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原作者：吴珏
引言：案情简介
2010年1月26日，四川某县一女子蒋某在南大街建设银行自动提款机上取现金时，发现他人遗忘在提款机上的一张银行信用卡，因遗忘人已将密码输入，蒋某遂分七次将信用卡上的现金9300元取走，占为己有。法院认为，被告人蒋某在特定场所拾得他人的信用卡及密码，未经持卡人同意或授权，冒用他人信用卡骗取钱财，其行为已构成信用卡诈骗罪，判处蒋某有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金2万元。
一、理论争鸣
法院判决的依据是来自于《最高人民检察院关于拾得他人的信用卡并在自动取款机上使用的行为如何定性的问题的批复》（以下简称《最高检批复》）：拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，属于《刑法》第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形。构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。
对此，刑法理论界的争议大致集中在以下两点：
一方面有学者认为，随着科技的日益进步，诈骗手段不断发展，不能以传统的角度来审视信用卡诈骗罪。用他人遗忘在ATM机中的信用卡在ATM机上取款是信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的行为。应按照《最高检批复》进行定罪量刑。
另一方面的学者认为，信用卡诈骗罪完全符合传统诈骗罪的观念，机器不能被骗，用拾得的信用卡在ATM机上使用，不是成立信用卡诈骗罪，而是成立盗窃罪。
本文支持第二种观点。即利用他人遗忘在ATM机内的信用卡取款的，构成盗窃罪。
二、在ATM机上使用他人遗忘的已输入密码的信用卡取款不构成信用卡诈骗罪
（一）、信用卡诈骗罪与盗窃罪的界分
信用卡诈骗罪与盗窃罪，在刑法理论中，都具有以非法占有为目的的相同主观恶意与相互交错的行为模式，均属于侵犯财产安全的常见犯罪，但是二者仍然存在很大的差别。
1、二者侵犯的法益不同
侵犯法益的不同，往往是各罪最明显的区分，是两罪界分的起点。从侵犯法益的角度来说，信用卡诈骗罪侵犯的是双重法益：正常的金融管理秩序和公私财产所有权，而盗窃罪只侵犯一个法益，即公私财产所有权。
2、二者的行为模式不同
在我国刑法中，信用卡诈骗罪与诈骗罪虽分开规定，但是行为人如果触犯信用卡诈骗罪，并不以两罪共同定罪，而是只定信用卡诈骗罪一罪。由此可见，这两个罪名是特殊法条与普通法条的法条竞合关系。信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，符合诈骗罪的犯罪构成。是随着社会的发展，科技的日新月异，传统诈骗罪的行为模式笼统单一，新的刑法顺应社会发展而增设的新型诈骗罪名。但是无论刑法如何修订，各种新的诈骗罪名仍然属于传统诈骗罪的范畴，否则便有失刑法体系的严谨性和完整性。因此信用卡诈骗罪与盗窃罪的界分也是诈骗罪与盗窃罪的界分。
虽然盗窃罪与诈骗罪有着许多共同点，但是两罪有着十分明显的界分:“两者的本质区别在于盗窃是违反对方意志的取得罪，诈骗是基于对方意思的交付罪。”
刑法通说认为，诈骗罪是指：是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并“自愿”处分财产，从而骗取数额较大以上的公私财物的行为。它的行为模式为：行为人通过隐瞒真相或者虚构事实的手段实施诈骗行为，由于该行为使受害人产生错误认识，而又由于该错误认识被害人自愿交付财产，行为人获第三人由此取得财产利益，最终被害人失去财产利益。在这个因果链条中，环环相扣，其中有重要一环是行为人的诈骗行为是受害人产生错误认识，并基于该错误认识而自主交付财产。
