
（二）配偶间损害赔偿的法律适用规则
我国《侵权责任法》第2条所谓应受保护的民事权益可被归为人身权益和财产权益，配偶间权益侵害亦可作如此划分。对于除第46条所列五种“离因”之外的侵害人身权益和财产权益的行为是否支持损害赔偿尚应视侵权一般法规定。理由如次：
1.“特别规定优于一般规定”的逻辑推导。我国《立法法》第83条确立了法适用的“特别规定优于一般规定”规则，《侵权责任法》第一至三章规定了一般侵权责任归责原则、构成要件和损害赔偿等，属于侵权责任之一般规定；《婚姻法》第46条所定离婚损害赔偿应当属于侵权特别规定；而《婚姻法》第49条另有所谓“其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的，依照其规定”应当属于第46条之特别规定。根据适用规则，对于配偶间侵权行为，应当优先依 49条规定适用其他法律对“婚姻家庭法律责任”之特别规定，其次为第46条，最后为侵权责任一般规定。但第49条所谓民事责任“另有规定”目前尚付阙如，因此配偶间侵权如果不构成46条离因损害赔偿情形，即应适用《侵权责任法》之一般规定。
2．司法解释起草者的意见。最高人民法院参与婚姻法司法解释起草的法官认为，“对于第46条规定的损害赔偿请求在婚姻关系存续期间是不发生的，这与当事人在婚内就其他如人身权受到侵害而提出的损害赔偿是不同的。”据此，第46条不能被解释为系对配偶间其他情形侵权损害赔偿之排除，而应如学者所指出“第46条所规定离婚损害赔偿，……在配偶一方因侵权行为给另一方造成其他损害时，受害人在提出离婚时，仍然可以依据《民法通则》第106条第2款以及相关司法解释，请求加害人承担侵权损害赔偿责任”。
由此，在事由构成上，配偶间其他侵权情形不适用《婚姻法》46条，但损害赔偿并未被排除，尚须以侵权一般法之责任构成规范加以检验。
二、配偶间损害赔偿之实现：应否以共同共有关系终止为条件
（一）对两种对立观点的检视
对配偶间损害赔偿持怀疑观点的学者认为，如果配偶一方除婚后共同财产之外甚少个人财产可用于负担损害赔偿，在婚姻存续期间难以将共同财产进行分割，这种赔偿实质上并没有太大意义；持肯定观点的学者则认为，一方婚前个人财产的存在以及当事人的约定财产制，可以使夫妻间的损害赔偿有可以执行的物质基础，即使不足那也是执行中的问题。其实两派观点均认同配偶间损害赔偿的最大障碍是配偶共同财产制。
笔者认为，配偶间损害赔偿实现确应以配偶共同财产制终止为条件。依据《婚姻法》第18条、第19条，除实行约定财产制外，我国夫妻法定财产制为婚后所得共同制。婚姻关系存续期间，配偶间损害赔偿即使能够得到法院支持，如对方没有或者甚少个人特有财产，婚内损害赔偿在法律上仍难于实现。在我国台湾地区民法中，诉讼时效不完成制度设计可以将配偶间的请求权保留至双方离婚后一年，但我国并无该项制度，使得配偶间损害赔偿请求权可能在婚姻存续期间即超过诉讼时效。有学者曾建议采纳债权凭证制度以克服执行障碍，在赔偿义务人可供执行个人财产不足时，向申请人发放债权凭证，待双方婚姻关系终止或被执行人因其他原因取得个人财产时恢复执行。笔者认为，债权凭证曾经作为治理“执行难”的创新举措在本世纪头几年为部分地方法院所鼓吹，但理论上其难以解释与原有执行名义的关系，实践中其仅提高了纸面上的法院执行结案率，并未为申请执行人提供更有力的法律救济，该制度因其固有缺陷并未为最高立法机关肯定而落实在2012年8月民事诉讼法的修改中。配偶间损害赔偿的实现还是需要在夫妻共同财产制的终止上寻找突破口。
（二）非常财产制在我国的确立及其对配偶间损害赔偿的影响
域外认可配偶间婚内损害赔偿的立法，多以非常财产制为制度配套。非常财产制又称非常的法定财产制，是指在特殊情况下，当出现法定事由时，根据法律的规定而当然适用分别财产制；或者经夫妻一方、第三人的申请由法院加以宣告，撤销原依法定或约定设立的夫妻财产制而改为适用分别财产制的制度。（14]如瑞士、意大利分别规定了通常法定财产制与非常财产制，而法国和德国则规定有共同财产制的解除或撤销制度，以满足配偶在婚姻关系存续期间基于某些特殊情形而实行分别财产制时的需要，实际上也属于非常财产制。我国《婚姻法》只有通常法定财产制而未设非常法定财产制。
转机出现于2007年10月施行的《物权法》，该法第99条虽然规定了婚姻关系存续期间，配偶一方不得请求分割共同财产，但例外地规定“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”。所谓“共有的基础丧失”应指离婚、配偶一方或双方死亡等所导致的婚姻解体，并无争议；但何谓“重大理由”该条规定虽未明确，却属前所未有。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称“婚姻法解释（三）”）第4 条对此作了有权解释，“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的”。与比较法上的非常财产制相比，其范围虽然较窄，有值得商榷之处，但此应为非常财产制并无疑问。
