郑晓剑 厦门大学法学院 《侵权责任法》通过后，我国民法学界和立法机关普遍以替代责任原理解释该法第34条，如王利明教授明确指出：“用工责任是替代责任，即用工者并非对自己的侵权行为负责，而是对被用工者的侵权行为负责。这就是说，只要被用工者的行为符合侵权责任的构成要件，用工者就要承担责任，并不以其具有过错为要件。”我国立法机关也认为：“用人单位的工作人员因工作造成他人损害的，由用人单位对外承担侵权责任，这种责任在理论上也被称为替代责任，即由他人对行为人的行为承担责任。” 可见，我国民法学者和立法者的主流观点已经将雇主责任的性质定位为替代责任。但是，替代责任原理是否为雇主责任规则的最佳理论基础？比较法上雇主责任规则的最新发展趋势如何？对此，我国民法学界缺乏应有的反思与检讨。有鉴于此，在本文中，笔者将对上述问题进行初步探讨，以就教于方家。 一、正本清源：替代责任原理之定位 首先需要澄清的是，尽管我国学者普遍使用“替代责任”（vicarious liability）的概念，但是事实上这一术语源于普通法，在大陆法中，相对应的术语是“对他人行为的责任”（liability for the acts of oth-ers）。如果对此不予区分，统一使用“替代责任”的概念来进行比较研究，则有可能产生谬误，如认为替代责任的法律性质未必是严格责任（strict liability），其也可能是一项可反驳的过错推定责任（arebuttable presumption of fault），甚至是一般的过错责任。 所谓替代责任，根据《布莱克法律词典》的解释，其是指无过错的责任人基于特定的关系而承担本应由行为人承担的民事责任。这种特定关系主要表现为侵权行为人与替代责任人之间存在雇佣关系、代理关系、合伙关系，甚至包括根据“家庭目的原则”（Family Purpose Doctrine）所调整的家庭成员之间的关系。不过，在现实生活中，替代责任还是主要适用于雇佣关系领域，这也是本文分析的重心。 就雇佣关系而言，在实践中，遭受雇员侵害的原告如果向雇主请求损害赔偿，有两个独立的诉因可以选择：一个诉因是建立在雇员侵权行为基础上的替代责任，另一个诉因则是雇主对自身的某些过失行为，如过失监管或者过失雇佣所承担的（过失）责任。由于替代责任并非是对自身的过错侵权行为所承担的责任，而且替代责任的承担以当事人之间存在特定的法律关系为前提，因此，凯恩（Cane）将其本质界定为“以关系为基础的严格责任” （relationship-based strict liability）：替代责任是以侵权行为人与责任人之间存在特定关系为基础的一种严格责任—即使雇主并不意图让雇员实施侵权行为，也没有过失地任由侵权行为发生，并且也不知道或不可能知道该行为正在发生；即使雇主曾经禁止其雇员实施该行为；即使雇员的行为所引起的是严格的侵权责任—雇主仍然可能需要承担替代责任。 由于替代责任是以特定关系为基础的一种严格责任，那么，这是否意味着雇主需要对雇员的任何行为都要承担替代责任呢？根据普通法的基本观点，替代责任的产生需要满足若干条件，并非具有特定的关系就可以自动地导出替代责任。以雇佣关系为例，雇主要对雇员的行为承担替代责任，必须要同时满足如下条件：存在一份雇佣合同；雇主仅仅对雇员在从事雇佣活动中所实施的行为负责而非对其实施的每一个行为都承担责任；雇员必须在雇佣活动中实施了一个错误行为；如果雇员自身（对于损害的发生）都没有责任，那么雇主同样也不需要承担责任。这也说明雇主所承担的替代责任并非绝对责任。 之所以要求雇主对其雇员在雇佣活动中实施的侵权行为承担替代责任，在普通法学者之间存在不同的观点。主流观点认为，替代责任的理论基础在于 “深口袋理论”（或“损害分散理论”）和“激励理论”：前者认为在赔偿受害人方面，要求雇主赔偿比要求雇员赔偿来得更保险一些，通常雇主比雇员更有赔偿能力，而且其可以通过购买保险或者通过提高产品或服务的价格的方式来消化由此所产生的法律成本，因此，与雇员相比，雇主处于一个较佳的损害分散位置；后者认为通过对雇主课以替代责任，可以激励其在经营事业的过程中采取最高程度的安全标准，以减少雇员侵权行为发生的概率。 在普通法上，替代责任主要扮演了两种功能：其一，其便利于对法律所承认的能够承受权利和责任的各种团体（如公司和政府部门等）课以法律责任；其二，其通过满足受害人的赔偿请求而有利于增强民法的赔偿功能。因此，有很多学者认为，替代责任不仅占据了普通法中的一个神秘位置，而且还处于所有的普通法体系中的侵权法的核心位置。当然，因为各种政策问题的出现，使得替代责任变得相当复杂。这是因为现代以来这一原理和规则已经遭遇到了诸多严峻的挑战。 综上，我们可以大体勾勒出普通法上的替代责任具有的本质特征，具体言之： 第一，替代责任是与“直接责任”（primary liability）相对的一种责任形式，也即替代责任是责任人基于特定的关系而对他人的侵权行为所承担的一种“替代性”的责任，责任人与行为人并非同一。这一点将其与责任人基于其自身的过错行为所承担的过错责任区分开来，也即责任人之所以承担替代责任并不是因为其自身具有过错，而是因为其与侵权行为人之间存在着法律上的特定关系，如果责任人对于损害的发生同样具有过错，那么其就需要承担一般的过错责任而非替代责任（当然，此时其可能与行为人构成共同侵权而需要对原告承担连带责任）。 第二，替代责任在性质上既非单纯的过失责任，也非普通的严格责任，而是过失责任与严格责任的混合物。一方面，替代责任的承担以行为人的行为构成侵权为前提，如果行为人对于损害的发生没有过错或者存在抗辩事由，那么与其具有特定关系的责任人也无需承担替代责任，这也表明了替代责任的“替代性”特征；另一方面，在确定行为人具有过错或者其行为构成侵权的基础上，责任人不能以其对于行为人的选任或监管没有过错为由而主张免责，也就是说，替代责任的适用并不考虑责任人在主观上是否有过错，而是考虑其与行为人之间是否存在法律所规定的特定关系。因此，也有学者将替代责任的性质界定为“以关系为基础的严格责任”。 第三，替代责任的适用范围具有法律上的明确限制。因为替代责任具有严格责任的特质，因此只有在行为人与责任人之间具有法律所规定的特定关系（如雇佣关系、代理关系等）的场合，才会发生替代责任的问题。在普通法上，一般的侵权责任仍然适用的是“自己行为，自己责任”的过错责任原则。另外，即使在适用替代责任原则的场合，替代责任人并非对特定行为人的侵权行为承担绝对责任，而是仍然存在着免责抗辩的空间，例如，如果雇主能够证明雇员是出于自身的目的实施了侵权行为，那么其就可能免于承担替代责任，因为损害并非发生于“从事雇佣活动的过程中”。 二、革故鼎新：替代责任原理及规则所面临之挑战 尽管普通法上的替代责任原理及规则已经确立了数百年时间，并且也有诸多的理论观点对其进行正当化说明，但是在现代工业风险社会，这一原理及规则无论在理论层面还是在实践操作中均面临诸多严峻的挑战。 首先，其在实践中并不能便宜、妥当地保护受害人。替代责任原理是为了保护受害人而发展起来的，因为与雇员相比，雇主在赔偿能力和损害分散能力等方面有着显著优势，要求雇主对其雇员的侵权行为承担替代责任，从而使受害人能够迅速获得救济。但是，这一切都建立在受害人能够确定具体的加害人并证明其具有过错的基础上，如果受害人不能确定具体的加害人或者不能证明其有过错，那么受害人就根本无法要求雇主承担替代责任。从某种意义上说，在现代风险社会，替代责任原理及规则已经成为了阻止受害人向雇主求偿的“法律障碍”。 这一点在日本法上表现得非常明显：《日本民法典》第715条对雇主责任规定了过错推定责任原则，雇主承担的是自己责任，但是后来在英美法和法国法的影响下，日本的民法通说和判例逐渐走向了替代责任（代位责任）。据此，雇主并不是对自己的过错行为承担责任，而是对雇员的过错行为承担替代责任，如此一来，“受害人为了追究使用人责任必须证明特定的加害被用人的过失，但是，对于受害人来说，要对在企业内部哪个被用人存在着何种过失作证明是困难的，所以，只要以对个别的被用人的具体过失的证明为要件，受害人的救济就会是困难的”。因此，日本民法判例和通说在雇主责任问题上已经陷入了“二难悖论”之中。 其次，其不能为雇主积极履行义务提供法律上的激励机制。尽管主流观点认为替代责任规则可以激励雇主对雇员的工作进行监督和控制，但是事实情况恰恰相反，企业组织为了免于承担过于严苛的替代责任，往往不愿对其成员进行有效的督导，也没有动力去购置相应的技术设备：因为一旦组织对其人员实施了某种控制，就有可能被认为是“雇主”，从而需要对其成员的侵权行为负责；在替代责任的框架下，无论组织对其人员和设备投入多么富有成效的注意，其仍然不能获得最大的效益（即仍然需要对其成员的侵权行为承担赔偿责任）。 由于替代责任原理之基础并不是过错而是基于社会政策考量，即这一规则主要建立在实用主义的基础上（pragmatic basis），也就是说相对于雇员而言，雇主能够更好地消化因赔偿受害人所产生的成本。不过，在现实生活中，雇主（企业）的规模、实力千差万别，其赔偿损害、分散风险的能力也各不相同，而且也不是每一个雇主（企业）都能够通过购买保险、提高价格等方式来转移、消化成本，那么，对于那些经济实力不强或者风险分散能力较弱的雇主（企业）而言，为了避免动辄承担替代责任，不得不在人员和设备的管理、监督上采取消极甚至是无为的态度，因为即使其已经善尽管理义务而没有任何过错，其仍然不能免于承担替代责任。显然，过于严苛的替代责任原理及规则在实际运行中已经与当初的理论预想渐行渐远。 再次，其不利于保护仅具有轻过失的雇员（劳动者）。根据替代责任原理，即使雇主应对受害人承担替代责任，雇员仍然可以被起诉，例如，在雇主陷于破产、存在限制其责任的免责条款以及合同当事人决定对雇员提起侵权之诉的场合，将会（对雇员）产生极不公平的结果。尽管在很多情况下，损害的直接发生原因是因为雇员存在过错，但是其背后往往潜藏着雇主对其雇员在监管、督导上以及在雇佣活动的安排、组织等方面存在瑕疵，从而使组织结构和组织活动存在缺陷，因此，雇员的过失往往是雇主的过失的反映和投射，并且雇佣活动通常伴随着固有的风险，对此雇员并没有足够的能力进行管控，雇员的过失往往是作为雇佣活动的副产品出现，因而其并不比隐藏于背后的雇主更具可归责之处。 根据普通法上的一般规则，不仅雇员可以单独被诉，而且雇主在承担替代责任后，还可以向雇员主张追偿权，不过，在实践中，这种追偿权极少能够实现。 除了因雇员的故意或者重大过失导致损害的情形外，让仅具有轻过失的雇员对整个损害承担责任，使最能控制风险并能督导雇员的雇主最终从赔偿责任中豁免，在价值上完全失衡，缺乏最起码的伦理妥当性。例如，《日本民法典》第715条第3款规定了雇主对于雇员的追偿权（求偿权），在实践中为了限制这种权利的行使，日本民法学界提出了不同的理论观点，如权利滥用说、过失相抵说、共同侵权行为说、不真正连带债务说、诚实信用原则说等学说，其目的就是为了避免雇主完全豁免其责任并将其最终转由雇员承担。 最后，认为替代责任原理及规则能够增进社会福利以及实现有效赔偿的论点并不具有充分的说服力。赞同对雇主适用替代责任规则的学者认为，这有利于激励雇主对其人员和事务的管理采取最高程度的注意，以减少雇员过失行为发生的频率，同时一旦雇员在从事雇佣活动的过程中因过失对他人造成损害，通过使雇主承担严格的替代责任，可以确保受害人能够得到及时有效的救济，从而可以增进普遍的社会福利。 不过，对于上述两种论证观点，凯恩提出了质疑：首先，社会福利的观点并不能解释为何替代责任原理几乎只适用于“雇主一雇员关系”（ employer-employee relationship），也不能解释为何侵权法不能一般性地建立在社会福利原则的基础上（众所周知，侵权法一般性地建立在过错原则的基础上）；其次，一旦我们试图通过赔偿的有效性来实现侵权法（及其替代责任规则）的正当化，我们会发现，侵权法远非一套可以实现有效赔偿的理想体系。因为，受害人意欲通过替代责任的途径向雇主主张求偿，其必须确定具体的加害人并证明其具有过错，而且即使受害人能够完成这些准备工作，雇主仍然存在着免责的可能性，到头来受害人还是“竹篮打水一场空”。如果单纯追求赔偿的有效性，通过侵权法的途径实不如通过其他的救济渠道如社会保险等来得便宜、干脆。 替代责任原理及规则之所以面临着上述挑战，是因为这一原理和规则基本上形成于18世纪，其反映了这一时期正在发展的工业化和正在进行的政治变革。 在这一历史时期，工业革命尚未得到大规模发展，基于个体雇工的手工作坊和工场是当时社会最普遍的生产组织形式。