而盗窃罪是指：是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。它的行为模式为：行为人使用非暴力的和平手段，违反财产占有人的意志，将财产转移为第三人或自己所有。即行为人采用不让人知晓的方法，使财物转移所有。这一行为模式要求：其一，窃取行为是和平的，只针对财物而不危害人身安全；其二，该行为具有秘密性，是违反被害人对财产处分的意志的，被害人是无知觉地被转移了财产；其三，该行为是排除他人对财产的支配，而同时建立自己或第三人对该财产的支配权。
（二）、该行为不符合诈骗罪的犯罪构成
2004年12月9日全国人大常委会第13次会议通过的《关于有关信用卡解释的规定》，刑法中的信用卡，是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
根据这个规定，本案中的信用卡适用刑法中有关信用卡的规定。但是本案的行为人在行为模式上却不符合诈骗罪的有关要件。
1、行为人并没有实施诈骗行为
诈骗罪的构成要求行为人必须有诈骗行为，或者隐瞒真相，如隐瞒房屋已售出的事实，一房二卖造成买主损失；或者虚构事实，如虚构一普通现代瓷器为高价古董卖出获取财物。诈骗行为必须真实存在，但在本案之中，由于受害人之前已将密码输入，蒋某没有操作机器进行输入，只是直接进行了提款操作的行为，她没有隐瞒自己不是持卡人的真相，这一行为不存在任何欺骗的意图。就如同保险箱密码主人已经输入，但即刻离开而后被他人顺利打开取走里面的款物，这样的行为方式显然与诈骗相去甚远。因此，蒋某没有诈骗的具体行为。
2、机器不能被欺骗
同样的，依照诈骗罪的构成理论，诈骗罪中受害人的错误认识非常关键。被害人具有认识能力和自由意志又是错误认识的关键。ATM机是一种“自助式银行业务办理设备，由磁卡识别、控制和机电点钞等部分组成。银行卡的持有人可在无人值守的情况下自己进行简单的存款、取款或者查询的操作，也叫做自动存款机” ATM机是一台高级的智能机器，只能进行简单的机械操作，由预定的程式进行工作，并没有认识能力和自由意志。刑法实践中，欺骗没有相应认知能力的未成年人或是精神病人，不能认定为诈骗罪，可见受骗者的认识能力是构成诈骗罪的重点。ATM机和保险箱的密码锁性质类似，只需要正确输入预先设定的密码，密码锁便自动打开，这种机械设备不存在任何的意识，并不能识别身份，只是具体程式操纵的结果。实践中从来没有把擅自开启他人保险箱的行为定性成保险箱诈骗，同样的，ATM机作为类似的一台智能机器，也是不能被骗的。
3、该行为与“冒用行为”的差异
在我国刑法第196条中规定了多项信用卡诈骗罪的行为模式。其中第三款为“冒用他人信用卡的”，《最高检解释》中指出，该行为是属冒用他人信用卡。而我认为，该行为与冒用行为有着本质的区别。冒用是一个完整的诈骗罪的过程。行为人首先是冒充持卡人身份，而后是利用这一身份使用信用卡。这一行为，会使对方产生错误判断，认为行为人就是真正持卡人，并基于这一判断，允许行为人正常使用他人信用卡，使真正持卡人遭受损失。
实践中的冒用行为一般是通过在商户的POS机或者柜面上输入正确的密码以及签名印章等表明自己持卡人身份，使营业员或是银行柜面人员相信行为人是持卡人本人。这一行为是行为人虚构了自己是真实持卡人这一事实，有诈骗的故意。正确的密码是得以甄别持卡人身份的一项重要措施，无论是POS机终端营业人员或是银行柜面，都将输入正确的密码作为鉴别是否为持卡人的重要标志。而后，当工作人员确认持卡人身份之后，行为人采用这一误信进行刷卡消费或取款，获得了财产利益，主观上有诈骗的故意，客观上也实施了诈骗的行为。因而认定为是信用卡诈骗罪是无异议的。
