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——读《寻求自然秩序中的和谐》
梁治平先生的书，笔者是读过不少的，而对中国法制史产生浓烈兴趣的开始，也是因为与《法辩》的结缘，在这之后也便接着阅读了由其主编的《法律的文化解释》，对苏力的“本土资源”也有了进一步的认识：“本土资源并非只是存在与历史中，当代人的社会实践中萌芽和发展出的非正式制度是更重要的本土资源”。梁先生受吉尔茨的“地方性知识”影响较大，因而在其研究中目前中国法学研究乃至法律实践的“西方中心化”有着警惕，故而也成为了“本土资源说”的一员。而笔者也对当前中国法律实践与法学研究的“西方中心化”感到忧虑，对法学研究尤其是中国法制史研究的“现代中心论”更是不满意，因而这样的取向也引导着笔者的读书选择。
梁治平先生对法律的思考的方式深刻而缜密，论点极具挑战性与新颖性，研究方法论更让人看到理性的光辉，这些都深深吸引了笔者，于是笔者手捧这本《寻求自然秩序中的和谐》进入了梁先生基于历史只能解释的“事实研究”。但是需要指出的是，只辨异同的“事实研究”是难以做到的，因为人的主观性的影响是不可能消除的，这里从本书第七章末的东西方法律秩序的比较无可避免的进行了价值判断。本书对家国、刑律、治乱到对礼法的思考，循序渐进、环环相扣，与之前的论文集不同，本书显然是有着其内在的联系的，是一个中国古代法律秩序理论的体系。本书论及很多，本文不可能面面俱到，而在这诸多分论点中，笔者对于研究很多而似乎结论既定的“无讼”颇感兴趣，下面结合本书第八章“无讼”谈谈笔者的一些不太成熟的看法。
“无讼”一词出自《论语.颜渊》：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。按照包括梁治平先生的传统学者研究，这样的一种“无讼”思想成为千百年来，古代中国的司法指导思想，故而作为统治阶级的来讲，其针对“争讼”的态度与行为模式就必然是“息讼”，而一般百姓则“厌讼”、“惧讼”。而“无讼”的思想源流则来自于先秦诸子构建理想社会与对人、社会、自然宇宙及其关系的根本性认识。在儒者看来“大道之行也，天下为公”，又说“今大道既隐，天下为家……是谓小康”，即儒者认为的理想社会是各安其位，倡导礼乐，以“刑仁讲让”的方式得到“不争”的境界。事实上，在梁治平先生看来，法家、道家虽然主张的路径方式不同，但其根本目标上具有一致性，即“使民无争”。显然这与春秋战国的乱世现实紧密相关。老子主张“见素抱朴，少私寡欲”，即认为欲望使人有争心，而争就有冲突，则争心实为万恶之源，故而老子倡导无为“不尚贤，使民不争。不贵难得之货，使民不为盗”。而所谓“争财曰讼”，故而在道家看来，无讼应该也是一种社会理想。就法家而言，其“重法”不过也是为了最终达到“去私”，即“去争”、“无讼”，只是其在方式上主张运用刑赏。
至此，可以看出儒法道三家在最终目标上似有一定的同一性——无讼。从中国古代历史看，虽然汉武帝时期董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”，但是有学者提出，伴随隋唐以来科举制度的兴起，儒学真正成为官方统治思想应该是在重文轻武的宋代，尤其是程朱理学的诞生后八股取士的明清，这一点笔者是甚为赞同的。因为汉唐时期，儒家的统治地位并非如明清时那样稳固强大，且学者长提的“外儒内法”也告诉我们儒法之间并非完全对立，而道家的无为思想在朝代初立时也大受欢迎，而在中央集权得到空前加强的明清，黄仁宇在《万历十五年》中讲到的文官（儒生）集团已经强大到让万历皇帝寸步难行的境地，这无疑是一个有力的证明。基于以上分析，笔者认为，梁治平先生对儒法道三家的目标上一致性的分析，对于理解“无讼”思想在中国古代司法实践的绝对指导作用极富有意义的。
