杨帆 华中科技大学法学院 博士研究生 一、侵权法的不确定性：以大众市场的勃兴为背景 （一）拥抱风险、厌恶不确定性：保险中的风险与不确定性 早在1921年，被誉为“先知”的富兰克·H．奈特就在其博士论文《风险、不确定性和利润》中阐述了风险（risk ）与不确定性（uncertainty）的区别。奈特认为，风险是可量度的，其事实中的结果分布是已知的或是可以确定概率的。因为可以确定概率，所以社会个体所面对的风险可以通过保险转嫁给保险公司负担。但不确定性却是不可量度的，其事实中的结果是未知的，现实经济中存在大量的没有先例的风险即不确定性。 尽管奈特的初衷是从风险与不确定性的区别出发，揭示理论上的完全竞争与实际竞争之间的本质区别，进而寻找利润（profit）的来源，但文中对风险与不确定性的界定方式和利用理念正好揭示了现代保险产业从事风险经营的基础。可以说，奈特对风险与不确定性之考辨为后来的保险研究提供了一个基本的概念框架。 在风险弥漫的社会中，人们无时无刻不在小心翼翼行事，积极探寻各种方式减少或者消弭风险，明确自身责任。在侵权损害赔偿体系中，古老的侵权法规则通过惩罚道德上的可非难性实现了损失从受害人到侵权人的转移，但责任保险将受害人的损失更广泛地分摊到范围更大的投保人群体，为受害人提供了更深的口袋，在确定侵权责任的基础上实现更大范围的分配正义，兼顾“个人自由及责任”与“社会安全”两个基本价值”。 作为损害赔偿集体化形式之一的责任保险，保险公司利用保险金在一定范围的人群内通过分散风险的集体化手段构建了数量众多的风险池，扮演着“风险收集者”的角色，从事着经营风险的生意。保险公司首先获得客户的风险，然后将原始风险转化为确定性，再将这种确定性以等同于预期支出成本的保险费形式向客户出售保险，以此获取利润。这种从风险转变为确定性的过程并非纯粹的赌博，因为客户向保险公司转移的风险是保险公司可以掌握和预计的，在这一层面上，我们可以把保险公司看成一家制造工厂，其生产的产品就是确定性。 在从风险转变为确定性的过程中，保险公司主要利用了“聚合”（aggregate）和“分离”（segregation）两种机制。首先，保险公司利用大数法则将大量不相关的（即统计上独立的）同质风险聚合起来，预测该风险集合（即风险池）中的损失总额，以预交保费形成的保险基金对损失给予赔偿或者给付。大数法则的运作可以将个别风险单位遭遇损失的不确定性转化为风险单位集合遭受损失的确定性。随着风险池内样本数量的增加，可能性的分布会逐渐趋于平均值。换句话来说，对个体而言是随机和风险的事件如果聚合起来，其发生的概率就会变得可预测。 即便保险公司利用聚合的方法来将风险平均化和确定化，但由于生活环境或经营领域的差异，个体所呈现的风险程度也存在差异。保险公司可以通过聚合来准确地预测某个聚合风险群发生损失的可能性，但如果依据聚合群的平均风险来向每位客户收取保险费，保险公司就面临着如逆向选择等问题。在平均风险水平以下的低风险客户将为其损失发生的可能性支付额外的保险费，同理，高风险客户则可能支付较少的保险费而获取了更大的风险保障利益。如果保险费数额与承保风险之间的不一致达到比较严重的程度，低风险客户可能会退出这个风险池。换言之，保险公司在聚合的过程中制造了确定性，但却不能把这种确定性给予独立的客户个体。为了把这种聚合的确定性发展为个体的确定性，保险公司使用了“分离”机制：将高风险和低风险分隔，使它们分别进入严格区分的风险池，这样就降低了每一个风险池中所包含的风险的范围。因此，保险公司尽可能地使保险费与风险池中低风险客户承受的损失可能性保持一致，以此为低风险客户提供确定性。这样一来，在保险公司聚合和分离机制的共同作用下，风险逐渐转变为确定性。 经营风险是保险公司安身立命的本领。然而，在将风险制造为确定性的同时，保险公司也会遭遇各种不确定性。这种不确定性并非概率性结果本身，对保险公司而言，风险的特征在于风险概率估算的可靠性，所以我们才能把风险当成一种保险成本进行经营。这种估算的可靠性来源于其所遵循的理论规则或者稳定的经验主义规律。但真正的不确定性则与可计算的风险具有本质上的区别，对真正的不确定性事件的分类不存在有效的基础和根据。 由此看来，风险与不确定性的根本区别在于决策者能否预知事件发生最终结果的概率分布。不确定性的出现是由于人们缺乏对事件的基本知识，对事件可能的结果知之甚少，所以无法通过现有的理论或经验进行预计和定量分析。因此，保险公司不能像对待风险那样，通过统计特性对不确定性进行控制和管理，而只能对不确定事件及其后果进行主观预测。于是乎，摆在保险公司面前的是两种性质完全不同的概率判断，一种是自信的风险概率判断，一种是不自信的不确定性概率判断。作为天生的不确定性规避型市场主，保险产业对这两种判断呈现出截然不同的态度：拥抱风险，却厌恶不确定性。 （二）责任保险的不确定性：内生于侵权责任体系之中 根据以上的界定，可以发现，对于投资者而言，风险与不确定性之间的界限建立在投资者主观认知能力和认知条件（主要是信息量的拥有状况）的基础上，具有明显的主观色彩。实践中，某一事件处于风险状态还是不确定性状态并非完全由事件本身的性质决定，很大程度上取决于决策者的认知能力和所拥有的信息量。而这种认知能力与认知条件的具备与形成实际上也是市场主体在市场发展过程中对市场认识的完善过程。随着决策者认知能力的提高以及信息量的增加，不确定性决策也可能演化为风险决策。作为厌恶不确定性的风险经营者，保险公司当然希望将各种不确定性转变为可以预见和估算的风险，或者将不确定性的模糊程度降到最低。 在保险市场上，责任保险的不确定性内生于责任保险赖以寄生的侵权责任体系，两者之间的这种天然联系源于责任保险的设计结构。虽然与第一者保险同属补偿损失保险，但责任保险的保险标的为被保险人对第三人承担的赔偿责任，其保障范围限于被保险人对第三人所承担的侵权责任。由此，责任保险对侵权责任中“责任”的寄生性以及侵权责任对责任保险“分散损失”功能的依赖性决定了侵权法体系成为不确定性的滋生土壤。保险人在设计保险产品、厘定保险价格、预估赔付额度时需要面对诸多缺乏概率统计或经验积累的挑战。 不过，侵权法体系中不确定性的勃兴非一日之功，从某种角度而言，是伴随着大众市场的兴起而逐渐出现的。在这个过程中，产品责任表现得尤为突出。尽管因产品带来伤害或疾病的责任可以上溯到13世纪，但现代产品责任法却是20世纪大众消费品市场繁荣发展的产物。大众市场是工业化时代的产物，指某特定产品的最大消费者群体，其特点是让产品和消费者同时去差异化或最低限度地差异化。在大众市场中，某一消费者受到的损害可能衍变为众多消费者受到的大范围损害，某一特定案件的判决结果也可能会直接影响到其他的权利人。这与一百多年前19世纪末期的责任形态大不相同，在当时，“我们的侵权法来自于之前古老的过错、攻击、诽谤及其他类似的孤立且缺乏概括性的概念，赔偿就落到法律判决它们落下的地方”，当时的法院还在尝试着将令状制度下高度个体化的责任规则与更普遍的过失责任原则联合起来。反观今日，个体所处的经济环境已然形成一种为侵权责任制度的改革创造新条件和新环境的大众市场，新环境中对个人权利的侵犯方式、责任规则、判断标准和救济模式与早期情形大相径庭，但这种发展也伴生着一种副产品，即侵权法的不确定性日渐生长，并且对法律体系之外经济市场（特别是本文论述的责任保险市场）的发展产生羁绊和阻滞。 以产品责任为例，整个19世纪，产品责任一直拘囿于合同责任的框架内，以Winterbottom v. Wright案为代表，原告只能依据双方的合同关系而无法依靠侵权法原则提出赔偿请求，这种救济方式的后果就是诸多受害人由于没有与生产者形成直接的合同关系而败诉。不过这种局面被卡多佐法官在1916年MacPherson v. Buick Motor Co．案中打破，卡多佐法官推翻了长期以来支配美国法院并使制造商摆脱责任的“契约当事人相互关系”原则，从制造商的社会义务出发，认为制造商不仅对其合同相对人有义务，而且对产品的最终用户也需承担义务，如果制造商未能尽到谨慎注意的义务，致使产品出现缺陷并给用户造成损失，他就应当承担赔偿责任。这一判决中蕴含的理论发展成为对供应厂商施加过失责任的普遍规则。从合同责任到过失责任的嬗变彻底改变了产品责任的认定方式，推动美国侵权法往前发展了一大步。 不过，在适用过失责任的过程中，消费者和用户作为原告需要承担过重的证明负担。在具有划时代意义的Escola v. Coca Cola Bottling Co．案中，特雷诺法官指出，过失规则将涉及无法克服的证据问题：受害者通常并不处于反驳制造商合理注意证据或确认产品缺陷原因的最佳地位，因为受害者不可能像制造者那样对产品的制造过程如此熟悉。于是，以1944年的Escola v. Coca ColaBottling Co．案为起点，美国法院创制了严格责任。不过，严格责任真正成为一项普通法原则却是在20年后的Greenman v. Yuba Power Products, Inc．案1963年加州最高法院接受了特雷诺法官关于严格产品责任的观点。随后不久，严格产品责任被1965年《第二次侵权法重述》采纳，从此，美国产品责任法的发展进入“倾向原告”时代。 严格责任的出现标志着美国产品责任制度实现了从合同救济转向侵权救济，从过失责任转向严格责任的跨越。不过，很多在《第二次侵权法重述》中没有出现的问题随着大众市场的发展而逐渐暴露出来。首先就是侵权责任的范围逐渐扩大，其中最明显的改变就是对产品缺陷的认识已经远远超过之前制造缺陷的局限，而扩展至设计缺陷和警示缺陷。这样一来，保险公司在产品责任保险中面对的侵权范围和侵权救济请求频率都将陡然增加，而且这种范围和频率的增加对保险人公司而言是一种无法通过经验统计进行概率计算的不确定性。这是因为，随着严格责任范围的扩展，侵权法在大众市场的环境中被置于大范围损害的核心，以往产品责任案件可能只涉及由某一产品的制造缺陷所导致的单一事故，但在产品责任扩张至设计与警示缺陷的背景下，现在的产品责任便不仅仅涵盖单一的消费者与单一的制造商，而是扩展至某一产品的所有消费者。在大众市场上，由于消费者和产品的去个性化，某一产品的所有消费者都被置于设计缺陷或者警示缺陷造成的风险中。现在，产品设计缺陷和警示缺陷已经构成产品责任案件的主体。从更普遍的角度看，产品责任现在不再限制于那些零散的未被归类的侵权行为，而常常被用来对大众市场中产生的众多同质的意外损害进行救济。 除了侵权责任范围的扩大以及权利请求频率的增加，在大众市场环境中，法院对合理注意义务标准的把握难度也越来越大。在判断设计缺陷和警示缺陷时，合理注意的标准越来越难以把握，进而导致过失规则中的不确定性和模糊性也由此放大，使保险人在进行保险设计和价格厘定时容易出现预估错误。在产品责任早期阶段，“安全操作惯例”在很大程度上决定了合理注意义务的标准和程度。随着大众市场的发展，法官们开始认为，市场均衡会导致市场上供应具有不合理危险的产品，到最后，法院总是得指出哪些义务是必需的，哪些预防措施确实是十分紧急而必要的，即便生产行业普遍没有考虑这些预防措施，也不能对他们的这种疏忽寻找借口。 根据《第二次侵权法重述》的本意，判断缺陷和不合理危险的标准在于消费者期待，但由于消费者期待标准固有的一些局限性，后来美国有些州法院采用了“风险一收益”标准来判断产品设计的危险性和警示的缺陷性，在该产品产生的社会效益和可能带来的风险之间进行权衡，力图在产品效用和安全之间寻找一个最佳的契合点。虽然“风险一收益”标准后来成为《第三次侵权法重述》中判断产品设计和警示缺陷的标准，但法院在适用这一标准的过程中仍然有很大的灵活性，适用的结果对受害人、被告乃至保险公司而言会产生极大的不确定性。 更严重的是，规范产品设计和警示的责任规则中的不确定性不仅仅对单独的个案，而且对大众市场也会产生整体性的影响。在大众市场中，制造商对产品安全标准的界定方式来源于市场上的众多消费者，任何某一特定案件中的侵权行为都会对处于相同或相似境遇的权利人产生相似的影响。在早期的普通法裁判中，某一特定案件的诉讼并不会对他人产生太多影响，但是在大众市场中，法院或陪审团对某一案件中责任的判定和分配都会从整体上影响大众市场中的生产者或者消费者。 可见，由于大众市场的兴起，消费者与生产者之间、消费者与消费者之间已经按照与以往不同的方式联系在一起，产品责任的范畴从传统的制造缺陷转向设计缺陷和警示缺陷，并且两者现在依然还是产品侵权责任范畴的主流，由此导致侵权责任范围迅速扩大，权利请求频率大幅增加，侵权责任规则、侵权行为判断标准中弥漫着越来越多的不确定性，并且这种不确定性在大众市场中会因为个体权利主张的普遍效应（widespread effects）而被逐渐放大并扩散到整个市场，这些都是由大众市场的动力机制决定的。