但是本案之中的行为人蒋某，并不符合冒用这一行为特征。正如上文所述，密码是由受害人输入，蒋某并没有输入密码，也没有猜测密码，不需要签名盖章证明身份，而是直接在输好密码的ATM机上取得款项。冒用最重要的是要以正确的密码获取对方信任。蒋某既没有输入密码，也没有获取任何人的信任，甚至于她根本没有要获取对方信任的意图，只是想将其中的款物占为己有。蒋某从没有虚构自己是持卡人这一事实，没有要欺骗ATM机的故意，而同时ATM机不存在被骗的可能，ATM机无法判断操作人是否是真正的持卡人，因此任何人无法在ATM机上完成冒用这一行为，结合以上两点，本案与冒用行为并无关联。
以上三点均表明，本案不成立信用卡诈骗罪。
三、在ATM机上使用他人遗忘的已输入密码的信用卡取款构成盗窃罪
（一）、该行为仅侵犯了一个法益
在本案之中，蒋某的行为的确侵犯了被害人财产所有权毋庸置疑，但是，银行业金融秩序并没有遭到侵犯。如我们所知的信用卡其他犯罪，如伪造变造信用卡，恶意透支信用卡等，显然使银行工作难度增加，影响到正常的金融秩序，然而与此相比，利用他人输好的密码操作ATM机取款的行为，并没有给银行工作增加难度，也没有对金融秩序造成威胁，只是侵犯了被害人的财产利益这一个法益，只能构成盗窃罪。
（二）、盗窃罪的对象是有一定价值的他人的财物
此处不得不涉及司法实践中与信用卡相关犯罪的一些通说：刑法第196条规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚，即盗窃信用卡并使用的，定盗窃罪。刑法条文中的这一规定实际上是表明，行为人盗窃信用卡以后无论在POS机、银行柜面或是ATM机上使用，都是以盗窃罪来定罪的。此种行为之中包含了诈骗的模式，却仍然只定盗窃罪一罪。究其原因，是由于信用卡本身的特性。信用卡诈骗罪中的信用卡是一个广义的概念，包含了具有透支功能的信用卡和不具有透支功能的借记卡，信用卡本身是不存在价值的。行为人获取行用卡之后，并不是直接获得了财物，还需要知晓密码等手段通过机器或者柜面才有可能获得受害人的财产，因此单纯盗窃信用卡的行为是不构成盗窃罪的，信用卡本身没有财产价值，而盗窃后的使用行为使受害人财物转移，虽然采取了诈骗的手法，只是为了获取卡内财物，只有盗窃一个主观恶意，诈骗行为是盗窃行为的延续，成立刑法学说中的结合犯理论，从而满足了盗窃罪的构成。
他人的财物，即他人占有的财物，从另一个角度来说，财物原本应在所有人的支配之下。这是盗窃罪区分于侵占罪的一个重要因素。在本案之中，看似是信用卡被“遗失”在ATM机之中，已经脱离了被害人的实际控制，但实际上，却不是真正的遗忘物。实践之中，信用卡的遗失，并不代表着财产的必然损失，由于信用卡管理的特殊性，持卡人在丢失信用卡之后，可以采取挂失止付的手段，冻结款项流动，从而保障自己的财产安全。遗失信用卡并不等于遗失财物，信用卡中的财产利益仍然紧密掌控在持卡人手中，与普通的掉落的皮夹有本质的区别，因此信用卡中的财产的确属于“他人的财物”。
而本文所研究行为，信用卡在其中只是起到了一个大门钥匙的作用，行为人实际上直接获取了受害人的财物。完全符合盗窃罪的对象要求。
（三）、盗窃罪的客观方面体现为秘密窃取
秘密窃取，即在被害人不自知的情况下，采用和平的秘密的方式窃取被害人财物。被害人在整个行为过程中没有意识到自己财物的流转，诈骗罪则要求被害人是基于自己的意识处分财产，这个意识上的差别是盗窃罪与诈骗罪最本质的区别。
同时，盗窃罪的秘密性具有主客观相统一的特性。主观上要求行为人主观上认为所有人或占有人没有发觉即成立秘密性，至于是否真正处于秘密状态在所不问。本案中的行为人明知ATM机内银行卡非自己所有，并自认为自己的犯罪行为没有被所有人发现。在主观上构成秘密窃取。在客观上，秘密窃取具有相对性，此种秘密性只针对所有人或者占有人而言，如果盗窃行为被在场其他人发现而所有人占有人不自知的情况下，仍然成立盗窃罪。自助银行内一般都设有摄像监控探头，而行为人处在监控之下进行窃取行为，但其仍然具有秘密性。监控并不是行为人主观上认知的所有人或占有人，仅是在场的第三人，持卡人在此时仍然不知财物被窃，客观上成立秘密窃取。这即是刑法理论上的“公然盗窃”。
