刘宪权 一、操纵证券、期货市场罪“兜底条款”刑法解释的僵局与破解 我国《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪明确规定了联合（连续）交易、约定交易、自我交易等操纵市场犯罪类型，并以“兜底条款”将以其他方法操纵证券、期货市场的犯罪行为纳入本罪处罚范围。近年来，随着资本市场的迅猛发展，实践中出现了一批新型操纵证券、期货市场的违法犯罪行为，这些行为无法为刑法明示的犯罪类型所覆盖，抢帽子交易就是其中极为典型的行为模式。 证券期货市场中的抢帽子交易通常是指，证券期货公司、证券期货咨询机构、专业中介机构以及相关投资咨询专业人员买卖或者持有相关证券、期货合约，并对相关证券、上市公司、期货合约及其标的资产等公开评价、预测或者提出投资建议、研究报告，通过期待的市场反应获取经济利益的行为。2008年10月至今，我国证监会陆续查处一批具有重大影响的证券投资咨询机构及其责任人员操纵证券市场案件。{1}由于相关证券投资咨询机构及分析师利用专业优势及影响力，通过影响证券市场价格牟取不正当利益，严重损害了公众投资者对证券投资咨询机构的信任，扰乱了正常的市场交易秩序，且涉案数额达到了司法解释规定的立案追诉标准，抢帽子交易刑法规制问题正式进入刑事司法的考察范围。2011年8月3日，中国抢帽子交易第一案一审构成操纵证券市场罪。{2}至此，抢帽子交易刑法属性问题的法理探讨与实践论辩进入最高潮。 我国刑法理论与实务对抢帽子交易是否构成操纵证券、期货市场罪问题的争议，主要集中于，这种刑法没有明确规定的证券期货违法交易类型能否解释为“以其他方法操纵证券、期货市场”。肯定的意见认为，抢帽子交易与操纵证券市场罪列举条款具有同质性，以操纵证券市场罪“兜底条款”认定为犯罪，符合现行刑法条文规定和刑法理论，不违背罪刑法定原则。{3}否定的意见认为，刑法规范中的“兜底条款”应当进行限制解释，尤其是在操纵证券市场罪运用“双重兜底”（《刑法》与《证券法》均采取“兜底条款”规定）立法技术的情况下，抢帽子交易不宜认定为操纵证券市场罪。{4}正反意见相持不下形成理论僵局，其实践结果无非是择一观点形成判决或解释。然而，这实际上是对操纵证券、期货市场罪“兜底条款”刑法解释僵局的“消化”而非破解，并不利于操纵证券、期货市场罪刑法适用本源性问题的实质性解决。 笔者认为，应当对抢帽子交易是否构成操纵证券、期货市场罪的问题进行缜密的刑法分析，对操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的规范边界进行逻辑反思与本质追问。资本市场金融创新客观上衍生了操纵市场违法犯罪行为的“创新”。刑法明示的操纵证券期货市场犯罪类型逐渐演变为相对“低端”的行为模式，“兜底条款”司法适用的必要性与重要性随之提升。抢帽子交易刑法属性辨正的理论基础在于，对操纵证券、期货市场罪“兜底条款”进行合法且合理的解释，而“兜底条款”的规范边界是由操纵证券、期货市场罪的实质内涵所决定的，操纵证券、期货市场罪又属证券期货犯罪体系中的核心犯罪类型，所以，在刑法理论上深度论证抢帽子交易的刑法属性，对于探索罪刑法定原则在证券期货犯罪中的具体化路径，破解证券期货犯罪类案疑难问题，具有重大的理论与实践价值。藉此契机对操纵证券、期货市场罪的实质进行符合资本市场发展现实的重述与诠释，更能为证券期货犯罪立法、司法完善提供拓展性的理论视野。 二、操纵证券、期货市场罪“兜底条款”与抢帽子交易：解释规则的法理阐释 刑法“兜底条款”一般是指，基于堵截犯罪行为脱逸刑事法网的现实需要而对法条无法穷尽的情形进行概括规定的法律条文。立法机关之所以在刑法中建构“兜底条款”，是为了弥补法条与现实之间的脱节，将实质上符合犯罪构成但刑法条文没有明示却已经内含的行为类型纳入刑事规制范畴。从表面上看，刑法“兜底条款”的模糊性与罪刑法定原则所要求的明确性似乎存在一定程度的冲突。但是，依笔者所见，“兜底条款”实际上并不违反罪刑法定原则。“弹性刑法的目的既包括防止过量人罪，如将情节不够严重的行为定罪，也包括防止同等严重的危害行为出罪。实际上，这正是许多兜底性规定的立法用意所在。”{5}“而弹性刑法没有这个预设，相反，尤其是在兜底犯的场合，尽量完善法益保护，不使危害行为漏网才是其要旨所在。”{6}就此而言，“兜底条款”正是刑法稳定性与社会生活复杂多变性发生冲突的情况下，刑法的社会保护机能与权利保障机能相互协调的一种重要途径。刑法的“兜底条款”客观上能够克服因立法者知识有限而造成的立法缺陷及重大遗漏。尤其是在经济犯罪领域，经济刑法规制的犯罪行为生成于发展迅猛的经济生活之中，立法者在立法时基于其认知水平和当时的社会发展水平，不可能预见到所有经济犯罪行为的样态，而使用“兜底条款”的立法技术，则可以实现法条蕴涵范围的最大化，并可以通过这种有效提升刑法规范张力的方式强化社会保护。 就此而言，我们完全可以认为，罪刑法定原则所要求的明确性只是相对的，“兜底条款”实际上能够被罪刑法定原则的明确性要求所包容。而且，我国刑法中的“兜底条款”也并非“法无明文规定”，而只是以其所在法条列举的规定为前提，抽象或归纳出某罪的基本特征，以最大限度地涵盖具有高度一致性和相当性的犯罪行为。如此就无需进行扩大解释，更不必适用类推，而只要严格遵循同质性解释的规则即可，故而也并不违背罪刑法定原则实质侧面与形式侧面的要求。因此，笔者认为，在各国刑法广泛使用“兜底条款”并严格以罪刑法定原则为基石对之进行限制性解释的共识下，根源性地否定、排斥刑法“兜底条款”既不理性也不现实，故而应当通过合法的形式对刑法“兜底条款”进行合理解释，还原犯罪构成完整的实质内涵。 刑法“兜底条款”的适用应严守刑法谦抑精神，启动“兜底条款”评价相关行为必须秉持谨慎原则，其核心就是对“兜底条款”坚守限制解释的立场。贯彻上述刑法理念的关键是确立“兜底条款”同质性解释规则，即纳入“兜底条款”进行刑法评价的对象，应当与该刑法条文业已明确规定的法律类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的性质与特征。对于个罪中的“兜底条款”而言，同质性解释规则更为明确的表述应当是：纳入该罪“兜底条款”进行归责的犯罪行为，应当与该罪明示的行为类型或该罪的实质具有相同的特征。 同质性解释规则是理解所有刑法“兜底条款”都必须适用的普遍性规则。在采用“兜底条款”立法技术的刑法分则条文中，个罪的同质性信息理应从该罪的犯罪实质中予以探析。但是，由于“兜底条款”其本身往往就是该罪实质的抽象，两者在字面表述上基本一致，难以直接获取有价值的信息。刑法理论通常从该刑法条文明确规定的行为类型中归纳该罪的同质性特征。{7}背信损害上市公司利益罪“兜底条款”就属于这种典型情形：背信损害上市公司利益罪以“采用其他方式损害上市公司利益”作为“兜底条款”的规范表述，直接导出了本罪的实质，即“损害上市公司利益”。但由于这一实质比较抽象，需要从具体的行为类型中搜索更为具体、实用的同质性信息。我国《刑法》第169条背信损害上市公司利益罪在规定了本罪主体、职务便利、结果等要素之后，明确列举了向其他单位无偿提供资产、明显不公平交易、向明显不具有清偿能力的单位提供资产或担保、无正当理由放弃债权或承担债务等五种具体的行为类型。上述五种刑法明示的情形虽然表现形式各异，归根到底都是通过明显不正当、不公平的资产运作损害上市公司利益的行为。这为本罪“兜底条款”的理解提供了直观的同质性信息。我们可以确定地将“采用其他方式损害上市公司利益”的具体内容限定为通过明显不正当、不公平的资产运作损害上市公司利益的犯罪行为。 应当看到，上述同质性解释方法的合理性，是完全建筑在特定犯罪的实质与该罪明示的行为类型同质性特征完全等同的基础之上的。但是，个别犯罪的实质特征及其规范抽象（“兜底条款”）可能并不完全等同于该罪条文明示行为类型的共同特征，这就意味着不能基于同质性解释的惯常思维诠释刑法上所有的“兜底条款”。否则，就会陷人两种误区：基于刑法未明示的行为方式与明示的行为类型不具有共同特征的结论，直接排斥“兜底条款”的适用；牵强解释刑法并未明示的行为方式与明示的行为类型具有共同特征，不当纳入“兜底条款”予以归责。 充分理解上述刑法“兜底条款”同质性解释规则的适用原理，对于操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的解释具有重要意义。其不仅直接决定了抢帽子交易能否依据“兜底条款”定罪这一问题的法理论证的精准度与深厚度，而且影响到对本罪实质的全面理解。