因共同共有关系终止的原因不同，配偶间能否请求损害赔偿会有不同结论（参见表一）：
表一 配偶间损害赔偿请求权构成（来源：作者制作）
┌──────────┬──────────────────┬──────────────────┐
│ ＼ 终止原因 │共有的基础丧失 │重大理由导致 │
│ 是否支持 ├────────┬─────────┤共有财产分割 │
│权益 ＼ │离婚 │配偶一方或双方死亡│ │
├──────────┼────────┼─────────┼──────────────────┤
│人身权益 │支持，仅五种情形│支持，不受限制 │不支持 │
├──────────┼────────┼─────────┼──────────────────┤
│财产权益 │不支持 │支持，不受限制 │支持，仅侵害共同财产或侵害共同利益时│
└──────────┴────────┴─────────┴──────────────────┘
1．离婚。根据婚姻法第46条，五种法定侵害人身权益的情形，可以支持离婚损害赔偿。对于危害较轻的侵害财产权益行为通过当然解释方法“举重以明轻”，不应支持离婚损害赔偿。
2．配偶一方或者双方死亡。无论侵害的是人身权益还是财产权益，均不再受婚姻法第46条限制；即使发生所列五种情形时，生存配偶一方或死亡配偶之近亲属的损害赔偿请求权也不受限制。实践中曾发生均系再婚的配偶共同外出，妻子驾车撞上护栏造成其与同乘丈夫双双身亡的案例，男方近亲属认为女方的行为构成侵权，因此将女方近亲属告上法庭，一审法院据婚姻法第46条驳回原告之诉讼请求显系适用法律错误。
3．重大理由导致共有终止。根据婚姻法解释（三），“重大理由”被限定为两种情形，此系封闭性条款，既不能类推适用，亦不能扩大解释。侵害财产权益诸如隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害共同财产利益行为可以请求分割共同财产，并可以“顺带”请求损害赔偿；当侵害对方个人特有财产时，尚不能请求终止共同共有关系亦不能请求婚内赔偿，除非双方离婚、一方或双方配偶死亡。当侵害人身权益诸如侵害健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权和婚姻自主权时，也不能以“重大理由”请求对共有财产婚内分割，除非“靠”到婚姻法第46条所规定的五种情形，并以离婚为前提；或者在配偶一方、双方死亡“共有的基础丧失”时才能主张。比较观之，非常财产制在我国尚受到严格限定，其制度“受益者”是共同财产权益遭受侵害的配偶，而人身权益受到侵害的配偶其救济渠道并未得到拓展。
三、配偶间损害赔偿之构成要件：应否具有特殊性？
对于配偶间损害赔偿责任构成要件，有观点认为应当适用侵权责任一般规定，侵权赔偿构成不应有任何特殊性；也有观点认为，该责任只在故意或重大过失时方可构成，一般过失应予排除。笔者认为，我国配偶间损害赔偿应当立足于配偶共同共有终止的不同原因，分情形确定配偶损害赔偿构成要件（参见表二）：
表二 配偶间损害赔偿之主观构成要件（来源：作者制作）
┌────────┬──────────────────┬──────┐
│ ＼ 终止原因│共有的基础丧失 │重大理由导致│
│ ＼ 主观要件 ├────────┬─────────┤共有财产分割│
│权益 │离婚 │配偶一方或双方死亡│ │
├────────┼────────┼─────────┼──────┤
│人身权益 │故意，仅五种情形│故意或重大过失 │ │
├────────┼────────┼─────────┼──────┤
│财产权益 │ │故意或重大过失 │故意 │
└────────┴────────┴─────────┴──────┘
1．离婚损害赔偿。根据婚姻法第46条，五种法定情形侵害对方权益导致离婚时，应认定为离因损害赔偿；而对其他家庭成员的家庭暴力、虐待和遗弃，发生离异损害赔偿。无论是离因损害赔偿还是离异损害赔偿，从行为样态看均须以故意为要件，所谓过错实际上仅限于主观故意。