不同于保险人精于计算的“风险”，这些伴随着大众市场勃兴以及产品责任法发展而出现的不确定性对于保险人而言过于新鲜，以至于保险人无法通过传统的概率统计来计算这些不确定性的成本并将其分摊到保险成本和保险费用中。于是，氤氲在侵权法不确定性环境中的责任保险人需要时刻警惕并克服这种不确定性给其带来的损失。 二、不确定性、预测错误与长尾：承保周期的形成机理 当侵权责任和保险责任在风险分散与损失转移过程中糅杂在一起时，在保险公司逐利本性的驱使下，责任保险的定价和供应会随着保险产业对侵权责任的经验认识和风险抵御观念的变化而逐渐变化。在侵权法不确定性和责任保险长尾效应的作用下，保险产业在厘定保险费率的过程中会不可避免地出现各种预测错误，导致责任保险市场在疲软市场和紧缩市场之间摇摆，进而形成承保周期。孕育于20世纪80年代初，80年代中期达至顶峰，并于90年代逐渐缓解的美国责任保险危机就是一个绝好的分析样本。因此，本节将截取1982—2002这20年时间段作为样本，分析责任保险定价机制、侵权法的不确定性和责任保险长尾三种因素在相互作用的过程中如何导致保险人产生预测错误，进而引起责任保险价格和供给水平的变动，引发责任保险危机。 （一）成本、不确定性与保险价格 定价的前提是获知商品成本，但保险产品定价与一般商品定价机制有很大区别。一般商品的价格制定在成本发生之后，绝大多数企业在产品定价之前都能知悉商品成本，即现有条件下消耗的平均成本。而保险公司厘定保险费率时参照的成本则是过去的、历史上支出的平均成本，并非尚未出售的保险单的实际成本。因此，保险公司需要掌握大量的统计数据和资料，并运用大数法则等数理统计方法进行成本分析，这一过程就是上文提及的“聚合”和“分离”两个步骤。除此之外，影响风险的因素随时都在发生变化，所以保险公司还需对未来风险进行预测，因此，基于统计概率的成本预测和对未来风险的预测评估是保险定价的两个核心要素。 传统的财产保险或者人身保险对成本的估算建立在一个已知的概率分布基础上。在“聚合一分离”过程中，保险公司通过对之前构建的风险池的出险历史和赔付经验进行分析，统计出某一类保险标的总金额中发生的损失金额和损失比率，并依据概率论和大数法则对未来同类风险池的出险和赔付进行分类统计和预估测算，得出风险损失的几率，以此为基础设定保险费率和保费水平。 不过，责任保险的定价与传统保险定价机制存在一个巨大的差异，即保险公司需要对被保险人之于第三人人身或财产损失承担的法律责任成本进行估算，而这种成本估算的标准、原则和方法皆“寄生”于侵权法。一般而言，保险人在责任保险定价中需要考虑以下诸多不同种类的风险：（1）基线风险：在假设没有变化的情况下根据过去的经验已经存在的赔付风险；（2）发展风险：发展风险与改变承保期间赔付成本的发展状况有关；（3）合同风险：与保险单的起草和解释相关；（4）金融风险：这种风险产生于投资行为和保险定价周期的改变。基线风险是所有保险产品定价过程中保险公司都需要面对的最基本的风险，但责任保险中的发展风险却比一般的财产保险严重得多。发展风险由许多高度个体化的风险构成，比如损害成本的发展风险、注意标准的发展风险、法律的发展风险等。 这种差异的根源来源于保险设计方式的不同，与第一者保险不同的是，责任保险属于典型的第三者保险。这种差异决定了在预测责任保险的预期责任成本时，保险公司从过去侵权损害理赔中获得的经验并没有像传统财产或人身保险那样有太多的用处。只有当过去普遍的情势在保险合同期间仍然保持不变时，基于过去经验拟定的费率才是有根据的。由于责任风险中的经济和社会变化，趋势因子（trend factors）的重要性变得越来越明显。对侵权责任成本的预测和估算已经成为厘定责任保险价格最大的障碍，因为过去的理赔经验在侵权法不确定性的语境中对未来赔付的预估没有实质性的帮助。保险公司无法预估将来侵权损害的成本，处于发展中的风险要保险公司无力招架，这些由侵权法体系孽生的各种发展性风险对责任保险理赔成本的估算造成了巨大的不确定性，同时也给保险公司的责任保险定价过程带来了不可避免的模糊性和不可预测性。 因此，在厘定责任保险的费率时，保险人之前的理赔经验和历史无法发挥重要的作用，最终价格的设定在很大程度上依赖于保险人对风险的自身（主观）估计或预测。但在侵权法不确定性的环境中，以逐利为本性的保险人可能被其风险趋避的本性所推动，在保险产品的定价设计过程中增加相应成本，提高保险价格以规避不确定性，进而导致资本成本的增加和保险价格的提升。我们可以在以下两种模拟经营环境的对比中观察保险人在不确定性环境中进行保险定价时面对的不同处境以及由此而采取的不同定价策略。 第一种情形：保险公司获取了充分的风险信息，明确地知晓某一类保险单下被保险人发生保险事故的概率是8％，根据概率统计和大数法则，保险公司可以决定在一个由此种保单构成的足够大的风险池内，总体上会发生8％的损失，当然，允许较小的正负误差限度存在，这里我们把误差限度设定在±0.05％ 第二种情形：保险公司在充斥着不确定性的情形中进行定价。全部案件中有三分之一的案件风险概率是4％，三分之一案件的风险概率是8％，剩下三分之一的概率则是12％。将这些估算结果取平均值之后虽仍然是8％，但保险人只能得出结论认为存在三种不同的概率值，即4％,8％和12％。于是，保险公司对结果的预期范围就从3.95％（4％-0.05％）延展至12.05％（12％＋0.05％），这与第一种情形中的8±0.05％的风险预期相比有了本质上的提高。 在第一种情形中，误差限度较低，而且在统计上也是可以计量的，因此，保险人可以通过统计分析得出预期收益率，并将估算误差控制在较小的范围内。但在第二种情形中，保险公司对损失发生的估算范围却大大增加，保险公司面对的结果较之第一种情形具有更加广泛的变化性。将这两种情形对比，在投资回报率或者收益率相同的情况下，第二种情形中损失范围离散程度的扩大将致使保险公司的资本成本大大增加。 我们可以继续深入探讨第二种情形，由于保险人面对三种不同的损失预估水平，并且假设这三种不同的预估结果都是正确的，这样保险人面对的损失预估中的风险分布范围非常广泛，面对3.95％—12.05％如此宽泛的损失预估范围，保险人可能会丧失通过精算法则解决预估问题的信心，从而导致整个责任保险定价模型上的不确定性。消解这种不确定性和不安心理最简单的方法就是保险人以可以想见的最坏情境（比如设定损失发生概率为12％）作为依据进行定价，但这也大大超过了充分掌握风险信息时的预估水平，即第一种情形中的8％，这多出的4％则被分摊到保险成本和保险定价中，成为保险人规避不确定性的成本。 可见，在充分获取风险信息的条件下，保险人能够充分知悉控制投资收益分配的各种参量。但在各种不确定泛滥的环境中，投资者就必须预估甚至猜测这些参量。这种参量的不确定性或预估风险对资产价格具有可预见的影响。侵权责任体系中从权利请求频率到侵权判断标准再到损害赔偿范围上充斥的各种不确定性导致保险人需要额外的资本对侵权法的不确定本身进行规避，进而提高了嵌入资本成本中的“模糊性保险费”。 （二）长尾、预测错误与资本需求 虽然保险人在充满不确定性的环境中预测损失发生的实际概率有很大的难度，但保险公司必须预估损失发生的概率分布情况，以厘定保险费率和确定保险价格。在责任保险长尾效应的作用下，这种预估会变得愈发困难。 所谓长尾，是指由于导致损失的风险事故与损失数额最终确定、被保险人提出索赔请求以及保险人理赔之间有一个较长的时滞过程，造成保险人无法准确预计保险风险可能造成的潜在伤害，从而对保险公司的稳健经营和风险管控带来不确定性，其核心内涵在于责任保险中导致损失的事故发生、索赔行为和理赔行为三者在时间上分离的长度。一般而言，财产损失保险合同可以事先确定或者约定保险价值，但责任保险的保险价值却无法事先确定，只有在保险事故发生之后对损害后果进行评估才能确定，而且在责任保险理赔实务中，诸如环境污染、产品缺陷等对人体的损害具有很强的隐蔽性，往往需要经年累月受害人才能发现其权利受到侵害，此外，从被害人提出索赔到侵权责任最终得以确认也需要较长的时间，以诉讼方式寻求权利救济尤其如此。这样一来，责任保险的长尾导致事故发生时间与接到理赔申请时间之间的时间差，保险公司面临大量的“已发生但未报告案件”（incurred but not reported claims简称IBNR），而IBNR却是保险人厘定责任保险费率时必须考虑的最重要的因素，以期内发生式归属保险责任的险种更是如此。如此一来，保险公司必须在提取保险准备金和IBNR案件赔付额时进行额外的风险巨大的预测。 对于每一个保险产品而言，此项保险产品的保险储备金先被置于IBNR准备金的栏目下。随着保险理赔请求的逐一出现，理赔人员逐渐将保险储备金从IBNR准备金转变为个案赔款准备金（case reserves）。所以，在某一特定时间，某一特定保险产品中IBNR准备金与个案赔款准备金的总和就是这一保险产品将要支付的未来赔付成本的总额。如果个案赔款准备金的上升导致IBNR准备金下降的速度快于之前预期的速度，那么，保险公司就必须用其他的额外资产注入IBNR准备金。 前文已述，保险公司在为保险单定价时对索赔成本的预测往往不具备可观察性，受害人遭受伤害的频率以及严重程度的不确定性、侵权法规则的不确定性、陪审团判决赔偿金额的不确定性都阻碍了保险人进行精确的预测。如果许多还在承保期间内的保险责任已经从十年或者更长时间之前（保险的长尾）就没有缴纳保费了，那么保险人的预测失误会对其资本需求产生巨大的复合回报效应。如果保险公司低估了风险并且将保险金设置得过低，当保险人在理赔实务中发现这个错误时，往往已经过了几年甚至更长的时间。虽然保险公司可以在新出售的保险单中改变对风险的预估提高保险费，但这种改变也意味着保险公司必须为过去已经销售的保费较低的保险单动用另外的储备金来填补保险金的不足。经过多年的损失积累，之前的预测误差将大大提高保险公司的资本成本，之前销售保险单的损失将减少保险公司的盈利，这种损失也会提高嵌人于资本成本中的“模糊性保险费”，进而导致保费的提高。图1反映的是1992年期内发生式（occurrence basis）赔付和期内索赔式（claims-made basis）赔付的对比。我们可以发现，责任保险的尾巴长度给未来保险理赔和成本预测带来的不确定性。对于期内发生式而言，预期最终成本（以2001年的价值为例）的三分之一到1996年年底时尚未支付；而对于期内索赔式而言，只有不到20％的预期最终成本尚未支付。可见，期内索赔式较短的索赔尾巴降低了预测错误的风险，使保险公司获得了更多的确定性，这也正是20世纪80年代中期以来期内索赔式保险单较之期内发生式保险单覆盖范围不断提高的最主要的原因（参见图2）。 （三）赢者诅咒、价格竞争与舆论共识除了因侵权法的不确定性造成的预测错误（尤其是在长尾效应的作用下，这种预测错误发生的概率会更高），保险市场的舆论会从外部影响保险公司的风险判断和定价决策，从而形成左右保险公司风险预测的另一股重要力量。从根本上说，这种关于风险预测的普遍舆论也源起于侵权法的不确定性。由于保险人在充斥着不确定性的保险市场中并没有能够普遍适用的风险预估方法，不同的保险人会作出不同的风险预估水平，但是，基于责任保险的长尾以及市场竞争机制，从长远而言，各个保险人的风险预估结果却会趋于一致，这种一致反映在保险市场上表现为各家保险公司提供的责任保险的价格总是趋于一个相对合理幅度的区间。需要注意的是，这种趋于一致的风险预测水平并不必然能够准确地反映责任保险的实际风险水平。 我们可以举个例子来证明这个论断：假设市场上有三个保险人，每个保险人最开始对风险都形成了彼此不同的预估，并以自己的风险预估结果为保险单分别设定了价格较低的、价格适中的、价格较高的三种保险费率。假设各个保险人都是在封闭价格（价格严格保密，市场主体相互之间并不知晓对方价格）的条件中出价并开展保险业务。毫无疑问，出价最低的保险人将获取保险业务，所以获胜的保险公司有可能将保险费设置得与其真实价值相比过低，这种情形就是典型的“赢者诅咒”，这样，所有的保险单都将以较低的价格出售。 不过，保险市场并非在封闭价格的环境中运作。由于保险交易的特性，最初将保险费设置得相对较低的保险人会在与其他同类保险产品的竞争中知晓还有相对适中和相对较高的保险费。