其实，从世界范围来看，关于法治的核心含义是什么，在近代时期并没有统一的标准，即使在当时的西方国家也曾存在了不同的个别化模式，其中主要有英国“法的统治”（rule of law）、德国的“法治国”(Rechtsstaat)和法国的“合法律性”（légalité）这三种具有不同内容的模式。[5]时至二战之后，法治的要义才在世界各国、尤其是西方宪政国家之间形成笼统的共识，传统英国的rule of law模式基本上成为主流，1959年阐述了“法治的本质”（the nature of law）的《新德里宣言》便在此意义上具有里程碑的意义。[6] 反观中国当今的法治状况，直接完整地移植和采用现代西方成熟法治国家的这种法治观念及其制度是颇为困难的，倒不如有策略地借鉴这些国家在近代时期所曾存在的个别化模式，凭借现实中可能具备的具体条件，暂且形成一种具有中国根基的法治模式。[7]但鉴于西方诸国的法治在近代时期亦存在英、德、法等不同的个别化模式，为此，究竟要借鉴其中的哪种模式，则有待于具体分析。以下，先简单考察一下英、德、法近代法治模式的不同内涵及特点。
作为近代的强国，英国所形成的法治模式堪称法治的典范，并对迄今为止的美国等英语国家和地区产生了深远的影响。而关于这种近代英国法治的特征，历史上的英国宪法学者戴雪曾归纳出如下三个要点：第一是正规法律的优位，禁止政府专断性地拥有广泛的自由裁量权；第二是法律上的主体平等，要求行政权与普通公民均服从法律，应同样在法院接受裁判；第三则是将宪法作为“通常法律的结果”，意指英国的宪法并非作为一种抽象的宣言而存在的，而是法律在法院实际上被适用的过程中所产生的一种结果，为此其所保障的权利，也可在法院中得到有效的救济。[8]
作为近代西方后起之秀的德国，其法治模式则与英国有所不同，曾被长期表达为“法治国”(Rechtsstaat)，而其在近代时期所确立的则是“形式法治国”的原理，尤其是时至19世纪后半期，法律实证主义潮流在德国居于主流地位，在其影响下，法（Recht）被等同于法律（Gesetz），作为基于“法的统治” 的法治国家，也就自然而然被理解为实现“依（照）法（律）行政”的国家，而法律是否应该包含保障自由的内容这一点，则不再被视为法治国家的问题。这就是所谓的“形式法治国”理论的主要内容[9]。公法学家奥托·麦耶对所谓“依照法律行政”概念的论述，即具有代表性。他认为“依照法律行政”包含如下三点内容：第一，法律的优位原则。行政权的行使不得违反法律，也不允许依照行政法规变更废止法律，变更废止法律的只能是法律本身。第二、唯有法律拥有“法规范”创制力的原则。所谓“法规范”（Rechtssatz），指的是涉及限制公民权利或者以设定公民义务为内容的法规范，而类似这样的法规范的创制，只能依照议会所制定的法律来进行，而不能依照行政权所进行的立法形式——行政法规。第三、法律保留的原则。主要指的是行政权限制公民的权利或者使其承担义务，必须有法律根据。[10]
德国近代的这种“形式法治国”理论，是在立宪主义君主制基础上形成的，在这种制度下，一方面，君主同意与议会共同行使立法权，并接受共同制定的法律的约束，另一方面则将法律事项限定于“法规范”，确保行政权能够在广泛的领域中自由行动。这与英国近代的“法治”传统的精神有所不同，后者被理解为抑制专断的权力，“保障英国宪法下所赋予的个人权利”(英国戴雪语)。直到德国人民经历了法西斯统治的残酷体验之后，接近英国法治模式的“实质意义法治国家”原则，才终于确立了主流地位。
而在历经了近代市民大革命的法国，法治，又拥有别具一格的内涵，其核心就是所谓的“合法律性”（légalité）原则。它又不同于德国式的“形式法治国”，而是在十八世纪末大革命以及卢梭思想的影响下，将“法律”界定为是“一般意志的表明”，从而使之具有高度的权威性，自由的内容及其界限，均委之于作为“一般意志的表明”的法律，即议会的立法，而执行权则被限定于是对此种法律的执行。[11] 这就是第三共和时期所确立的“合法律性”原则的大致要义。但在法国式“主权在民”原则的作用之下，这种“合法律性”原则根本难以质疑或对抗那种在观念上被设定为“一般意志的表明”的法律本身是否具有正当性（这也是法国直至上世纪70年代为止长期无法确立真正完备的立法违宪审查制度的要因之一），或者说法律本身是否侵害了人的基本权利这一问题。[12]不过，所幸的是，在第三共和时期，法国确立了一种独特的行政法院制度，将行政的“合法律性”由行政法院加以保障。虽然英国的戴雪曾批判过法国的这种制度，但法国则对此制度能够充分保障人民权利不受行政权侵害而感到十分自负，而且事实上这种制度在第三共和时期也取得了很大功绩。[13]
三、在“法治中国”之内涵的形成过程中，我们需要借镜什么
以上就是英、德、法三国在近代时期所形成的不同的个别化的法治模式。而反观当今中国，虽然“建设社会主义法治国家”被写入宪法，目前执政党也倡言推进“法治中国”建设，但应清醒看到：这种“法治”主要还是源于“自上而下”的推动，而未获得“自下而上”的强大托力，其要义还未最终形成；加之，当今中国社会的急剧转型不但促使了公共权力的强化，同时也对国家在民众生存照顾（即中国所谓的“民生”）的积极职能上提出了更高的要求，[14] 这使得中国法治内涵的形成在初始阶段就遭遇到了严峻的挑战。再者，在当今中国的现实中，由于中国共产党是国家统合的主导力量，这从根本上决定了当今中国的法治并不可能与当今西方诸立宪国家共享完全相同的定义，而不得不从个别化的法治模式开始着手进行法治内涵的建构。