从横向来看，在实践中，还存在着类似的新型高科技案例来证明定性盗窃罪的合理之处。如2009年8月一女子利用网友传给的黑客程序,破解了自己公司经理的网上银行密码，窃取其账户内的1万元购买高档手机。最后，被告人江某于2011年2月被法庭认定犯盗窃罪。
本案是破解他人网上银行密码转移他人账户中财产利益的新型犯罪，其行为模式与拾得他人信用卡后使用的行为大同小异，均是利用人机互动，通过机器的程式化反应进行盗窃的新型手法，而盗取他人网银中财物毋庸置疑地被定性为盗窃罪，而换成了相同的人机交互的ATM机时，却要定性为诈骗罪，实在令人匪夷所思。网银的操作系统与ATM机并不存在太大差异，同样是利用账号（卡号）和匹配的密码在机器上操作得到系统反馈认证从而获取账户中财产的方式，两者性质显然相同，既然盗窃网银为盗窃罪，那么本案也应定为盗窃罪才合情合理。
四、结论
在本案之中，行为人利用他人遗忘在ATM机内的银行卡取款的行为，主观上没有诈骗意图，客观上没有进行诈骗的行为，在作案过程中，被害人亦没有因此产生自主交付财产的意思，不符合信用卡诈骗罪的构成，不宜定性为信用卡诈骗罪。而同时，行为人以非法占有为目的，在被害人无意识的情况下，用和平的秘密的方式是被害人占有的财物转移到自己的支配之下，获得财产利益，符合盗窃罪的构成，应当定性为盗窃罪。
参考文献：
1.中文著作：
高铭暄：《刑法学》， 北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。
刘明祥：《财产罪比较研究》， 中国政法大学出版社2001年版。
2.中文文章：
刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上使用行为之定性》，载于《清华法学》 2007年第7期。
张明楷： 《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》，载于《清华法学》2008年第2期。
郭文利、卢武康、潘轶华：《利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款构成盗窃罪》，载于《人民司法》2009年第3期。
陈兴良：《盗窃罪与诈骗罪的界分》，载于《中国审判新闻月刊》2008年第10期。
张咪：《试论诈骗罪中的“自愿交付”行为》，载于《法制与社会》2010年第5期。
程生彦：《处分财产行为是区分诈骗罪和盗窃罪的关键，载于《中国检察官》 2010年第9期。
白婷婷： 《试论用拾得信用卡在ATM机上取款行为的定性》，载于《法律经纬》 2010年4月下。
肖中华：《如何理解“盗窃信用卡并使用”》，载于《法学论坛》2005年第9期。
梁华仁、郭亚：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，载于《政法论坛》 2004年第1期。
刘宪权：《信用卡诈骗罪的司法认定》，载于《政法论坛》2003年第6期。
3.中文论文：
周婧：《ATM机相关犯罪研究》，西南财经政法大学2007年硕士学位论文。
中文网上资料：
罗宣：《女子提款机拾得信用卡，取钱被控诈骗获缓刑》，http://news.qq.com/a/20100830/000266.htm 2014年4月30日访问。
穆易：《雇员破解经理网银密码盗窃》， http://tech.qq.com/a/20110214/00008.htm 2014年4月30日访问。
（作者单位：江苏省无锡市惠山区人民法院） |