这一保险人也知道赢者诅咒，并且会合理地将其风险预估上调至更接近市场共同预计水平。同样，设置较高保险费的保险公司会逐渐失去生意并且将其归因为自身对风险的预估过高，于是保险公司会降低保险费以更接近市场的共同预计水平。 可见，在侵权法不确定性导致定价模糊性的条件下，保险费较低的保险公司有强烈的意愿来升高保险费以避免赢者诅咒，而保险费较高的保险公司因为面临价格竞争压力而降低保险费。赢者诅咒和价格竞争的内在逻辑促使保险费向市场对风险预计的共同水平靠近，即便这一共同预估水平与真实风险并非一致。对于一名精算师或一家保险公司而言，如果他的预测与其他同行的预测相差太远，那么他可能会感到不安。特别是如果需要被预测的期间很长，如责任保险中的长尾一样，预测者将会有更多的机会来将自己的预测结果与同行的预测进行比较。与保险市场上普遍的预测观点保持一致远远比客观公正地坚守自己的预测结果来得重要，因为这些精算师知道，一个持续背离市场预测共识的风险预测人将会遭受金钱和地位的损失，如果未能预见到的情形导致所有的预测者在同一个方向上犯错，那么，每一个预测者都无可责备，而且他们组成了一个整体，彼此之间并不孤立。 （四）预测错误、盈利期待与承保周期 侵权法的不确定性、预测错误存在于责任保险的成本厘定、资本需求和定价机制的各个环节。由于预测误差，保险人可能会将保险费设置过高，从而产生超额利润，同样，预测误差也可能会导致保险人将保险费设置得过低，从而导致保险公司遭受承保损失。在这个过程中，市场的动力机制和保险人的盈利期待一直在发挥着作用： 当保险市场上的保险供给不断扩大，保险费率逐渐下滑时，保险市场处于疲软市场时期，随后，保险公司会逐渐减少供给并提高保险费率，保险责任范围缩小，很多投保人甚至无法在传统保险市场上买到所需的保险产品，保险供给下降时，则过渡到紧缩市场。疲软市场和紧缩市场在一个有规律的承保周期内交替发生。 20世纪70年代以来，人们就开始认识到保险公司的收益呈周期性，且保费水平和保险业的承保能力也具有周期性，不过，发生在1984年一1986年的责任保险危机大大促进了对于承保周期的深人研究。下面以1982—2002这20年区间为例（见图3和图4），分析承保周期的形成过程和市场特征。 图3反映了1982—2002这20年间美国综合责任保险（包括了产品责任保险）净保险费的年增长率和保险公司（这里主要是指承保责任保险的财产保险公司，没有包括人身保险的承保公司）的年盈余增长率。从图3中两条曲线的变化过程中我们可以发现：1984年以前，保险公司的盈余增长率一直呈下降趋势，但从1984年开始，盈余增长率陡然上升，并且在1985年和1986年达到顶峰。伴随这种盈余增长率上升的是保险公司保费增长率的提高，1984年和1985年两年保险费突然大幅增加，保费收入增加了近三倍。与保险费陡增同时出现的则是保险市场供给的减少，许多风险得不到承保。这段时期就是美国80年代著名的责任保险危机，即处于严重紧缩状态的保险市场。不过在紧缩市场高额保费和低水平保险供给的冲击下，市场机制会逐渐对保险市场产生作用，1986—1987年间保险公司的保费收入增长率大幅下降，有的险种甚至下降了40％，保险市场处于从紧缩市场向疲软市场的过渡状态。在此后的1987—2002年的15年间，保险公司的保费收入增长率和盈余收入增长率的波动幅度不大，一直保持在相对平稳的状态，这段时期即紧缩市场之后出现的疲软市场时期，但从2000—2002年，保险公司的保费收入增长率又有较大幅度的提升，伴随保费收入提升的同时，从2001年开始，保险公司的盈余增长率也结束了从1997年开始持续四年的下降趋势，保险市场又进入一个相对坚挺的时期，不过，比起1986年的保险危机，2002年的这次似乎温和了许多。这20年内保险增长率和盈余增长率的变化直观地展示了承保周期从疲软市场向紧缩市场转变，再由紧缩市场过渡到疲软市场的变化过程。 那么，推动保险市场从疲软市场转向紧缩市场再过渡到疲软市场，进而出现承保周期的原因是什么呢？侵权法的不确定性和责任保险的长尾效应是最根本的两大原因。在不确定性和长尾效应的环境中，保险公司在成本估算和资本需求的安排中极易出现预测错误，或者为了避免预测错误而导致模糊性保费和理赔成本快速增长，进而导致保险公司在保费的设定上出现了前后摇摆的保费周期。简言之，对“成本”的认识和解释使责任保险的定价以及保险金储备成为一项存在不确定的经营活动，而这种不确定性是由未来责任理赔成本的不确定性造成的，而且这种不确定性在长尾影响下得到了更大的激化。从图4中可以发现，1992—1995年间的下降态势主要是因为报告年度之前10年或者更长的时间内发生的事故要求保险公司不断提高保险储备金所决定的（比如之前已经承保的石棉侵权案件或者环境污染案件）。将图4与图3对照分析之后可以发现，1982—1986年与2001—2002年营业利润的下降都导致了保险费的大幅提升，但1992—1995年的下降却并未导致保险费的陡增。所以，与80年代早期和2001—2002年的下降趋势不同，1992—1995年的下降趋势是由于责任保险的长尾（储备金的增加）所导致的，因此这种下降趋势并没有导致保险费的巨额上升。 （五）小结 对承保周期的描述向我们揭示了侵权法的不确定性与责任保险长尾如何相互作用并对责任保险产生了巨大的影响。侵权法的不确定性通过增加预测结果的多样性和预测失败的可能性而提高了资本成本和保险费，并且还会导致市场风险预测共识以及市场风险预测者寻求一致性问题的出现。当保险市场从整体而言有钱可赚时，跟随在众人后面有明显的利益可图。但市场竞争不可避免地使保险人不断降低保险费，从而导致市场对风险形成的预估共识水平处于较低水平。这样一来，保险公司承担的损失会不断提高，而此时跟随在别人后面不再那么必要，于是保险价格上升，供应渠道不畅，覆盖率下降。不论承保周期的真实内在动力是什么，承保周期都由预测错误驱动着，而这种预测错误的成因即法律的不确定性，若置于责任保险的语境，这种不确定性就是侵权法的不确定性。在这样的状态下，保险公司和保险产业出现了一种新的期待，即通过侵权法尤其是侵权立法的改革减少侵权法体系内部的不确定性，进而减少保险产业进行风险预测时出现的错误和程度，在保险定价、成本预测和资本安排上获得更大的确定性和稳定性。 三、侵权法改革：减少侵权法不确定性的政治运动 （一）侵权成本、责任保险危机与侵权法改革 20世纪80年代中期（主要是1984年和1985年），美国综合责任保险的保费增加了近三倍。保费的飙升直接反应在当时的社会运作过程中，造成了广泛的经济效应：旅馆无力购买保险，制药公司为了防止巨额的索赔开始停止研发高风险的药物，许多产业如私人飞机制造业等都受到严重打击，保险公司停止对诸如市政公园等设施承保，责任保险的市场供给严重下降。大量企业、医生和非营利性组织受到保险费上升、保险供给下降以及保险公司任意取消保险单的影响。 与此同时，美国的侵权诉讼数量在逐年增加。通过对美国1980—2002年侵权成本占美国国内生产总值比重的纵向比较可以发现（图5），自1986年美国经历最大的侵权成本年度增长率以来，美国的侵权成本在十几年间一直处于相对高企的平稳下行态势，直到2001年这种相对平稳的状态结束。 在责任保险危机和侵权成本高企的背景下，保险产业和其他大型公司公开指责触发责任保险危机的导火索是侵权法体系的不确定性：侵权范围、侵权原则、赔偿数额中充斥的大量不确定性导致诉讼爆炸和保险价格飙升。他们认为，越来越多的证据证明美国的侵权法制度开始被滥用，并且使美国日益成为一个诉讼泛滥的社会。各种无意义的诉讼以及失去控制的陪审团开始迫使保险公司逐渐升高保险费率，使保险变得无法负担甚至是根本就无法从市场上获得保险。正如肯尼思·亚伯拉罕总结的那样，“对保险费率的增长程度和增长突然性的貌似最合理的解释是，1985年之后，财产和灾害保险公司对其预测侵权责任范围能力的信心下降了，而这些责任范围则是其出售保险单之后所必须面对的”。 为了缓解责任保险危机，扩大保险市场盈利，保险产业开始整合行业力量，发布广告，形成各种公共关系联盟，利用强大的游说能力，对全国的媒体和各州的立法机构施加强大压力，资助司法和政治候选人，告知他们缓解危机的唯一途径就是限制侵权责任。他们建议通过侵权立法改革设定侵权损害赔偿的限额，降低向受害人的赔付额度，即便真的必须赔付，也要使受害人得到赔偿的过程变得更加艰难，以降低或者稳定侵权诉讼成本，实现保险费率的稳定。 这里需要考虑一个问题，对于保险公司而言，侵权责任是责任保险的盈利来源，无侵权责任也就无责任保险，也愈发没有责任保险公司的利润。在对侵权责任进行限制之后，保险公司的收益可能会发生很大的下降，那么，保险公司为何希望限制侵权责任呢？结合上文内容，这一问题并不难理解。通过侵权法改革的方式来大幅降低之前已承保并收取保费但责任成本尚未发生的责任保险单的成本，进而降低侵权法的不确定性，可以减少保险费内部固有的模糊性并保证保险产业的盈利。肯尼思·亚伯拉罕也认为：“保险公司可能将因损害赔偿限额所导致的盈利损失看作为了提高其成本可预测性的值得支付的代价。”这样一来，通过侵权法改革所避免的由不确定性招致的成本将远远高于因为损害赔偿限额的设置而减少的收益。 （二）美国各州的侵权立法改革 侵权法改革从20世纪80年代的紧缩市场中获得了最大的发展动力。在保险产业等经济组织的推波助澜下，立法者对1984年和1985年保险费猛烈上涨的反应相当迅速。一场旨在限制侵权责任扩张的侵权立法改革运动于20世纪80年代中期席卷整个美国。虽然有12个州早在1985年就开始实施侵权法改革，但1986年才是美国各州通过立法改革重新构建侵权责任体系的高潮。1986年全美有22个州开始进行侵权法改革，其中包括美国人口数量最大的几个州，如加利福尼亚州、纽约州和佛罗里达州等。另外还有12个州在1987年进行改革。从改革内容上看，美国各州的侵权立法改革涵盖了从连带责任、非经济损害赔偿、惩罚性赔偿到平行来源规则和律师收费等诸多方面。 连带责任制度改革：根据连带责任制度，原告可以从被告人群体中的任何一个主体那里获得全额的赔偿。支持者认为，连带责任能使受害人获得足额赔偿的最佳机会，假如没有连带责任，很多无辜的人就要被不公平地限制获得赔偿的机会。而反对者认为，旨在对连带责任进行改革的举措使保险人面临的保险定价问题变得更加简单： 预测某一特定被保险人潜在连带责任的大小是非常困难的，原因有二：被保险人是否需要承担责任以及将会带来多少损害和其他当事人的行为相互纠缠在一起；被保险人按照判决需要赔付的部分取决于能从其他被告人处可以获得的赔偿额。但是在保险公司作出保险定价决定时，这些其他当事人往往是无法确定和辨认的。 积极推动废除或修正连带责任的结果是全美大约有43个州已经进行了连带责任改革，以此来限制多方主体参与的案件中企业对损害后果承担责任的程度。由于涉及连带责任改革的问题的复杂性，各州采取了不同的措施来取代原有的连带责任规则，不过在改革之后，连带责任得到了很大的限制。 平行来源规则改革：通常而言，原告会有多种侵权人之外的其他补偿途径，包括健康保险、医疗保险、财产保险、工伤赔偿、伤残抚恤金、人寿保险等。美国法传统上坚持损益不相抵，这些受益没有减轻被告赔偿的效果。从美国侵权法重述的观点看，平行来源规则的理论糅合了横财说与交易获益说，其理论的核心是一方面加强对受害人的赔偿，另一方面则要保持侵权责任的威慑效力。但自责任保险危机以来，反对平行来源规则的人认为，平行来源规则加重了责任人的负担，进而使保险公司承担了更大的责任。侵权法改革运动使用政治模式，促进了废除或限制“平行来源规则”制定法的出台并取得了相当大的成功。美国各州对平行来源规则的改革措施大体可以分为三类：一类是完全废除平行来源规则，允许法院予以扣减；另一类是限制该规则的适用范围，即将该规则的适用范围限制在人寿保险、政府补偿、劳工赔偿等获益来源；第三类则是设定损益相抵的限额，此外还有些州通过赋予保险人或者第三人以代位权来阻止受害人获得双重赔偿。改革实施以后，许多州开始允许陪审团在审判过程中考虑当事人提交的被害人已经获得其他来源赔偿的相关证据，并以此为基础扣减被告应该承担的赔偿责任。 非经济损失改革：经济损失一般指客观的可以衡量的金钱上的损失；非经济损失则是指主观的，非金钱上的损失，包括身体的疼痛、精神的痛苦、导致的各种不便、社会地位以及同伴关系的丧失、名誉的损害以及个人的耻辱感。