因为操纵证券、期货市场罪明示行为类型的落脚点均为操纵或影响“证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”，而本罪实质是“操纵证券、期货市场”。既然操纵证券、期货市场罪明示行为类型的共同特征与本罪实质之间的规范表述存在差异，就必须对本罪实质内涵在逻辑上是等同还是包括行为类型的共同内容先行论证，在充分把握本罪“兜底条款”内涵与外延的基础上进行同质性解释，具体判断抢帽子交易是否直接归属于法律明示的行为类型，或者是否契合本罪实质中可能存在的其他重要内涵。 尽管操纵证券、期货市场罪“兜底条款”是一种概括性规定，但在对其进行解释时不能进行概括或扩张，否则完全可能在证券期货犯罪体系中出现新的“口袋罪”。{8}尽管同质性解释规则的适用已经起到了“兜底条款”限制解释的一般功能，但仍有必要附加限制启动“兜底条款”同质性解释的“事前”机制与巩固“兜底条款”同质性解释限制人罪功能的“事后”机制。 “事前”机制的具体内容是：在运用我国刑法条文评价之前，先以国际标准的视角考察特定违规行为（本文考察的具体对象为抢帽子交易）在全球主要刑法规范体系中是否普遍性地以某种罪名予以规制，以及各国法律如何具体规定此种特定行为。因为刑法“兜底条款”是基于防止“挂一漏万”的实用性考量而制定的法条，其文字表述具有极强的包容性，在司法实务中运用“兜底条款”分析相关行为，容易陷人“越看越像”的评价误区。刑法理论必须对“兜底条款”先天性单一人罪方向解释惯性保持警觉，在“兜底条款”运行之初即予以限制，使其保持一定的评价惰性。而判断本国刑法“兜底条款”是否有必要对一种法律没有明示的行为启动评价机制，相对有效的策略是全面考察其他国家刑法如何规制此类行为。这种方法对于新类型证券期货违法犯罪行为的刑法评价而言更富有价值。当今证券期货市场呈现出全球化、复杂化、多样化以及整合化的发展格局，各国不仅在证券期货发行与交易的技术性规则上日益趋同，而且在金融法律监管方面不断统一认识与加强国际协作。如果一种新型或者尚未被我国市场全面认知的证券期货违规行为，在国际证券期货犯罪刑法规范体系中普遍被评价为操纵犯罪，启动我国刑法操纵证券、期货市场罪“兜底条款”进行评价的必要性相对较强，反之，则相对较弱。 “事后”机制的具体内容是：特定行为经过刑法解释后被认为符合“兜底条款”构成相关犯罪，应当通过司法解释等正式法律解释形式将该特定行为的犯罪性质予以明确；在构成要素以及处罚条件上，相对于刑法明示的行为类型，也应当在合法且合理的原则下进行更为严格的把握。刑法理论中有观点认为，“兜底条款”是立法者为了防止刑法不能完全涵盖社会生活中需要以刑法规制的所有类型的犯罪行为而特意制定的条文，根据“兜底条款”，行为人实施的行为符合相关犯罪构成的，便可依相应的犯罪论处。{9}这意味着刑法能够在没有明示刑事违法性的前提下直接通过隐含在法律内部的逻辑将某种行为认定为犯罪，并且在构成要素与处罚条件的定量标准的把握层面，不对刑法明示行为类型与以“兜底条款”归责的行为进行个别化的分析与判断。但笔者认为，刑法“兜底条款”的适用应当在形式层面进行一定限制，即必须通过司法解释以正式的规范形式对“兜底条款”的具体内容进行填充。同时，对于根据“兜底条款”认定为犯罪的非法律明示类型，在其内部构成要素的理解上，应尽量细化归纳不同社会危害程度的具体类型，在罪质判断环节予以分流处理，充分考虑非犯罪化处理的可能；在相关犯罪处罚条件的设置上，应当更严格地判断刑事处罚的必要性，更全面地考量行政处罚的可替代性。因为“兜底条款”与明示条款毕竟存在显著区别，只有附加“事后”限制机制，才能更为全面地抵消刑法“兜底条款”立法模糊性与不确定性对被告人权利可能产生的侵害风险。 市场操纵犯罪的全球考察旨在总结证券期货市场刑法保护的国际标准；操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的同质性解释旨在明确个罪规范的实质内涵；严格规范“兜底条款”刑法解释的形式要求与实体内容旨在限制刑法介入证券期货监管的程度。附加“事前”与“事后”双重限制的同质性解释规则，不仅提升了抢帽子交易刑法属性法律论证的说服力，而且为实务部门深度把握操纵证券、期货市场罪的实质提供了理论铺垫。 三、操纵证券、期货市场罪国际标准的考察：抢帽子交易法律监管全球视野 我国刑法理论对操纵证券、期货市场罪以及抢帽子交易刑法规制问题的比较研究并不全面、深入。尤其是抢帽子交易法律监管标准问题，基本停留于德国联邦最高法院2003年抢帽子交易案。{10}世界各国实际上已经建构了相对完善的抢帽子交易刑法规制实体标准。故有必要准确分析当前国际社会主要证券期货市场的反操纵刑事法律，在互动性思考中研析抢帽子交易刑法规制的国际标准与中国现实。 根据德国《证券交易法》规定，禁止以下影响本国或者欧盟成员国证券交易、金融工具价格的市场操纵：①发布对金融工具价值评估具有或者可能具有重要影响的虚假性、误导性信息；②从事对证券、金融工具交易市场供求关系进行信息误导、欺诈的发行或交易；③实施其他对本国或者欧盟成员国证券交易价格具有潜在影响的欺诈行为。{11}市场操纵犯罪的法定刑为5年以下监禁或单处罚金。{12}关于其他欺诈性操纵行为的范围，德国《证券交易法》授权联邦财政部经联邦参议院同意发布规定；联邦财政部可授权联邦金融监管局（Bafin）负责相关规章的制定。{13}德国联邦金融监管局《市场操纵认定规章》明确将抢帽子交易规定为其他欺诈性市场操纵行为：制作或传播虚假的金融分析报告或投资建议，误导投资者对经济形势形成错误的判断（尤其是歪曲特定金融工具供求关系状况）的，构成其他欺诈性市场操纵。{14}此外，《市场操纵认定规章》细致规定了其他欺诈性市场操纵行为认定的参考标准包括但不限于以下要素：行为对市场流动性与效率的影响及其本身的透明度，行为是否对市场力量进行干扰，行为是否阻碍了相关市场的完整性等。{15} 德国经济刑法明确为抢帽子交易规定了市场操纵犯罪的刑事责任。这种刑事责任并非直接渊源于《证券交易法》的刑事罚则，而是基于《证券交易法》的法律授权，由德国金融监管机构按照法律规定的程序对《证券交易法》规定的“其他”操纵市场的犯罪行为进行具体解释。经过法律授权的德国联邦金融监管局有关操纵市场犯罪的认定规则对抢帽子交易行为的罪质判断具有实体法效力。 美国1934年《证券交易法》规定证券发行与交易过程中的欺诈属于非法行为，从反欺诈原则的层面规定了操纵证券市场的违法性；{16}同时，《证券交易法》第9条明确禁止操纵证券价格行为。证券经纪人、承销商或其他任何人基于拉升或打压证券交易价格的目的发布信息诱使投资者买卖相关证券，构成证券市场操纵；{17}构成犯罪的，单处20年以下监禁，或单处500万美元以下罚金，或两者并处。{18} 期货交易方面，美国1936年《商品交易法》是规制期货市场操纵违法犯罪的核心法律规范，该法第6条设置了禁止欺诈性、操纵性期货、期权、互换等交易的原则性规定。2010年《金融改革法案》对《商品交易法》进行了重大修改，在《商品交易法》第6条（c）款1项中增设了虚假信息型操纵：明知相关信息系虚假、误导性、不准确的报告，或者不计后果地漠视相关信息属于虚假、误导性、不准确的报告，仍然通过传递或者促成此类虚假信息传递的手段实质性地影响州际期货交易的价格以及市场反应，同时从事相关期货交易的，构成期货市场操纵。{19} 可见，后金融危机时代背景下的美国证券期货法不仅延续了反欺诈条款一般性地禁止证券期货操纵违法犯罪行为的法律规定，而且细化了不同类型的反市场操纵法律条文，明确了金融机构从业人员发布不实投资咨询信息操纵证券期货市场的刑事责任。但是，美国证券交易委员会（SEC）执法效率有限、联邦各级法院对市场操纵的本质与构成法律分歧极大等因素，共同导致美国联邦法律系统鲜见抢帽子交易操纵刑法规制的判例成果。美国各州对金融投资咨询机构及其分析师实施的抢帽子交易行为进行了有效的检控实践探索，美林（Merrill Lynch）分析师布罗切特、{20}所罗门美邦（Salomon Smith Barney）分析师格拉布曼{21}等一系列虚假陈述、市场操纵的刑事指控，引发了投资银行业信息隔离与风险内控制度的全面改革。然而，基于市场操纵犯罪的实体标准分歧极大、证明难度极高、指控成本过高等原因，上述抢帽子交易案件均以巨额罚款的刑事和解方式结案，并未形成判例。 欧盟《内幕交易和市场操纵（市场滥用）指令》（以下简称《市场滥用指令》）对市场操纵的构成要件及其典型行为类型进行了详尽的规定。根据《市场滥用指令》，市场操纵是指以下情形之一：①引发或可能引发虚假性或误导性金融工具供求关系或价格信号的交易或交易指令，或者单独或联合控制一个或数个金融工具并使其处于反常或人为水平的交易或指令。