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原作者：吴珏
引言：案情简介
2010年1月26日，四川某县一女子蒋某在南大街建设银行自动提款机上取现金时，发现他人遗忘在提款机上的一张银行信用卡，因遗忘人已将密码输入，蒋某遂分七次将信用卡上的现金9300元取走，占为己有。法院认为，被告人蒋某在特定场所拾得他人的信用卡及密码，未经持卡人同意或授权，冒用他人信用卡骗取钱财，其行为已构成信用卡诈骗罪，判处蒋某有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金2万元。
一、理论争鸣
法院判决的依据是来自于《最高人民检察院关于拾得他人的信用卡并在自动取款机上使用的行为如何定性的问题的批复》（以下简称《最高检批复》）：拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，属于《刑法》第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形。构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。
对此，刑法理论界的争议大致集中在以下两点：
一方面有学者认为，随着科技的日益进步，诈骗手段不断发展，不能以传统的角度来审视信用卡诈骗罪。用他人遗忘在ATM机中的信用卡在ATM机上取款是信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的行为。应按照《最高检批复》进行定罪量刑。
另一方面的学者认为，信用卡诈骗罪完全符合传统诈骗罪的观念，机器不能被骗，用拾得的信用卡在ATM机上使用，不是成立信用卡诈骗罪，而是成立盗窃罪。
本文支持第二种观点。即利用他人遗忘在ATM机内的信用卡取款的，构成盗窃罪。
二、在ATM机上使用他人遗忘的已输入密码的信用卡取款不构成信用卡诈骗罪
（一）、信用卡诈骗罪与盗窃罪的界分
信用卡诈骗罪与盗窃罪，在刑法理论中，都具有以非法占有为目的的相同主观恶意与相互交错的行为模式，均属于侵犯财产安全的常见犯罪，但是二者仍然存在很大的差别。
1、二者侵犯的法益不同
侵犯法益的不同，往往是各罪最明显的区分，是两罪界分的起点。从侵犯法益的角度来说，信用卡诈骗罪侵犯的是双重法益：正常的金融管理秩序和公私财产所有权，而盗窃罪只侵犯一个法益，即公私财产所有权。
2、二者的行为模式不同
在我国刑法中，信用卡诈骗罪与诈骗罪虽分开规定，但是行为人如果触犯信用卡诈骗罪，并不以两罪共同定罪，而是只定信用卡诈骗罪一罪。由此可见，这两个罪名是特殊法条与普通法条的法条竞合关系。信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，符合诈骗罪的犯罪构成。是随着社会的发展，科技的日新月异，传统诈骗罪的行为模式笼统单一，新的刑法顺应社会发展而增设的新型诈骗罪名。但是无论刑法如何修订，各种新的诈骗罪名仍然属于传统诈骗罪的范畴，否则便有失刑法体系的严谨性和完整性。因此信用卡诈骗罪与盗窃罪的界分也是诈骗罪与盗窃罪的界分。
虽然盗窃罪与诈骗罪有着许多共同点，但是两罪有着十分明显的界分:“两者的本质区别在于盗窃是违反对方意志的取得罪，诈骗是基于对方意思的交付罪。”
刑法通说认为，诈骗罪是指：是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并“自愿”处分财产，从而骗取数额较大以上的公私财物的行为。它的行为模式为：行为人通过隐瞒真相或者虚构事实的手段实施诈骗行为，由于该行为使受害人产生错误认识，而又由于该错误认识被害人自愿交付财产，行为人获第三人由此取得财产利益，最终被害人失去财产利益。在这个因果链条中，环环相扣，其中有重要一环是行为人的诈骗行为是受害人产生错误认识，并基于该错误认识而自主交付财产。