为了获得更大的谈判空间（当然也是为了获得更多的律师费），律师一般都会要求被告支付实际经济损失数额三至四倍的非经济损失赔偿金。但最终数额需要由陪审团根据案件证据确定。庭审法官享有自由裁量权并可以采用特殊的裁决形式将经济损失和非经济损失分别计算。针对非经济损失赔偿的批评主要集中在合理性和判定标准的不确定性上。合理性方面，批评者认为即使精神痛苦和创伤是“真实”的伤害结果，它仍不能用金钱价值来“修复”或“替代”这些精神伤害，金钱（无论数量多少）并不能真正起到“赔偿”的效果，因此非经济损害的赔偿应该得到限制或废除。在非经济损失赔偿数额的确定上，广受诟病的是陪审团在决定非经济损失的数额上往往缺乏明确的指导规则。一般而言，各州都会有相应的陪审团指令来界定何为非经济损失，并且告知陪审员在发现非经济损失之后如何计算。虽然基本上各州都有陪审团指令，但非经济损失赔偿金的计算标准和方法还没有一个精确的和固定的标准。 模糊的陪审团指令有可能导致高度多变的损害赔偿金。遭受相对而言更严重损害的原告希望能够获得更高的损害赔偿金（某种程度的纵向公平），但是，那些遭受相似人身或精神损害的受害人获得的赔偿金往往相差巨大（缺乏横向公平）。陪审团指令通过允许陪审员依靠不同的方法计算人身和精神损害从而导致高度多变的损害赔偿金。不同的方法可能会导致不同的结果。采用一种方法计算出的损害赔偿金很有可能是采取另一种方法计算结果的两倍。 对非经济损失赔偿金的改革措施就是要对非经济损失赔偿设定数额限制，并对其计算规则设置更加具体的规定。各州针对非经济损失赔偿采取了大相径庭的限制措施，唯一的共识是要设置非经济损失赔偿的最高限额。这些旨在减少人身或精神损害赔偿金数额的侵权法改革措施极大地降低了数额处于不确定状态的赔偿金对责任保险成本结构产生的无法预料的冲击，进而有助于保险公司提高在成本预测时的正确性，减少模糊性成本，保持保险市场的稳定。 惩罚性赔偿金改革：在诉讼审判中，惩罚性赔偿金被用来对那些恶毒的或者欺骗性的行为进行惩罚，并对其他人产生威慑惩戒作用。在侵权法改革兴起之前，各州对惩罚性赔偿的理解和操作大不相同。虽然案件裁决的实证研究表明判决惩罚性赔偿责任成立的侵权案件并不多，但惩罚性赔偿制度的存在诱使请求惩罚性赔偿金案件的数量大幅增加： 惩罚性赔偿案件的频率和幅度在近年来大幅增加……并且习惯性地在民事诉讼中出现。陪审团对于惩罚性赔偿金数额的确定难以预测，赔偿金数额也越来越接近天文数字。这一切都严重扭曲了和解、诉讼程序，并且导致相似案件出现大相径庭的判决结果。 通过侵权法改革，各州在构成要件、程序性条款、适用情形等方面对惩罚性赔偿规则进行了诸多修正，其中最重要的是对惩罚性赔偿金额进行限制。改革实施后，有的州采取固定限额，有的州则根据案件相关因素采取浮动限额计算方式来计算惩罚性赔偿金。 律师费用改革：美国的胜诉收费制度已经成为帮助受害人进行司法诉讼救济的一种重要措施。但是，胜诉收费的金额大多占案件和解协议或法院判决确定的损害赔偿金的30％—40％，就数百万元的侵权案件来讲，这是一笔不小的数目。因此，胜诉收费制度也成为侵权法改革讨论的焦点之一。 力主对律师费用进行改革的人所持的理由主要是：律师的高收费是过分的和不公正的，这种高收费刺激了原告提出诉讼的意图，尤其当案件“有利可图”时，高额赔偿金的诱惑往往使人难以抗拒，但这些案件可能属于“无聊诉讼”。在侵权法改革中，各州均采取了职业标准来禁止律师收取不合理的费用。除此以外，有一些州已经对胜诉收费制度附加了制定法上的限制。这些限制经常采取“赔偿金越高，则胜诉收费比例越低”的递减方法。在采取这些限制措施的州中，至少有6个州就人身伤害或非法致死案件限制了胜诉收费制度的适用；至少有9个州就医疗过失责任案件限制了胜诉收费制度的适用。旨在限制律师收费数额的改革措施对原告提起侵权诉讼的行为施加了抑制因素，这样就可以降低预期保险成本，原本可能会提起诉讼的原告也许因为这种限制最终放弃起诉。 时效法改革：时效法（statutes of limitation）改革主要涉及两个方面的问题，第一是时效开始起算的日期不同：可能是购买产品之日，可能是伤害发生之日，还有可能是受害人意识到自身因产品受到损害之日；第二个方面则是在起算日期之后多久时间内原告可以向法院提起诉讼。另外美国有将近一半的州对适用于产品责任的除斥期间法（statutes of repose）进行改革，从而对产品卖方的侵权责任设置了特定的时间限制。这些改革措施减少了由责任保险保障的尾巴长度，从而使保险人更加容易地预计这些保险单下的责任成本。 （三）小结 侵权法改革的内容可以被归纳为以卞几个方面： 第一，限制支付给原告的特定种类的损害赔偿金数额（总额或者某一特定侵权人的支付限额）：（1）损害赔偿金的数额限制或者某些特定种类赔偿金（比如惩罚性赔偿金、非经济损失赔偿金）的数额限制；（2）有关比较过失规则的法律或判例法修改；（3）有关连带责任规则的法律或判例法修改。 第二，限制不同种类赔偿金的适用条件，比如：（1）改变了有关过失种类和程度的界定；（2）改变了给予某些特定种类的损害赔偿金（比如惩罚性赔偿金）时所要求的过失种类以及程度（比如重大过失、故意行为）；（3）改变有关共同过失的法律和判例法；（4）除斥期间法或者诉讼时效法。 第三，修改证据规则，比如：（1）改变了证明标准；（2）改变了能够用来决定过错或者评估损害的证据的种类（比如获得救济的其他平行来源信息）； 第四，对相关法律程序的改变，旨在改变潜在诉讼人的行为：（1）修订了对律师胜诉费提取比例的限制；（2）使民事诉讼败诉的一方承担胜诉方的诉讼成本；（3）鼓励或者命令调解或仲裁。 四、侵权法改革对保险市场的反作用：保险市场的盈利与稳定 （一）观察参量的选择：赔付额、保费及赔付率 作为20世纪末美国法律界声势最为浩大的改革运动，侵权法改革受到学术界的广泛关注。不仅法律学者研究侵权法改革对美国司法体制的影响，而且其他各个学科的学者都以侵权法改革作为研究对象，考察侵权法改革对其他社会领域的冲击。下文的着眼点则置于侵权法改革对保险市场的影响和反作用。侵权法改革的最大推手就是以保险公司和保险行业协会为代表的保险产业，为了应对当时严重的责任保险危机，维持保险市场的稳定，加强保险市场的供给，增加保险企业的盈利，保险产业耗费巨资进行政治游说，在全国范围内推动侵权法改革。那么，侵权法改革对增强保险市场的盈利能力是否产生了积极作用？ 我们选择赔付率（loss ratio，下文简称LR）作为衡量保险公司以及保险业盈利水平的最重要的指标。赔付率是保险公司在一定时期内赔付支出金额与保费收入的比率。它可以是保险公司某一时期的全部赔付额与保费收人的比率，也可以是保险公司某一保险品种某一时期全部赔付额与同期该险种保费总收人的比率，其计算公式是： 赔付率＝赔付支出金额÷保费收人×100％ 从计算公式中可以发现，赔付率与另外两个指标—赔付额和保险费—息息相关。从理论上看，保险业的盈利逐渐下降是因为保险赔付额已经超过了保费收人。如果同期利率也处于下降趋势的话，保险业就无法通过投资收益来抵消不足的保险费率。如果LR值小于1.0，说明保险公司的保费收人超过了赔付额，此时处于获利的水平。不过，即便LR大于1.0，保险公司仍然可以因为其投资收益以及赔付额的滞后效应而盈利。 理想状况下，如果侵权法改革能实现其预期目标，那么改革措施将降低保险产业的赔付额，随后高企的保险费逐渐降低，市场增加保险供给，进而提高保险产业的盈利。综合责任保险的赔付率在20世纪80年代初期以来持续上涨，在1983年赔付率已经超过1.0。到1985年赔付率已经达到1.37，如此高的赔付率为实施侵权法改革提供了动力。 （二）侵权法改革对赔付额和保险费的影响 侵权法改革的目的就是降低原告胜诉的概率，或者通过施加各种限制来缩小赔偿金的规模。这两种手段在侵权法律关系（双方关系）过渡到责任保险关系（三方关系）的过程中就变成减少保险赔付额的主要方法，保险赔付额成为最先反映侵权法改革成效的指标。于是，从侵权法改革的目标和手段出发，我们可以设想一个直观的未经验证的结论：这些旨在减少侵权责任的侵权法改革措施可以减少保险业的赔付额，赔付额的降低可以导致保险单价格的下降和保险供给的增加，进而对保险业的盈利产生积极影响。 保险精算领域的学者在研究了侵权法改革以后的责任保险赔付额发现，保险赔付额和侵权法改革措施之间具有反向关系，即侵权法改革措施越多，实施的强度越大，保险赔付额就越低。根据精算分析，从总体而言，侵权法改革对保险公司赔付额造成长期影响的比例是27％（这一结果考虑了保险赔付的滞后效应），在不考虑滞后赔付的情况下，侵权法改革降低赔付额的幅度可达22％。此外，还有学者对侵权法改革中的各项主要措施分别对保险赔付额造成的影响进行了研究，见表1。 表1 各项侵权法改革对综合责任保险赔付额的影响：1985-1988 ┌─────────────┬───────┐ │侵权法改革各项措施 │预估效果（％）│ ├─────────────┼───────┤ │修正连带责任原则 │-28.7 │ ├─────────────┼───────┤ │限制非经济损害／惩罚性赔偿│-30.5 │ ├─────────────┼───────┤ │缩短诉讼时效 │33.5 │ ├─────────────┼───────┤ │限制律师代理费用 │-28.3 │ ├─────────────┼───────┤ │限制承保期间的保单终止 │-7.8 │ └─────────────┴───────┘ 可以发现，对连带责任的改革可以导致责任保险赔付下降28.7％，而对非经济损失赔偿金以及惩罚性赔偿金进行限制的改革措施效果更大，可以降低赔付额达30.5％。其他措施如限制律师代理费用或者限制保险人随意终止保险单的改革措施都对保险赔付额的降低产生了积极作用，不过，诉讼时效的改革却提高了保险公司的赔付额，这是因为诉讼时效的改变导致短期内索赔数量上升，保险公司的赔付额也随即增加，不过从长远来看，对诉讼时效的限制将减少赔付额。 虽然侵权法改革最初的目的是为了控制赔付额的总量，但是保险市场运作机制会通过转嫁效应（pass-through effect）将赔付额的降低表现为保险价格的降低。一旦侵权法改革在保险赔付额上的效应逐渐明显，保险公司会开始重新评估其保费水平，不过这种评估只是出于保险公司内部制度上的需求。在现实的保险市场中，保险费率的变更需要获得监管机构的许可以及其他程序，由于这种滞后性结构，保险产业的赔付率会逐渐下降，盈利能力会逐步上升。所以，任何保险费的下降开始时间实际上都晚于赔付率降低的开始时间。不过，侵权法改革对保险费的影响相较侵权法改革对赔付额的影响而言并不那么容易分析，主要的难处在于保险费包含两个要素：价格（price）和数量（quantity）。如果侵权法改革成功地控制了成本，那么侵权法改革也会有价格抑制效应，但保险的供给数量可能会有所扩大，这主要是由于在保险价格较低的情况下，市场对保险的需求量会增加。根据Born和Viscusi的精算分析，侵权法改革可以使保险费的下降幅度达7％，如果把侵权法改革对保险费滞后价值及其对保险费的直接影响考虑进去，那么侵权法改革对保险费的长期影响会更大：从长期来看，侵权法改革将降低保险费高达29个百分点。此外，也有学者分析了各单项侵权法改革对保险费造成的影响，详见表2。 表2 各项侵权法改革对综合责任保险保费的影响：1985-1988 ┌─────────────┬───────┐ │侵权法改革各项措施 │预估效果（％）│ ├─────────────┼───────┤ │修正连带责任原则 │-48.3 │ ├─────────────┼───────┤ │限制非经济损害／惩罚性赔偿│-30.7 │ ├─────────────┼───────┤ │缩短诉讼时效 │15 │ ├─────────────┼───────┤ │限制律师代理费用 │-24.8 │ ├─────────────┼───────┤ │限制承保期间的保单终止 │3.8 │ └─────────────┴───────┘ （三）侵权法改革对赔付率的影响 赔付率是衡量保险市场盈利能力最主要的指标。如果侵权法改革确如保险公司所期待的那样实现了其预定目标，增加了保险市场的盈利，那么，侵权法改革之后的保险赔付率应该逐渐下降。