在这些作坊和工场中，雇员的数量通常非常有限，雇佣关系较为简单，组织规模也不复杂，雇主可以随时对雇员进行监督和控制。此外，一旦雇员实施了侵权行为，受害人也能够较为轻易地确定具体的行为人并证明其具有过错，在这种情况下，为了对受害人提供有效保护，替代责任原理应运而生。 如果说替代责任原理及规则是近代工业革命前期的社会现实的法律写照，那么，在现代工业风险社会，这一原理和规则早已远远地滞后于社会发展的需要了：在现代社会，手工作坊早已被高度规模化、联合化的企业集团所代替，科技进步使得企业之间以及企业内部的分工协作愈发严密、细致，同时大量先进的企业管理模式和各种复杂的技术设备得以使用，因此，企业经营活动日益成为社会损害风险的制造者。在这种情况下，一旦企业经营活动风险实现导致他人损害，继续因循传统的替代责任原理应对，则无疑拒绝对受害人提供法律救济：在成千上万人的企业中，受害人连确定具体的加害人都十分困难，遑论要求其进一步证明行为人具有过错？！ 法律理论和法律规则之所以能够不断完善，法制现代化的进程之所以能够延续不绝，端赖其顺应社会现实和社会发展的需要。法律的生命力就在于其对社会关系的调整符合社会发展的要求，从而能够促进社会进步。从这个意义上可以说，是社会关系创造了法律，而不是法律型塑了社会关系。替代责任原理及规则只是西方工业革命早期雇佣关系的要求和反映，其并不能对现代工业风险社会中的雇佣关系进行妥当的调整，否则将产生极不公平的结果。 三、他山之石：比较法上雇主责任规则的最新发展 时代在发展，社会在变革，法律亦应随之进化。20世纪中后期以来，为了更好地保护遭受企业活动侵害的受害人，避免传统的雇主责任规则在具体适用中对受害人和社会产生过当之影响，各种新的理论观点纷纷产生，其中最著名的当属英美法上的企业责任理论（theory of enterprise liability）和德国法上的组织过错理论（Organisationsverschulden）。 （一）英美法上的企业责任理论 何谓“企业责任”？对此，在英美法学者之间并不存在一个统一的理论共识。尽管如此，在企业责任理论的目的是为要求那些因从事商业性质活动（的企业对其活动所造成的损害）承担严格责任的做法提供正当化说明，以及企业责任之认定与承担的前提并非建立在事实上的过错基础上而是立基于企业活动等方面，英美法学者之间并无异议。 就企业责任理论产生的背景而言，其是在事故损害赔偿问题日趋严峻的情况下兴起的，因而也可以说是宽泛意义上的社会（实用主义）哲学的反映。因为，现代工业技术和生产方法制造了大量我们没有能力或没有意愿去消除的损害风险，这些风险最终将作为一项不可避免的成本加在随机产生的受害人群体上，对此，传统的替代责任理论和规则束手无策，而企业责任理论的功能就在于其通过损失分散的途径以及随之产生的威慑效果来正当化将事故成本施加于被告企业承担的做法。 与替代责任的承担需要原告证明雇员的行为具有过错的做法不同，企业责任理论旨在使受害人能够直接向企业请求赔偿责任，而无须证明企业具有过错，也无须证明企业成员具有过错。由于企业责任与替代责任相比，在责任构成上更为简单（受害人的求偿少了证明“雇员的过错”这一中间环节），在具体适用上也更为“严格”（一旦认定其负有企业责任，被告企业通常难于卸责），因此，企业责任理论目前在普通法国家主要适用于产品责任领域和医疗损害责任领域，而尚未在所有的雇佣关系领域（或劳动关系领域）全面推开。 根据企业责任理论，商业企业负有保证消费者不会因为其产品而遭受损失的义务，一旦其产品或服务对他人造成了损失，根据这一理论，无需考虑该企业的过错即可要求其承担责任，因而，企业责任可以自动地向遭受损失的消费者尤其是那些尚未获得损失保险的消费者提供保险。企业责任的理念在于，侵权法可以被用作实现损失分散的关键因素。因为，与雇员和受害人相比，企业可以最佳地分担风险、分散成本和采取预防性的措施。 由于企业责任理论的基础并非过错，而且据以归责的企业活动并不为法律所禁止且为社会所需要，因而有不少英美法学者这样形容有着“普罗透斯式的脸”的企业责任：“企业责任并不是一项对错误行为的责任（a liability for wrongdoing），毋宁说其是一项运行成本的开销（an overhead operatingcost）、或曰是为参与各种危险活动所付出的一项执照费用（a license fee）、或曰是一种披着伪装的间接税收（a disguised form of indirect taxation）。” 企业责任理论自兴起后，就开始在传统的替代责任领域发挥作用。不仅如此，目前，企业责任理论已经成为了推动普通法向前发展的一把钥匙，（甚至在不能直接适用企业责任规则的场合）人们也往往援引（invoking）企业责任理论来作为要求企业承担替代责任的一个正当化理由。可以说，替代责任原理及规则在英美法国家之所以适用到现在，除了法院在司法判例中对于替代责任原理的灵活运用，很大程度上要归功于企业责任理论：其对传统的替代责任原理和规则进行了实质改造，使之更加贴近社会现实，避免了受害人在向作为雇主的企业求偿时所面临的若干难题，并使企业担负起更大的社会责任。当然，普通法学者对于企业责任的功能、适用范围及其与替代责任之间的关系等问题还存在着激烈的争论，因而企业责任理论的未来发展方向还有待继续观察。 （二）德国法上的组织过错理论 根据《德国民法典》第831条第1款的规定，雇主承担过错推定责任的前提必须要求雇员的行为具有违法性（不过，并不要求雇员具有责任能力和过错），因此，如果受害人不能确定具体的加害人或者不能证明其行为具有违法性，雇主并不承担任何责任，而且即使受害人能够完成这些准备工作，雇主最终仍然存在着免责的可能性。 此外，“随着科学技术突飞迅猛的发展，人可能遭受危险的几率急速扩大，现实中，可能受到来自他人的损害机会也大大增加，而控制和管理这些危险的主体很少是个人，更多的是规模巨大的企业等组织”，而现代社会的雇主即为这种规模庞大、结构复杂、人员众多的企业，此时如果仍然固守传统的思维和规则去处理企业加害问题，无疑将会对受害人产生极不公平的结果。 既有规则的局限为新理论的创生提供了契机，为了更好地保护遭受企业活动侵害的受害人以及限制雇主的免责抗辩，德国民法理论和司法实践创设了组织过错理论，并日益成为德国法上的雇主责任规则的解释论基础。按照德国民法学的主流观点，组织过错是指企业经营者对企业的监管、安排，通常需要达到这样的程度，即能够保证企业处于井然有序的运行状态，如其监管、安排未达到这种程度和要求，就存在组织缺陷，企业经营者就需要为其过失监管行为所产生的损害承担赔偿责任。组织过错的判断以组织义务（Organisationspflicht）的存在为前提，而组织义务是指企业组织在其设立时就负有的保证企业能够有序运营以及能够对其人员进行持续督导的义务。并且对组织义务和组织过错的判断，通常采取客观的标准，只有当企业能够证明损害乃不可避免时，其才可能获得免责。 法律之所以要求企业承担上述组织义务，其目的是为了避免因企业运营（风险实现）而给第三人造成损害。这是因为，企业的设立往往意味着某种风险的开启，企业的运营往往意味着某种风险的持续，只要企业参与公开的社会交往，其就应当对这种风险加以妥当的管控，防止风险不断累积而对无辜的第三人造成损害。一旦风险实现并对他人造成损害后果，企业就应承担相应的赔偿责任，以维护社会正常的交往信赖。 一般而言，只要企业建立与其业务活动相符合的组织体系（如在重要的岗位和环节都配备了足够的且具备相关素质的人员）并对其所属的人员、设备和技术等加以妥当的组织、监管和安排（如定期对人员进行指导、对设备定期进行维护等），就可以将这种固有的活动风险管控在适度的范围内，而不致动辄发生损害事故。所以，企业所承担的组织义务并非不能履行，而且善尽组织义务还可构成一项有效的抗辩，因此，要求企业对其成员所造成的损害承担组织过错责任，并不会对其产生重大不利。 根据组织过错理论，组织成员的轻过失为组织自身的过失所吸收而失去了独立考察的意义，因为“雇员过失的频率能够依企业的风险控制和组织管理而减小，所以由这些过失引发的损害最终应作为一个整体归责于雇主在组织上的瑕疵。因此，雇员的过失行为根本不发生独立的侵权责任”。只要受害人能够证明损害发生在企业等组织的运营活动范围内，就可以认定在损害与企业的经营活动之间存在法律上的因果关系，从而可以要求企业承担组织过错责任，而无须再对其组织成员的过错进行具体考察和证明。 组织过错理论的提出，极大地改善了遭受企业活动侵害的受害人的法律处境，其在依据传统的雇主责任规则向作为企业的雇主主张赔偿责任时可能面临的若干障碍，在组织过错理论中完全不复存在：只要受害人能够证明损害发生在企业活动的范围内，就可以推定企业违反了组织义务，从而应承担组织过错责任，而无须确定具体的加害人并证明其行为具有违法性。 尽管德国法上的雇主责任的法律条文并没有发生改变，但是德国民法通说和判例在实践中已经按照组织过错理论对其进行解释和适用。由于企业所承担的组织过错责任迥异于传统的过错推定下的雇主责任，因此，德国民法理论和判例通过组织过错理论实质上完成了雇主责任规则的立法论重构。 四、“华山论剑”：相关方案之评析 就雇主责任的理论基础而言，目前比较法上大抵有四种较有代表性的方案同时并存：替代责任说、过错推定说、企业责任说和组织过错说。尽管本文的主要目的在于澄清“替代责任”之本源及其局限，并追踪比较法上雇主责任领域的最新发展趋势，但对代表雇主责任的理论基础的不同方案进行探讨亦大有必要。 先来分析替代责任说。如上所述，替代责任说在现代面临着诸多挑战，如其不能妥当地保护受害人、也不能为雇主积极履行义务提供法律上的激励机制等，因而在理论和判例上发展出了企业责任理论。但是，一方面，企业责任所指为何在英美法学者间并未达成广泛共识；另一方面，这一学说目前已经招致了诸多严厉的批判。因此，企业责任理论目前并未取得“霸主”地位，替代责任说依然“笑傲江湖”。 这是因为判例对替代责任说的灵活运用在一定程度上克服了这一学说本身所固有的局限。本来，按照替代责任的基本原理，如果不能认定雇员的行为构成侵权，就不能要求其雇主承担替代责任，而一旦确认雇员的行为构成侵权，雇主就不能免责，雇主承担责任后对雇员享有追偿权。不过，一旦进人司法层面，又完全是另外一番景象了：在Broom v. Morgan一案中，雇员的行为并不构成侵权，但是法官仍然认定雇主负有替代责任；在Twine v. Bean’s Express一案中，被告的雇员因过失而导致原告受伤，原告请求被告承担替代责任，但原告的请求为法院所否认；而承担替代责任的雇主本应享有的对于雇员的追偿权，更是受到了判例和法令的严格限制。 由是观之，传统的或曰纯正的替代责任原理和规则只停留在学者的著述中，司法判例早已将替代责任原理的条条框框冲击得支离破碎、面目全非，在很多时候， “替代责任”只是法官据以确认或者否认雇主责任的一个借口。尽管有学者以理论与判例实践不尽相符为由对替代责任原理提出了批判，但毫无疑问的是，正是这种实用主义而非教条主义的态度，才使得替代责任原理这台老掉牙的机器在现代社会依然能够运转。 再来分析过错推定说。与替代责任说相比，过错推定说在实践中或许并不会遭遇太多的纠缠：雇主是对自己的过错行为所承担责任，因此，在雇员无责任能力、无过失的情形，雇主仍然需要根据受害人的请求承担责任，并且这种模式下也不发生追偿权的问题，因而其内部关系较为单纯。总体而言，过错推定说的弊端主要有两点：其一，在无法确定行为人（雇员）或无法证明其行为具有违法性的情况下，受害人难以要求雇主承担过错推定责任；其二，因为“推定”的缘故，使得雇主可能提出相应的反证而免责。 对于第二个弊端，倒不会产生太大问题：只要在实践中对雇主的反证提出其根本不可能达到的要求，就可以阻止其免责。然而值得质疑的是，如果无论从哪一方面看，雇主都已经尽到了其力所能及的注意义务和注意程度而不能对其有所指责，仍然不让其依法免责或者减责，在价值上难言妥当，毕竟在无过错责任中还有抗辩事由的适用余地呢。过错推定说一方面认可雇主可以举证免责，另一方面又对其免责举证提出严格要求，使人无法捉摸这一学说的实质内涵与体系定位。 当然，上述第一个弊端直接击中了过错推定说的“软肋”：现代企业规模庞大、结构复杂、分工细致，在任何一个环节上都有可能发生损害事故，要求知识能力、信息能力、举证能力处于结构性弱势地位的受害人找出致害的“元凶”并证明其行为具有违法性，无异天方夜谭—一道工序有数百人参与，为何找我？致害行为为法律所许可，所违何法？种种迹象表明，过错推定说已然没落了。 新的社会现实呼唤新的理论，组织过错理论应运而生。