而盗窃罪是指：是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。它的行为模式为：行为人使用非暴力的和平手段，违反财产占有人的意志，将财产转移为第三人或自己所有。即行为人采用不让人知晓的方法，使财物转移所有。这一行为模式要求：其一，窃取行为是和平的，只针对财物而不危害人身安全；其二，该行为具有秘密性，是违反被害人对财产处分的意志的，被害人是无知觉地被转移了财产；其三，该行为是排除他人对财产的支配，而同时建立自己或第三人对该财产的支配权。
（二）、该行为不符合诈骗罪的犯罪构成
2004年12月9日全国人大常委会第13次会议通过的《关于有关信用卡解释的规定》，刑法中的信用卡，是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
根据这个规定，本案中的信用卡适用刑法中有关信用卡的规定。但是本案的行为人在行为模式上却不符合诈骗罪的有关要件。
1、行为人并没有实施诈骗行为
诈骗罪的构成要求行为人必须有诈骗行为，或者隐瞒真相，如隐瞒房屋已售出的事实，一房二卖造成买主损失；或者虚构事实，如虚构一普通现代瓷器为高价古董卖出获取财物。诈骗行为必须真实存在，但在本案之中，由于受害人之前已将密码输入，蒋某没有操作机器进行输入，只是直接进行了提款操作的行为，她没有隐瞒自己不是持卡人的真相，这一行为不存在任何欺骗的意图。就如同保险箱密码主人已经输入，但即刻离开而后被他人顺利打开取走里面的款物，这样的行为方式显然与诈骗相去甚远。因此，蒋某没有诈骗的具体行为。
2、机器不能被欺骗
同样的，依照诈骗罪的构成理论，诈骗罪中受害人的错误认识非常关键。被害人具有认识能力和自由意志又是错误认识的关键。ATM机是一种“自助式银行业务办理设备，由磁卡识别、控制和机电点钞等部分组成。银行卡的持有人可在无人值守的情况下自己进行简单的存款、取款或者查询的操作，也叫做自动存款机” ATM机是一台高级的智能机器，只能进行简单的机械操作，由预定的程式进行工作，并没有认识能力和自由意志。刑法实践中，欺骗没有相应认知能力的未成年人或是精神病人，不能认定为诈骗罪，可见受骗者的认识能力是构成诈骗罪的重点。ATM机和保险箱的密码锁性质类似，只需要正确输入预先设定的密码，密码锁便自动打开，这种机械设备不存在任何的意识，并不能识别身份，只是具体程式操纵的结果。实践中从来没有把擅自开启他人保险箱的行为定性成保险箱诈骗，同样的，ATM机作为类似的一台智能机器，也是不能被骗的。
3、该行为与“冒用行为”的差异
在我国刑法第196条中规定了多项信用卡诈骗罪的行为模式。其中第三款为“冒用他人信用卡的”，《最高检解释》中指出，该行为是属冒用他人信用卡。而我认为，该行为与冒用行为有着本质的区别。冒用是一个完整的诈骗罪的过程。行为人首先是冒充持卡人身份，而后是利用这一身份使用信用卡。这一行为，会使对方产生错误判断，认为行为人就是真正持卡人，并基于这一判断，允许行为人正常使用他人信用卡，使真正持卡人遭受损失。
实践中的冒用行为一般是通过在商户的POS机或者柜面上输入正确的密码以及签名印章等表明自己持卡人身份，使营业员或是银行柜面人员相信行为人是持卡人本人。这一行为是行为人虚构了自己是真实持卡人这一事实，有诈骗的故意。正确的密码是得以甄别持卡人身份的一项重要措施，无论是POS机终端营业人员或是银行柜面，都将输入正确的密码作为鉴别是否为持卡人的重要标志。而后，当工作人员确认持卡人身份之后，行为人采用这一误信进行刷卡消费或取款，获得了财产利益，主观上有诈骗的故意，客观上也实施了诈骗的行为。因而认定为是信用卡诈骗罪是无异议的。