进一步分析，基于对“无争”的理想社会的追求，“无讼”理念的思想在终极意义上，是源于古代中国人对人、社会与自然、宇宙的根本性看法——天道（自然）和谐，即宇宙本身就有天然的和谐秩序，这种秩序是人不能改变、征服的，因而去理解它，与之和谐相处，故而天道即人道，人、社会都应当努力做到与天道秩序的一致。到此可以说，天道即人道的大前提下，争心乃至由此产生的争讼就是违背天道秩序的，显然应该坚决予以防范与制止。儒家在如何达到天人和谐的方法上提出“礼者别异，乐者合同”，主张通过教化的方法保证礼乐秩序的建立与维持。基于“君子喻于义，小人喻于利”的认识，则欲民无争而无讼，则首先要教民，使其忍让谦和，做到“亲亲尊尊，父父子子”，各安其分，从而实现“无讼”的理想。故而在儒者眼里，法律的作用不是要保护小民的私利，而是要以刑罚为后盾尽力抑制其私心，使民无争。
然而，在现实中有些小民争讼不停，为了“户婚田土钱债”等“薄物细故”而争吵不已，甚至缠讼、京控。对此，一些极具道德理想的官员竟然以此”引咎辞职”，而对于辖内讼争较少的官员来说，争讼较少则是其标榜自己政绩乃至德行的最好资本。为了教民勿争，上至皇帝，下至县官，乃至乡绅，无不极尽教化之能事，通过判决文书、文告、乡约乃至上谕对小民进行教化。此外，在具体的司法实践中，官员因”薄物细故“而起的讼争多以劝说甚至威胁的方式”息讼，尤其对于宗族内亲戚间的争讼尤为“痛心”，并力促双方和解。对于小民争讼的原因，除了官员自责“教化不力”、小民趋利外，官员们总结的另一个重要原因是奸邪狡猾之辈的教唆挑拨，据此历代统治阶级对于讼师无不厌恶至极，称其为“讼棍”，并在法律上否定其合法性地位，对其严厉打压。
以上便大致是本书乃至传统一些研究对于“无讼”思想的论述，应该说，在官方精英话语体系下，上述看法具有一定的解释力。但是在“无讼”以及它的手段“息讼”的解释上，仍显不足，缺乏更加全面丰富而深入的理解，因为传统中国法制史研究在资料的选取时局限于官方话语体系下的正史、官方司法文书、帝国官员的行政司法指导书等，但对于涉及民间法律资料缺乏关照，如乡规民约、商业文书、家书、讼师秘本乃至宋代以来兴起的市井文学等，在这些材料中可以看到与官方话语体系下的资料记载的内容不同的东西，就本文而言，就有“健讼”的记载，这无疑让人很是意外，但仔细思考后自觉其也在情理之中，因为官方资料往往处于主观考虑而对实际进行人为裁剪，使之符合社会主流取向，是再正常不过的事情。由于客观上民间资料由于其不完整性、不系统性等缺陷，因而通过民间资料对其做适当补充以求全面的理解与解释“无讼”思想是极为必要的，但需要强调的是，这只能是一种补充。
事实上，在对官方资料的解读上，当前学界也已经有人认为似脱离实践与常识的问题，显然这与我国法制史研究的“西方中心化”有关，在研究参照物上、法律概念上、研究方法上等均照搬西方，硬套入对中国法制史的研究中乃至教科书的编写中，因而也就得出了一些让人感觉荒唐的结论。梁漱溟就曾说过东西方法律是两种截然不同的秩序规则体系，因而不能简单一概而论。而具体到“无讼”思想来讲，笔者认为即使在官方话语体系下，仍然还有很多可以挖掘的地方，限于能力与篇幅，下面只简单谈两点：