2．配偶一方或者双方死亡前（时）所发生的人身权益或财产权益侵害。由于配偶一方或者双方死亡，“共有的基础丧失”，配偶间损害赔偿原有的法定共同财产制障碍不复存在，但并不等于配偶间应当适用一般侵权责任构成。理论通说认为当配偶一方或双方死亡时，近亲属独立享有而非“继承”死者损害赔偿请求权，当然这种请求权又不能与死者“请求权”割裂，仍然要以对死者的损害赔偿责任构成为前提。由于婚姻具有较强伦理性，配偶双方以永久共同生活为目的，作为关系最密切之人，朝夕相处，发生侵害概率比普通人更高，相互间应有更高的容忍和宽宥，如果一般过失即动用责任追究机制和诉讼程序，很难想象家庭能够和睦、社会能够和谐。配偶间损害赔偿责任构成上应具特殊性，宜限定于有故意或重大过失之情形，构建配偶间损害赔偿并采取一般构成要件可能难获民意支持。
3．一方侵害共同财产权益，并经宣告实行非常财产制。因“重大事由”经法院宣告实行非常财产制，扫除了配偶间损害赔偿的障碍。但由于“重大事由”具有封闭性，配偶“一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为”，另一方可以请求终止共同共有关系并请求损害赔偿，而以上情形主观上只能是故意。概言之，如配偶双方健在，只在故意侵害共同财产权益时，才能启动损害赔偿制度；当配偶一方或双方死亡时，则基于故意或重大过失都可构成。
立法者以及司法解释的制定者一直试图在保护受害配偶合法权益与维护婚姻家庭关系稳定之间寻求平衡，对于共同财产制的终止与非常财产制的宣告采取了极为保守的态度，由此导致配偶间损害赔偿责任构成并不一致，这一点可能会遭到对配偶间损害赔偿持“怀疑说”和“肯定说”学者的共同夹击批评。但是，我们对制度规范的评价不能脱离社会实践，应当“设身处地地、历史地”进行。如果还原非常财产制的确立与配偶间损害赔偿的发展过程，就会发现既有规范具有一定合理性。因为对于不能寻求损害赔偿救济的情形，尚可通过婚姻自我修复功能，如造成对方损害时由共同财产来填补损害，并可请求侵权配偶支付扶养费（婚姻法第 20条）来分担。且从两大法系的做法看，在承认配偶间适用损害赔偿的法域，既有将配偶间侵权等同于一般侵权；也有对过错有特殊要求，排除轻过失之构成（美国部分州）；即使同一国家或法域，也有夫妻侵权构成需要故意或重大过失，但交通事故侵权时又适用一般过失构成（德国），实际也并未完全一致。 虽然与比较法上非常财产制的适用范围相比尚有较大不足、配偶间损害赔偿构成要件不一，似乎欠缺“美感”，但目前这种规则尚因应实践要求，能够获得民意支持。 注释:
参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28、 29、 30条；《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第27条；《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第17条。
戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，三民书局2001年版，第332页。
巫昌祯：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第354页。
冉克平：《论配偶权之侵权法保护》，载《法学论坛》2010年第4期。
参见我国台湾地区所谓“最高法院”判例剪辑委员会编：《“最高法院”判例要旨》（上册），1983年印行，第516页。
重婚、有配偶者与他人同居、遗弃对方等是否属于侵权行为存在争议。有观点认为，妨害家庭关系的侵权行为，原则上是对其对外关系的保护，但是在特定情况下，对内部的权利义务关系的侵害，也构成侵权行为，婚姻关系的相对人一方违背忠实义务导致离婚，构成这种侵权行为；也有观点认为，婚姻本身属于身份契约，第46条规定的损害赔偿性质认定为违约责任更为恰当。分别参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第367页；余延满：《亲属法原论》，法律出版社 2007年版，第365页。笔者行文中采第一种见解。
范李瑛：《婚内损害赔偿与夫妻共同财产制的冲突和协调》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2006年第3期。
黄松有、最高人民法院民事审判第一庭：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第105页。
冉克平：《论夫妻之间的侵权损害赔偿》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2010年第2期。
王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第712页。
姜红：《夫妻侵权责任探微》，载《政法论坛》2003年第1期。