例如，单独或联合对一个或数个金融工具的供求关系施加支配性影响，直接或间接设定交易价格或者制造其他不公平的交易环境；②使用虚假策略或其他欺诈方法执行的交易或交易指令。例如，在即将收市时买卖金融工具形成收盘价，误导投资者以此收盘价为基础从事金融工具交易；③通过包括网络形式在内的各种媒体发布与金融工具有关的虚假性或误导性信息，包括行为人明知或应知相关信息具有虚假性或误导性而发布谣言或虚假信息。例如，事先建构特定金融工具交易仓位，通过传统或电子媒体发表与该金融工具或其发行人有关的意见，同时没有通过正当或有效的方式向市场披露利益冲突，利用该意见的市场影响以及金融工具的价格变化谋取交易利润。市场操纵构成要件应当具有灵活性与适应性，保证其能够将全新的行为类型纳人市场操纵范畴进行评价。{22}同时，欧盟委员会尊重各国根据《市场滥用指令》以及现实需要执行金融监管规范，尤其是打击与市场滥用相关的金融犯罪，各国根据《市场滥用指令》独立制定内幕交易和市场操纵犯罪的权利不受侵害。 欧盟《市场滥用指令》不仅规定了利用虚假信息操纵证券期货市场的行为模式，而且明确将抢帽子交易作为此类信息型操纵的典型表现。《市场滥用指令》提出了市场操纵刑事立法的必要性及其犯罪构成的灵活性与适应性。欧盟成员国普遍以市场操纵犯罪“兜底条款”规制法律未予明示的操纵行为。{23} 综上考察，世界主要金融市场的监管法律普遍以市场操纵的罪名规制操纵证券、期货市场的犯罪行为，尽管与我国《刑法》中操纵证券、期货市场罪的罪名表述不同，但实质上规制的是相同内容。尽管全球最具代表性的经济刑法规范在市场操纵犯罪概念界定、构成要件配置、司法实践应对等方面各有差异，但对抢帽子交易应当以市场操纵犯罪规制都形成了基本相同的法律标准。通过比较刑法研究可以发现：①在操纵证券、期货市场罪的刑法规范制定层面，德国与中国均采取了“兜底条款”刑事立法技术，但德国经济刑法明确对“兜底条款”的解释问题进行了法律授权，金融监管机构及时将抢帽子交易作为一种操纵市场的具体犯罪类型对经济刑法规范进行了有效填充，确保刑事司法实践不会对抢帽子交易是否具有操纵市场犯罪属性问题存在争议。“兜底”与“授权”并用的刑法规范建构模式保证德国经济刑法能够在法律条文保持相对稳定的同时，敏锐地应对急速变革的资本市场情势，在符合罪刑法定原则的基础上实现资本市场刑事法律保障的目标；②美国刑法与中国刑法均存在操纵证券、期货市场罪实体法律适用争议极大且无法统一认定标准的问题，但以实用主义为导向的辩诉交易、巨额赔偿等程序操作弱化了操纵证券、期货市场罪构成要件的证明难度，实际上为抢帽子交易的刑法规制探索出了程序性出口。这同样能够实现证券期货刑法规范对违法犯罪的震慑效果；③欧盟《市场滥用指令》与中国刑法均规定了具体的操纵证券期货市场犯罪类型，并认可操纵证券期货犯罪的刑法条款具有较强的内涵包容性与现实适应性。由于欧盟《市场滥用指令》是指导欧盟成员国制定本国证券期货立法的规定，市场操纵的构成要件配置强调准确性，犯罪情形规定强调清晰性，其明确将抢帽子交易作为典型的市场操纵犯罪类型予以列举，以便成员国准确理解，有效地将指令纳入本国法。 世界各国经济刑法以不同的逻辑与经验迈人了相同的法律归途——以市场操纵犯罪规制抢帽子交易行为——这为我国刑法从宏观上把握抢帽子交易的属性定位，在微观上初解抢帽子交易的构成要素，提供了有益的参考。抢帽子交易构成市场操纵犯罪这一国际标准的确立，更是使得启动我国《刑法》操纵证券、期货市场罪“兜底条款”考察抢帽子交易刑法属性具有了充分且现实的意义。 与德国经济刑法相比，我国《刑法》操纵证券、期货市场罪的“兜底条款”没有设计独立的授权解释机制，无法通过简明的立法逻辑，推动静止的刑法规范适应发展的资本市场现实；与美国证券期货犯罪司法实践相比，我国刑事诉讼程序没有设置辩诉交易制度，证券期货犯罪案件也不属于刑事和解范畴，无法通过实用的程序经验，淡化实体法解释争议；与欧盟证券期货统一立法相比，我国没有精细明确的刑法规范设置。所以，在中国刑法操纵证券、期货市场罪的规范语境下，判断抢帽子交易是否具有操纵证券、期货市场罪的属性，必须运用符合罪刑法定原则的刑法解释，探索操纵证券、期货市场罪的实质内涵，论证本罪“兜底条款”的规范边界，并通过形式与内容并重的限制解释，严格控制刑法“兜底条款”过度介入证券期货市场监管领域。 注释: {1}典型案例：①邓晓波、邓悉源操纵证券市场案[中国证监会行政处罚决定书（2011）4号]；邓晓波、邓悉源均系具有证券投资咨询资格的人员。2008年1月至7月期间，二人共同采用“先买入股票，再推荐股票，后卖出股票”的行为模式谋求获利。邓晓波交易二人共同推荐的“美都控股”等20只股票，最终亏损1859929.42元；邓悉源交易二人共同推荐的“万家乐”等27只股票，最终亏损2478379.46元；②武汉新兰德、朱汉东、陈杰操纵证券市场案[中国证监会行政处罚决定书（2008）44号]。2007年1月至4月，证券投资咨询机构武汉新兰德董事长兼总经理朱汉东与陈杰采取特定合作模式，即朱汉东先向陈杰提供市场热点板块股票投资组合，陈杰买入相关个股，之后朱汉东通过“金融界”网站向市场公开推荐陈杰事先已买入的相关个股，对该个股走势进行公开评价和预测，陈杰则在公开推荐后的第一个交易日卖出该个股。期间，陈杰共买卖“东风汽车”、“首钢股份”、“西藏发展”、“广东甘化”等股票37次。武汉新兰德非法获利735万元；③汪建中操纵证券市场案[中国证监会行政处罚决定书（2008）42号]。北京首放是一家具备证券投资咨询业务资格的证券投资咨询机构。汪建中是该公司控股股东，并任执行董事、经理。2007年1月至2008年5月间，北京首放向社会公众发布咨询报告，在此之前，汪建中利用其实际控制的账户买入咨询报告推荐的证券，并在咨询报告向社会公众发布后卖出该种证券。汪建中以上述方式买卖38只股票和权证，买入证券金额累计5260460467.75元，卖出金额累计5386218067.25元，买卖证券行为合计55次，累计净获利125757599.50元。 {2}翟兰云、陆昊：“股市‘黑嘴’汪建中一审获刑七年”，《检察日报》2011年8月4日第1版。 {3}参见王崇青：“‘抢帽子’交易的刑法性质探析——以汪建中操纵证券市场案为视角”，《政治与法律》2011年第1期。 {4}何荣功，“刑法‘兜底条款’的适用与‘抢帽子交易’”，《法学》2011年第6期。 {5}白建军：“坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究”，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。 {6}同上注。 {7}参见阴建峰、万育：“略论非法经营罪堵截条款之界限”，《中国检察官》2011年第2期；张艳丹、马渊杰：“经济刑法中的兜底规定初探”，《法学杂志》2010年第9期。 {8}刘宪权：《证券期货犯罪理论与实务》，商务印书馆2005年版，页448。 {9}丁华宇：“刑法中的兜底性条款探析”，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第4期。 {10}参见高基生：“德国最高法院‘抢帽子交易’案的判决及其启示”，《证券市场导报》2006年第9期；刘博：“完善操纵证券市场罪兜底条款的追诉标准”，《人民检察》2010年第16期；王崇青，见前注〔3〕；何荣功，见前注〔4〕。 {11} Wertpapierhandelsgesetz - WpHG §20 a Verbot der Marktmanipulation （1）. {12} WpHG §38 Strafvorschriften （2）. {13} WpHG §20 a Verbot der Marktmanipulation （5）. {14} Marktmanipulations — Konkretisierungsverordnung — MaKon V §4 Sonstige Tauschungshandlungen （2）. {15}MaKonV §8 Kriterien. {16}15 U. S. C.§78 j（b）（2007）. {17}15 U. S. C.§78 i（a）（2007）. {18}15 U. S. C.§78 ff（a）（2007）. {19} Wall Street Reform and Consumer Protection Act §753. {20}1999年起，美林集团研究部门中的全球网络行业分析组定期发布误导性的网络股投资咨询意见。