学者对侵权法改革的影响进行计量经济学评估后发现，从短期来看，侵权法改革会使保险公司的赔付率下降11个百分点，并且改革造成的长期影响更大，根据推演，侵权法改革对保险公司的长期赔付率会产生25％的影响，这说明侵权法改革对保险公司赔付率的长期影响是短期影响的两倍多，造成这一现象的原因主要是侵权法改革对保险公司盈利表现的短期作用对未来保险市场表现的影响。 这里选取美国的纽约州和科罗拉多州作为样本，观察侵权法改革对保险公司赔付率的影响。这两个州都于1986年开始实施侵权法改革。表3、表4、表5分别描述了1984—1991年以来两个州保险业的平均赔付率、中线赔付率以及第75百分位数的赔付率（数据来源：不同年份的Best's Aggregates & Averages报告）。从表中可以发现，LR的值随着时间的变化有很大的改变，纽约州的LR平均值从1984年的1.86降低到1991年的0.82；LR的中位数也呈现出相似的下降趋势，并且LR的第75百分位数等级分布从1984年的2.28开始呈现出更大的逐年下降趋势。科罗拉多州在LR平均值和第75百分位数等级上都反映了很大的下降趋势，即便其LR的中位数在1984年小于1，但在随后几年也是在逐渐下降。 表3 LR平均值 ┌──┬───┬─────┐ │年份│纽约州│科罗拉多州│ ├──┼───┼─────┤ │1984│1.461 │2.144 │ ├──┼───┼─────┤ │1985│1.390 │1.393 │ ├──┼───┼─────┤ │1986│0.792 │0.891 │ ├──┼───┼─────┤ │1987│0.695 │0.611 │ ├──┼───┼─────┤ │1988│0.558 │0.626 │ ├──┼───┼─────┤ │1989│0.711 │0.713 │ ├──┼───┼─────┤ │1990│0.715 │0.681 │ ├──┼───┼─────┤ │1991│0.822 │0.747 │ └──┴───┴─────┘ 表4 LR中位值 ┌──┬───┬─────┐ │年份│纽约州│科罗拉多州│ ├──┼───┼─────┤ │1984│1.235 │0.978 │ ├──┼───┼─────┤ │1985│0.974 │0.721 │ ├──┼───┼─────┤ │1986│0.671 │0.464 │ ├──┼───┼─────┤ │1987│0.574 │0.458 │ ├──┼───┼─────┤ │1988│0.471 │0.383 │ ├──┼───┼─────┤ │1989│0.488 │0.405 │ ├──┼───┼─────┤ │1990│0.466 │0.425 │ ├──┼───┼─────┤ │1991│0.626 │0.522 │ └──┴───┴─────┘ 表5 LR第75百分位数等级值 ┌──┬───┬─────┐ │年份│纽约州│科罗拉多州│ ├──┼───┼─────┤ │1984│2.283 │2.105 │ ├──┼───┼─────┤ │1985│1.644 │1.597 │ ├──┼───┼─────┤ │1986│1.150 │0.853 │ ├──┼───┼─────┤ │1987│1.049 │0.792 │ ├──┼───┼─────┤ │1988│0.867 │0.843 │ ├──┼───┼─────┤ │1989│0.990 │0.823 │ ├──┼───┼─────┤ │1990│0.969 │0.862 │ ├──┼───┼─────┤ │1991│1.192 │1.177 │ └──┴───┴─────┘ 从上述数据可以看出，侵权立法改革实施以后，责任保险产业确实实现了盈利。不过，仍有学者指出，在把保险产业的盈利表现归因于80年代中期以来实施的侵权立法改革时必须十分谨慎，因为同时期利率水平的变化、宏观经济状况的改变、居民收人水平、保险价格监管、公司组织形式等因素都会对保险公司的盈利产生影响。所以，在对保险公司盈利能力的提高究竟受到侵权法改革多大程度的影响进行评估时，仍不能忽视责任环境改变的大背景，而必须将这些因素作为变量，纳入考察和分析的范围。 五、反思：侵权法改革与责任保险危机关系之再梳理 （一）侵权法改革的成效与副作用 侵权责任在大众市场兴起过程中的现代扩张在保险市场导致了诸多后果：短期成本的快速增长、预期理赔成本的长期增长以及理赔频率及侵权程度的不确定性。责任保险的长尾增加了预测理赔成本的风险，并且还导致保险费对利率的改变更为敏感。预期理赔成本的快速变化、成本不确定性的增加和利率的降低导致保险费率急剧上升，保单理赔限额下降和保险覆盖范围变小。此外，侵权规则和赔偿金数额的不确定性增加了用来维持保险覆盖率的资本数额，进而提高资本成本。这些因素作用在一起使责任保险危机在20世纪80年代中期集中爆发出来。 反观上文，可以发现，保险公司通过推动侵权立法改革来减少侵权法体系内置的不确定成本结构，这一点显然取得了成功：侵权法改革对保险业的赔付额和保险费有种制作用，对保险公司的盈利有积极作用。虽然侵权法改革的种类复杂，形式各异，但它们都具有一个相同的特点，即减少系统内的法律不确定性，进而使承保人更容易预测承保责任。不过，与此同时，与侵权诉讼有关的重要事项以及被侵权诉讼影响的经济利益使侵权法改革成为一项与公共政策有关的议题。有人认为，绝大多数的侵权法改革措施都是不公正的，甚至是违宪的，侵权法改革使受害人越来越难以获得及时足额的补偿。于是，法律不确定性、承保周期以及侵权法改革之间的相互关系呈现出一种新的维度。在这个层面上，我们可以将关于侵权法改革的争议理解成更大范围的关于社会资源分配的政治争论：当法官或者陪审团判决受害人获得赔偿金时，财富就从企业向那些需要获得经济资助的人以及他们的律师那边转移，但侵权法改革却力图对这种财富转移施加限制。 （二）侵权法改革不能承受之重 仅仅依靠侵权法改革并非解决问题的全部答案。不确定本身并不是侵权法体系需要不计一切代价避免的恶魔，在一个信息有限的世界中，不能与内生于这一世界中的“事实不确定性”进行调和就无法实现公平或者正义。至少，在法官进行法律裁判的过程中也会存在内生的不确定性，包括陪审团对许多重要案件中“合理注意”的界定。 近些年来，伴随着美国侵权法体系的改革，侵权法体系的“可预见性’日益增强，美国保险产业的盈利能力也在日益增加。虽然联邦层面、各州层面、甚至司法层面的侵权法改革会迅速提高侵权法体系的可预见性或者稳定性，但是却无法实现侵权法体系的“绝对可预见性”。对于保险公司而言，可预见性的结果并非那么容易实现，因为在侵权诉讼中存在着诸多不确定的变量：侵权行为的发生地、法官的倾向、陪审团的同情心，当然还有前后矛盾的法律。历史告诉我们，只要侵权法的发展过程中存在聪明的原告律师、利益游说者、司法活跃分子、政治化的司法制度以及财大气粗的利益集团这些角色，侵权法改革绝对不是解决这一问题的唯一办法。对于保险公司而言，保险公司不能仅仅依赖侵权法改革来实现“最佳的可预测性”。相反，它们应该对自身承保的风险进行更深人的认识并且有效地处理这些风险，通过其自身能够控制的程序来实现“更佳的可预见性”。 注释: Frank Knight, Risk, Uncertainty and Profit, Boston, MA: Hart, Schaffner＆Marx; Hough-ton Mifflin Co. , 1921．中文版参见富兰克·H奈特：《风险、不确定性和利润》，王宇、王文玉译，中国人民大学出版社2005年版。 胡慧源、王京安：“保险经济学的发展阶段及趋势”，载《南京工业大学学报》2010年第3期，第75页。 Jacob Loshin, “The Insurance Law's Hapless Busybody: A Case against The Insurable Inter-est Requirement”，117 Yale Law Journal 474，505 （2007）． 王泽鉴：“侵权行为法之危机及其发展趋势”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（第二册）》，北京大学出版社2009年版，第123页。 桂裕：《保险法论》，台湾三民书局1984年版，第 343页。 Richard V. 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David Owen在对美国法院如何定义“风险—效益”标准进行调查后认为：“对于设计缺陷的平衡标准应该如何界定，现在还没有一个统一的被广泛接受的观点。与此相关的一个发现是，在美国各州之间，或者在同一个州的不同判决之间，甚至是在同一份司法判决中，平衡标准应该被如何界定也有很大的变化。除此之外，法院经常不加分析地借用之前判决中的孤立的与平衡标准相矛盾的观点来修补这一标准。另外，许多法院都在承认需要平衡诸多因素的同时，却没有对这些不同的因素进行区分，也没有解释对这些因素应该如何进行平衡或者它们相互间如何发生作用。”[0]See David G. Owen, “ Risk-Utility Balancing in Design Defect Cases”，30 University ofMichigan Journal of Law Reform 239，242（1997）． 比如，针对产品设计缺陷的损害赔偿请求意味着大众市场中其他采取相同设计方式的产品也会存在这种问题。某一特定的权利请求也会影响处于相同或相似情形中的消费者的诉讼决定，从长远来看还会影响生产商对于整个市场的安全决策。See Richard A. Nagareda, Mass Tortsin a World of Settlement, Chicago: University Of Chicago Press, 2007，pp. 11—28. Tom Baker, “Insuring Liability Risks”，29 The Geneva Papers on Risk and Insurance 128，128—130 （2004）． J. Francois Outreville, Theory and Practice of Insurance, New York: Springer, 1997，p. 160. H. Henry Cao et al.，“Model Uncertainty, Limited Market Participation, and Asset Prices”，18 Review of Financial Studies 1219，1221（2005）． 罗向明：“论责任保险中‘长尾巴’风险的影响与防范—兼议新《保险法》第八十七条之立法缺陷”，载《经济与管理研究》2010年第12期，第94页。 陈晓峰：“《侵权责任法》立法通过及其对我国责任保险发展的影响”，载《保险研究》2010年第3期，第101页。 财产保险会计在计算损失准备金时通常要考虑四种不同类型的损失，按不确定性的顺序排列分别是：（1）已发生、已报告、已理算但未支付的损失；（2）已发生、已报告但未理算（不包括责任险）的财产损失；（3）已发生、已报告但未理算的责任险或人身伤害的最终损失；（4）已发生但未报告的损失（IBNR），这也是赔付准备金计算中最不确定的因素。参见袁力：“美国财产保险会计中的损失准备金”，载《保险研究》1999年第7期，第47—48页。 期内发生式，是指在保险期间内发生的、造成第三者人身伤亡或财产损失并属于保险责任范围内的事件才能构成保险事故。采用这种承保方式的优点是保险人支付的赔款与其保险期限内实际承担的风险责任相适应，其缺点是保险人在该保险单项下承担的赔偿责任要经过很长时间才能确定，使得保险人必须随时准备处理那些保险单早已到期，但因发现损失较晚而刚刚报来的索赔案件，不利于保险人及时进行核算。如果后延期限过长，还会受到货币贬值等因素的影响，第三人最终提出的索赔金额可能远远超过责任事故发生当时的水平或标准。参见曹晓兰：《财产保险》，中国金融出版社2007年版；池晶：《保险学教程》，科学出版社2007年版。 这种用于增强IBNR准备金的资本要么来自于其他保险产品中空闲出来的储备金（这有可能导致这些保险产品的储备金不足），要么来自于保险公司尚未分配的收益。Tom Baker,“Medical Malpractice and the Insurance Underwriting Cycle”，54 DePaul Law Review 393，397—398（2005）． Id.