曹贤信：《论婚内侵权的民事责任》，载陈苇：《家事法研究》（2008年卷），群众出版社2009年版，第385401页。
童兆洪：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第253页。
陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，三民书局2002年版，第169页。
刘青文：《分割夫妻共同财产可否不以离婚为前提—兼评“婚姻法解释（三）”（征求意见稿）第5条》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第6期。
（2010）津塘民初字第2418号“闫贵柱等三人诉喻小龙等三人道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”。
奚晓明、最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第84页。
张学军：《论夫妻适用一般侵权行为法的立法理由—以英美法系为视野》，载《江海学刊》2009年第2期。
杨宇、吴彬：《夫妻间侵权责任研究》，载《疑难侵权案件理论与实务研究》，法律出版社2012年版，第320页；杨翰辉：《试论夫妻间侵权行为》，载《中国民商法律网》，http: //www.civillaw.com. cn/article/de-fault.asp? id=10054, 2012年10月16日访问。
详细论述参见张新宝、郭明龙：《论侵权死亡的精神损害赔偿》，载《法学杂志》2009年第1期。
前引“闫贵柱等三人诉喻小龙等三人道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”的二审判决即采此意见，参见天津市第二中级人民法院（2011)二中民三终字第180号判决书。
苏力：《语境论—一种法律制度研究进路和方法的建构》，载苏力：《也许正在发生—转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第235页。
张学军：《夫妻间适用侵权行为法的比较考察》，载《社会科学战线》2008年第8期。
[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版，第577页。 出处:《甘肃政法学院学报》2014年第2期 |
240331
郭明龙 天津师范大学 副教授
配偶间可否请求损害赔偿，有意见认为应限于《婚姻法》第46条所定情形，以双方离婚为前提，其他情形不得主张；但也有意见认为第46条并未完全排除配偶间损害赔偿适用。涉及的争议有三：（1）配偶间损害赔偿是否仅限于《婚姻法》第46条所定情形；（2）配偶间损害赔偿与共同财产制的关系；（3）配偶间损害赔偿构成要件应否具有特殊性。围绕以上争议，笔者愿略陈管见求教大方。
一、配偶间损害赔偿：是否限于《婚姻法》第46条所定情形
（一）《婚姻法》第46条之性质分析
我国《婚姻法》第46条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。最高人民法院通过司法解释进一步规定：（1）损害赔偿范围，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿；（2）损害赔偿请求权主体为配偶中无过错的一方；（3）损害赔偿责任主体，限于无过错方之配偶而不及于第三人；（4）损害赔偿与离婚“绑定”，判决不准离婚时亦不支持损害赔偿请求。
我国一般著述仅称之为“离婚损害赔偿”，对其性质并无进一步探讨，而这恰是匡清配偶间损害赔偿法律适用之前提。传统民法中，有学者将离婚损害赔偿区分为“离因损害赔偿”与“离异损害赔偿”：夫或妻之行为，不但构成离婚原因之事实，同时又构成侵权行为时，可基于侵权行为而请求损害赔偿，例如虐待或杀害之意图，系对生命权、身体权、人格权之侵害，而重婚、通奸或恶意之遗弃等，乃违反贞操义务、同居义务或扶养义务，实侵害配偶之为配偶之权利，自可本于侵权行为而请求损害赔偿，此系离因损害赔偿，但婚姻关系存续期间不得请求；惟因判决离婚之损害赔偿请求，纵令不具备侵权行为之要件，仍可仅以“离婚”为直接原因而成立，例如夫妻之一方因被处刑，或因虐待对方之直系尊属而判决离婚时，纵令此原因事实非直接对他方而作，但他方若因此不能继续婚姻关系者，又夫妻之一方，受他方之直系亲属之虐待时，他方有阻止之义务而不予阻止，致使离婚者，均可谓为有违法性，而使他人丧失其为配偶之权利，故亦可请求损害赔偿，此系离异损害赔偿。二者之区别在于，前者配偶间发生了侵权行为侵害了对方人身权益，惟仅可在离婚时方能主张，后者配偶间并未发生侵权行为，“离婚”本身即为损害后果。第46条规定究系何者，存在争议。有学者认为应系离因损害赔偿；亦有学者认为应为离异损害赔偿。笔者认为，第46条规定系离因损害赔偿与离异损害赔偿之混合，理由如次：