布罗切特系该小组负责人，其于2000年被评为华尔街排名第一的网络及电子商务行业研究员。全球网络行业分析组中的部分分析师同时担任相关网络公司证券发行的财务顾问。美林集团发布的相关证券评级意见，既不反映上市公司的真实财务情况，也不披露利益冲突信息。为了维持或提升美林集团投资银行业务，控制相关网络公司股票发行价格保持在一定的水平，全球网络行业分析组编造了大量误导性的评级意见以及客观性与独立性严重缺失的网络股研究报告。2003年，布罗切特被处以终身市场禁入以及400万美元罚款。参见 Christopher Lucas, “The Triangle Shirtwaist Fire and The Merrill Lynch Analyst Ratings Scandal： Legislative and Prosecutorial Responses to Corporate Malfeasance”，1 Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law 449（2007）. {21}1999年末，美国电话电报公司（AT&T）分拆无线业务独立进行首次公开发行。为了维持股价，AT&T董事请托所罗门美邦电信行业明星研究员格拉布曼调整AT&T证券评级。格拉布曼便将原来的“中性”评级调整为“买入”，从而帮助所罗门美邦从AT&T获取大量投资银行业务。2003年，所罗门美邦被处以3亿美元罚款；格拉布曼被处以终身市场禁入以及1500万美元罚款。参见Vincent Di Lorenzo，“Does The Law Encourage Unethical Conduct in The Securities Industry?”，11 Fordham Journal of Corporate & Financial Law 765（2006）. {22}Directive 2003/6/EC of The European Parliament and of The Council of 28 January 2003 on Insider Dealing and Market Manipulation （Market Abuse），Article 1（2）. {23}例如，意大利《金融市场法》第181至187条规定，市场操纵是通过传播虚假信息、实施虚假交易或其他方式对证券价格产生重大影响的行为；构成市场操纵犯罪，处以3年以下监禁，罚金，或两者并处。英国《金融服务与市场法》第118条（2）款（c）项规定，理性的金融市场参与者认为相关行为扰乱市场投资秩序的，构成市场滥用；构成犯罪的，处以7年以下有期徒刑，罚金，或两者并处。葡萄牙《证券法》第379条规定，传播虚假、不完整、夸张或误导的信息，或者从事虚假交易，或者以其他欺诈方法妨碍金融市场（包括柜台交易市场）发挥正常功能的，构成市场操纵；构成犯罪的，处以3年以下监禁或罚金。参见IOSCO，Investigating and Prosecuting Market Manipulation, Report of the Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions，May 2000； Financial Services and Markets Act 2000§118。 {24}何荣功，见前注〔4〕。 {25}王崇青，见前注〔3〕。 {26}由于操纵证券、期货市场罪的主体与主观要件不影响本部分的法条结构论证，基于行文简洁考虑，对之省略分析。 {27}参见刘树德、喻海松：“从法治的立场解读《刑法修正案》（六）”，《中国审判》2006年第6期。 {28}参见俞和明：“刑法中的操纵市场行为——兼议《证券法》相关条文的修改”，《金融法苑》2005年第6期。 {29}参见何泽宏：“解读《刑法修正案（六）》”，《现代法学》2006年第6期。 {30} Anthony T. Kronman，Richard A. Posner，The Economics of Contract Law，Little，Brown & Company，1979，p.2. {31}参见 Andre Moliere，Investor Behavior： Patterns and Pitfalls, Nova Science Pub. Inc，2011； Richard Lehman, Far from Random： Using Investor Behavior and Trend Analysis to Forecast Market Movement， John Wiley，Sons，2010； Hendrik S. Houthakker Peter J. Williamson，The Economics of Financial Markets，Oxford University Press，1996，pp.141—320. {32}Directive 2003/6/EC of The European Parliament and of The Council of 28 January 2003 on Insider Dealing and Market Manipulation （Market Abuse），Article 8； Commission Regulation （EC） No 2273/2003 of 22 December 2003 implementing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council as regards exemptions for buy—back programmes and stabilisation of financial instruments. {33}王崇青，见前注〔3〕。 {34}参见刘宪权：“操纵证券、期货交易价格罪行为方式之解读”，《法商研究》2005年第1期。 {35}此时，行为实际上已经转变为通过连续交易、约定交易、自我交易等交易型操纵的方式控制证券期货交易价格或交易量，同时以散布利益冲突投资咨询意见配合相关交易，在性质上应属价量操纵。 {36}邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，页116。 {37}Michael H. Graham, “Burden of Proof and Presumptions in Criminal Cases”，44 Criminal Law Bulletin 1（2009）. {38}刘宪权：“证券、期货犯罪的刑事立法及其完善”，《法学》2004年第5期。 {39}Robert W. Kolb James A. Overdahl, Understanding Futures Markets，Wiley — Blackwell，2006, p.6. {40}参见李松、黄洁、徐伟伦：“股市黑嘴第一案或将成为立法风向标”，《法制日报》2010年10月28日第4版；孙维晨：“‘股市黑嘴第一案’一审宣判”，《中国经济周刊》2011年第32期。 {41}2011年先后施行的中国证监会《证券投资顾问业务暂行规定》（证监会公告[2010]27号）、《发布证券研究报告暂行规定》（证监会公告[2010]28号）、《期货公司期货投资咨询业务试行办法》（证监会令第70号），正式规定了利用证券期货投资咨询意见操纵市场行为的违法性质。在此之前，2007年中国证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（证监稽查字[2007]1号）第35条至第37条明确规定了抢帽子交易操纵的构成要件，但由于该指引属于证监会内部文件，不能作为确定抢帽子交易行为具有操纵属性的规范依据。 {42}参见刘宪权：“论罪刑法定原则的内容及其基本精神”，《法学》2006年第12期。 {43}王崇青，见前注〔3〕。 {44}刘宪权：“我国刑事司法解释时间效力的再思考”，《法学》2002年第2期。 {45}零和博弈是指参与博弈的各方，在严格竞争下，一方的收益必然意味着另一方的损失，博弈各方的收益和损失相加总和永远为“零”。参见 Samuel Bowles, Microeconomics： Behavior, Institutions, and Evolution, Princeton University Press，2004，pp.35—38. {46}在交易成本为零且不存在外部性介入的模拟环境下，资本操纵者的获利与投资者损失之间正负相抵为零。现实证券期货市场不存在理论上模拟的环境，但两者在数量值上仍可视为相当。 {47}有必要指出的是，我国《刑法》将编造并传播证券、期货交易虚假信息罪规定为独立的罪名固然有其合理性的一面。然而，尽管世界各国和地区有关法律虽然对于编造并传播证券、期货交易虚假信息的行为都强调要加以处罚，但大多将这种行为归入市场操纵犯罪或市场滥用犯罪（Market Abuse）之中。我国司法实践中也极少认定和处理编造并传播证券、期货交易虚假信息犯罪案件。为了简化刑法条文并有利于司法实际操作，从完善刑法规定的角度来看，将编造并传播证券、期货交易虚假信息罪归入操纵证券、期货市场罪中显得更为合理。 出处:《中外法学》