首先，在官员“息讼”的原因上恐怕就不止是“无讼”的道德理想使然。因为上述“引咎辞职”的州县官员毕竟只是少数的君子，毕竟现实中更多的一般的官员，追求仕途通顺的他们面临着严格的考绩压力，却不得不面对“一人政府”现实，故而对于州县可自理的“户婚田土钱债”之纠纷，在司法成本高企的现实下，选择“息讼”是一种不错的选择。但是需要指出的是，这种“息讼”方式决不能适用于人命贼盗案件，因为这类案件是州县官员必须严查的案件，否则会受到上级考绩严厉的惩罚。正是由于这种不同，窥探出州县官员底牌的小民，常常通过把事情闹到的方式以引起官府的关注与正视。这就让人不禁要问，小民不是“惧讼”而“避讼”吗？为何还要故意扩大事态以寻求官府诉讼解决？下面一点则要对此进行分析。
其次，在小民避讼的原因上其实也是多元的。在本书第11章中有言：“古人所以辄以干讼为耻，就是因为法律实际上并不为正常之生活所需”，这样的结论实际上也是许多传统“无讼”研究的观点，因为小民只要知明道理、安分守己就不可能干讼，应该说这是有一定道理的，也与中国古代民事纠纷可以在乡间宗族解决的实践契合。但是现实却也出现小民为了“薄物细故”之事架词设讼的现象，这实在是刁民不可教也，据学者研究发现，尤其是宋代以后有些地方甚至出现“健讼”的风气，动辄干讼的事例屡见不鲜。那么，这里的原因与逻辑究竟如何呢？在小民干讼的原因分析上具有代表性的是滋贺秀三提出的“欺人太甚”，但是乡间小民大多不识文字而遑论礼乐道德，尽管州县官府、乡绅三老的不断的进行道德教化，但效果仍然有限。
从根本上来看，由于小民在物质上是极为匮乏的，因而在统治精英看来的“薄物细故”对小民来说却是攸关全家的大事，比如田土钱债纠纷，所以小民可能为了保利、争利甚至不惜与宗族亲戚对簿公堂，这种情况在商品经济发展、人口激增的明清时代表现的更为突出。这种现象还可以从州县官员为了“息讼”的文告内容看出，让人意外的是，有些文告没有任何的道德说教，而是通篇站在小民立场的利益权衡，告诉小民干讼之艰，费时、费力而耽误农时生产，更免不了受皮肉之苦和胥吏的敲诈勒索，最后即使胜诉也是惨胜。故而，在某种意义上，与其说小民因为道德教化“厌讼”、“耻讼”，不如说是“惧讼”，这也许是更深次的原因，也是小民作为理性人在经济成本分析后的合理选择。但是，统治精英考虑到自己的道德地位，在其著述中也就多少难免对小民干讼态度的分析上，采用“耻讼”的称法，当然“耻讼”结论在一定程度上对于民间实践也是具备解释力的。
上述两点实际上简单的勾勒出在“无讼”理想的实践中，存在着统治精英与民间小民两种群体的思考方式与行为逻辑体系。双方在传统儒家道德话语体系的前提下存在着互动与冲突，在其行为逻辑背后的动因上，应该说是很复杂的，以上也只是对其中的一小部分的简单考察。笔者认为对于一个如此庞大群体的思想与行为逻辑的考察，应当是开放而多元化的，而非简单粗暴的一元化结论，保持研究的张力，也许是进一步推进“无讼”思想研究的可行性方法。具体到对“无讼”的研究中，更多的去关注民间法律思想与实践，并与统治精英的体系进行理性对照，以全面深入的理解与解释“无讼”，乃至其对今天司法思想与行为实践的影响。而在这方面，无疑梁治平先生在《寻找自然秩序中的和谐》为学界做出了表率，其在统治精英话语体系下对“无讼”思想与实践的探索已经成为后来者很好的参考，也许这就是所谓真正的学术交流与传承吧。 |