在新旧理论转换的前夜，德国联邦最高法院作出了一则著名的判决：原告在一家医院接受手术治疗，第一被告是该院的麻醉科主任，他并没有实施手术前的麻醉，麻醉是由第二被告实施的，而后者当时同时是三台手术的麻醉师；因为事先准备协助麻醉工作的一名女医生当天生病，只好由K博士来顶替她，由于K博士缺乏经验，没有能够有效控制原告出现的呼吸阻塞的情况，致使原告遭受严重损害。在该案中，联邦最高法院支持了原告向医院提出的损害赔偿请求，认为在该案中医院违反了组织义务，而医院承担这一义务的目的就是要保证医院的麻醉措施的水平处于安全的状况，从而不会因此给患者造成损害。在这个案例中，德国联邦最高法院根本没有考虑雇员（K博士）有无过错或其行为有无违法性而径直以违反组织义务为由追究了医院的责任（组织过错责任）。 传统的雇主责任规则，无论是英美法上的替代责任说，还是大陆法上的过错推定说，都停留在传统的以自然人为原型的侵权过错的基础上，因而无法妥当说明迥异于自然人的、企业组织的过错问题，由此产生了一系列两种方案均无法解决的致命缺陷。企业责任理论和组织过错理论的价值就在于其摒弃了传统的以雇员的行为构成侵权为前提的教条，使遭受企业产品或者企业活动侵害的受害人能够直接向企业主张赔偿责任，同时均对企业的免责提出了严格的限制。 不过，就有关主体之间的利益衡平以及规则适用的妥当性来看，组织过错理论无疑更胜一筹。因为企业责任理论对商业企业而言过于严厉，其在注重保护受害人的同时并没有顾及到应为商业企业提供相应的激励机制。根据这一理论，企业处于分散风险和消化成本的最佳位置，其可以通过购买保险或者提高价格来实现成本的转移和分散，因此，只要企业的产品或服务对他人造成了损害，无须考虑企业及其成员的过错，即可要求其对受害人承担赔偿责任。 但是，如果企业对于损害之防免已经竭尽注意而无可指责，此时仍然要求其根据企业责任理论担责，未免有失公平，况且在保险市场中，保险费率的高低通常与事故损害发生的频率相挂钩，企业赔偿责任的履行往往以支付高昂的保险费用为代价。这也是为何目前在英美国家，企业责任理论受到一定的批判而没有扩及到所有的雇主责任领域的原因之一。 与企业责任理论的刚硬相比，组织过错理论显得较具弹性，因而较好地实现了有关主体之间的利益衡平：其一，具有轻过失的雇员无须承担个人责任，其过失为企业的组织过错所吸收，这就有利于保护能力较为弱小的劳动者，使其免于因承担责任而陷入一贫如洗的境地；其二，受害人只要能够证明损害源于企业的活动范围，就可以推定企业违反了妥当管理其人员和设备的组织义务，从而应承担赔偿责任，这就有利于保护受害人；其三，如果企业能够证明其已经善尽组织义务但是损害仍不能避免时，其可以免除赔偿责任，或者只须承担适当的衡平补偿责任，这就有利于激励企业积极履行组织义务而不致动辄发生损害事故。 目前，晚近以来相关侵权立法或者法律草案大多都受到了组织过错理论的深刻影响，如《欧洲侵权法原则》第4:202条规定：“（1）为经济或专业目的持续经营企业而使用辅助人或技术设备者，应对其企业或其产品的缺陷造成的所有损害承担责任，除非他能证明他遵守了必需的行为标准。（2）‘缺陷’是指企业或其产品、服务违反了可以合理期待的标准。”《瑞士责任法》（草案）第49a条规定：“已经设立的企业，对其活动范围内造成的损害，承担推定的组织过错责任。”《法国民法典》债法修订草案第1353条规定：“法人的过错不仅包括法人代表的过错，也包括因缺乏组织和管理而导致的过错。” 布吕格迈耶尔教授（Bruggemeiner）起草的《民事责任法》（草案）第3:101条规定：“企业内部经营活动以及生产过程中具有瑕疵，侵害他人受法律保护的法益的，应承担侵权责任。瑕疵产品的侵权责任适用特殊规定。”在日本，也有学者主张抛弃雇主责任之基础为替代责任的理论通说，而建议以组织过错理论作为雇主责任的理论基础。 五、拨云见日：《侵权责任法》第34条的解释论基础不应为替代责任原理 《侵权责任法》第34条并没有从字面上规定用人单位承担责任必须具有过错，因此，我国民法学界的主流观点认为该条适用的是无过错责任原则、该条的理论基础是替代责任原理。应当说，这种观点在我国由来已久，可谓根深蒂固，如2003年最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文简称为“《人身损害赔偿司法解释》”）第9条专门对雇主责任进行了规定，在对该条进行解释、说明时，条文起草人明确指出：“本条是有关雇主责任的解释与规定，即雇主应对雇员在雇佣活动中致人损害的行为承担替代赔偿责任。” 不过，我国有很多学者一方面认为雇主责任的性质是替代责任，另一方面又主张雇主责任的归责原则是过错责任原则或者过错推定责任原则，这就不可避免地陷入了自相矛盾的境地：如果认为雇主责任是替代责任，那么就不应考虑雇主自身的过错问题，因为其只是“替代”雇员承担责任，雇主本没有过错和责任，雇员才是真正意义上的“责任人”；如果认为雇主责任的归责原则是过错责任原则或者过错推定责任原则，那么在认定雇主责任时，就需要考察其有无过错或者是否存在相应的抗辩事由，这样，雇主责任就应为雇主对自身的过错行为所承担的责任，既然如此，又何来雇主“替代”其雇员承担责任的道理？！ 如前所述，替代责任原理渊源于英美普通法，在大陆法系国家和地区（除法国外）一般认为雇主所承担的是过错推定责任，即大陆法是将雇主责任作为自己责任的意义上来理解的。不过，即使按照英美法意义上的替代责任原理来理解《侵权责任法》第34条，在实践中也不能产生妥当之结果。根据普通法学者的主流观点，要求雇主承担替代责任，首先必须明确两个前提：其一，实施侵权行为的人是否为雇员？其二，雇员是否在从事雇佣活动的过程中实施了侵权行为？这意味着在实际的诉讼中，受害人只有同时完成四个要件的证明，才有可能要求雇主承担替代责任（不考虑存在免责事由的情况）：确定具体的行为人；证明行为人是雇员；证明雇员的行为构成侵权；证明雇员的侵权行为发生在其从事雇佣活动的过程中。如果受害人不能完成其中某个或某几个要件的证明，其就不能要求雇主承担替代责任。 由于企业加害已经成为现代社会事故损害的主要来源，要求受害人在分工复杂、人员众多的企业中确定具体的加害人并证明其有过错，无疑是故意对受害人的求偿进行“刁难”，并在客观上“袒护”了风险制造者的雇主（企业）。因此，即使在替代责任原理的“原产地”的普通法国家，这一原理和规则的影响力也在逐渐衰微，各种新型的理论学说继之而起，严格按照传统的雇主责任规则进行裁判的情形在实践中已不多见。 出现这种情况的根本原因在于，替代责任原理及其规则是一种过时的理论和规则，其只是近代手工业社会时期的较为简单的雇佣关系的法律反映，并不能适用于经过了数次工业革命洗礼的现代社会。在现代社会，原先以自然人形态呈现的雇主已逐渐发展为内外部关系均十分复杂的企业和企业集团，如果仍然使用过时的替代责任原理和规则对现代社会条件下的雇佣关系以及雇主责任问题进行解释和调整，无疑是罔顾社会现实，缺乏应有的合理性与可行性。 就雇主责任的最新发展趋势而言，目前，无论是在采“替代责任说”的英美法国家，还是在采“过错推定说”的德国法系国家，都正在经历一场深刻的法学理论乃至法律制度的变革，这场变革的起因是传统规则与社会现实之间的罅隙已经愈发明显，因而亟待修复。为此，英美法国家发展出了“企业责任理论”，德国也通过司法实践和民法学说提出了“组织过错理论”，其目的均是为了限制传统的雇主责任规则的适用。因之，从比较法上的最新发展趋势来看，《侵权责任法》第34条的解释论基础绝不是域外已经没落的替代责任原理。 衡诸比较法和社会现实，笔者以为，将《侵权责任法》第34条的解释论基础定位于组织过错理论而非替代责任原理，在价值取向上或许更为妥当，这样既能有效地克服传统的雇主责任规则的弊端，也能妥当地实现有关主体之间利益关系的衡平。虽然每个学者所采取的解释论方法或者立场可能有所不同，但有一点可以确定的是，“从整体趋势而言，替代责任并不是雇主责任的最终归宿”。 当然，我国学者之所以普遍认为《人身损害赔偿司法解释》第9条和《侵权责任法》第34条中所规定的雇主责任是替代责任，除了可能受到英美法和法国法的影响外，另一个可能的原因则是我国学者对替代责任的概念产生了误会而将其与无过错责任原则相等同。因为，上述两个条文中并没有规定雇主（或用人单位）承担责任需要具有过错，既然不要求过错，就说明其不是承担自己责任，从而给人一种雇主（或用人单位）是“替代”他人承担责任的错觉。不过，一旦我们对替代责任原理的本源有所了解，这种误会或许将逐渐消除，而到了那个时候，恐怕没有多少学者会继续坚持原有的“替代责任说”的观点了。 六、结论与启示 《侵权责任法》颁布后，我国民法学界和立法机关普遍认为该法第34条所规定的雇主责任（用人单位责任）的法律性质是替代责任，但是通过对替代责任原理及规则的本源进行考察，可以发现，这一渊源于普通法的法律模式只反映了近代手工业时期的较为简单的雇佣关系的社会现实。在现代工业风险社会，原先以自然人为主要存在形式的雇主早已为规模庞大、结构复杂的企业集团所取代，如果仍将雇主责任的性质定位于替代责任，并不利于保护受害人，因为在企业加害的场合，受害人甚至可能连具体的加害人都无法确定，从而谈不上要求其证明行为人有过错或其行为构成侵权了。 由于传统的雇主责任规则目前已经面临诸多挑战，因而英美法国家通过理论和判例发展出了企业责任理论，而以德国为代表的大陆法国家也通过组织过错理论对原有的雇主责任规则进行了实质性重构。企业责任理论和组织过错理论反映了比较法上雇主责任领域的最新发展趋势。因之，我们不应继续囿于用过时且舶来的替代责任原理对《侵权责任法》第34条进行解释与适用，而应在比较法的视域内汲取更多的理论营养，并为我所用。 注释: 《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。” 王利明：《侵权责任法研究》（下），中国人民大学出版社2011年版，第73页。 全国人大常委会法工委民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第135页。 需要说明的是，《侵权责任法》第34条并没有使用传统的“雇主”、“雇员”和“雇主责任”等称谓，而是使用了“用人单位”、“工作人员”、“用工单位”等称谓。在本文中，为了研究之便宜，笔者仍然使用传统的“雇佣关系”、“雇主责任”等概念。 在笔者的视域内，目前国内只有朱岩教授和班天可博士对此进行了一定的反思，参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第36页；朱岩：“风险社会与现代侵权责任法体系”，载《法学研究》2009年第5期，第26页；班天可：“雇主责任的归责原则与劳动者解前”．载《法学研究》2012年第3期。 Paula Giliker, Vicarious Liability in Ton 5 （Cambridge University Press 2010）． Raymond Youngs, English, French and German Comparative Law 290（Cavendish Publishing Limited 1998） Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary 2913 （ 8th ed.，West Group 2004）． John Hodgson＆ John Lewthwaite, Tort Law Textbook 270 （2d ed.，Oxford University Press 2007）． James A. Henderson, Jr. Richard N. Pearson＆John A. Siliciano, The Torts Process 145 （6th ed.，Aspen Publishers 2003） Arthur Best＆David W. Barnes, Basic Tort Law 399 （2d ed.，Aspen Publishers 2007）. Peter Cane, The Anatomy of Tort Law 46 （Hart Publishing 1997）． Mark Lunney＆Ken Oliphant, Tort Law 807 （3d ed.，Oxford University Press 2008）． 