，pp. 399—400. 期内索赔式是指不论造成第三者人身伤亡或财产损失的事件或被保险人的过错行为在何时发生，只要受到侵害的第三者在保险期限内向被保险人第一次提出有效索赔即构成保险事故，保险人就要依照保险合同承担赔偿责任。采用这种承保方式，索赔时效的关键是索赔的提出必须在保险期间，而保险事故的发生有可能在保险期内或约定的保险期之前若干年。采用期内索赔式承保，可以使保险人了解全部的索赔情况，并较为准确地把握该保险单项下应支付的保险赔款，以便对自己承担的风险责任或可能支付的赔款数额作出合理的估计。参见曹晓兰：《财产保险》，同前注；陈继儒、肖梅花：《保险学》，立信会计出版社2002年版。 赢者诅咒是一个普遍的现象。最初是指在任何形式的拍卖中，由于拍卖品的价值是不确定的，赢得拍卖品的中标者出价高于其他竞标者，但他很可能对拍卖品估价过高，支付了超过其价值的价格，从而赢得的拍卖品的收益会低于正常收益甚至为负。See Richard H. Thaler, “ Anom-alies： The Winner's Curse”，2 The Journal of Economic Perspective 191，192（1988）． Roger W. Spencer＆John H. Huston, “Rational Forecasts: On Confirming Ambiguity as theMother of Conformity”，14 Journal of Economic Psychology 707（1993）． E. Harrington, “Tort Liability, Insurance Rates, and the Insurance Cycle”，in Robert E.Litan＆Richard Herring（ed.），Brookings- Wharton Papers on Financial Services, Washington D. C：The Brookings Institution, 2004，p. 97. Ralph A. Winter, “The Liability Insurance Market”，3 Journal of Economic Perspectives 115（1991）． E. Harrington, Tort Liability, Insurance Rates, and the Insurance Cycle, supra note ． 综合责任保险的保险费从1984年的65亿美元飙升至1986年的194亿美元。See W.Kip Viscusi,“Product and Occupational Liability”，5 The Journal of Economic Perspective 71，71（1991）． Patricia H. Born,W．Kip Viscusi＆Dennis W．Carlton, “The Distribution of the InsuranceMarket Effects of Tort Liability Reforms”，Brookings Papers on Economic Activity, Microeconomics, Vol.1998（1998），p.55. Tillinghast-Towers Perrin, U. S. Tort Cost: 2002 Update, Trends and Findings on the Costs ofthe U. S. Tort System （2002）． Kenneth S. Abraham, “Making Sense of the Liability Insurance Crisis”，48 Ohio State LawJournal 399 ，405（1987）． Joel Levin, Tort Wars，New York: Cambridge University Press, 2008，p.119. 需要说明的是，侵权法改革既包含了联邦层面的改革，也包括了各州层面的侵权法改革；既包括了司法领域的改革，也包括立法改革。本文介绍的重点是各州层面的侵权立法改革。Mark Geistfeld,“The Political Economy of Neocontractual Proposals for Products LiabilityReform”，72 Texas Law Review 803，838—840（1993）． Kenneth S. Abraham，The Liability Century: Insurance and Tort Law from the Progressive Erato 9/11，Massachusetts: Harvard University Press, 2008，p. 129. 在1986年，全美一共有46个州举行议会会议，有41个州制定并颁布了旨在降低保险费率和保险成本上升趋势的侵权立法。Joseph Sanders ＆ Craig Joyce, “Off to the Races: The 1980sTort Crisis and the Law Reform Process”，27 Houston Law Review 207 ，218—223（1990）． Dan B. Dobbs, The Law of Torts, Eagan, MN: West Group, 2000, § 170，at 413. Kenneth S. Abraham, The Liability Century: Insurance and Tort Law from the Progressive Erat0 9/11，supra note ，p.407. Michael P. Addair, “A Small Step Forward: an Analysis of West Virginia's Attempt at Jointand Several Liability Reform”，109 West Virginia Law Review 831，832 （2007）． 根据1999年《第三次侵权法重述》在各州改革基础上的总结，全美的连带责任改革可以分为六种类型：（1）完全保留普通法上原有的连带责任规则（10个州）；（2）如果原告不存在过错，则适用连带责任规则（2个州）；（3）按照过错程度的大小，采取纯粹的“个别责任”（18个州）；（4）按照过错程度的大小，重新分配那些“无法确定”的份额（5个州）；（5）仅在某一被告的过错程度超过法律规定的份额时，适用连带责任规则（12个州）；（6）仅在存在经济损害的情况下，适用连带责任规则（3个州）。参见Restatement （Third） of Torts: Apportionment of Liability § 17, cmt.a（1999）． Joel K. Jacobsen,“ The Collateral Source Rule and the Role of the Jury”，70 Oregon LawReview 523 ，523—541（1991）． Dan B. Dobbs, The Law of Torts，supra note ，§ 377，at 1048—53. Mark A. Geistfeld,“Due Process and the Determination of Pain and Suffering Tort Dama-ges”，55 DePaul Law Review 331，341 —342 （2006）． Frederick S. Levin, “Pain and Suffering Guidelines: A Cure for Damages Measurement‘An-omie' ”，22 University of Michigan Journal of Law Reform 303（1989）． Michael L. Rustad，“Unraveling Punitive Damages: Current Data and Further Inquiry”，1998 Wisconsin Law Review 15，19—20（1998）． American Tort Reform Association, ATRA Tort Reform Record （2005）． 采取浮动限额时，主要依据以下因素确定赔偿金的具体数额：（1）原告实际损失赔偿金的倍数；（2）大于或小于某一固定数额；（3）被告的不同类型；（4）原告所受损失的类型；（5）被告侵权行为的类型。 Lester Brickman,“ABA Regulation of Contingency Fees: Money Talks, Ethics Walks”，65Fordham Law Review 247，282（1996）． 参见Model Rules of Professional Conduct R. 1. 5（a），（c）（2006）. Kenneth S. Abraham, The Liability Century: Insurance and Tort Law from the Progressive Erato 9/11，supra note ．p. 165. Lawrence A. Berger, J. David Cummins＆Sharon Tennyson,“Reinsurance and the LiabilityCrisis”，5 （3） Journal of Risk and Uncertainty 253（1992）． W. 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Kip Viscusi, "Insurance Market Responses to the 1980s Liability"，supra note，p. 205. Patricia H. Born＆W. Kip Viscusi, “Insurance Market Responses to the 1980s Liability”，supra note ，pp. 198—200. Scott E. Harrington＆Robert E. Litan, “Causes Of The Liability Insurance Crisis”，239 Sci-ence 737（1988）． Patricia H. Born＆W. Kip Viscusi, “Insurance Market Responses to the 1980s Liability”，supra note ，p. 192. Seana Valentine Shiffrin, “Inducing Moral Deliberation: On the Occasional Virtues of Fog”，123 Harvard Law Review 1214．1214 （2010）． 出处:《北大法律评论》2012年第2期
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杨帆 华中科技大学法学院 博士研究生
一、侵权法的不确定性：以大众市场的勃兴为背景
（一）拥抱风险、厌恶不确定性：保险中的风险与不确定性
早在1921年，被誉为“先知”的富兰克·H．奈特就在其博士论文《风险、不确定性和利润》中阐述了风险（risk ）与不确定性（uncertainty）的区别。奈特认为，风险是可量度的，其事实中的结果分布是已知的或是可以确定概率的。因为可以确定概率，所以社会个体所面对的风险可以通过保险转嫁给保险公司负担。但不确定性却是不可量度的，其事实中的结果是未知的，现实经济中存在大量的没有先例的风险即不确定性。
尽管奈特的初衷是从风险与不确定性的区别出发，揭示理论上的完全竞争与实际竞争之间的本质区别，进而寻找利润（profit）的来源，但文中对风险与不确定性的界定方式和利用理念正好揭示了现代保险产业从事风险经营的基础。可以说，奈特对风险与不确定性之考辨为后来的保险研究提供了一个基本的概念框架。