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[b]——读《寻求自然秩序中的和谐》
梁治平先生的书，笔者是读过不少的，而对中国法制史产生浓烈兴趣的开始，也是因为与《法辩》的结缘，在这之后也便接着阅读了由其主编的《法律的文化解释》，对苏力的“本土资源”也有了进一步的认识：“本土资源并非只是存在与历史中，当代人的社会实践中萌芽和发展出的非正式制度是更重要的本土资源”。梁先生受吉尔茨的“地方性知识”影响较大，因而在其研究中目前中国法学研究乃至法律实践的“西方中心化”有着警惕，故而也成为了“本土资源说”的一员。而笔者也对当前中国法律实践与法学研究的“西方中心化”感到忧虑，对法学研究尤其是中国法制史研究的“现代中心论”更是不满意，因而这样的取向也引导着笔者的读书选择。
梁治平先生对法律的思考的方式深刻而缜密，论点极具挑战性与新颖性，研究方法论更让人看到理性的光辉，这些都深深吸引了笔者，于是笔者手捧这本《寻求自然秩序中的和谐》进入了梁先生基于历史只能解释的“事实研究”。但是需要指出的是，只辨异同的“事实研究”是难以做到的，因为人的主观性的影响是不可能消除的，这里从本书第七章末的东西方法律秩序的比较无可避免的进行了价值判断。本书对家国、刑律、治乱到对礼法的思考，循序渐进、环环相扣，与之前的论文集不同，本书显然是有着其内在的联系的，是一个中国古代法律秩序理论的体系。本书论及很多，本文不可能面面俱到，而在这诸多分论点中，笔者对于研究很多而似乎结论既定的“无讼”颇感兴趣，下面结合本书第八章“无讼”谈谈笔者的一些不太成熟的看法。
“无讼”一词出自《论语.颜渊》：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。按照包括梁治平先生的传统学者研究，这样的一种“无讼”思想成为千百年来，古代中国的司法指导思想，故而作为统治阶级的来讲，其针对“争讼”的态度与行为模式就必然是“息讼”，而一般百姓则“厌讼”、“惧讼”。而“无讼”的思想源流则来自于先秦诸子构建理想社会与对人、社会、自然宇宙及其关系的根本性认识。在儒者看来“大道之行也，天下为公”，又说“今大道既隐，天下为家……是谓小康”，即儒者认为的理想社会是各安其位，倡导礼乐，以“刑仁讲让”的方式得到“不争”的境界。事实上，在梁治平先生看来，法家、道家虽然主张的路径方式不同，但其根本目标上具有一致性，即“使民无争”。显然这与春秋战国的乱世现实紧密相关。老子主张“见素抱朴，少私寡欲”，即认为欲望使人有争心，而争就有冲突，则争心实为万恶之源，故而老子倡导无为“不尚贤，使民不争。不贵难得之货，使民不为盗”。而所谓“争财曰讼”，故而在道家看来，无讼应该也是一种社会理想。就法家而言，其“重法”不过也是为了最终达到“去私”，即“去争”、“无讼”，只是其在方式上主张运用刑赏。
至此，可以看出儒法道三家在最终目标上似有一定的同一性——无讼。从中国古代历史看，虽然汉武帝时期董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”，但是有学者提出，伴随隋唐以来科举制度的兴起，儒学真正成为官方统治思想应该是在重文轻武的宋代，尤其是程朱理学的诞生后八股取士的明清，这一点笔者是甚为赞同的。因为汉唐时期，儒家的统治地位并非如明清时那样稳固强大，且学者长提的“外儒内法”也告诉我们儒法之间并非完全对立，而道家的无为思想在朝代初立时也大受欢迎，而在中央集权得到空前加强的明清，黄仁宇在《万历十五年》中讲到的文官（儒生）集团已经强大到让万历皇帝寸步难行的境地，这无疑是一个有力的证明。基于以上分析，笔者认为，梁治平先生对儒法道三家的目标上一致性的分析，对于理解“无讼”思想在中国古代司法实践的绝对指导作用极富有意义的。