如Atiyah在Vicarious Liability in the Law of Torts一书中就曾经对替代责任提出了十种正当化理由，See P. S. Atiyah, Vicarious Lia-bility in the Law of Torts 15-27 （Butterworths 1967）． John Hodgson＆John Lewthwaite, supra note 9, at 270. Peter Cane, Responsibility in Law and Morality 40 （Hart Publishing 2002）． J. W. Neyers, A Theory of Vicarious Liability, 43 Alberta Law Review, 2 （2005）. Paula Giliker, supra note 6, at 1 James A. Henderson, Jr. Richard N. Pearson＆John A. Siliciano, supra note 10, at 143. John Hodgson＆John Lewthwaite, supra note 9, at 269. [美]施瓦茨：“对他人造成的损害的责任：美国法”，载J．施皮尔主编：《侵权法的统一：对他人造成的损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社2009年版，第371页。 J. Stanley Edwards, Linda L. Edwards＆Patricia Kirtley Wells, Tort Law 100 （4th ed.，Cengage Learning 2008）． 《日本民法典》第715条规定：“①为某事业使用他人的人，对于被使用人在其事业的执行中对第三人造成的损害，负赔偿责任。但使用人对于被用人的选任及其事业执行的监督已尽到相当注意，或者即使尽到相当注意，损害仍不免要发生时，不在此限。②代使用人监督事业执行的人，亦负前项责任。③前两项的规定，不妨碍使用人或监督人对被使用人行使求偿权。”参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第152页。 [日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第281页。 [日]田山辉明：《日本侵权行为法》，顾祝轩、丁相顺译，北京大学出版社2011年版，第144页。 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第223页。 James A. Henderson, Jr. Richard N. Pearson＆John A. Siliciano, supra note 10, at 143. Jennifer H. Arlen＆W. Bentley Macleod, Beyond Master一Servant, in Exploring Tort Law 111，114（M. Stuart Madden ed.，Cambridge University Press 2005）． Gilbert Kodilinye, Commonwealth Caribbean Tort Law 315 （3d ed.，Cavendish Publishing Limited 2003） . V. H. Harpwood, Modern Tort Law 353 （7th ed.，Routledge-Cavendish 2009）. Richard Kidner, Casebook on Torts 222 （12th ed.，Oxford University Press 2012）． James A. Henderson, Jr. Richard N. Pearson＆John A. Siliciano, supra note 10, at 135. 同注25引书，第151-152页。 Peter Cane, supra note 12, at 47. Jason W. Neyers, Erika Chamberlain＆Stephen G. A. Pitel, Emerging Issues in Tort law 427（Hart Publishing 2007）． 在英美法系，传统的雇主责任规则的理论基础是替代责任原理，如上所述，替代责任原理及其规则在现代已经遭遇到了诸多挑战，尽管英美判例学说在表面上仍然固守这一原理，但是司法实践已在若干重要方面突破了传统的替代责任原理的桎梏。在大陆法系，除了法国外，传统的雇主责任规则的理论基础是过错推定责任原理，这意味着雇主是对自己的过错行为承担责任，当然，其前提是受害人必须能够确定具体的行为人（雇员）并证明其行为具有违法性，因此，如果受害人不能确定具体的加害人或者不能证明其行为具有违法性，雇主并不承担任何责任，而且即使受害人能够完成这些准备工作，雇主最终仍然存在着免责的可能性。由是观之，无论是英美法系还是大陆法系，在企业规模日益走向集团化和企业损害日益频繁的现代工业风险社会，传统的雇主责任规则在具体适用中难免会对受害人和社会产生过当之影响，从而使得各种新的理论观点纷纷产生，参见后述。 See Ken Oliphant, Rylands v. Fletcher and the Emergence of Enterprise Liability in the Common Law, in European Tort Law 2004, at 82（Helmut Koziol＆Barbara C. Steininger eds.，Springer 2005）． Virginia E. Nolan, Understanding Enterprise Liability 6 （Temple University Press 1995）. See Ken Oliphant, supra note 37, at 83. 在美国，将企业责任理论运用于产品责任领域的开创性判例是Hall v. E. 1. DuPont de Nemours＆Co.，345 F. Supp. 353 （E. D.N. Y. 1972），而在医疗损害责任领域适用企业责任理论的判例数量则更多。See Adamski v. Tacoma General, 20 Wash. App.98. 579 P. 2d 970（1978）；Kahi Dang v. St. Paul's Ramsey Medical Center. Inc.，490 N. W. 2d 653 （Minn. App. 1992）. Dennis Patterson, A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory 77 （Blackwell Publishing 2010）． Id. at 77-78. Douglas Brodie, Enterprise Liability and the Common Law 6 （Cambridge University Press 2010）． See Ken Oliphant, supra note 37, at 83. Gyula Eorsi, Private and Governmental Liability for the Torts of Employees and Organs, in International Encyclopedia of Comparative Law vol. XI. ch. 4. 3 （Andre Tune ed.. J. C. B. Mohr 1983 ）． Douglas Brodie, supra note 43，at 3-6. 《德国民法典》第831条第1款规定：“为某事务而使用他人的人，对该他人在执行事务中所不法加给第三人的损害，负赔偿义务。使用人在挑选被用人时，并且，以使用人须置办机械或器具或须指挥事务的执行为限，使用人在置办或指挥时尽了交易上必要的注意，或纵使尽此注意也会发生损害的，不发生赔偿义务。”参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社 2010年版，第306页。 [德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第174页。 当然，对于此种免责举证，德国的审判实践提出了严格的要求，参见注48引书，第176页。不过，在实践中，仍然存在着雇主免责的可能性，此时受害人只好对身无分文的雇员提起毫无意义的诉讼。See Basil S. Markesinis＆Hannes Unberath, The German Law of Torts 701 （4th ed.，Hart Publishing 2002）·为了从根本上限制雇主的免责抗辩，并为遭受企业活动侵害的受害人提供切实可行的保障，组织过错理论应运而生。See Hein Kotz＆Gerhard Wagner, Deliktsrecht, 11. Aufl.，2010, S. 129. [日]星野英一：“民法典中的侵权行为法体系展望”，渠涛译，载《法学家》2009年第2期，第42页。 Hein Kotz＆Gerhard Wagner, Deliktsrecht, 11 ．Aufl.，2010, S. 119. Josef Esser＆Hans-Leo Weyers, Schuldrecht Band II-Besonder Ted-Teilband 2, 8. Aufl.，2000, S. 213. 朱岩：“论企业组织责任”，载《法学家》2008年第3期，第50页。 Jan Kropholler, Burgerliches Gesetzbuch-Studienkommentar, 9. Aufl.，2006, S. 595. 班天可：同注5引文，第123页。 同注53引文，第50页。 See Dennis Patterson, supra note 41，at 78. 例如，美国联邦和加利福尼亚侵权诉讼法规定受害人只能起诉雇主，并且雇主不享有对雇员的求偿权，参见注21引文。 J. W. Neyers, supra note 17，at 19. 需要说明的是，这个问题同样也击中了替代责任说的“软肋”，也即是说，只要雇主承担替代责任的前提是要求雇员的行为构成侵权或其有过错，就无法解决在企业加害的情况下受害人难于确定具体的加害人并证明其有过错的问题。 BGH NJW 1985, 2189, 2191．转引自注48引书，第178页。 关于以自然人为原型的传统侵权过错理论在应对企业加害问题时的局限以及自然人过错与组织过错之间存在的本质区别，详见郑晓剑：“组织过错理论与受害人保护”，载《法制与社会发展》2013年第6期，此不赘述。 欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第8页。 Geri Braggemeiner,Haftungsrecht, 2006, S. 176. Avant-Project de reform du droit des obligations et de Is prescription, Pierre Catala, Minsitbre de la justice, 2005．转引自朱岩：同注5引书，第35页。 See Geri Bruggemeier, Modernising Civil Liability Law in Europe, China, Brazil and Russia 7 （Cambridge University Press 2011）．另可参见[德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第7页。 例如，面对日本民法通说将雇主责任定位于替代责任所产生的问题，有日本学者主张：“不把被用人的加害行为自身作为问题，而将其作为因企业组织的瑕疵的加害来把握，类推适用民法第717条的见解；或者把民法第717条和第715条对比着加以把握，理解为前者规定了因企业的物的设施的瑕疵责任，后者规定了因企业的人的组织的瑕疵责任，被用人的加害行为是由于企业组织自身的瑕疵的加害，所以依据第715条，企业就是负担自己的责任。”转引自于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第227页。 《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。” 黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第153页。 V. H. Harpwood. supra note 30, at 354. 如何基于组织过错理论对《侵权责任法》第34条予以妥当的解释，将另文探讨。 同注5引文，第122页。 出处:《比较法研究》2014年第2期