但是本案之中的行为人蒋某，并不符合冒用这一行为特征。正如上文所述，密码是由受害人输入，蒋某并没有输入密码，也没有猜测密码，不需要签名盖章证明身份，而是直接在输好密码的ATM机上取得款项。冒用最重要的是要以正确的密码获取对方信任。蒋某既没有输入密码，也没有获取任何人的信任，甚至于她根本没有要获取对方信任的意图，只是想将其中的款物占为己有。蒋某从没有虚构自己是持卡人这一事实，没有要欺骗ATM机的故意，而同时ATM机不存在被骗的可能，ATM机无法判断操作人是否是真正的持卡人，因此任何人无法在ATM机上完成冒用这一行为，结合以上两点，本案与冒用行为并无关联。
以上三点均表明，本案不成立信用卡诈骗罪。
三、在ATM机上使用他人遗忘的已输入密码的信用卡取款构成盗窃罪
（一）、该行为仅侵犯了一个法益
在本案之中，蒋某的行为的确侵犯了被害人财产所有权毋庸置疑，但是，银行业金融秩序并没有遭到侵犯。如我们所知的信用卡其他犯罪，如伪造变造信用卡，恶意透支信用卡等，显然使银行工作难度增加，影响到正常的金融秩序，然而与此相比，利用他人输好的密码操作ATM机取款的行为，并没有给银行工作增加难度，也没有对金融秩序造成威胁，只是侵犯了被害人的财产利益这一个法益，只能构成盗窃罪。
（二）、盗窃罪的对象是有一定价值的他人的财物
此处不得不涉及司法实践中与信用卡相关犯罪的一些通说：刑法第196条规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚，即盗窃信用卡并使用的，定盗窃罪。刑法条文中的这一规定实际上是表明，行为人盗窃信用卡以后无论在POS机、银行柜面或是ATM机上使用，都是以盗窃罪来定罪的。此种行为之中包含了诈骗的模式，却仍然只定盗窃罪一罪。究其原因，是由于信用卡本身的特性。信用卡诈骗罪中的信用卡是一个广义的概念，包含了具有透支功能的信用卡和不具有透支功能的借记卡，信用卡本身是不存在价值的。行为人获取行用卡之后，并不是直接获得了财物，还需要知晓密码等手段通过机器或者柜面才有可能获得受害人的财产，因此单纯盗窃信用卡的行为是不构成盗窃罪的，信用卡本身没有财产价值，而盗窃后的使用行为使受害人财物转移，虽然采取了诈骗的手法，只是为了获取卡内财物，只有盗窃一个主观恶意，诈骗行为是盗窃行为的延续，成立刑法学说中的结合犯理论，从而满足了盗窃罪的构成。
他人的财物，即他人占有的财物，从另一个角度来说，财物原本应在所有人的支配之下。这是盗窃罪区分于侵占罪的一个重要因素。在本案之中，看似是信用卡被“遗失”在ATM机之中，已经脱离了被害人的实际控制，但实际上，却不是真正的遗忘物。实践之中，信用卡的遗失，并不代表着财产的必然损失，由于信用卡管理的特殊性，持卡人在丢失信用卡之后，可以采取挂失止付的手段，冻结款项流动，从而保障自己的财产安全。遗失信用卡并不等于遗失财物，信用卡中的财产利益仍然紧密掌控在持卡人手中，与普通的掉落的皮夹有本质的区别，因此信用卡中的财产的确属于“他人的财物”。
而本文所研究行为，信用卡在其中只是起到了一个大门钥匙的作用，行为人实际上直接获取了受害人的财物。完全符合盗窃罪的对象要求。
（三）、盗窃罪的客观方面体现为秘密窃取
秘密窃取，即在被害人不自知的情况下，采用和平的秘密的方式窃取被害人财物。被害人在整个行为过程中没有意识到自己财物的流转，诈骗罪则要求被害人是基于自己的意识处分财产，这个意识上的差别是盗窃罪与诈骗罪最本质的区别。
同时，盗窃罪的秘密性具有主客观相统一的特性。主观上要求行为人主观上认为所有人或占有人没有发觉即成立秘密性，至于是否真正处于秘密状态在所不问。本案中的行为人明知ATM机内银行卡非自己所有，并自认为自己的犯罪行为没有被所有人发现。在主观上构成秘密窃取。在客观上，秘密窃取具有相对性，此种秘密性只针对所有人或者占有人而言，如果盗窃行为被在场其他人发现而所有人占有人不自知的情况下，仍然成立盗窃罪。自助银行内一般都设有摄像监控探头，而行为人处在监控之下进行窃取行为，但其仍然具有秘密性。监控并不是行为人主观上认知的所有人或占有人，仅是在场的第三人，持卡人在此时仍然不知财物被窃，客观上成立秘密窃取。这即是刑法理论上的“公然盗窃”。