1.“导致离婚”并非区分二者之唯一标准，不能仅据此而径行认定为离异损害赔偿。持离异损害赔偿的观点认为“导致离婚”即为离异损害赔偿，此论不妥，因为离因损害赔偿同样会出现离婚，只不过系配偶间侵权行为导致。在我国台湾地区，自1950年台上字第920号判决就确立了离因损害赔偿应以离婚为条件，不经离婚不能请求，其“民法典”第1056条亦作如此解释。不过，配偶间侵权尚有“民法”第143条时效不完成制度之适用，夫对于妻或妻对于夫之权利，于婚姻关系消灭后一年内，其时效不完成，以此可以实现配偶间的救济。
2．当配偶间特定侵权行为导致离婚时，应认定为离因损害赔偿。配偶间发生重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃对方等，一方的过错行为给对方造成的损害应予赔偿。所赔偿的是侵害生命权、健康权、自由权、配偶权等所产生的物质损害和精神赔偿，虽须离婚时方可主张，但损害计算却适用侵权法一般规定。
3．当配偶一方实施家庭暴力、虐待或遗弃的对象是其他家庭成员，导致配偶间感情破裂离婚，属于离异损害赔偿。此时产生两个请求权：其一，受害人针对侵权行为人的损害赔偿请求权，适用侵权责任一般规定；其二，夫妻离婚，配偶间发生离异损害赔偿，适用婚姻法第46条，只有离婚方可主张。
配偶间损害赔偿范围就离因损害与离异损害赔偿差异较大，尽管二者都造成“离婚”损害，但在离因损害中尚有配偶间其他人身权益受损与离婚损害并存，应属于“请求权聚合”。笔者认为，就离因损害赔偿，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》第19条第3款所规定的“损害赔偿”应当系对配偶对方人身权益损害与离婚损害的统一整合赔偿。有学者主张离因损害赔偿应允许两种请求权竞合，即由配偶当事人在一般侵权法与第46条特别规定之间选择行使，在解释论上不能成立。离异损害赔偿中两个请求权并不冲突，配偶间的离婚损害主要发生精神损害赔偿。所以，尽管第46条混合规定了离因损害赔偿和离异损害赔偿，但并未排除所列“离因”之外的其他侵权责任，该规定不是封闭规定。
（二）配偶间损害赔偿的法律适用规则
我国《侵权责任法》第2条所谓应受保护的民事权益可被归为人身权益和财产权益，配偶间权益侵害亦可作如此划分。对于除第46条所列五种“离因”之外的侵害人身权益和财产权益的行为是否支持损害赔偿尚应视侵权一般法规定。理由如次：
1.“特别规定优于一般规定”的逻辑推导。我国《立法法》第83条确立了法适用的“特别规定优于一般规定”规则，《侵权责任法》第一至三章规定了一般侵权责任归责原则、构成要件和损害赔偿等，属于侵权责任之一般规定；《婚姻法》第46条所定离婚损害赔偿应当属于侵权特别规定；而《婚姻法》第49条另有所谓“其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的，依照其规定”应当属于第46条之特别规定。根据适用规则，对于配偶间侵权行为，应当优先依 49条规定适用其他法律对“婚姻家庭法律责任”之特别规定，其次为第46条，最后为侵权责任一般规定。但第49条所谓民事责任“另有规定”目前尚付阙如，因此配偶间侵权如果不构成46条离因损害赔偿情形，即应适用《侵权责任法》之一般规定。
2．司法解释起草者的意见。最高人民法院参与婚姻法司法解释起草的法官认为，“对于第46条规定的损害赔偿请求在婚姻关系存续期间是不发生的，这与当事人在婚内就其他如人身权受到侵害而提出的损害赔偿是不同的。”据此，第46条不能被解释为系对配偶间其他情形侵权损害赔偿之排除，而应如学者所指出“第46条所规定离婚损害赔偿，……在配偶一方因侵权行为给另一方造成其他损害时，受害人在提出离婚时，仍然可以依据《民法通则》第106条第2款以及相关司法解释，请求加害人承担侵权损害赔偿责任”。
由此，在事由构成上，配偶间其他侵权情形不适用《婚姻法》46条，但损害赔偿并未被排除，尚须以侵权一般法之责任构成规范加以检验。
二、配偶间损害赔偿之实现：应否以共同共有关系终止为条件
（一）对两种对立观点的检视
对配偶间损害赔偿持怀疑观点的学者认为，如果配偶一方除婚后共同财产之外甚少个人财产可用于负担损害赔偿，在婚姻存续期间难以将共同财产进行分割，这种赔偿实质上并没有太大意义；持肯定观点的学者则认为，一方婚前个人财产的存在以及当事人的约定财产制，可以使夫妻间的损害赔偿有可以执行的物质基础，即使不足那也是执行中的问题。其实两派观点均认同配偶间损害赔偿的最大障碍是配偶共同财产制。