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刘宪权
一、操纵证券、期货市场罪“兜底条款”刑法解释的僵局与破解
我国《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪明确规定了联合（连续）交易、约定交易、自我交易等操纵市场犯罪类型，并以“兜底条款”将以其他方法操纵证券、期货市场的犯罪行为纳入本罪处罚范围。近年来，随着资本市场的迅猛发展，实践中出现了一批新型操纵证券、期货市场的违法犯罪行为，这些行为无法为刑法明示的犯罪类型所覆盖，抢帽子交易就是其中极为典型的行为模式。
证券期货市场中的抢帽子交易通常是指，证券期货公司、证券期货咨询机构、专业中介机构以及相关投资咨询专业人员买卖或者持有相关证券、期货合约，并对相关证券、上市公司、期货合约及其标的资产等公开评价、预测或者提出投资建议、研究报告，通过期待的市场反应获取经济利益的行为。2008年10月至今，我国证监会陆续查处一批具有重大影响的证券投资咨询机构及其责任人员操纵证券市场案件。{1}由于相关证券投资咨询机构及分析师利用专业优势及影响力，通过影响证券市场价格牟取不正当利益，严重损害了公众投资者对证券投资咨询机构的信任，扰乱了正常的市场交易秩序，且涉案数额达到了司法解释规定的立案追诉标准，抢帽子交易刑法规制问题正式进入刑事司法的考察范围。2011年8月3日，中国抢帽子交易第一案一审构成操纵证券市场罪。{2}至此，抢帽子交易刑法属性问题的法理探讨与实践论辩进入最高潮。
我国刑法理论与实务对抢帽子交易是否构成操纵证券、期货市场罪问题的争议，主要集中于，这种刑法没有明确规定的证券期货违法交易类型能否解释为“以其他方法操纵证券、期货市场”。肯定的意见认为，抢帽子交易与操纵证券市场罪列举条款具有同质性，以操纵证券市场罪“兜底条款”认定为犯罪，符合现行刑法条文规定和刑法理论，不违背罪刑法定原则。{3}否定的意见认为，刑法规范中的“兜底条款”应当进行限制解释，尤其是在操纵证券市场罪运用“双重兜底”（《刑法》与《证券法》均采取“兜底条款”规定）立法技术的情况下，抢帽子交易不宜认定为操纵证券市场罪。{4}正反意见相持不下形成理论僵局，其实践结果无非是择一观点形成判决或解释。然而，这实际上是对操纵证券、期货市场罪“兜底条款”刑法解释僵局的“消化”而非破解，并不利于操纵证券、期货市场罪刑法适用本源性问题的实质性解决。
笔者认为，应当对抢帽子交易是否构成操纵证券、期货市场罪的问题进行缜密的刑法分析，对操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的规范边界进行逻辑反思与本质追问。资本市场金融创新客观上衍生了操纵市场违法犯罪行为的“创新”。刑法明示的操纵证券期货市场犯罪类型逐渐演变为相对“低端”的行为模式，“兜底条款”司法适用的必要性与重要性随之提升。抢帽子交易刑法属性辨正的理论基础在于，对操纵证券、期货市场罪“兜底条款”进行合法且合理的解释，而“兜底条款”的规范边界是由操纵证券、期货市场罪的实质内涵所决定的，操纵证券、期货市场罪又属证券期货犯罪体系中的核心犯罪类型，所以，在刑法理论上深度论证抢帽子交易的刑法属性，对于探索罪刑法定原则在证券期货犯罪中的具体化路径，破解证券期货犯罪类案疑难问题，具有重大的理论与实践价值。藉此契机对操纵证券、期货市场罪的实质进行符合资本市场发展现实的重述与诠释，更能为证券期货犯罪立法、司法完善提供拓展性的理论视野。
二、操纵证券、期货市场罪“兜底条款”与抢帽子交易：解释规则的法理阐释
刑法“兜底条款”一般是指，基于堵截犯罪行为脱逸刑事法网的现实需要而对法条无法穷尽的情形进行概括规定的法律条文。立法机关之所以在刑法中建构“兜底条款”，是为了弥补法条与现实之间的脱节，将实质上符合犯罪构成但刑法条文没有明示却已经内含的行为类型纳入刑事规制范畴。从表面上看，刑法“兜底条款”的模糊性与罪刑法定原则所要求的明确性似乎存在一定程度的冲突。但是，依笔者所见，“兜底条款”实际上并不违反罪刑法定原则。“弹性刑法的目的既包括防止过量人罪，如将情节不够严重的行为定罪，也包括防止同等严重的危害行为出罪。实际上，这正是许多兜底性规定的立法用意所在。”{5}“而弹性刑法没有这个预设，相反，尤其是在兜底犯的场合，尽量完善法益保护，不使危害行为漏网才是其要旨所在。”{6}就此而言，“兜底条款”正是刑法稳定性与社会生活复杂多变性发生冲突的情况下，刑法的社会保护机能与权利保障机能相互协调的一种重要途径。刑法的“兜底条款”客观上能够克服因立法者知识有限而造成的立法缺陷及重大遗漏。尤其是在经济犯罪领域，经济刑法规制的犯罪行为生成于发展迅猛的经济生活之中，立法者在立法时基于其认知水平和当时的社会发展水平，不可能预见到所有经济犯罪行为的样态，而使用“兜底条款”的立法技术，则可以实现法条蕴涵范围的最大化，并可以通过这种有效提升刑法规范张力的方式强化社会保护。
就此而言，我们完全可以认为，罪刑法定原则所要求的明确性只是相对的，“兜底条款”实际上能够被罪刑法定原则的明确性要求所包容。而且，我国刑法中的“兜底条款”也并非“法无明文规定”，而只是以其所在法条列举的规定为前提，抽象或归纳出某罪的基本特征，以最大限度地涵盖具有高度一致性和相当性的犯罪行为。如此就无需进行扩大解释，更不必适用类推，而只要严格遵循同质性解释的规则即可，故而也并不违背罪刑法定原则实质侧面与形式侧面的要求。因此，笔者认为，在各国刑法广泛使用“兜底条款”并严格以罪刑法定原则为基石对之进行限制性解释的共识下，根源性地否定、排斥刑法“兜底条款”既不理性也不现实，故而应当通过合法的形式对刑法“兜底条款”进行合理解释，还原犯罪构成完整的实质内涵。
刑法“兜底条款”的适用应严守刑法谦抑精神，启动“兜底条款”评价相关行为必须秉持谨慎原则，其核心就是对“兜底条款”坚守限制解释的立场。贯彻上述刑法理念的关键是确立“兜底条款”同质性解释规则，即纳入“兜底条款”进行刑法评价的对象，应当与该刑法条文业已明确规定的法律类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的性质与特征。对于个罪中的“兜底条款”而言，同质性解释规则更为明确的表述应当是：纳入该罪“兜底条款”进行归责的犯罪行为，应当与该罪明示的行为类型或该罪的实质具有相同的特征。
同质性解释规则是理解所有刑法“兜底条款”都必须适用的普遍性规则。在采用“兜底条款”立法技术的刑法分则条文中，个罪的同质性信息理应从该罪的犯罪实质中予以探析。但是，由于“兜底条款”其本身往往就是该罪实质的抽象，两者在字面表述上基本一致，难以直接获取有价值的信息。刑法理论通常从该刑法条文明确规定的行为类型中归纳该罪的同质性特征。{7}背信损害上市公司利益罪“兜底条款”就属于这种典型情形：背信损害上市公司利益罪以“采用其他方式损害上市公司利益”作为“兜底条款”的规范表述，直接导出了本罪的实质，即“损害上市公司利益”。但由于这一实质比较抽象，需要从具体的行为类型中搜索更为具体、实用的同质性信息。我国《刑法》第169条背信损害上市公司利益罪在规定了本罪主体、职务便利、结果等要素之后，明确列举了向其他单位无偿提供资产、明显不公平交易、向明显不具有清偿能力的单位提供资产或担保、无正当理由放弃债权或承担债务等五种具体的行为类型。上述五种刑法明示的情形虽然表现形式各异，归根到底都是通过明显不正当、不公平的资产运作损害上市公司利益的行为。这为本罪“兜底条款”的理解提供了直观的同质性信息。我们可以确定地将“采用其他方式损害上市公司利益”的具体内容限定为通过明显不正当、不公平的资产运作损害上市公司利益的犯罪行为。