在风险弥漫的社会中，人们无时无刻不在小心翼翼行事，积极探寻各种方式减少或者消弭风险，明确自身责任。在侵权损害赔偿体系中，古老的侵权法规则通过惩罚道德上的可非难性实现了损失从受害人到侵权人的转移，但责任保险将受害人的损失更广泛地分摊到范围更大的投保人群体，为受害人提供了更深的口袋，在确定侵权责任的基础上实现更大范围的分配正义，兼顾“个人自由及责任”与“社会安全”两个基本价值”。
作为损害赔偿集体化形式之一的责任保险，保险公司利用保险金在一定范围的人群内通过分散风险的集体化手段构建了数量众多的风险池，扮演着“风险收集者”的角色，从事着经营风险的生意。保险公司首先获得客户的风险，然后将原始风险转化为确定性，再将这种确定性以等同于预期支出成本的保险费形式向客户出售保险，以此获取利润。这种从风险转变为确定性的过程并非纯粹的赌博，因为客户向保险公司转移的风险是保险公司可以掌握和预计的，在这一层面上，我们可以把保险公司看成一家制造工厂，其生产的产品就是确定性。
在从风险转变为确定性的过程中，保险公司主要利用了“聚合”（aggregate）和“分离”（segregation）两种机制。首先，保险公司利用大数法则将大量不相关的（即统计上独立的）同质风险聚合起来，预测该风险集合（即风险池）中的损失总额，以预交保费形成的保险基金对损失给予赔偿或者给付。大数法则的运作可以将个别风险单位遭遇损失的不确定性转化为风险单位集合遭受损失的确定性。随着风险池内样本数量的增加，可能性的分布会逐渐趋于平均值。换句话来说，对个体而言是随机和风险的事件如果聚合起来，其发生的概率就会变得可预测。
即便保险公司利用聚合的方法来将风险平均化和确定化，但由于生活环境或经营领域的差异，个体所呈现的风险程度也存在差异。保险公司可以通过聚合来准确地预测某个聚合风险群发生损失的可能性，但如果依据聚合群的平均风险来向每位客户收取保险费，保险公司就面临着如逆向选择等问题。在平均风险水平以下的低风险客户将为其损失发生的可能性支付额外的保险费，同理，高风险客户则可能支付较少的保险费而获取了更大的风险保障利益。如果保险费数额与承保风险之间的不一致达到比较严重的程度，低风险客户可能会退出这个风险池。换言之，保险公司在聚合的过程中制造了确定性，但却不能把这种确定性给予独立的客户个体。为了把这种聚合的确定性发展为个体的确定性，保险公司使用了“分离”机制：将高风险和低风险分隔，使它们分别进入严格区分的风险池，这样就降低了每一个风险池中所包含的风险的范围。因此，保险公司尽可能地使保险费与风险池中低风险客户承受的损失可能性保持一致，以此为低风险客户提供确定性。这样一来，在保险公司聚合和分离机制的共同作用下，风险逐渐转变为确定性。
经营风险是保险公司安身立命的本领。然而，在将风险制造为确定性的同时，保险公司也会遭遇各种不确定性。这种不确定性并非概率性结果本身，对保险公司而言，风险的特征在于风险概率估算的可靠性，所以我们才能把风险当成一种保险成本进行经营。这种估算的可靠性来源于其所遵循的理论规则或者稳定的经验主义规律。但真正的不确定性则与可计算的风险具有本质上的区别，对真正的不确定性事件的分类不存在有效的基础和根据。
由此看来，风险与不确定性的根本区别在于决策者能否预知事件发生最终结果的概率分布。不确定性的出现是由于人们缺乏对事件的基本知识，对事件可能的结果知之甚少，所以无法通过现有的理论或经验进行预计和定量分析。因此，保险公司不能像对待风险那样，通过统计特性对不确定性进行控制和管理，而只能对不确定事件及其后果进行主观预测。于是乎，摆在保险公司面前的是两种性质完全不同的概率判断，一种是自信的风险概率判断，一种是不自信的不确定性概率判断。作为天生的不确定性规避型市场主，保险产业对这两种判断呈现出截然不同的态度：拥抱风险，却厌恶不确定性。
（二）责任保险的不确定性：内生于侵权责任体系之中
根据以上的界定，可以发现，对于投资者而言，风险与不确定性之间的界限建立在投资者主观认知能力和认知条件（主要是信息量的拥有状况）的基础上，具有明显的主观色彩。实践中，某一事件处于风险状态还是不确定性状态并非完全由事件本身的性质决定，很大程度上取决于决策者的认知能力和所拥有的信息量。而这种认知能力与认知条件的具备与形成实际上也是市场主体在市场发展过程中对市场认识的完善过程。随着决策者认知能力的提高以及信息量的增加，不确定性决策也可能演化为风险决策。作为厌恶不确定性的风险经营者，保险公司当然希望将各种不确定性转变为可以预见和估算的风险，或者将不确定性的模糊程度降到最低。
在保险市场上，责任保险的不确定性内生于责任保险赖以寄生的侵权责任体系，两者之间的这种天然联系源于责任保险的设计结构。虽然与第一者保险同属补偿损失保险，但责任保险的保险标的为被保险人对第三人承担的赔偿责任，其保障范围限于被保险人对第三人所承担的侵权责任。由此，责任保险对侵权责任中“责任”的寄生性以及侵权责任对责任保险“分散损失”功能的依赖性决定了侵权法体系成为不确定性的滋生土壤。保险人在设计保险产品、厘定保险价格、预估赔付额度时需要面对诸多缺乏概率统计或经验积累的挑战。
不过，侵权法体系中不确定性的勃兴非一日之功，从某种角度而言，是伴随着大众市场的兴起而逐渐出现的。在这个过程中，产品责任表现得尤为突出。尽管因产品带来伤害或疾病的责任可以上溯到13世纪，但现代产品责任法却是20世纪大众消费品市场繁荣发展的产物。大众市场是工业化时代的产物，指某特定产品的最大消费者群体，其特点是让产品和消费者同时去差异化或最低限度地差异化。在大众市场中，某一消费者受到的损害可能衍变为众多消费者受到的大范围损害，某一特定案件的判决结果也可能会直接影响到其他的权利人。这与一百多年前19世纪末期的责任形态大不相同，在当时，“我们的侵权法来自于之前古老的过错、攻击、诽谤及其他类似的孤立且缺乏概括性的概念，赔偿就落到法律判决它们落下的地方”，当时的法院还在尝试着将令状制度下高度个体化的责任规则与更普遍的过失责任原则联合起来。反观今日，个体所处的经济环境已然形成一种为侵权责任制度的改革创造新条件和新环境的大众市场，新环境中对个人权利的侵犯方式、责任规则、判断标准和救济模式与早期情形大相径庭，但这种发展也伴生着一种副产品，即侵权法的不确定性日渐生长，并且对法律体系之外经济市场（特别是本文论述的责任保险市场）的发展产生羁绊和阻滞。
以产品责任为例，整个19世纪，产品责任一直拘囿于合同责任的框架内，以Winterbottom v. Wright案为代表，原告只能依据双方的合同关系而无法依靠侵权法原则提出赔偿请求，这种救济方式的后果就是诸多受害人由于没有与生产者形成直接的合同关系而败诉。不过这种局面被卡多佐法官在1916年MacPherson v. Buick Motor Co．案中打破，卡多佐法官推翻了长期以来支配美国法院并使制造商摆脱责任的“契约当事人相互关系”原则，从制造商的社会义务出发，认为制造商不仅对其合同相对人有义务，而且对产品的最终用户也需承担义务，如果制造商未能尽到谨慎注意的义务，致使产品出现缺陷并给用户造成损失，他就应当承担赔偿责任。这一判决中蕴含的理论发展成为对供应厂商施加过失责任的普遍规则。从合同责任到过失责任的嬗变彻底改变了产品责任的认定方式，推动美国侵权法往前发展了一大步。
不过，在适用过失责任的过程中，消费者和用户作为原告需要承担过重的证明负担。在具有划时代意义的Escola v. Coca Cola Bottling Co．案中，特雷诺法官指出，过失规则将涉及无法克服的证据问题：受害者通常并不处于反驳制造商合理注意证据或确认产品缺陷原因的最佳地位，因为受害者不可能像制造者那样对产品的制造过程如此熟悉。于是，以1944年的Escola v. Coca ColaBottling Co．案为起点，美国法院创制了严格责任。不过，严格责任真正成为一项普通法原则却是在20年后的Greenman v. Yuba Power Products, Inc．案1963年加州最高法院接受了特雷诺法官关于严格产品责任的观点。随后不久，严格产品责任被1965年《第二次侵权法重述》采纳，从此，美国产品责任法的发展进入“倾向原告”时代。
严格责任的出现标志着美国产品责任制度实现了从合同救济转向侵权救济，从过失责任转向严格责任的跨越。不过，很多在《第二次侵权法重述》中没有出现的问题随着大众市场的发展而逐渐暴露出来。首先就是侵权责任的范围逐渐扩大，其中最明显的改变就是对产品缺陷的认识已经远远超过之前制造缺陷的局限，而扩展至设计缺陷和警示缺陷。这样一来，保险公司在产品责任保险中面对的侵权范围和侵权救济请求频率都将陡然增加，而且这种范围和频率的增加对保险人公司而言是一种无法通过经验统计进行概率计算的不确定性。这是因为，随着严格责任范围的扩展，侵权法在大众市场的环境中被置于大范围损害的核心，以往产品责任案件可能只涉及由某一产品的制造缺陷所导致的单一事故，但在产品责任扩张至设计与警示缺陷的背景下，现在的产品责任便不仅仅涵盖单一的消费者与单一的制造商，而是扩展至某一产品的所有消费者。在大众市场上，由于消费者和产品的去个性化，某一产品的所有消费者都被置于设计缺陷或者警示缺陷造成的风险中。现在，产品设计缺陷和警示缺陷已经构成产品责任案件的主体。从更普遍的角度看，产品责任现在不再限制于那些零散的未被归类的侵权行为，而常常被用来对大众市场中产生的众多同质的意外损害进行救济。
除了侵权责任范围的扩大以及权利请求频率的增加，在大众市场环境中，法院对合理注意义务标准的把握难度也越来越大。在判断设计缺陷和警示缺陷时，合理注意的标准越来越难以把握，进而导致过失规则中的不确定性和模糊性也由此放大，使保险人在进行保险设计和价格厘定时容易出现预估错误。在产品责任早期阶段，“安全操作惯例”在很大程度上决定了合理注意义务的标准和程度。随着大众市场的发展，法官们开始认为，市场均衡会导致市场上供应具有不合理危险的产品，到最后，法院总是得指出哪些义务是必需的，哪些预防措施确实是十分紧急而必要的，即便生产行业普遍没有考虑这些预防措施，也不能对他们的这种疏忽寻找借口。
根据《第二次侵权法重述》的本意，判断缺陷和不合理危险的标准在于消费者期待，但由于消费者期待标准固有的一些局限性，后来美国有些州法院采用了“风险一收益”标准来判断产品设计的危险性和警示的缺陷性，在该产品产生的社会效益和可能带来的风险之间进行权衡，力图在产品效用和安全之间寻找一个最佳的契合点。虽然“风险一收益”标准后来成为《第三次侵权法重述》中判断产品设计和警示缺陷的标准，但法院在适用这一标准的过程中仍然有很大的灵活性，适用的结果对受害人、被告乃至保险公司而言会产生极大的不确定性。
更严重的是，规范产品设计和警示的责任规则中的不确定性不仅仅对单独的个案，而且对大众市场也会产生整体性的影响。在大众市场中，制造商对产品安全标准的界定方式来源于市场上的众多消费者，任何某一特定案件中的侵权行为都会对处于相同或相似境遇的权利人产生相似的影响。在早期的普通法裁判中，某一特定案件的诉讼并不会对他人产生太多影响，但是在大众市场中，法院或陪审团对某一案件中责任的判定和分配都会从整体上影响大众市场中的生产者或者消费者。
可见，由于大众市场的兴起，消费者与生产者之间、消费者与消费者之间已经按照与以往不同的方式联系在一起，产品责任的范畴从传统的制造缺陷转向设计缺陷和警示缺陷，并且两者现在依然还是产品侵权责任范畴的主流，由此导致侵权责任范围迅速扩大，权利请求频率大幅增加，侵权责任规则、侵权行为判断标准中弥漫着越来越多的不确定性，并且这种不确定性在大众市场中会因为个体权利主张的普遍效应（widespread effects）而被逐渐放大并扩散到整个市场，这些都是由大众市场的动力机制决定的。不同于保险人精于计算的“风险”，这些伴随着大众市场勃兴以及产品责任法发展而出现的不确定性对于保险人而言过于新鲜，以至于保险人无法通过传统的概率统计来计算这些不确定性的成本并将其分摊到保险成本和保险费用中。于是，氤氲在侵权法不确定性环境中的责任保险人需要时刻警惕并克服这种不确定性给其带来的损失。
二、不确定性、预测错误与长尾：承保周期的形成机理