笔者认为，配偶间损害赔偿实现确应以配偶共同财产制终止为条件。依据《婚姻法》第18条、第19条，除实行约定财产制外，我国夫妻法定财产制为婚后所得共同制。婚姻关系存续期间，配偶间损害赔偿即使能够得到法院支持，如对方没有或者甚少个人特有财产，婚内损害赔偿在法律上仍难于实现。在我国台湾地区民法中，诉讼时效不完成制度设计可以将配偶间的请求权保留至双方离婚后一年，但我国并无该项制度，使得配偶间损害赔偿请求权可能在婚姻存续期间即超过诉讼时效。有学者曾建议采纳债权凭证制度以克服执行障碍，在赔偿义务人可供执行个人财产不足时，向申请人发放债权凭证，待双方婚姻关系终止或被执行人因其他原因取得个人财产时恢复执行。笔者认为，债权凭证曾经作为治理“执行难”的创新举措在本世纪头几年为部分地方法院所鼓吹，但理论上其难以解释与原有执行名义的关系，实践中其仅提高了纸面上的法院执行结案率，并未为申请执行人提供更有力的法律救济，该制度因其固有缺陷并未为最高立法机关肯定而落实在2012年8月民事诉讼法的修改中。配偶间损害赔偿的实现还是需要在夫妻共同财产制的终止上寻找突破口。
（二）非常财产制在我国的确立及其对配偶间损害赔偿的影响
域外认可配偶间婚内损害赔偿的立法，多以非常财产制为制度配套。非常财产制又称非常的法定财产制，是指在特殊情况下，当出现法定事由时，根据法律的规定而当然适用分别财产制；或者经夫妻一方、第三人的申请由法院加以宣告，撤销原依法定或约定设立的夫妻财产制而改为适用分别财产制的制度。（14]如瑞士、意大利分别规定了通常法定财产制与非常财产制，而法国和德国则规定有共同财产制的解除或撤销制度，以满足配偶在婚姻关系存续期间基于某些特殊情形而实行分别财产制时的需要，实际上也属于非常财产制。我国《婚姻法》只有通常法定财产制而未设非常法定财产制。
转机出现于2007年10月施行的《物权法》，该法第99条虽然规定了婚姻关系存续期间，配偶一方不得请求分割共同财产，但例外地规定“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”。所谓“共有的基础丧失”应指离婚、配偶一方或双方死亡等所导致的婚姻解体，并无争议；但何谓“重大理由”该条规定虽未明确，却属前所未有。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称“婚姻法解释（三）”）第4 条对此作了有权解释，“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的”。与比较法上的非常财产制相比，其范围虽然较窄，有值得商榷之处，但此应为非常财产制并无疑问。
因共同共有关系终止的原因不同，配偶间能否请求损害赔偿会有不同结论（参见表一）：
表一 配偶间损害赔偿请求权构成（来源：作者制作）
┌──────────┬──────────────────┬──────────────────┐
│ ＼ 终止原因 │共有的基础丧失 │重大理由导致 │
│ 是否支持 ├────────┬─────────┤共有财产分割 │
│权益 ＼ │离婚 │配偶一方或双方死亡│ │
├──────────┼────────┼─────────┼──────────────────┤
│人身权益 │支持，仅五种情形│支持，不受限制 │不支持 │
├──────────┼────────┼─────────┼──────────────────┤
│财产权益 │不支持 │支持，不受限制 │支持，仅侵害共同财产或侵害共同利益时│
└──────────┴────────┴─────────┴──────────────────┘
1．离婚。根据婚姻法第46条，五种法定侵害人身权益的情形，可以支持离婚损害赔偿。对于危害较轻的侵害财产权益行为通过当然解释方法“举重以明轻”，不应支持离婚损害赔偿。
2．配偶一方或者双方死亡。无论侵害的是人身权益还是财产权益，均不再受婚姻法第46条限制；即使发生所列五种情形时，生存配偶一方或死亡配偶之近亲属的损害赔偿请求权也不受限制。实践中曾发生均系再婚的配偶共同外出，妻子驾车撞上护栏造成其与同乘丈夫双双身亡的案例，男方近亲属认为女方的行为构成侵权，因此将女方近亲属告上法庭，一审法院据婚姻法第46条驳回原告之诉讼请求显系适用法律错误。