进一步分析，基于对“无争”的理想社会的追求，“无讼”理念的思想在终极意义上，是源于古代中国人对人、社会与自然、宇宙的根本性看法——天道（自然）和谐，即宇宙本身就有天然的和谐秩序，这种秩序是人不能改变、征服的，因而去理解它，与之和谐相处，故而天道即人道，人、社会都应当努力做到与天道秩序的一致。到此可以说，天道即人道的大前提下，争心乃至由此产生的争讼就是违背天道秩序的，显然应该坚决予以防范与制止。儒家在如何达到天人和谐的方法上提出“礼者别异，乐者合同”，主张通过教化的方法保证礼乐秩序的建立与维持。基于“君子喻于义，小人喻于利”的认识，则欲民无争而无讼，则首先要教民，使其忍让谦和，做到“亲亲尊尊，父父子子”，各安其分，从而实现“无讼”的理想。故而在儒者眼里，法律的作用不是要保护小民的私利，而是要以刑罚为后盾尽力抑制其私心，使民无争。
然而，在现实中有些小民争讼不停，为了“户婚田土钱债”等“薄物细故”而争吵不已，甚至缠讼、京控。对此，一些极具道德理想的官员竟然以此”引咎辞职”，而对于辖内讼争较少的官员来说，争讼较少则是其标榜自己政绩乃至德行的最好资本。为了教民勿争，上至皇帝，下至县官，乃至乡绅，无不极尽教化之能事，通过判决文书、文告、乡约乃至上谕对小民进行教化。此外，在具体的司法实践中，官员因”薄物细故“而起的讼争多以劝说甚至威胁的方式”息讼，尤其对于宗族内亲戚间的争讼尤为“痛心”，并力促双方和解。对于小民争讼的原因，除了官员自责“教化不力”、小民趋利外，官员们总结的另一个重要原因是奸邪狡猾之辈的教唆挑拨，据此历代统治阶级对于讼师无不厌恶至极，称其为“讼棍”，并在法律上否定其合法性地位，对其严厉打压。
以上便大致是本书乃至传统一些研究对于“无讼”思想的论述，应该说，在官方精英话语体系下，上述看法具有一定的解释力。但是在“无讼”以及它的手段“息讼”的解释上，仍显不足，缺乏更加全面丰富而深入的理解，因为传统中国法制史研究在资料的选取时局限于官方话语体系下的正史、官方司法文书、帝国官员的行政司法指导书等，但对于涉及民间法律资料缺乏关照，如乡规民约、商业文书、家书、讼师秘本乃至宋代以来兴起的市井文学等，在这些材料中可以看到与官方话语体系下的资料记载的内容不同的东西，就本文而言，就有“健讼”的记载，这无疑让人很是意外，但仔细思考后自觉其也在情理之中，因为官方资料往往处于主观考虑而对实际进行人为裁剪，使之符合社会主流取向，是再正常不过的事情。由于客观上民间资料由于其不完整性、不系统性等缺陷，因而通过民间资料对其做适当补充以求全面的理解与解释“无讼”思想是极为必要的，但需要强调的是，这只能是一种补充。
事实上，在对官方资料的解读上，当前学界也已经有人认为似脱离实践与常识的问题，显然这与我国法制史研究的“西方中心化”有关，在研究参照物上、法律概念上、研究方法上等均照搬西方，硬套入对中国法制史的研究中乃至教科书的编写中，因而也就得出了一些让人感觉荒唐的结论。梁漱溟就曾说过东西方法律是两种截然不同的秩序规则体系，因而不能简单一概而论。而具体到“无讼”思想来讲，笔者认为即使在官方话语体系下，仍然还有很多可以挖掘的地方，限于能力与篇幅，下面只简单谈两点：