从横向来看，在实践中，还存在着类似的新型高科技案例来证明定性盗窃罪的合理之处。如2009年8月一女子利用网友传给的黑客程序,破解了自己公司经理的网上银行密码，窃取其账户内的1万元购买高档手机。最后，被告人江某于2011年2月被法庭认定犯盗窃罪。
本案是破解他人网上银行密码转移他人账户中财产利益的新型犯罪，其行为模式与拾得他人信用卡后使用的行为大同小异，均是利用人机互动，通过机器的程式化反应进行盗窃的新型手法，而盗取他人网银中财物毋庸置疑地被定性为盗窃罪，而换成了相同的人机交互的ATM机时，却要定性为诈骗罪，实在令人匪夷所思。网银的操作系统与ATM机并不存在太大差异，同样是利用账号（卡号）和匹配的密码在机器上操作得到系统反馈认证从而获取账户中财产的方式，两者性质显然相同，既然盗窃网银为盗窃罪，那么本案也应定为盗窃罪才合情合理。
四、结论
在本案之中，行为人利用他人遗忘在ATM机内的银行卡取款的行为，主观上没有诈骗意图，客观上没有进行诈骗的行为，在作案过程中，被害人亦没有因此产生自主交付财产的意思，不符合信用卡诈骗罪的构成，不宜定性为信用卡诈骗罪。而同时，行为人以非法占有为目的，在被害人无意识的情况下，用和平的秘密的方式是被害人占有的财物转移到自己的支配之下，获得财产利益，符合盗窃罪的构成，应当定性为盗窃罪。
参考文献：
1.中文著作：
高铭暄：《刑法学》， 北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。
刘明祥：《财产罪比较研究》， 中国政法大学出版社2001年版。
2.中文文章：
刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上使用行为之定性》，载于《清华法学》 2007年第7期。
张明楷： 《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》，载于《清华法学》2008年第2期。
郭文利、卢武康、潘轶华：《利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款构成盗窃罪》，载于《人民司法》2009年第3期。
陈兴良：《盗窃罪与诈骗罪的界分》，载于《中国审判新闻月刊》2008年第10期。
张咪：《试论诈骗罪中的“自愿交付”行为》，载于《法制与社会》2010年第5期。
程生彦：《处分财产行为是区分诈骗罪和盗窃罪的关键，载于《中国检察官》 2010年第9期。
白婷婷： 《试论用拾得信用卡在ATM机上取款行为的定性》，载于《法律经纬》 2010年4月下。
肖中华：《如何理解“盗窃信用卡并使用”》，载于《法学论坛》2005年第9期。
梁华仁、郭亚：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，载于《政法论坛》 2004年第1期。
刘宪权：《信用卡诈骗罪的司法认定》，载于《政法论坛》2003年第6期。
3.中文论文：
周婧：《ATM机相关犯罪研究》，西南财经政法大学2007年硕士学位论文。
中文网上资料：
罗宣：《女子提款机拾得信用卡，取钱被控诈骗获缓刑》，http://news.qq.com/a/20100830/000266.htm 2014年4月30日访问。
穆易：《雇员破解经理网银密码盗窃》， http://tech.qq.com/a/20110214/00008.htm 2014年4月30日访问。
（作者单位：江苏省无锡市惠山区人民法院）