3．重大理由导致共有终止。根据婚姻法解释（三），“重大理由”被限定为两种情形，此系封闭性条款，既不能类推适用，亦不能扩大解释。侵害财产权益诸如隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害共同财产利益行为可以请求分割共同财产，并可以“顺带”请求损害赔偿；当侵害对方个人特有财产时，尚不能请求终止共同共有关系亦不能请求婚内赔偿，除非双方离婚、一方或双方配偶死亡。当侵害人身权益诸如侵害健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权和婚姻自主权时，也不能以“重大理由”请求对共有财产婚内分割，除非“靠”到婚姻法第46条所规定的五种情形，并以离婚为前提；或者在配偶一方、双方死亡“共有的基础丧失”时才能主张。比较观之，非常财产制在我国尚受到严格限定，其制度“受益者”是共同财产权益遭受侵害的配偶，而人身权益受到侵害的配偶其救济渠道并未得到拓展。
三、配偶间损害赔偿之构成要件：应否具有特殊性？
对于配偶间损害赔偿责任构成要件，有观点认为应当适用侵权责任一般规定，侵权赔偿构成不应有任何特殊性；也有观点认为，该责任只在故意或重大过失时方可构成，一般过失应予排除。笔者认为，我国配偶间损害赔偿应当立足于配偶共同共有终止的不同原因，分情形确定配偶损害赔偿构成要件（参见表二）：
表二 配偶间损害赔偿之主观构成要件（来源：作者制作）
┌────────┬──────────────────┬──────┐
│ ＼ 终止原因│共有的基础丧失 │重大理由导致│
│ ＼ 主观要件 ├────────┬─────────┤共有财产分割│
│权益 │离婚 │配偶一方或双方死亡│ │
├────────┼────────┼─────────┼──────┤
│人身权益 │故意，仅五种情形│故意或重大过失 │ │
├────────┼────────┼─────────┼──────┤
│财产权益 │ │故意或重大过失 │故意 │
└────────┴────────┴─────────┴──────┘
1．离婚损害赔偿。根据婚姻法第46条，五种法定情形侵害对方权益导致离婚时，应认定为离因损害赔偿；而对其他家庭成员的家庭暴力、虐待和遗弃，发生离异损害赔偿。无论是离因损害赔偿还是离异损害赔偿，从行为样态看均须以故意为要件，所谓过错实际上仅限于主观故意。
2．配偶一方或者双方死亡前（时）所发生的人身权益或财产权益侵害。由于配偶一方或者双方死亡，“共有的基础丧失”，配偶间损害赔偿原有的法定共同财产制障碍不复存在，但并不等于配偶间应当适用一般侵权责任构成。理论通说认为当配偶一方或双方死亡时，近亲属独立享有而非“继承”死者损害赔偿请求权，当然这种请求权又不能与死者“请求权”割裂，仍然要以对死者的损害赔偿责任构成为前提。由于婚姻具有较强伦理性，配偶双方以永久共同生活为目的，作为关系最密切之人，朝夕相处，发生侵害概率比普通人更高，相互间应有更高的容忍和宽宥，如果一般过失即动用责任追究机制和诉讼程序，很难想象家庭能够和睦、社会能够和谐。配偶间损害赔偿责任构成上应具特殊性，宜限定于有故意或重大过失之情形，构建配偶间损害赔偿并采取一般构成要件可能难获民意支持。
3．一方侵害共同财产权益，并经宣告实行非常财产制。因“重大事由”经法院宣告实行非常财产制，扫除了配偶间损害赔偿的障碍。但由于“重大事由”具有封闭性，配偶“一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为”，另一方可以请求终止共同共有关系并请求损害赔偿，而以上情形主观上只能是故意。概言之，如配偶双方健在，只在故意侵害共同财产权益时，才能启动损害赔偿制度；当配偶一方或双方死亡时，则基于故意或重大过失都可构成。
立法者以及司法解释的制定者一直试图在保护受害配偶合法权益与维护婚姻家庭关系稳定之间寻求平衡，对于共同财产制的终止与非常财产制的宣告采取了极为保守的态度，由此导致配偶间损害赔偿责任构成并不一致，这一点可能会遭到对配偶间损害赔偿持“怀疑说”和“肯定说”学者的共同夹击批评。但是，我们对制度规范的评价不能脱离社会实践，应当“设身处地地、历史地”进行。如果还原非常财产制的确立与配偶间损害赔偿的发展过程，就会发现既有规范具有一定合理性。因为对于不能寻求损害赔偿救济的情形，尚可通过婚姻自我修复功能，如造成对方损害时由共同财产来填补损害，并可请求侵权配偶支付扶养费（婚姻法第 20条）来分担。且从两大法系的做法看，在承认配偶间适用损害赔偿的法域，既有将配偶间侵权等同于一般侵权；也有对过错有特殊要求，排除轻过失之构成（美国部分州）；即使同一国家或法域，也有夫妻侵权构成需要故意或重大过失，但交通事故侵权时又适用一般过失构成（德国），实际也并未完全一致。 虽然与比较法上非常财产制的适用范围相比尚有较大不足、配偶间损害赔偿构成要件不一，似乎欠缺“美感”，但目前这种规则尚因应实践要求，能够获得民意支持。 注释:
参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28、 29、 30条；《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第27条；《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第17条。
戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，三民书局2001年版，第332页。
巫昌祯：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第354页。
冉克平：《论配偶权之侵权法保护》，载《法学论坛》2010年第4期。
参见我国台湾地区所谓“最高法院”判例剪辑委员会编：《“最高法院”判例要旨》（上册），1983年印行，第516页。
重婚、有配偶者与他人同居、遗弃对方等是否属于侵权行为存在争议。有观点认为，妨害家庭关系的侵权行为，原则上是对其对外关系的保护，但是在特定情况下，对内部的权利义务关系的侵害，也构成侵权行为，婚姻关系的相对人一方违背忠实义务导致离婚，构成这种侵权行为；也有观点认为，婚姻本身属于身份契约，第46条规定的损害赔偿性质认定为违约责任更为恰当。分别参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第367页；余延满：《亲属法原论》，法律出版社 2007年版，第365页。笔者行文中采第一种见解。
范李瑛：《婚内损害赔偿与夫妻共同财产制的冲突和协调》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2006年第3期。
黄松有、最高人民法院民事审判第一庭：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第105页。
冉克平：《论夫妻之间的侵权损害赔偿》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2010年第2期。
王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第712页。
姜红：《夫妻侵权责任探微》，载《政法论坛》2003年第1期。
曹贤信：《论婚内侵权的民事责任》，载陈苇：《家事法研究》（2008年卷），群众出版社2009年版，第385401页。
童兆洪：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第253页。
陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，三民书局2002年版，第169页。
刘青文：《分割夫妻共同财产可否不以离婚为前提—兼评“婚姻法解释（三）”（征求意见稿）第5条》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第6期。
（2010）津塘民初字第2418号“闫贵柱等三人诉喻小龙等三人道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”。
奚晓明、最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第84页。
张学军：《论夫妻适用一般侵权行为法的立法理由—以英美法系为视野》，载《江海学刊》2009年第2期。
杨宇、吴彬：《夫妻间侵权责任研究》，载《疑难侵权案件理论与实务研究》，法律出版社2012年版，第320页；杨翰辉：《试论夫妻间侵权行为》，载《中国民商法律网》，http: //www.civillaw.com. cn/article/de-fault.asp? id=10054, 2012年10月16日访问。
详细论述参见张新宝、郭明龙：《论侵权死亡的精神损害赔偿》，载《法学杂志》2009年第1期。
前引“闫贵柱等三人诉喻小龙等三人道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”的二审判决即采此意见，参见天津市第二中级人民法院（2011)二中民三终字第180号判决书。
苏力：《语境论—一种法律制度研究进路和方法的建构》，载苏力：《也许正在发生—转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第235页。
张学军：《夫妻间适用侵权行为法的比较考察》，载《社会科学战线》2008年第8期。
[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版，第577页。 出处:《甘肃政法学院学报》2014年第2期