首先，在官员“息讼”的原因上恐怕就不止是“无讼”的道德理想使然。因为上述“引咎辞职”的州县官员毕竟只是少数的君子，毕竟现实中更多的一般的官员，追求仕途通顺的他们面临着严格的考绩压力，却不得不面对“一人政府”现实，故而对于州县可自理的“户婚田土钱债”之纠纷，在司法成本高企的现实下，选择“息讼”是一种不错的选择。但是需要指出的是，这种“息讼”方式决不能适用于人命贼盗案件，因为这类案件是州县官员必须严查的案件，否则会受到上级考绩严厉的惩罚。正是由于这种不同，窥探出州县官员底牌的小民，常常通过把事情闹到的方式以引起官府的关注与正视。这就让人不禁要问，小民不是“惧讼”而“避讼”吗？为何还要故意扩大事态以寻求官府诉讼解决？下面一点则要对此进行分析。
其次，在小民避讼的原因上其实也是多元的。在本书第11章中有言：“古人所以辄以干讼为耻，就是因为法律实际上并不为正常之生活所需”，这样的结论实际上也是许多传统“无讼”研究的观点，因为小民只要知明道理、安分守己就不可能干讼，应该说这是有一定道理的，也与中国古代民事纠纷可以在乡间宗族解决的实践契合。但是现实却也出现小民为了“薄物细故”之事架词设讼的现象，这实在是刁民不可教也，据学者研究发现，尤其是宋代以后有些地方甚至出现“健讼”的风气，动辄干讼的事例屡见不鲜。那么，这里的原因与逻辑究竟如何呢？在小民干讼的原因分析上具有代表性的是滋贺秀三提出的“欺人太甚”，但是乡间小民大多不识文字而遑论礼乐道德，尽管州县官府、乡绅三老的不断的进行道德教化，但效果仍然有限。
从根本上来看，由于小民在物质上是极为匮乏的，因而在统治精英看来的“薄物细故”对小民来说却是攸关全家的大事，比如田土钱债纠纷，所以小民可能为了保利、争利甚至不惜与宗族亲戚对簿公堂，这种情况在商品经济发展、人口激增的明清时代表现的更为突出。这种现象还可以从州县官员为了“息讼”的文告内容看出，让人意外的是，有些文告没有任何的道德说教，而是通篇站在小民立场的利益权衡，告诉小民干讼之艰，费时、费力而耽误农时生产，更免不了受皮肉之苦和胥吏的敲诈勒索，最后即使胜诉也是惨胜。故而，在某种意义上，与其说小民因为道德教化“厌讼”、“耻讼”，不如说是“惧讼”，这也许是更深次的原因，也是小民作为理性人在经济成本分析后的合理选择。但是，统治精英考虑到自己的道德地位，在其著述中也就多少难免对小民干讼态度的分析上，采用“耻讼”的称法，当然“耻讼”结论在一定程度上对于民间实践也是具备解释力的。
上述两点实际上简单的勾勒出在“无讼”理想的实践中，存在着统治精英与民间小民两种群体的思考方式与行为逻辑体系。双方在传统儒家道德话语体系的前提下存在着互动与冲突，在其行为逻辑背后的动因上，应该说是很复杂的，以上也只是对其中的一小部分的简单考察。笔者认为对于一个如此庞大群体的思想与行为逻辑的考察，应当是开放而多元化的，而非简单粗暴的一元化结论，保持研究的张力，也许是进一步推进“无讼”思想研究的可行性方法。具体到对“无讼”的研究中，更多的去关注民间法律思想与实践，并与统治精英的体系进行理性对照，以全面深入的理解与解释“无讼”，乃至其对今天司法思想与行为实践的影响。而在这方面，无疑梁治平先生在《寻找自然秩序中的和谐》为学界做出了表率，其在统治精英话语体系下对“无讼”思想与实践的探索已经成为后来者很好的参考，也许这就是所谓真正的学术交流与传承吧。