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郑晓剑 厦门大学法学院
《侵权责任法》通过后，我国民法学界和立法机关普遍以替代责任原理解释该法第34条，如王利明教授明确指出：“用工责任是替代责任，即用工者并非对自己的侵权行为负责，而是对被用工者的侵权行为负责。这就是说，只要被用工者的行为符合侵权责任的构成要件，用工者就要承担责任，并不以其具有过错为要件。”我国立法机关也认为：“用人单位的工作人员因工作造成他人损害的，由用人单位对外承担侵权责任，这种责任在理论上也被称为替代责任，即由他人对行为人的行为承担责任。”
可见，我国民法学者和立法者的主流观点已经将雇主责任的性质定位为替代责任。但是，替代责任原理是否为雇主责任规则的最佳理论基础？比较法上雇主责任规则的最新发展趋势如何？对此，我国民法学界缺乏应有的反思与检讨。有鉴于此，在本文中，笔者将对上述问题进行初步探讨，以就教于方家。
一、正本清源：替代责任原理之定位
首先需要澄清的是，尽管我国学者普遍使用“替代责任”（vicarious liability）的概念，但是事实上这一术语源于普通法，在大陆法中，相对应的术语是“对他人行为的责任”（liability for the acts of oth-ers）。如果对此不予区分，统一使用“替代责任”的概念来进行比较研究，则有可能产生谬误，如认为替代责任的法律性质未必是严格责任（strict liability），其也可能是一项可反驳的过错推定责任（arebuttable presumption of fault），甚至是一般的过错责任。
所谓替代责任，根据《布莱克法律词典》的解释，其是指无过错的责任人基于特定的关系而承担本应由行为人承担的民事责任。这种特定关系主要表现为侵权行为人与替代责任人之间存在雇佣关系、代理关系、合伙关系，甚至包括根据“家庭目的原则”（Family Purpose Doctrine）所调整的家庭成员之间的关系。不过，在现实生活中，替代责任还是主要适用于雇佣关系领域，这也是本文分析的重心。
就雇佣关系而言，在实践中，遭受雇员侵害的原告如果向雇主请求损害赔偿，有两个独立的诉因可以选择：一个诉因是建立在雇员侵权行为基础上的替代责任，另一个诉因则是雇主对自身的某些过失行为，如过失监管或者过失雇佣所承担的（过失）责任。由于替代责任并非是对自身的过错侵权行为所承担的责任，而且替代责任的承担以当事人之间存在特定的法律关系为前提，因此，凯恩（Cane）将其本质界定为“以关系为基础的严格责任” （relationship-based strict liability）：替代责任是以侵权行为人与责任人之间存在特定关系为基础的一种严格责任—即使雇主并不意图让雇员实施侵权行为，也没有过失地任由侵权行为发生，并且也不知道或不可能知道该行为正在发生；即使雇主曾经禁止其雇员实施该行为；即使雇员的行为所引起的是严格的侵权责任—雇主仍然可能需要承担替代责任。
由于替代责任是以特定关系为基础的一种严格责任，那么，这是否意味着雇主需要对雇员的任何行为都要承担替代责任呢？根据普通法的基本观点，替代责任的产生需要满足若干条件，并非具有特定的关系就可以自动地导出替代责任。以雇佣关系为例，雇主要对雇员的行为承担替代责任，必须要同时满足如下条件：存在一份雇佣合同；雇主仅仅对雇员在从事雇佣活动中所实施的行为负责而非对其实施的每一个行为都承担责任；雇员必须在雇佣活动中实施了一个错误行为；如果雇员自身（对于损害的发生）都没有责任，那么雇主同样也不需要承担责任。这也说明雇主所承担的替代责任并非绝对责任。
之所以要求雇主对其雇员在雇佣活动中实施的侵权行为承担替代责任，在普通法学者之间存在不同的观点。主流观点认为，替代责任的理论基础在于 “深口袋理论”（或“损害分散理论”）和“激励理论”：前者认为在赔偿受害人方面，要求雇主赔偿比要求雇员赔偿来得更保险一些，通常雇主比雇员更有赔偿能力，而且其可以通过购买保险或者通过提高产品或服务的价格的方式来消化由此所产生的法律成本，因此，与雇员相比，雇主处于一个较佳的损害分散位置；后者认为通过对雇主课以替代责任，可以激励其在经营事业的过程中采取最高程度的安全标准，以减少雇员侵权行为发生的概率。
在普通法上，替代责任主要扮演了两种功能：其一，其便利于对法律所承认的能够承受权利和责任的各种团体（如公司和政府部门等）课以法律责任；其二，其通过满足受害人的赔偿请求而有利于增强民法的赔偿功能。因此，有很多学者认为，替代责任不仅占据了普通法中的一个神秘位置，而且还处于所有的普通法体系中的侵权法的核心位置。当然，因为各种政策问题的出现，使得替代责任变得相当复杂。这是因为现代以来这一原理和规则已经遭遇到了诸多严峻的挑战。
综上，我们可以大体勾勒出普通法上的替代责任具有的本质特征，具体言之：
第一，替代责任是与“直接责任”（primary liability）相对的一种责任形式，也即替代责任是责任人基于特定的关系而对他人的侵权行为所承担的一种“替代性”的责任，责任人与行为人并非同一。这一点将其与责任人基于其自身的过错行为所承担的过错责任区分开来，也即责任人之所以承担替代责任并不是因为其自身具有过错，而是因为其与侵权行为人之间存在着法律上的特定关系，如果责任人对于损害的发生同样具有过错，那么其就需要承担一般的过错责任而非替代责任（当然，此时其可能与行为人构成共同侵权而需要对原告承担连带责任）。
第二，替代责任在性质上既非单纯的过失责任，也非普通的严格责任，而是过失责任与严格责任的混合物。一方面，替代责任的承担以行为人的行为构成侵权为前提，如果行为人对于损害的发生没有过错或者存在抗辩事由，那么与其具有特定关系的责任人也无需承担替代责任，这也表明了替代责任的“替代性”特征；另一方面，在确定行为人具有过错或者其行为构成侵权的基础上，责任人不能以其对于行为人的选任或监管没有过错为由而主张免责，也就是说，替代责任的适用并不考虑责任人在主观上是否有过错，而是考虑其与行为人之间是否存在法律所规定的特定关系。因此，也有学者将替代责任的性质界定为“以关系为基础的严格责任”。
第三，替代责任的适用范围具有法律上的明确限制。因为替代责任具有严格责任的特质，因此只有在行为人与责任人之间具有法律所规定的特定关系（如雇佣关系、代理关系等）的场合，才会发生替代责任的问题。在普通法上，一般的侵权责任仍然适用的是“自己行为，自己责任”的过错责任原则。另外，即使在适用替代责任原则的场合，替代责任人并非对特定行为人的侵权行为承担绝对责任，而是仍然存在着免责抗辩的空间，例如，如果雇主能够证明雇员是出于自身的目的实施了侵权行为，那么其就可能免于承担替代责任，因为损害并非发生于“从事雇佣活动的过程中”。
二、革故鼎新：替代责任原理及规则所面临之挑战
尽管普通法上的替代责任原理及规则已经确立了数百年时间，并且也有诸多的理论观点对其进行正当化说明，但是在现代工业风险社会，这一原理及规则无论在理论层面还是在实践操作中均面临诸多严峻的挑战。
首先，其在实践中并不能便宜、妥当地保护受害人。替代责任原理是为了保护受害人而发展起来的，因为与雇员相比，雇主在赔偿能力和损害分散能力等方面有着显著优势，要求雇主对其雇员的侵权行为承担替代责任，从而使受害人能够迅速获得救济。但是，这一切都建立在受害人能够确定具体的加害人并证明其具有过错的基础上，如果受害人不能确定具体的加害人或者不能证明其有过错，那么受害人就根本无法要求雇主承担替代责任。从某种意义上说，在现代风险社会，替代责任原理及规则已经成为了阻止受害人向雇主求偿的“法律障碍”。
这一点在日本法上表现得非常明显：《日本民法典》第715条对雇主责任规定了过错推定责任原则，雇主承担的是自己责任，但是后来在英美法和法国法的影响下，日本的民法通说和判例逐渐走向了替代责任（代位责任）。据此，雇主并不是对自己的过错行为承担责任，而是对雇员的过错行为承担替代责任，如此一来，“受害人为了追究使用人责任必须证明特定的加害被用人的过失，但是，对于受害人来说，要对在企业内部哪个被用人存在着何种过失作证明是困难的，所以，只要以对个别的被用人的具体过失的证明为要件，受害人的救济就会是困难的”。因此，日本民法判例和通说在雇主责任问题上已经陷入了“二难悖论”之中。
其次，其不能为雇主积极履行义务提供法律上的激励机制。尽管主流观点认为替代责任规则可以激励雇主对雇员的工作进行监督和控制，但是事实情况恰恰相反，企业组织为了免于承担过于严苛的替代责任，往往不愿对其成员进行有效的督导，也没有动力去购置相应的技术设备：因为一旦组织对其人员实施了某种控制，就有可能被认为是“雇主”，从而需要对其成员的侵权行为负责；在替代责任的框架下，无论组织对其人员和设备投入多么富有成效的注意，其仍然不能获得最大的效益（即仍然需要对其成员的侵权行为承担赔偿责任）。
由于替代责任原理之基础并不是过错而是基于社会政策考量，即这一规则主要建立在实用主义的基础上（pragmatic basis），也就是说相对于雇员而言，雇主能够更好地消化因赔偿受害人所产生的成本。不过，在现实生活中，雇主（企业）的规模、实力千差万别，其赔偿损害、分散风险的能力也各不相同，而且也不是每一个雇主（企业）都能够通过购买保险、提高价格等方式来转移、消化成本，那么，对于那些经济实力不强或者风险分散能力较弱的雇主（企业）而言，为了避免动辄承担替代责任，不得不在人员和设备的管理、监督上采取消极甚至是无为的态度，因为即使其已经善尽管理义务而没有任何过错，其仍然不能免于承担替代责任。显然，过于严苛的替代责任原理及规则在实际运行中已经与当初的理论预想渐行渐远。
再次，其不利于保护仅具有轻过失的雇员（劳动者）。根据替代责任原理，即使雇主应对受害人承担替代责任，雇员仍然可以被起诉，例如，在雇主陷于破产、存在限制其责任的免责条款以及合同当事人决定对雇员提起侵权之诉的场合，将会（对雇员）产生极不公平的结果。尽管在很多情况下，损害的直接发生原因是因为雇员存在过错，但是其背后往往潜藏着雇主对其雇员在监管、督导上以及在雇佣活动的安排、组织等方面存在瑕疵，从而使组织结构和组织活动存在缺陷，因此，雇员的过失往往是雇主的过失的反映和投射，并且雇佣活动通常伴随着固有的风险，对此雇员并没有足够的能力进行管控，雇员的过失往往是作为雇佣活动的副产品出现，因而其并不比隐藏于背后的雇主更具可归责之处。
根据普通法上的一般规则，不仅雇员可以单独被诉，而且雇主在承担替代责任后，还可以向雇员主张追偿权，不过，在实践中，这种追偿权极少能够实现。 除了因雇员的故意或者重大过失导致损害的情形外，让仅具有轻过失的雇员对整个损害承担责任，使最能控制风险并能督导雇员的雇主最终从赔偿责任中豁免，在价值上完全失衡，缺乏最起码的伦理妥当性。例如，《日本民法典》第715条第3款规定了雇主对于雇员的追偿权（求偿权），在实践中为了限制这种权利的行使，日本民法学界提出了不同的理论观点，如权利滥用说、过失相抵说、共同侵权行为说、不真正连带债务说、诚实信用原则说等学说，其目的就是为了避免雇主完全豁免其责任并将其最终转由雇员承担。
最后，认为替代责任原理及规则能够增进社会福利以及实现有效赔偿的论点并不具有充分的说服力。赞同对雇主适用替代责任规则的学者认为，这有利于激励雇主对其人员和事务的管理采取最高程度的注意，以减少雇员过失行为发生的频率，同时一旦雇员在从事雇佣活动的过程中因过失对他人造成损害，通过使雇主承担严格的替代责任，可以确保受害人能够得到及时有效的救济，从而可以增进普遍的社会福利。
不过，对于上述两种论证观点，凯恩提出了质疑：首先，社会福利的观点并不能解释为何替代责任原理几乎只适用于“雇主一雇员关系”（ employer-employee relationship），也不能解释为何侵权法不能一般性地建立在社会福利原则的基础上（众所周知，侵权法一般性地建立在过错原则的基础上）；其次，一旦我们试图通过赔偿的有效性来实现侵权法（及其替代责任规则）的正当化，我们会发现，侵权法远非一套可以实现有效赔偿的理想体系。因为，受害人意欲通过替代责任的途径向雇主主张求偿，其必须确定具体的加害人并证明其具有过错，而且即使受害人能够完成这些准备工作，雇主仍然存在着免责的可能性，到头来受害人还是“竹篮打水一场空”。如果单纯追求赔偿的有效性，通过侵权法的途径实不如通过其他的救济渠道如社会保险等来得便宜、干脆。