应当看到，上述同质性解释方法的合理性，是完全建筑在特定犯罪的实质与该罪明示的行为类型同质性特征完全等同的基础之上的。但是，个别犯罪的实质特征及其规范抽象（“兜底条款”）可能并不完全等同于该罪条文明示行为类型的共同特征，这就意味着不能基于同质性解释的惯常思维诠释刑法上所有的“兜底条款”。否则，就会陷人两种误区：基于刑法未明示的行为方式与明示的行为类型不具有共同特征的结论，直接排斥“兜底条款”的适用；牵强解释刑法并未明示的行为方式与明示的行为类型具有共同特征，不当纳入“兜底条款”予以归责。
充分理解上述刑法“兜底条款”同质性解释规则的适用原理，对于操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的解释具有重要意义。其不仅直接决定了抢帽子交易能否依据“兜底条款”定罪这一问题的法理论证的精准度与深厚度，而且影响到对本罪实质的全面理解。因为操纵证券、期货市场罪明示行为类型的落脚点均为操纵或影响“证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”，而本罪实质是“操纵证券、期货市场”。既然操纵证券、期货市场罪明示行为类型的共同特征与本罪实质之间的规范表述存在差异，就必须对本罪实质内涵在逻辑上是等同还是包括行为类型的共同内容先行论证，在充分把握本罪“兜底条款”内涵与外延的基础上进行同质性解释，具体判断抢帽子交易是否直接归属于法律明示的行为类型，或者是否契合本罪实质中可能存在的其他重要内涵。
尽管操纵证券、期货市场罪“兜底条款”是一种概括性规定，但在对其进行解释时不能进行概括或扩张，否则完全可能在证券期货犯罪体系中出现新的“口袋罪”。{8}尽管同质性解释规则的适用已经起到了“兜底条款”限制解释的一般功能，但仍有必要附加限制启动“兜底条款”同质性解释的“事前”机制与巩固“兜底条款”同质性解释限制人罪功能的“事后”机制。
“事前”机制的具体内容是：在运用我国刑法条文评价之前，先以国际标准的视角考察特定违规行为（本文考察的具体对象为抢帽子交易）在全球主要刑法规范体系中是否普遍性地以某种罪名予以规制，以及各国法律如何具体规定此种特定行为。因为刑法“兜底条款”是基于防止“挂一漏万”的实用性考量而制定的法条，其文字表述具有极强的包容性，在司法实务中运用“兜底条款”分析相关行为，容易陷人“越看越像”的评价误区。刑法理论必须对“兜底条款”先天性单一人罪方向解释惯性保持警觉，在“兜底条款”运行之初即予以限制，使其保持一定的评价惰性。而判断本国刑法“兜底条款”是否有必要对一种法律没有明示的行为启动评价机制，相对有效的策略是全面考察其他国家刑法如何规制此类行为。这种方法对于新类型证券期货违法犯罪行为的刑法评价而言更富有价值。当今证券期货市场呈现出全球化、复杂化、多样化以及整合化的发展格局，各国不仅在证券期货发行与交易的技术性规则上日益趋同，而且在金融法律监管方面不断统一认识与加强国际协作。如果一种新型或者尚未被我国市场全面认知的证券期货违规行为，在国际证券期货犯罪刑法规范体系中普遍被评价为操纵犯罪，启动我国刑法操纵证券、期货市场罪“兜底条款”进行评价的必要性相对较强，反之，则相对较弱。
“事后”机制的具体内容是：特定行为经过刑法解释后被认为符合“兜底条款”构成相关犯罪，应当通过司法解释等正式法律解释形式将该特定行为的犯罪性质予以明确；在构成要素以及处罚条件上，相对于刑法明示的行为类型，也应当在合法且合理的原则下进行更为严格的把握。刑法理论中有观点认为，“兜底条款”是立法者为了防止刑法不能完全涵盖社会生活中需要以刑法规制的所有类型的犯罪行为而特意制定的条文，根据“兜底条款”，行为人实施的行为符合相关犯罪构成的，便可依相应的犯罪论处。{9}这意味着刑法能够在没有明示刑事违法性的前提下直接通过隐含在法律内部的逻辑将某种行为认定为犯罪，并且在构成要素与处罚条件的定量标准的把握层面，不对刑法明示行为类型与以“兜底条款”归责的行为进行个别化的分析与判断。但笔者认为，刑法“兜底条款”的适用应当在形式层面进行一定限制，即必须通过司法解释以正式的规范形式对“兜底条款”的具体内容进行填充。同时，对于根据“兜底条款”认定为犯罪的非法律明示类型，在其内部构成要素的理解上，应尽量细化归纳不同社会危害程度的具体类型，在罪质判断环节予以分流处理，充分考虑非犯罪化处理的可能；在相关犯罪处罚条件的设置上，应当更严格地判断刑事处罚的必要性，更全面地考量行政处罚的可替代性。因为“兜底条款”与明示条款毕竟存在显著区别，只有附加“事后”限制机制，才能更为全面地抵消刑法“兜底条款”立法模糊性与不确定性对被告人权利可能产生的侵害风险。
市场操纵犯罪的全球考察旨在总结证券期货市场刑法保护的国际标准；操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的同质性解释旨在明确个罪规范的实质内涵；严格规范“兜底条款”刑法解释的形式要求与实体内容旨在限制刑法介入证券期货监管的程度。附加“事前”与“事后”双重限制的同质性解释规则，不仅提升了抢帽子交易刑法属性法律论证的说服力，而且为实务部门深度把握操纵证券、期货市场罪的实质提供了理论铺垫。
三、操纵证券、期货市场罪国际标准的考察：抢帽子交易法律监管全球视野
我国刑法理论对操纵证券、期货市场罪以及抢帽子交易刑法规制问题的比较研究并不全面、深入。尤其是抢帽子交易法律监管标准问题，基本停留于德国联邦最高法院2003年抢帽子交易案。{10}世界各国实际上已经建构了相对完善的抢帽子交易刑法规制实体标准。故有必要准确分析当前国际社会主要证券期货市场的反操纵刑事法律，在互动性思考中研析抢帽子交易刑法规制的国际标准与中国现实。
根据德国《证券交易法》规定，禁止以下影响本国或者欧盟成员国证券交易、金融工具价格的市场操纵：①发布对金融工具价值评估具有或者可能具有重要影响的虚假性、误导性信息；②从事对证券、金融工具交易市场供求关系进行信息误导、欺诈的发行或交易；③实施其他对本国或者欧盟成员国证券交易价格具有潜在影响的欺诈行为。{11}市场操纵犯罪的法定刑为5年以下监禁或单处罚金。{12}关于其他欺诈性操纵行为的范围，德国《证券交易法》授权联邦财政部经联邦参议院同意发布规定；联邦财政部可授权联邦金融监管局（Bafin）负责相关规章的制定。{13}德国联邦金融监管局《市场操纵认定规章》明确将抢帽子交易规定为其他欺诈性市场操纵行为：制作或传播虚假的金融分析报告或投资建议，误导投资者对经济形势形成错误的判断（尤其是歪曲特定金融工具供求关系状况）的，构成其他欺诈性市场操纵。{14}此外，《市场操纵认定规章》细致规定了其他欺诈性市场操纵行为认定的参考标准包括但不限于以下要素：行为对市场流动性与效率的影响及其本身的透明度，行为是否对市场力量进行干扰，行为是否阻碍了相关市场的完整性等。{15}
德国经济刑法明确为抢帽子交易规定了市场操纵犯罪的刑事责任。这种刑事责任并非直接渊源于《证券交易法》的刑事罚则，而是基于《证券交易法》的法律授权，由德国金融监管机构按照法律规定的程序对《证券交易法》规定的“其他”操纵市场的犯罪行为进行具体解释。经过法律授权的德国联邦金融监管局有关操纵市场犯罪的认定规则对抢帽子交易行为的罪质判断具有实体法效力。
美国1934年《证券交易法》规定证券发行与交易过程中的欺诈属于非法行为，从反欺诈原则的层面规定了操纵证券市场的违法性；{16}同时，《证券交易法》第9条明确禁止操纵证券价格行为。证券经纪人、承销商或其他任何人基于拉升或打压证券交易价格的目的发布信息诱使投资者买卖相关证券，构成证券市场操纵；{17}构成犯罪的，单处20年以下监禁，或单处500万美元以下罚金，或两者并处。{18}
期货交易方面，美国1936年《商品交易法》是规制期货市场操纵违法犯罪的核心法律规范，该法第6条设置了禁止欺诈性、操纵性期货、期权、互换等交易的原则性规定。2010年《金融改革法案》对《商品交易法》进行了重大修改，在《商品交易法》第6条（c）款1项中增设了虚假信息型操纵：明知相关信息系虚假、误导性、不准确的报告，或者不计后果地漠视相关信息属于虚假、误导性、不准确的报告，仍然通过传递或者促成此类虚假信息传递的手段实质性地影响州际期货交易的价格以及市场反应，同时从事相关期货交易的，构成期货市场操纵。{19}