在此过程中，中国应该重返传统法治文化观念的基底，发掘其优雅高贵的合理要素，尤其要重视中国文化传统中公共权力自我约束观念的现代意义，同时亦锐意吸收西方主流法治国家有关法治的要义，形成一种兼容并包的、面向未来的开放性的法治观念，特别是要借鉴英、德、法三国近代的法治模式，分别汲取其各自合理的部分。以下，依次对三者做出简要的评价和建议。
关于英国的“法的统治”（rule of law）模式：该模式是理想的，而且具有重大的当代意义，但由于这种模式是在较为漫长的历史传统中生成的，横向移植存在较大困难性。尽管如此，该模式将法治的主要精神理解为抑制肆意的权力，以保障个体应有的自由权利这一点，值得我们予以充分重视。
关于德国近代的“法治国”(Rechtsstaat)模式：这是市民社会尚未成熟发展时期的一种法治模式，蕴含了通过法治及其技术系统来赋予统治的合理性、并将统治者自身也纳入法的约束之中的智慧，这一点最值得当今中国借鉴。但这种模式也具有明显的缺陷，最为典型的就是法律保留虽然曾确立了只能依照法律才能限制人民权利的原则，但最终还是转化为只要依照法律就能够限制人民权利。
关于法国近代的“合法律性”（légalité）模式：该模式在中国学术界向来没有受到重视，其在违宪审查制度确立过程中的困境亦值得当今中国学者注意，但是，它提供了一种启示，即在无法对立法的正当性提出质疑或审查要求的制度框架下，也可以通过设立行政法院来保障执行权的合法律性，并在此延长线上保障人民的合法权利。毕竟，英美式的“司法独立”在当今中国一时难以完整实现，而在中国传统政治法律文化中，自古则不乏公共权力自我约束的观念和制度，并存在行政机关内部分权制衡的独特传统。在此意义上，法国的法治经验同样也值得重视。
◆ 载《环球法律评论》2014年第1期
[1]参见李步云：《依法治国的理论发展与实践推进》，载《法学研究》2007年第4期；韩大元：《宪法实施与中国社会治理模式的转型》，载《中国法学》2012年第4期等等。
[2]参见张千帆：《宪法实施的概念与路径》，载《清华法学》2012年第6期。
[3]法学界关于“社会主义法治理念”的主流观点，可参见李龙、卓泽渊、李林、徐显明：《法学家眼中的社会主义法治理念》，载《光明日报》2009年9月10日，第011版。
[4]参见[日]畑中和夫、T.W rtenberger：《现代法治国家论》，晃洋书房1994年版，畑中撰写部分，第264页以下。
[5]参见【日】野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利：《宪法》（I），有婓阁1992年版，第25页以下。
[6] See Ernest Angell: The Rule of Law at the New Dehli Congress of theInternational Commission of Jurists, in Section of International andComparative Law Bulletin, 1959, vol.3, No.2.
[7]关于法律移植理论的反思以及法制现代化的困难，可参见高鸿钧：《法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向》，载《中国社会科学》2007年第4期。
[8] A.V. Dicey: Introduction to the Study of the Law of theConstitution (8th Edition), London, MacMillan and Co., Limited,1927, pp.179-201.
[9]参见陈新民：《德国公法学基础理论》，济南：山东人民出版社，2001年版，第3-28页。
[10]参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，北京：商务印书馆，2002年版，第67-76页。
[11]法国的公意学说以及由此导致的立法权至上，可参见方建中：《超越主权理论的宪法审查：以法国为中心的考察》，北京：法律出版社，2010年版，第24-44页。
[12] See John Bell: A French Lesson in Judicial Review, Oxford Journalof Legal Studies, vol.2, no.1, 1986.
[13]戴雪对法国行政法院的批评，see supranote5，pp.380-401；对于法国行政法院的发展以及其优缺点，参见张莉：《独具特色的法国行政法院制度》，收于作者《当代法国公法——制度、学说与判例》一书，中国政法大学出版社2013年版，第255页以下。
[14]自孙中山三民主义学说以来，民生一词就是思考我国法政问题的关键点之一，参见章渊若：《现代宪政论》，上海：中华书局，1934年版；以及《现代法制概论》，上海：商务印书馆，1934年版等等。