替代责任原理及规则之所以面临着上述挑战，是因为这一原理和规则基本上形成于18世纪，其反映了这一时期正在发展的工业化和正在进行的政治变革。 在这一历史时期，工业革命尚未得到大规模发展，基于个体雇工的手工作坊和工场是当时社会最普遍的生产组织形式。在这些作坊和工场中，雇员的数量通常非常有限，雇佣关系较为简单，组织规模也不复杂，雇主可以随时对雇员进行监督和控制。此外，一旦雇员实施了侵权行为，受害人也能够较为轻易地确定具体的行为人并证明其具有过错，在这种情况下，为了对受害人提供有效保护，替代责任原理应运而生。
如果说替代责任原理及规则是近代工业革命前期的社会现实的法律写照，那么，在现代工业风险社会，这一原理和规则早已远远地滞后于社会发展的需要了：在现代社会，手工作坊早已被高度规模化、联合化的企业集团所代替，科技进步使得企业之间以及企业内部的分工协作愈发严密、细致，同时大量先进的企业管理模式和各种复杂的技术设备得以使用，因此，企业经营活动日益成为社会损害风险的制造者。在这种情况下，一旦企业经营活动风险实现导致他人损害，继续因循传统的替代责任原理应对，则无疑拒绝对受害人提供法律救济：在成千上万人的企业中，受害人连确定具体的加害人都十分困难，遑论要求其进一步证明行为人具有过错？！
法律理论和法律规则之所以能够不断完善，法制现代化的进程之所以能够延续不绝，端赖其顺应社会现实和社会发展的需要。法律的生命力就在于其对社会关系的调整符合社会发展的要求，从而能够促进社会进步。从这个意义上可以说，是社会关系创造了法律，而不是法律型塑了社会关系。替代责任原理及规则只是西方工业革命早期雇佣关系的要求和反映，其并不能对现代工业风险社会中的雇佣关系进行妥当的调整，否则将产生极不公平的结果。
三、他山之石：比较法上雇主责任规则的最新发展
时代在发展，社会在变革，法律亦应随之进化。20世纪中后期以来，为了更好地保护遭受企业活动侵害的受害人，避免传统的雇主责任规则在具体适用中对受害人和社会产生过当之影响，各种新的理论观点纷纷产生，其中最著名的当属英美法上的企业责任理论（theory of enterprise liability）和德国法上的组织过错理论（Organisationsverschulden）。
（一）英美法上的企业责任理论
何谓“企业责任”？对此，在英美法学者之间并不存在一个统一的理论共识。尽管如此，在企业责任理论的目的是为要求那些因从事商业性质活动（的企业对其活动所造成的损害）承担严格责任的做法提供正当化说明，以及企业责任之认定与承担的前提并非建立在事实上的过错基础上而是立基于企业活动等方面，英美法学者之间并无异议。
就企业责任理论产生的背景而言，其是在事故损害赔偿问题日趋严峻的情况下兴起的，因而也可以说是宽泛意义上的社会（实用主义）哲学的反映。因为，现代工业技术和生产方法制造了大量我们没有能力或没有意愿去消除的损害风险，这些风险最终将作为一项不可避免的成本加在随机产生的受害人群体上，对此，传统的替代责任理论和规则束手无策，而企业责任理论的功能就在于其通过损失分散的途径以及随之产生的威慑效果来正当化将事故成本施加于被告企业承担的做法。
与替代责任的承担需要原告证明雇员的行为具有过错的做法不同，企业责任理论旨在使受害人能够直接向企业请求赔偿责任，而无须证明企业具有过错，也无须证明企业成员具有过错。由于企业责任与替代责任相比，在责任构成上更为简单（受害人的求偿少了证明“雇员的过错”这一中间环节），在具体适用上也更为“严格”（一旦认定其负有企业责任，被告企业通常难于卸责），因此，企业责任理论目前在普通法国家主要适用于产品责任领域和医疗损害责任领域，而尚未在所有的雇佣关系领域（或劳动关系领域）全面推开。
根据企业责任理论，商业企业负有保证消费者不会因为其产品而遭受损失的义务，一旦其产品或服务对他人造成了损失，根据这一理论，无需考虑该企业的过错即可要求其承担责任，因而，企业责任可以自动地向遭受损失的消费者尤其是那些尚未获得损失保险的消费者提供保险。企业责任的理念在于，侵权法可以被用作实现损失分散的关键因素。因为，与雇员和受害人相比，企业可以最佳地分担风险、分散成本和采取预防性的措施。
由于企业责任理论的基础并非过错，而且据以归责的企业活动并不为法律所禁止且为社会所需要，因而有不少英美法学者这样形容有着“普罗透斯式的脸”的企业责任：“企业责任并不是一项对错误行为的责任（a liability for wrongdoing），毋宁说其是一项运行成本的开销（an overhead operatingcost）、或曰是为参与各种危险活动所付出的一项执照费用（a license fee）、或曰是一种披着伪装的间接税收（a disguised form of indirect taxation）。”
企业责任理论自兴起后，就开始在传统的替代责任领域发挥作用。不仅如此，目前，企业责任理论已经成为了推动普通法向前发展的一把钥匙，（甚至在不能直接适用企业责任规则的场合）人们也往往援引（invoking）企业责任理论来作为要求企业承担替代责任的一个正当化理由。可以说，替代责任原理及规则在英美法国家之所以适用到现在，除了法院在司法判例中对于替代责任原理的灵活运用，很大程度上要归功于企业责任理论：其对传统的替代责任原理和规则进行了实质改造，使之更加贴近社会现实，避免了受害人在向作为雇主的企业求偿时所面临的若干难题，并使企业担负起更大的社会责任。当然，普通法学者对于企业责任的功能、适用范围及其与替代责任之间的关系等问题还存在着激烈的争论，因而企业责任理论的未来发展方向还有待继续观察。
（二）德国法上的组织过错理论
根据《德国民法典》第831条第1款的规定，雇主承担过错推定责任的前提必须要求雇员的行为具有违法性（不过，并不要求雇员具有责任能力和过错），因此，如果受害人不能确定具体的加害人或者不能证明其行为具有违法性，雇主并不承担任何责任，而且即使受害人能够完成这些准备工作，雇主最终仍然存在着免责的可能性。
此外，“随着科学技术突飞迅猛的发展，人可能遭受危险的几率急速扩大，现实中，可能受到来自他人的损害机会也大大增加，而控制和管理这些危险的主体很少是个人，更多的是规模巨大的企业等组织”，而现代社会的雇主即为这种规模庞大、结构复杂、人员众多的企业，此时如果仍然固守传统的思维和规则去处理企业加害问题，无疑将会对受害人产生极不公平的结果。
既有规则的局限为新理论的创生提供了契机，为了更好地保护遭受企业活动侵害的受害人以及限制雇主的免责抗辩，德国民法理论和司法实践创设了组织过错理论，并日益成为德国法上的雇主责任规则的解释论基础。按照德国民法学的主流观点，组织过错是指企业经营者对企业的监管、安排，通常需要达到这样的程度，即能够保证企业处于井然有序的运行状态，如其监管、安排未达到这种程度和要求，就存在组织缺陷，企业经营者就需要为其过失监管行为所产生的损害承担赔偿责任。组织过错的判断以组织义务（Organisationspflicht）的存在为前提，而组织义务是指企业组织在其设立时就负有的保证企业能够有序运营以及能够对其人员进行持续督导的义务。并且对组织义务和组织过错的判断，通常采取客观的标准，只有当企业能够证明损害乃不可避免时，其才可能获得免责。
法律之所以要求企业承担上述组织义务，其目的是为了避免因企业运营（风险实现）而给第三人造成损害。这是因为，企业的设立往往意味着某种风险的开启，企业的运营往往意味着某种风险的持续，只要企业参与公开的社会交往，其就应当对这种风险加以妥当的管控，防止风险不断累积而对无辜的第三人造成损害。一旦风险实现并对他人造成损害后果，企业就应承担相应的赔偿责任，以维护社会正常的交往信赖。
一般而言，只要企业建立与其业务活动相符合的组织体系（如在重要的岗位和环节都配备了足够的且具备相关素质的人员）并对其所属的人员、设备和技术等加以妥当的组织、监管和安排（如定期对人员进行指导、对设备定期进行维护等），就可以将这种固有的活动风险管控在适度的范围内，而不致动辄发生损害事故。所以，企业所承担的组织义务并非不能履行，而且善尽组织义务还可构成一项有效的抗辩，因此，要求企业对其成员所造成的损害承担组织过错责任，并不会对其产生重大不利。
根据组织过错理论，组织成员的轻过失为组织自身的过失所吸收而失去了独立考察的意义，因为“雇员过失的频率能够依企业的风险控制和组织管理而减小，所以由这些过失引发的损害最终应作为一个整体归责于雇主在组织上的瑕疵。因此，雇员的过失行为根本不发生独立的侵权责任”。只要受害人能够证明损害发生在企业等组织的运营活动范围内，就可以认定在损害与企业的经营活动之间存在法律上的因果关系，从而可以要求企业承担组织过错责任，而无须再对其组织成员的过错进行具体考察和证明。
组织过错理论的提出，极大地改善了遭受企业活动侵害的受害人的法律处境，其在依据传统的雇主责任规则向作为企业的雇主主张赔偿责任时可能面临的若干障碍，在组织过错理论中完全不复存在：只要受害人能够证明损害发生在企业活动的范围内，就可以推定企业违反了组织义务，从而应承担组织过错责任，而无须确定具体的加害人并证明其行为具有违法性。
尽管德国法上的雇主责任的法律条文并没有发生改变，但是德国民法通说和判例在实践中已经按照组织过错理论对其进行解释和适用。由于企业所承担的组织过错责任迥异于传统的过错推定下的雇主责任，因此，德国民法理论和判例通过组织过错理论实质上完成了雇主责任规则的立法论重构。
四、“华山论剑”：相关方案之评析
就雇主责任的理论基础而言，目前比较法上大抵有四种较有代表性的方案同时并存：替代责任说、过错推定说、企业责任说和组织过错说。尽管本文的主要目的在于澄清“替代责任”之本源及其局限，并追踪比较法上雇主责任领域的最新发展趋势，但对代表雇主责任的理论基础的不同方案进行探讨亦大有必要。
先来分析替代责任说。如上所述，替代责任说在现代面临着诸多挑战，如其不能妥当地保护受害人、也不能为雇主积极履行义务提供法律上的激励机制等，因而在理论和判例上发展出了企业责任理论。但是，一方面，企业责任所指为何在英美法学者间并未达成广泛共识；另一方面，这一学说目前已经招致了诸多严厉的批判。因此，企业责任理论目前并未取得“霸主”地位，替代责任说依然“笑傲江湖”。
这是因为判例对替代责任说的灵活运用在一定程度上克服了这一学说本身所固有的局限。本来，按照替代责任的基本原理，如果不能认定雇员的行为构成侵权，就不能要求其雇主承担替代责任，而一旦确认雇员的行为构成侵权，雇主就不能免责，雇主承担责任后对雇员享有追偿权。不过，一旦进人司法层面，又完全是另外一番景象了：在Broom v. Morgan一案中，雇员的行为并不构成侵权，但是法官仍然认定雇主负有替代责任；在Twine v. Bean’s Express一案中，被告的雇员因过失而导致原告受伤，原告请求被告承担替代责任，但原告的请求为法院所否认；而承担替代责任的雇主本应享有的对于雇员的追偿权，更是受到了判例和法令的严格限制。
由是观之，传统的或曰纯正的替代责任原理和规则只停留在学者的著述中，司法判例早已将替代责任原理的条条框框冲击得支离破碎、面目全非，在很多时候， “替代责任”只是法官据以确认或者否认雇主责任的一个借口。尽管有学者以理论与判例实践不尽相符为由对替代责任原理提出了批判，但毫无疑问的是，正是这种实用主义而非教条主义的态度，才使得替代责任原理这台老掉牙的机器在现代社会依然能够运转。
再来分析过错推定说。与替代责任说相比，过错推定说在实践中或许并不会遭遇太多的纠缠：雇主是对自己的过错行为所承担责任，因此，在雇员无责任能力、无过失的情形，雇主仍然需要根据受害人的请求承担责任，并且这种模式下也不发生追偿权的问题，因而其内部关系较为单纯。总体而言，过错推定说的弊端主要有两点：其一，在无法确定行为人（雇员）或无法证明其行为具有违法性的情况下，受害人难以要求雇主承担过错推定责任；其二，因为“推定”的缘故，使得雇主可能提出相应的反证而免责。
对于第二个弊端，倒不会产生太大问题：只要在实践中对雇主的反证提出其根本不可能达到的要求，就可以阻止其免责。然而值得质疑的是，如果无论从哪一方面看，雇主都已经尽到了其力所能及的注意义务和注意程度而不能对其有所指责，仍然不让其依法免责或者减责，在价值上难言妥当，毕竟在无过错责任中还有抗辩事由的适用余地呢。过错推定说一方面认可雇主可以举证免责，另一方面又对其免责举证提出严格要求，使人无法捉摸这一学说的实质内涵与体系定位。