可见，后金融危机时代背景下的美国证券期货法不仅延续了反欺诈条款一般性地禁止证券期货操纵违法犯罪行为的法律规定，而且细化了不同类型的反市场操纵法律条文，明确了金融机构从业人员发布不实投资咨询信息操纵证券期货市场的刑事责任。但是，美国证券交易委员会（SEC）执法效率有限、联邦各级法院对市场操纵的本质与构成法律分歧极大等因素，共同导致美国联邦法律系统鲜见抢帽子交易操纵刑法规制的判例成果。美国各州对金融投资咨询机构及其分析师实施的抢帽子交易行为进行了有效的检控实践探索，美林（Merrill Lynch）分析师布罗切特、{20}所罗门美邦（Salomon Smith Barney）分析师格拉布曼{21}等一系列虚假陈述、市场操纵的刑事指控，引发了投资银行业信息隔离与风险内控制度的全面改革。然而，基于市场操纵犯罪的实体标准分歧极大、证明难度极高、指控成本过高等原因，上述抢帽子交易案件均以巨额罚款的刑事和解方式结案，并未形成判例。
欧盟《内幕交易和市场操纵（市场滥用）指令》（以下简称《市场滥用指令》）对市场操纵的构成要件及其典型行为类型进行了详尽的规定。根据《市场滥用指令》，市场操纵是指以下情形之一：①引发或可能引发虚假性或误导性金融工具供求关系或价格信号的交易或交易指令，或者单独或联合控制一个或数个金融工具并使其处于反常或人为水平的交易或指令。例如，单独或联合对一个或数个金融工具的供求关系施加支配性影响，直接或间接设定交易价格或者制造其他不公平的交易环境；②使用虚假策略或其他欺诈方法执行的交易或交易指令。例如，在即将收市时买卖金融工具形成收盘价，误导投资者以此收盘价为基础从事金融工具交易；③通过包括网络形式在内的各种媒体发布与金融工具有关的虚假性或误导性信息，包括行为人明知或应知相关信息具有虚假性或误导性而发布谣言或虚假信息。例如，事先建构特定金融工具交易仓位，通过传统或电子媒体发表与该金融工具或其发行人有关的意见，同时没有通过正当或有效的方式向市场披露利益冲突，利用该意见的市场影响以及金融工具的价格变化谋取交易利润。市场操纵构成要件应当具有灵活性与适应性，保证其能够将全新的行为类型纳人市场操纵范畴进行评价。{22}同时，欧盟委员会尊重各国根据《市场滥用指令》以及现实需要执行金融监管规范，尤其是打击与市场滥用相关的金融犯罪，各国根据《市场滥用指令》独立制定内幕交易和市场操纵犯罪的权利不受侵害。
欧盟《市场滥用指令》不仅规定了利用虚假信息操纵证券期货市场的行为模式，而且明确将抢帽子交易作为此类信息型操纵的典型表现。《市场滥用指令》提出了市场操纵刑事立法的必要性及其犯罪构成的灵活性与适应性。欧盟成员国普遍以市场操纵犯罪“兜底条款”规制法律未予明示的操纵行为。{23}
综上考察，世界主要金融市场的监管法律普遍以市场操纵的罪名规制操纵证券、期货市场的犯罪行为，尽管与我国《刑法》中操纵证券、期货市场罪的罪名表述不同，但实质上规制的是相同内容。尽管全球最具代表性的经济刑法规范在市场操纵犯罪概念界定、构成要件配置、司法实践应对等方面各有差异，但对抢帽子交易应当以市场操纵犯罪规制都形成了基本相同的法律标准。通过比较刑法研究可以发现：①在操纵证券、期货市场罪的刑法规范制定层面，德国与中国均采取了“兜底条款”刑事立法技术，但德国经济刑法明确对“兜底条款”的解释问题进行了法律授权，金融监管机构及时将抢帽子交易作为一种操纵市场的具体犯罪类型对经济刑法规范进行了有效填充，确保刑事司法实践不会对抢帽子交易是否具有操纵市场犯罪属性问题存在争议。“兜底”与“授权”并用的刑法规范建构模式保证德国经济刑法能够在法律条文保持相对稳定的同时，敏锐地应对急速变革的资本市场情势，在符合罪刑法定原则的基础上实现资本市场刑事法律保障的目标；②美国刑法与中国刑法均存在操纵证券、期货市场罪实体法律适用争议极大且无法统一认定标准的问题，但以实用主义为导向的辩诉交易、巨额赔偿等程序操作弱化了操纵证券、期货市场罪构成要件的证明难度，实际上为抢帽子交易的刑法规制探索出了程序性出口。这同样能够实现证券期货刑法规范对违法犯罪的震慑效果；③欧盟《市场滥用指令》与中国刑法均规定了具体的操纵证券期货市场犯罪类型，并认可操纵证券期货犯罪的刑法条款具有较强的内涵包容性与现实适应性。由于欧盟《市场滥用指令》是指导欧盟成员国制定本国证券期货立法的规定，市场操纵的构成要件配置强调准确性，犯罪情形规定强调清晰性，其明确将抢帽子交易作为典型的市场操纵犯罪类型予以列举，以便成员国准确理解，有效地将指令纳入本国法。
世界各国经济刑法以不同的逻辑与经验迈人了相同的法律归途——以市场操纵犯罪规制抢帽子交易行为——这为我国刑法从宏观上把握抢帽子交易的属性定位，在微观上初解抢帽子交易的构成要素，提供了有益的参考。抢帽子交易构成市场操纵犯罪这一国际标准的确立，更是使得启动我国《刑法》操纵证券、期货市场罪“兜底条款”考察抢帽子交易刑法属性具有了充分且现实的意义。
与德国经济刑法相比，我国《刑法》操纵证券、期货市场罪的“兜底条款”没有设计独立的授权解释机制，无法通过简明的立法逻辑，推动静止的刑法规范适应发展的资本市场现实；与美国证券期货犯罪司法实践相比，我国刑事诉讼程序没有设置辩诉交易制度，证券期货犯罪案件也不属于刑事和解范畴，无法通过实用的程序经验，淡化实体法解释争议；与欧盟证券期货统一立法相比，我国没有精细明确的刑法规范设置。所以，在中国刑法操纵证券、期货市场罪的规范语境下，判断抢帽子交易是否具有操纵证券、期货市场罪的属性，必须运用符合罪刑法定原则的刑法解释，探索操纵证券、期货市场罪的实质内涵，论证本罪“兜底条款”的规范边界，并通过形式与内容并重的限制解释，严格控制刑法“兜底条款”过度介入证券期货市场监管领域。 注释:
{1}典型案例：①邓晓波、邓悉源操纵证券市场案[中国证监会行政处罚决定书（2011）4号]；邓晓波、邓悉源均系具有证券投资咨询资格的人员。2008年1月至7月期间，二人共同采用“先买入股票，再推荐股票，后卖出股票”的行为模式谋求获利。邓晓波交易二人共同推荐的“美都控股”等20只股票，最终亏损1859929.42元；邓悉源交易二人共同推荐的“万家乐”等27只股票，最终亏损2478379.46元；②武汉新兰德、朱汉东、陈杰操纵证券市场案[中国证监会行政处罚决定书（2008）44号]。2007年1月至4月，证券投资咨询机构武汉新兰德董事长兼总经理朱汉东与陈杰采取特定合作模式，即朱汉东先向陈杰提供市场热点板块股票投资组合，陈杰买入相关个股，之后朱汉东通过“金融界”网站向市场公开推荐陈杰事先已买入的相关个股，对该个股走势进行公开评价和预测，陈杰则在公开推荐后的第一个交易日卖出该个股。期间，陈杰共买卖“东风汽车”、“首钢股份”、“西藏发展”、“广东甘化”等股票37次。武汉新兰德非法获利735万元；③汪建中操纵证券市场案[中国证监会行政处罚决定书（2008）42号]。北京首放是一家具备证券投资咨询业务资格的证券投资咨询机构。汪建中是该公司控股股东，并任执行董事、经理。2007年1月至2008年5月间，北京首放向社会公众发布咨询报告，在此之前，汪建中利用其实际控制的账户买入咨询报告推荐的证券，并在咨询报告向社会公众发布后卖出该种证券。汪建中以上述方式买卖38只股票和权证，买入证券金额累计5260460467.75元，卖出金额累计5386218067.25元，买卖证券行为合计55次，累计净获利125757599.50元。
{2}翟兰云、陆昊：“股市‘黑嘴’汪建中一审获刑七年”，《检察日报》2011年8月4日第1版。
{3}参见王崇青：“‘抢帽子’交易的刑法性质探析——以汪建中操纵证券市场案为视角”，《政治与法律》2011年第1期。
{4}何荣功，“刑法‘兜底条款’的适用与‘抢帽子交易’”，《法学》2011年第6期。
{5}白建军：“坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究”，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。
{6}同上注。
{7}参见阴建峰、万育：“略论非法经营罪堵截条款之界限”，《中国检察官》2011年第2期；张艳丹、马渊杰：“经济刑法中的兜底规定初探”，《法学杂志》2010年第9期。
{8}刘宪权：《证券期货犯罪理论与实务》，商务印书馆2005年版，页448。
{9}丁华宇：“刑法中的兜底性条款探析”，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第4期。
{10}参见高基生：“德国最高法院‘抢帽子交易’案的判决及其启示”，《证券市场导报》2006年第9期；刘博：“完善操纵证券市场罪兜底条款的追诉标准”，《人民检察》2010年第16期；王崇青，见前注〔3〕；何荣功，见前注〔4〕。
{11} Wertpapierhandelsgesetz - WpHG §20 a Verbot der Marktmanipulation （1）.