当然，上述第一个弊端直接击中了过错推定说的“软肋”：现代企业规模庞大、结构复杂、分工细致，在任何一个环节上都有可能发生损害事故，要求知识能力、信息能力、举证能力处于结构性弱势地位的受害人找出致害的“元凶”并证明其行为具有违法性，无异天方夜谭—一道工序有数百人参与，为何找我？致害行为为法律所许可，所违何法？种种迹象表明，过错推定说已然没落了。
新的社会现实呼唤新的理论，组织过错理论应运而生。在新旧理论转换的前夜，德国联邦最高法院作出了一则著名的判决：原告在一家医院接受手术治疗，第一被告是该院的麻醉科主任，他并没有实施手术前的麻醉，麻醉是由第二被告实施的，而后者当时同时是三台手术的麻醉师；因为事先准备协助麻醉工作的一名女医生当天生病，只好由K博士来顶替她，由于K博士缺乏经验，没有能够有效控制原告出现的呼吸阻塞的情况，致使原告遭受严重损害。在该案中，联邦最高法院支持了原告向医院提出的损害赔偿请求，认为在该案中医院违反了组织义务，而医院承担这一义务的目的就是要保证医院的麻醉措施的水平处于安全的状况，从而不会因此给患者造成损害。在这个案例中，德国联邦最高法院根本没有考虑雇员（K博士）有无过错或其行为有无违法性而径直以违反组织义务为由追究了医院的责任（组织过错责任）。
传统的雇主责任规则，无论是英美法上的替代责任说，还是大陆法上的过错推定说，都停留在传统的以自然人为原型的侵权过错的基础上，因而无法妥当说明迥异于自然人的、企业组织的过错问题，由此产生了一系列两种方案均无法解决的致命缺陷。企业责任理论和组织过错理论的价值就在于其摒弃了传统的以雇员的行为构成侵权为前提的教条，使遭受企业产品或者企业活动侵害的受害人能够直接向企业主张赔偿责任，同时均对企业的免责提出了严格的限制。
不过，就有关主体之间的利益衡平以及规则适用的妥当性来看，组织过错理论无疑更胜一筹。因为企业责任理论对商业企业而言过于严厉，其在注重保护受害人的同时并没有顾及到应为商业企业提供相应的激励机制。根据这一理论，企业处于分散风险和消化成本的最佳位置，其可以通过购买保险或者提高价格来实现成本的转移和分散，因此，只要企业的产品或服务对他人造成了损害，无须考虑企业及其成员的过错，即可要求其对受害人承担赔偿责任。
但是，如果企业对于损害之防免已经竭尽注意而无可指责，此时仍然要求其根据企业责任理论担责，未免有失公平，况且在保险市场中，保险费率的高低通常与事故损害发生的频率相挂钩，企业赔偿责任的履行往往以支付高昂的保险费用为代价。这也是为何目前在英美国家，企业责任理论受到一定的批判而没有扩及到所有的雇主责任领域的原因之一。
与企业责任理论的刚硬相比，组织过错理论显得较具弹性，因而较好地实现了有关主体之间的利益衡平：其一，具有轻过失的雇员无须承担个人责任，其过失为企业的组织过错所吸收，这就有利于保护能力较为弱小的劳动者，使其免于因承担责任而陷入一贫如洗的境地；其二，受害人只要能够证明损害源于企业的活动范围，就可以推定企业违反了妥当管理其人员和设备的组织义务，从而应承担赔偿责任，这就有利于保护受害人；其三，如果企业能够证明其已经善尽组织义务但是损害仍不能避免时，其可以免除赔偿责任，或者只须承担适当的衡平补偿责任，这就有利于激励企业积极履行组织义务而不致动辄发生损害事故。
目前，晚近以来相关侵权立法或者法律草案大多都受到了组织过错理论的深刻影响，如《欧洲侵权法原则》第4:202条规定：“（1）为经济或专业目的持续经营企业而使用辅助人或技术设备者，应对其企业或其产品的缺陷造成的所有损害承担责任，除非他能证明他遵守了必需的行为标准。（2）‘缺陷’是指企业或其产品、服务违反了可以合理期待的标准。”《瑞士责任法》（草案）第49a条规定：“已经设立的企业，对其活动范围内造成的损害，承担推定的组织过错责任。”《法国民法典》债法修订草案第1353条规定：“法人的过错不仅包括法人代表的过错，也包括因缺乏组织和管理而导致的过错。” 布吕格迈耶尔教授（Bruggemeiner）起草的《民事责任法》（草案）第3:101条规定：“企业内部经营活动以及生产过程中具有瑕疵，侵害他人受法律保护的法益的，应承担侵权责任。瑕疵产品的侵权责任适用特殊规定。”在日本，也有学者主张抛弃雇主责任之基础为替代责任的理论通说，而建议以组织过错理论作为雇主责任的理论基础。
五、拨云见日：《侵权责任法》第34条的解释论基础不应为替代责任原理
《侵权责任法》第34条并没有从字面上规定用人单位承担责任必须具有过错，因此，我国民法学界的主流观点认为该条适用的是无过错责任原则、该条的理论基础是替代责任原理。应当说，这种观点在我国由来已久，可谓根深蒂固，如2003年最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文简称为“《人身损害赔偿司法解释》”）第9条专门对雇主责任进行了规定，在对该条进行解释、说明时，条文起草人明确指出：“本条是有关雇主责任的解释与规定，即雇主应对雇员在雇佣活动中致人损害的行为承担替代赔偿责任。”
不过，我国有很多学者一方面认为雇主责任的性质是替代责任，另一方面又主张雇主责任的归责原则是过错责任原则或者过错推定责任原则，这就不可避免地陷入了自相矛盾的境地：如果认为雇主责任是替代责任，那么就不应考虑雇主自身的过错问题，因为其只是“替代”雇员承担责任，雇主本没有过错和责任，雇员才是真正意义上的“责任人”；如果认为雇主责任的归责原则是过错责任原则或者过错推定责任原则，那么在认定雇主责任时，就需要考察其有无过错或者是否存在相应的抗辩事由，这样，雇主责任就应为雇主对自身的过错行为所承担的责任，既然如此，又何来雇主“替代”其雇员承担责任的道理？！
如前所述，替代责任原理渊源于英美普通法，在大陆法系国家和地区（除法国外）一般认为雇主所承担的是过错推定责任，即大陆法是将雇主责任作为自己责任的意义上来理解的。不过，即使按照英美法意义上的替代责任原理来理解《侵权责任法》第34条，在实践中也不能产生妥当之结果。根据普通法学者的主流观点，要求雇主承担替代责任，首先必须明确两个前提：其一，实施侵权行为的人是否为雇员？其二，雇员是否在从事雇佣活动的过程中实施了侵权行为？这意味着在实际的诉讼中，受害人只有同时完成四个要件的证明，才有可能要求雇主承担替代责任（不考虑存在免责事由的情况）：确定具体的行为人；证明行为人是雇员；证明雇员的行为构成侵权；证明雇员的侵权行为发生在其从事雇佣活动的过程中。如果受害人不能完成其中某个或某几个要件的证明，其就不能要求雇主承担替代责任。
由于企业加害已经成为现代社会事故损害的主要来源，要求受害人在分工复杂、人员众多的企业中确定具体的加害人并证明其有过错，无疑是故意对受害人的求偿进行“刁难”，并在客观上“袒护”了风险制造者的雇主（企业）。因此，即使在替代责任原理的“原产地”的普通法国家，这一原理和规则的影响力也在逐渐衰微，各种新型的理论学说继之而起，严格按照传统的雇主责任规则进行裁判的情形在实践中已不多见。
出现这种情况的根本原因在于，替代责任原理及其规则是一种过时的理论和规则，其只是近代手工业社会时期的较为简单的雇佣关系的法律反映，并不能适用于经过了数次工业革命洗礼的现代社会。在现代社会，原先以自然人形态呈现的雇主已逐渐发展为内外部关系均十分复杂的企业和企业集团，如果仍然使用过时的替代责任原理和规则对现代社会条件下的雇佣关系以及雇主责任问题进行解释和调整，无疑是罔顾社会现实，缺乏应有的合理性与可行性。
就雇主责任的最新发展趋势而言，目前，无论是在采“替代责任说”的英美法国家，还是在采“过错推定说”的德国法系国家，都正在经历一场深刻的法学理论乃至法律制度的变革，这场变革的起因是传统规则与社会现实之间的罅隙已经愈发明显，因而亟待修复。为此，英美法国家发展出了“企业责任理论”，德国也通过司法实践和民法学说提出了“组织过错理论”，其目的均是为了限制传统的雇主责任规则的适用。因之，从比较法上的最新发展趋势来看，《侵权责任法》第34条的解释论基础绝不是域外已经没落的替代责任原理。
衡诸比较法和社会现实，笔者以为，将《侵权责任法》第34条的解释论基础定位于组织过错理论而非替代责任原理，在价值取向上或许更为妥当，这样既能有效地克服传统的雇主责任规则的弊端，也能妥当地实现有关主体之间利益关系的衡平。虽然每个学者所采取的解释论方法或者立场可能有所不同，但有一点可以确定的是，“从整体趋势而言，替代责任并不是雇主责任的最终归宿”。
当然，我国学者之所以普遍认为《人身损害赔偿司法解释》第9条和《侵权责任法》第34条中所规定的雇主责任是替代责任，除了可能受到英美法和法国法的影响外，另一个可能的原因则是我国学者对替代责任的概念产生了误会而将其与无过错责任原则相等同。因为，上述两个条文中并没有规定雇主（或用人单位）承担责任需要具有过错，既然不要求过错，就说明其不是承担自己责任，从而给人一种雇主（或用人单位）是“替代”他人承担责任的错觉。不过，一旦我们对替代责任原理的本源有所了解，这种误会或许将逐渐消除，而到了那个时候，恐怕没有多少学者会继续坚持原有的“替代责任说”的观点了。
六、结论与启示
《侵权责任法》颁布后，我国民法学界和立法机关普遍认为该法第34条所规定的雇主责任（用人单位责任）的法律性质是替代责任，但是通过对替代责任原理及规则的本源进行考察，可以发现，这一渊源于普通法的法律模式只反映了近代手工业时期的较为简单的雇佣关系的社会现实。在现代工业风险社会，原先以自然人为主要存在形式的雇主早已为规模庞大、结构复杂的企业集团所取代，如果仍将雇主责任的性质定位于替代责任，并不利于保护受害人，因为在企业加害的场合，受害人甚至可能连具体的加害人都无法确定，从而谈不上要求其证明行为人有过错或其行为构成侵权了。
由于传统的雇主责任规则目前已经面临诸多挑战，因而英美法国家通过理论和判例发展出了企业责任理论，而以德国为代表的大陆法国家也通过组织过错理论对原有的雇主责任规则进行了实质性重构。企业责任理论和组织过错理论反映了比较法上雇主责任领域的最新发展趋势。因之，我们不应继续囿于用过时且舶来的替代责任原理对《侵权责任法》第34条进行解释与适用，而应在比较法的视域内汲取更多的理论营养，并为我所用。 注释:
《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
王利明：《侵权责任法研究》（下），中国人民大学出版社2011年版，第73页。
全国人大常委会法工委民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第135页。
需要说明的是，《侵权责任法》第34条并没有使用传统的“雇主”、“雇员”和“雇主责任”等称谓，而是使用了“用人单位”、“工作人员”、“用工单位”等称谓。在本文中，为了研究之便宜，笔者仍然使用传统的“雇佣关系”、“雇主责任”等概念。
在笔者的视域内，目前国内只有朱岩教授和班天可博士对此进行了一定的反思，参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第36页；朱岩：“风险社会与现代侵权责任法体系”，载《法学研究》2009年第5期，第26页；班天可：“雇主责任的归责原则与劳动者解前”．载《法学研究》2012年第3期。
Paula Giliker, Vicarious Liability in Ton 5 （Cambridge University Press 2010）．
Raymond Youngs, English, French and German Comparative Law 290（Cavendish Publishing Limited 1998）
Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary 2913 （ 8th ed.，West Group 2004）．
John Hodgson＆ John Lewthwaite, Tort Law Textbook 270 （2d ed.，Oxford University Press 2007）．
James A. Henderson, Jr. Richard N. Pearson＆John A. Siliciano, The Torts Process 145 （6th ed.，Aspen Publishers 2003）
Arthur Best＆David W. Barnes, Basic Tort Law 399 （2d ed.，Aspen Publishers 2007）.
Peter Cane, The Anatomy of Tort Law 46 （Hart Publishing 1997）．
Mark Lunney＆Ken Oliphant, Tort Law 807 （3d ed.，Oxford University Press 2008）．
如Atiyah在Vicarious Liability in the Law of Torts一书中就曾经对替代责任提出了十种正当化理由，See P. S. Atiyah, Vicarious Lia-bility in the Law of Torts 15-27 （Butterworths 1967）．
John Hodgson＆John Lewthwaite, supra note 9, at 270.
Peter Cane, Responsibility in Law and Morality 40 （Hart Publishing 2002）．
J. W. Neyers, A Theory of Vicarious Liability, 43 Alberta Law Review, 2 （2005）.
Paula Giliker, supra note 6, at 1
James A. Henderson, Jr. Richard N. Pearson＆John A. Siliciano, supra note 10, at 143.
John Hodgson＆John Lewthwaite, supra note 9, at 269.
[美]施瓦茨：“对他人造成的损害的责任：美国法”，载J．施皮尔主编：《侵权法的统一：对他人造成的损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社2009年版，第371页。
J. Stanley Edwards, Linda L. Edwards＆Patricia Kirtley Wells, Tort Law 100 （4th ed.，Cengage Learning 2008）．
《日本民法典》第715条规定：“①为某事业使用他人的人，对于被使用人在其事业的执行中对第三人造成的损害，负赔偿责任。但使用人对于被用人的选任及其事业执行的监督已尽到相当注意，或者即使尽到相当注意，损害仍不免要发生时，不在此限。②代使用人监督事业执行的人，亦负前项责任。③前两项的规定，不妨碍使用人或监督人对被使用人行使求偿权。”参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第152页。
[日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第281页。
[日]田山辉明：《日本侵权行为法》，顾祝轩、丁相顺译，北京大学出版社2011年版，第144页。
于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第223页。
James A. Henderson, Jr. Richard N. Pearson＆John A. Siliciano, supra note 10, at 143.
Jennifer H. Arlen＆W. Bentley Macleod, Beyond Master一Servant, in Exploring Tort Law 111，114（M. Stuart Madden ed.，Cambridge University Press 2005）．
Gilbert Kodilinye, Commonwealth Caribbean Tort Law 315 （3d ed.，Cavendish Publishing Limited 2003） .
V. H. Harpwood, Modern Tort Law 353 （7th ed.，Routledge-Cavendish 2009）.
Richard Kidner, Casebook on Torts 222 （12th ed.，Oxford University Press 2012）．
James A. Henderson, Jr. Richard N. Pearson＆John A. Siliciano, supra note 10, at 135.
同注25引书，第151-152页。
Peter Cane, supra note 12, at 47.
Jason W. Neyers, Erika Chamberlain＆Stephen G. A. Pitel, Emerging Issues in Tort law 427（Hart Publishing 2007）．
在英美法系，传统的雇主责任规则的理论基础是替代责任原理，如上所述，替代责任原理及其规则在现代已经遭遇到了诸多挑战，尽管英美判例学说在表面上仍然固守这一原理，但是司法实践已在若干重要方面突破了传统的替代责任原理的桎梏。在大陆法系，除了法国外，传统的雇主责任规则的理论基础是过错推定责任原理，这意味着雇主是对自己的过错行为承担责任，当然，其前提是受害人必须能够确定具体的行为人（雇员）并证明其行为具有违法性，因此，如果受害人不能确定具体的加害人或者不能证明其行为具有违法性，雇主并不承担任何责任，而且即使受害人能够完成这些准备工作，雇主最终仍然存在着免责的可能性。由是观之，无论是英美法系还是大陆法系，在企业规模日益走向集团化和企业损害日益频繁的现代工业风险社会，传统的雇主责任规则在具体适用中难免会对受害人和社会产生过当之影响，从而使得各种新的理论观点纷纷产生，参见后述。
See Ken Oliphant, Rylands v. Fletcher and the Emergence of Enterprise Liability in the Common Law, in European Tort Law 2004, at 82（Helmut Koziol＆Barbara C. Steininger eds.，Springer 2005）．
Virginia E. Nolan, Understanding Enterprise Liability 6 （Temple University Press 1995）.
See Ken Oliphant, supra note 37, at 83.
在美国，将企业责任理论运用于产品责任领域的开创性判例是Hall v. E. 1. DuPont de Nemours＆Co.，345 F. Supp. 353 （E. D.N. Y. 1972），而在医疗损害责任领域适用企业责任理论的判例数量则更多。See Adamski v. Tacoma General, 20 Wash. App.98. 579 P. 2d 970（1978）；Kahi Dang v. St. Paul's Ramsey Medical Center. Inc.，490 N. W. 2d 653 （Minn. App. 1992）.
Dennis Patterson, A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory 77 （Blackwell Publishing 2010）．
Id. at 77-78.
Douglas Brodie, Enterprise Liability and the Common Law 6 （Cambridge University Press 2010）．
See Ken Oliphant, supra note 37, at 83.
Gyula Eorsi, Private and Governmental Liability for the Torts of Employees and Organs, in International Encyclopedia of Comparative Law vol. XI. ch. 4. 3 （Andre Tune ed.. J. C. B. Mohr 1983 ）．
Douglas Brodie, supra note 43，at 3-6.
《德国民法典》第831条第1款规定：“为某事务而使用他人的人，对该他人在执行事务中所不法加给第三人的损害，负赔偿义务。使用人在挑选被用人时，并且，以使用人须置办机械或器具或须指挥事务的执行为限，使用人在置办或指挥时尽了交易上必要的注意，或纵使尽此注意也会发生损害的，不发生赔偿义务。”参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社 2010年版，第306页。
[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第174页。
当然，对于此种免责举证，德国的审判实践提出了严格的要求，参见注48引书，第176页。不过，在实践中，仍然存在着雇主免责的可能性，此时受害人只好对身无分文的雇员提起毫无意义的诉讼。See Basil S. Markesinis＆Hannes Unberath, The German Law of Torts 701 （4th ed.，Hart Publishing 2002）·为了从根本上限制雇主的免责抗辩，并为遭受企业活动侵害的受害人提供切实可行的保障，组织过错理论应运而生。See Hein Kotz＆Gerhard Wagner, Deliktsrecht, 11. Aufl.，2010, S. 129.
[日]星野英一：“民法典中的侵权行为法体系展望”，渠涛译，载《法学家》2009年第2期，第42页。
Hein Kotz＆Gerhard Wagner, Deliktsrecht, 11 ．Aufl.，2010, S. 119.
Josef Esser＆Hans-Leo Weyers, Schuldrecht Band II-Besonder Ted-Teilband 2, 8. Aufl.，2000, S. 213.
朱岩：“论企业组织责任”，载《法学家》2008年第3期，第50页。
Jan Kropholler, Burgerliches Gesetzbuch-Studienkommentar, 9. Aufl.，2006, S. 595.
班天可：同注5引文，第123页。
同注53引文，第50页。
See Dennis Patterson, supra note 41，at 78.
例如，美国联邦和加利福尼亚侵权诉讼法规定受害人只能起诉雇主，并且雇主不享有对雇员的求偿权，参见注21引文。
J. W. Neyers, supra note 17，at 19.
需要说明的是，这个问题同样也击中了替代责任说的“软肋”，也即是说，只要雇主承担替代责任的前提是要求雇员的行为构成侵权或其有过错，就无法解决在企业加害的情况下受害人难于确定具体的加害人并证明其有过错的问题。
BGH NJW 1985, 2189, 2191．转引自注48引书，第178页。
关于以自然人为原型的传统侵权过错理论在应对企业加害问题时的局限以及自然人过错与组织过错之间存在的本质区别，详见郑晓剑：“组织过错理论与受害人保护”，载《法制与社会发展》2013年第6期，此不赘述。
欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第8页。
Geri Braggemeiner,Haftungsrecht, 2006, S. 176.
Avant-Project de reform du droit des obligations et de Is prescription, Pierre Catala, Minsitbre de la justice, 2005．转引自朱岩：同注5引书，第35页。
See Geri Bruggemeier, Modernising Civil Liability Law in Europe, China, Brazil and Russia 7 （Cambridge University Press 2011）．另可参见[德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第7页。
例如，面对日本民法通说将雇主责任定位于替代责任所产生的问题，有日本学者主张：“不把被用人的加害行为自身作为问题，而将其作为因企业组织的瑕疵的加害来把握，类推适用民法第717条的见解；或者把民法第717条和第715条对比着加以把握，理解为前者规定了因企业的物的设施的瑕疵责任，后者规定了因企业的人的组织的瑕疵责任，被用人的加害行为是由于企业组织自身的瑕疵的加害，所以依据第715条，企业就是负担自己的责任。”转引自于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第227页。
《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”
黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第153页。
V. H. Harpwood. supra note 30, at 354.
如何基于组织过错理论对《侵权责任法》第34条予以妥当的解释，将另文探讨。
同注5引文，第122页。 出处:《比较法研究》2014年第2期