{12} WpHG §38 Strafvorschriften （2）.
{13} WpHG §20 a Verbot der Marktmanipulation （5）.
{14} Marktmanipulations — Konkretisierungsverordnung — MaKon V §4 Sonstige Tauschungshandlungen （2）.
{15}MaKonV §8 Kriterien.
{16}15 U. S. C.§78 j（b）（2007）.
{17}15 U. S. C.§78 i（a）（2007）.
{18}15 U. S. C.§78 ff（a）（2007）.
{19} Wall Street Reform and Consumer Protection Act §753.
{20}1999年起，美林集团研究部门中的全球网络行业分析组定期发布误导性的网络股投资咨询意见。布罗切特系该小组负责人，其于2000年被评为华尔街排名第一的网络及电子商务行业研究员。全球网络行业分析组中的部分分析师同时担任相关网络公司证券发行的财务顾问。美林集团发布的相关证券评级意见，既不反映上市公司的真实财务情况，也不披露利益冲突信息。为了维持或提升美林集团投资银行业务，控制相关网络公司股票发行价格保持在一定的水平，全球网络行业分析组编造了大量误导性的评级意见以及客观性与独立性严重缺失的网络股研究报告。2003年，布罗切特被处以终身市场禁入以及400万美元罚款。参见 Christopher Lucas, “The Triangle Shirtwaist Fire and The Merrill Lynch Analyst Ratings Scandal： Legislative and Prosecutorial Responses to Corporate Malfeasance”，1 Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law 449（2007）.
{21}1999年末，美国电话电报公司（AT&T）分拆无线业务独立进行首次公开发行。为了维持股价，AT&T董事请托所罗门美邦电信行业明星研究员格拉布曼调整AT&T证券评级。格拉布曼便将原来的“中性”评级调整为“买入”，从而帮助所罗门美邦从AT&T获取大量投资银行业务。2003年，所罗门美邦被处以3亿美元罚款；格拉布曼被处以终身市场禁入以及1500万美元罚款。参见Vincent Di Lorenzo，“Does The Law Encourage Unethical Conduct in The Securities Industry?”，11 Fordham Journal of Corporate & Financial Law 765（2006）.
{22}Directive 2003/6/EC of The European Parliament and of The Council of 28 January 2003 on Insider Dealing and Market Manipulation （Market Abuse），Article 1（2）.
{23}例如，意大利《金融市场法》第181至187条规定，市场操纵是通过传播虚假信息、实施虚假交易或其他方式对证券价格产生重大影响的行为；构成市场操纵犯罪，处以3年以下监禁，罚金，或两者并处。英国《金融服务与市场法》第118条（2）款（c）项规定，理性的金融市场参与者认为相关行为扰乱市场投资秩序的，构成市场滥用；构成犯罪的，处以7年以下有期徒刑，罚金，或两者并处。葡萄牙《证券法》第379条规定，传播虚假、不完整、夸张或误导的信息，或者从事虚假交易，或者以其他欺诈方法妨碍金融市场（包括柜台交易市场）发挥正常功能的，构成市场操纵；构成犯罪的，处以3年以下监禁或罚金。参见IOSCO，Investigating and Prosecuting Market Manipulation, Report of the Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions，May 2000； Financial Services and Markets Act 2000§118。
{24}何荣功，见前注〔4〕。
{25}王崇青，见前注〔3〕。
{26}由于操纵证券、期货市场罪的主体与主观要件不影响本部分的法条结构论证，基于行文简洁考虑，对之省略分析。
{27}参见刘树德、喻海松：“从法治的立场解读《刑法修正案》（六）”，《中国审判》2006年第6期。
{28}参见俞和明：“刑法中的操纵市场行为——兼议《证券法》相关条文的修改”，《金融法苑》2005年第6期。
{29}参见何泽宏：“解读《刑法修正案（六）》”，《现代法学》2006年第6期。
{30} Anthony T. Kronman，Richard A. Posner，The Economics of Contract Law，Little，Brown & Company，1979，p.2.
{31}参见 Andre Moliere，Investor Behavior： Patterns and Pitfalls, Nova Science Pub. Inc，2011； Richard Lehman, Far from Random： Using Investor Behavior and Trend Analysis to Forecast Market Movement， John Wiley，Sons，2010； Hendrik S. Houthakker Peter J. Williamson，The Economics of Financial Markets，Oxford University Press，1996，pp.141—320.
{32}Directive 2003/6/EC of The European Parliament and of The Council of 28 January 2003 on Insider Dealing and Market Manipulation （Market Abuse），Article 8； Commission Regulation （EC） No 2273/2003 of 22 December 2003 implementing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council as regards exemptions for buy—back programmes and stabilisation of financial instruments.
{33}王崇青，见前注〔3〕。
{34}参见刘宪权：“操纵证券、期货交易价格罪行为方式之解读”，《法商研究》2005年第1期。
{35}此时，行为实际上已经转变为通过连续交易、约定交易、自我交易等交易型操纵的方式控制证券期货交易价格或交易量，同时以散布利益冲突投资咨询意见配合相关交易，在性质上应属价量操纵。
{36}邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，页116。
{37}Michael H. Graham, “Burden of Proof and Presumptions in Criminal Cases”，44 Criminal Law Bulletin 1（2009）.
{38}刘宪权：“证券、期货犯罪的刑事立法及其完善”，《法学》2004年第5期。
{39}Robert W. Kolb James A. Overdahl, Understanding Futures Markets，Wiley — Blackwell，2006, p.6.
{40}参见李松、黄洁、徐伟伦：“股市黑嘴第一案或将成为立法风向标”，《法制日报》2010年10月28日第4版；孙维晨：“‘股市黑嘴第一案’一审宣判”，《中国经济周刊》2011年第32期。
{41}2011年先后施行的中国证监会《证券投资顾问业务暂行规定》（证监会公告[2010]27号）、《发布证券研究报告暂行规定》（证监会公告[2010]28号）、《期货公司期货投资咨询业务试行办法》（证监会令第70号），正式规定了利用证券期货投资咨询意见操纵市场行为的违法性质。在此之前，2007年中国证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（证监稽查字[2007]1号）第35条至第37条明确规定了抢帽子交易操纵的构成要件，但由于该指引属于证监会内部文件，不能作为确定抢帽子交易行为具有操纵属性的规范依据。
{42}参见刘宪权：“论罪刑法定原则的内容及其基本精神”，《法学》2006年第12期。
{43}王崇青，见前注〔3〕。
{44}刘宪权：“我国刑事司法解释时间效力的再思考”，《法学》2002年第2期。
{45}零和博弈是指参与博弈的各方，在严格竞争下，一方的收益必然意味着另一方的损失，博弈各方的收益和损失相加总和永远为“零”。参见 Samuel Bowles, Microeconomics： Behavior, Institutions, and Evolution, Princeton University Press，2004，pp.35—38.
{46}在交易成本为零且不存在外部性介入的模拟环境下，资本操纵者的获利与投资者损失之间正负相抵为零。现实证券期货市场不存在理论上模拟的环境，但两者在数量值上仍可视为相当。
{47}有必要指出的是，我国《刑法》将编造并传播证券、期货交易虚假信息罪规定为独立的罪名固然有其合理性的一面。然而，尽管世界各国和地区有关法律虽然对于编造并传播证券、期货交易虚假信息的行为都强调要加以处罚，但大多将这种行为归入市场操纵犯罪或市场滥用犯罪（Market Abuse）之中。我国司法实践中也极少认定和处理编造并传播证券、期货交易虚假信息犯罪案件。为了简化刑法条文并有利于司法实际操作，从完善刑法规定的角度来看，将编造并传播证券、期货交易虚假信息罪归入操纵证券、期货市场罪中显得更为合理。 出处:《中外法学》