当侵权责任和保险责任在风险分散与损失转移过程中糅杂在一起时，在保险公司逐利本性的驱使下，责任保险的定价和供应会随着保险产业对侵权责任的经验认识和风险抵御观念的变化而逐渐变化。在侵权法不确定性和责任保险长尾效应的作用下，保险产业在厘定保险费率的过程中会不可避免地出现各种预测错误，导致责任保险市场在疲软市场和紧缩市场之间摇摆，进而形成承保周期。孕育于20世纪80年代初，80年代中期达至顶峰，并于90年代逐渐缓解的美国责任保险危机就是一个绝好的分析样本。因此，本节将截取1982—2002这20年时间段作为样本，分析责任保险定价机制、侵权法的不确定性和责任保险长尾三种因素在相互作用的过程中如何导致保险人产生预测错误，进而引起责任保险价格和供给水平的变动，引发责任保险危机。
（一）成本、不确定性与保险价格
定价的前提是获知商品成本，但保险产品定价与一般商品定价机制有很大区别。一般商品的价格制定在成本发生之后，绝大多数企业在产品定价之前都能知悉商品成本，即现有条件下消耗的平均成本。而保险公司厘定保险费率时参照的成本则是过去的、历史上支出的平均成本，并非尚未出售的保险单的实际成本。因此，保险公司需要掌握大量的统计数据和资料，并运用大数法则等数理统计方法进行成本分析，这一过程就是上文提及的“聚合”和“分离”两个步骤。除此之外，影响风险的因素随时都在发生变化，所以保险公司还需对未来风险进行预测，因此，基于统计概率的成本预测和对未来风险的预测评估是保险定价的两个核心要素。
传统的财产保险或者人身保险对成本的估算建立在一个已知的概率分布基础上。在“聚合一分离”过程中，保险公司通过对之前构建的风险池的出险历史和赔付经验进行分析，统计出某一类保险标的总金额中发生的损失金额和损失比率，并依据概率论和大数法则对未来同类风险池的出险和赔付进行分类统计和预估测算，得出风险损失的几率，以此为基础设定保险费率和保费水平。
不过，责任保险的定价与传统保险定价机制存在一个巨大的差异，即保险公司需要对被保险人之于第三人人身或财产损失承担的法律责任成本进行估算，而这种成本估算的标准、原则和方法皆“寄生”于侵权法。一般而言，保险人在责任保险定价中需要考虑以下诸多不同种类的风险：（1）基线风险：在假设没有变化的情况下根据过去的经验已经存在的赔付风险；（2）发展风险：发展风险与改变承保期间赔付成本的发展状况有关；（3）合同风险：与保险单的起草和解释相关；（4）金融风险：这种风险产生于投资行为和保险定价周期的改变。基线风险是所有保险产品定价过程中保险公司都需要面对的最基本的风险，但责任保险中的发展风险却比一般的财产保险严重得多。发展风险由许多高度个体化的风险构成，比如损害成本的发展风险、注意标准的发展风险、法律的发展风险等。
这种差异的根源来源于保险设计方式的不同，与第一者保险不同的是，责任保险属于典型的第三者保险。这种差异决定了在预测责任保险的预期责任成本时，保险公司从过去侵权损害理赔中获得的经验并没有像传统财产或人身保险那样有太多的用处。只有当过去普遍的情势在保险合同期间仍然保持不变时，基于过去经验拟定的费率才是有根据的。由于责任风险中的经济和社会变化，趋势因子（trend factors）的重要性变得越来越明显。对侵权责任成本的预测和估算已经成为厘定责任保险价格最大的障碍，因为过去的理赔经验在侵权法不确定性的语境中对未来赔付的预估没有实质性的帮助。保险公司无法预估将来侵权损害的成本，处于发展中的风险要保险公司无力招架，这些由侵权法体系孽生的各种发展性风险对责任保险理赔成本的估算造成了巨大的不确定性，同时也给保险公司的责任保险定价过程带来了不可避免的模糊性和不可预测性。
因此，在厘定责任保险的费率时，保险人之前的理赔经验和历史无法发挥重要的作用，最终价格的设定在很大程度上依赖于保险人对风险的自身（主观）估计或预测。但在侵权法不确定性的环境中，以逐利为本性的保险人可能被其风险趋避的本性所推动，在保险产品的定价设计过程中增加相应成本，提高保险价格以规避不确定性，进而导致资本成本的增加和保险价格的提升。我们可以在以下两种模拟经营环境的对比中观察保险人在不确定性环境中进行保险定价时面对的不同处境以及由此而采取的不同定价策略。
第一种情形：保险公司获取了充分的风险信息，明确地知晓某一类保险单下被保险人发生保险事故的概率是8％，根据概率统计和大数法则，保险公司可以决定在一个由此种保单构成的足够大的风险池内，总体上会发生8％的损失，当然，允许较小的正负误差限度存在，这里我们把误差限度设定在±0.05％
第二种情形：保险公司在充斥着不确定性的情形中进行定价。全部案件中有三分之一的案件风险概率是4％，三分之一案件的风险概率是8％，剩下三分之一的概率则是12％。将这些估算结果取平均值之后虽仍然是8％，但保险人只能得出结论认为存在三种不同的概率值，即4％,8％和12％。于是，保险公司对结果的预期范围就从3.95％（4％-0.05％）延展至12.05％（12％＋0.05％），这与第一种情形中的8±0.05％的风险预期相比有了本质上的提高。
在第一种情形中，误差限度较低，而且在统计上也是可以计量的，因此，保险人可以通过统计分析得出预期收益率，并将估算误差控制在较小的范围内。但在第二种情形中，保险公司对损失发生的估算范围却大大增加，保险公司面对的结果较之第一种情形具有更加广泛的变化性。将这两种情形对比，在投资回报率或者收益率相同的情况下，第二种情形中损失范围离散程度的扩大将致使保险公司的资本成本大大增加。
我们可以继续深入探讨第二种情形，由于保险人面对三种不同的损失预估水平，并且假设这三种不同的预估结果都是正确的，这样保险人面对的损失预估中的风险分布范围非常广泛，面对3.95％—12.05％如此宽泛的损失预估范围，保险人可能会丧失通过精算法则解决预估问题的信心，从而导致整个责任保险定价模型上的不确定性。消解这种不确定性和不安心理最简单的方法就是保险人以可以想见的最坏情境（比如设定损失发生概率为12％）作为依据进行定价，但这也大大超过了充分掌握风险信息时的预估水平，即第一种情形中的8％，这多出的4％则被分摊到保险成本和保险定价中，成为保险人规避不确定性的成本。
可见，在充分获取风险信息的条件下，保险人能够充分知悉控制投资收益分配的各种参量。但在各种不确定泛滥的环境中，投资者就必须预估甚至猜测这些参量。这种参量的不确定性或预估风险对资产价格具有可预见的影响。侵权责任体系中从权利请求频率到侵权判断标准再到损害赔偿范围上充斥的各种不确定性导致保险人需要额外的资本对侵权法的不确定本身进行规避，进而提高了嵌入资本成本中的“模糊性保险费”。
（二）长尾、预测错误与资本需求
虽然保险人在充满不确定性的环境中预测损失发生的实际概率有很大的难度，但保险公司必须预估损失发生的概率分布情况，以厘定保险费率和确定保险价格。在责任保险长尾效应的作用下，这种预估会变得愈发困难。
所谓长尾，是指由于导致损失的风险事故与损失数额最终确定、被保险人提出索赔请求以及保险人理赔之间有一个较长的时滞过程，造成保险人无法准确预计保险风险可能造成的潜在伤害，从而对保险公司的稳健经营和风险管控带来不确定性，其核心内涵在于责任保险中导致损失的事故发生、索赔行为和理赔行为三者在时间上分离的长度。一般而言，财产损失保险合同可以事先确定或者约定保险价值，但责任保险的保险价值却无法事先确定，只有在保险事故发生之后对损害后果进行评估才能确定，而且在责任保险理赔实务中，诸如环境污染、产品缺陷等对人体的损害具有很强的隐蔽性，往往需要经年累月受害人才能发现其权利受到侵害，此外，从被害人提出索赔到侵权责任最终得以确认也需要较长的时间，以诉讼方式寻求权利救济尤其如此。这样一来，责任保险的长尾导致事故发生时间与接到理赔申请时间之间的时间差，保险公司面临大量的“已发生但未报告案件”（incurred but not reported claims简称IBNR），而IBNR却是保险人厘定责任保险费率时必须考虑的最重要的因素，以期内发生式归属保险责任的险种更是如此。如此一来，保险公司必须在提取保险准备金和IBNR案件赔付额时进行额外的风险巨大的预测。
对于每一个保险产品而言，此项保险产品的保险储备金先被置于IBNR准备金的栏目下。随着保险理赔请求的逐一出现，理赔人员逐渐将保险储备金从IBNR准备金转变为个案赔款准备金（case reserves）。所以，在某一特定时间，某一特定保险产品中IBNR准备金与个案赔款准备金的总和就是这一保险产品将要支付的未来赔付成本的总额。如果个案赔款准备金的上升导致IBNR准备金下降的速度快于之前预期的速度，那么，保险公司就必须用其他的额外资产注入IBNR准备金。
前文已述，保险公司在为保险单定价时对索赔成本的预测往往不具备可观察性，受害人遭受伤害的频率以及严重程度的不确定性、侵权法规则的不确定性、陪审团判决赔偿金额的不确定性都阻碍了保险人进行精确的预测。如果许多还在承保期间内的保险责任已经从十年或者更长时间之前（保险的长尾）就没有缴纳保费了，那么保险人的预测失误会对其资本需求产生巨大的复合回报效应。如果保险公司低估了风险并且将保险金设置得过低，当保险人在理赔实务中发现这个错误时，往往已经过了几年甚至更长的时间。虽然保险公司可以在新出售的保险单中改变对风险的预估提高保险费，但这种改变也意味着保险公司必须为过去已经销售的保费较低的保险单动用另外的储备金来填补保险金的不足。经过多年的损失积累，之前的预测误差将大大提高保险公司的资本成本，之前销售保险单的损失将减少保险公司的盈利，这种损失也会提高嵌人于资本成本中的“模糊性保险费”，进而导致保费的提高。图1反映的是1992年期内发生式（occurrence basis）赔付和期内索赔式（claims-made basis）赔付的对比。我们可以发现，责任保险的尾巴长度给未来保险理赔和成本预测带来的不确定性。对于期内发生式而言，预期最终成本（以2001年的价值为例）的三分之一到1996年年底时尚未支付；而对于期内索赔式而言，只有不到20％的预期最终成本尚未支付。可见，期内索赔式较短的索赔尾巴降低了预测错误的风险，使保险公司获得了更多的确定性，这也正是20世纪80年代中期以来期内索赔式保险单较之期内发生式保险单覆盖范围不断提高的最主要的原因（参见图2）。
（三）赢者诅咒、价格竞争与舆论共识除了因侵权法的不确定性造成的预测错误（尤其是在长尾效应的作用下，这种预测错误发生的概率会更高），保险市场的舆论会从外部影响保险公司的风险判断和定价决策，从而形成左右保险公司风险预测的另一股重要力量。从根本上说，这种关于风险预测的普遍舆论也源起于侵权法的不确定性。由于保险人在充斥着不确定性的保险市场中并没有能够普遍适用的风险预估方法，不同的保险人会作出不同的风险预估水平，但是，基于责任保险的长尾以及市场竞争机制，从长远而言，各个保险人的风险预估结果却会趋于一致，这种一致反映在保险市场上表现为各家保险公司提供的责任保险的价格总是趋于一个相对合理幅度的区间。需要注意的是，这种趋于一致的风险预测水平并不必然能够准确地反映责任保险的实际风险水平。
我们可以举个例子来证明这个论断：假设市场上有三个保险人，每个保险人最开始对风险都形成了彼此不同的预估，并以自己的风险预估结果为保险单分别设定了价格较低的、价格适中的、价格较高的三种保险费率。假设各个保险人都是在封闭价格（价格严格保密，市场主体相互之间并不知晓对方价格）的条件中出价并开展保险业务。毫无疑问，出价最低的保险人将获取保险业务，所以获胜的保险公司有可能将保险费设置得与其真实价值相比过低，这种情形就是典型的“赢者诅咒”，这样，所有的保险单都将以较低的价格出售。
不过，保险市场并非在封闭价格的环境中运作。由于保险交易的特性，最初将保险费设置得相对较低的保险人会在与其他同类保险产品的竞争中知晓还有相对适中和相对较高的保险费。这一保险人也知道赢者诅咒，并且会合理地将其风险预估上调至更接近市场共同预计水平。同样，设置较高保险费的保险公司会逐渐失去生意并且将其归因为自身对风险的预估过高，于是保险公司会降低保险费以更接近市场的共同预计水平。
可见，在侵权法不确定性导致定价模糊性的条件下，保险费较低的保险公司有强烈的意愿来升高保险费以避免赢者诅咒，而保险费较高的保险公司因为面临价格竞争压力而降低保险费。赢者诅咒和价格竞争的内在逻辑促使保险费向市场对风险预计的共同水平靠近，即便这一共同预估水平与真实风险并非一致。对于一名精算师或一家保险公司而言，如果他的预测与其他同行的预测相差太远，那么他可能会感到不安。特别是如果需要被预测的期间很长，如责任保险中的长尾一样，预测者将会有更多的机会来将自己的预测结果与同行的预测进行比较。与保险市场上普遍的预测观点保持一致远远比客观公正地坚守自己的预测结果来得重要，因为这些精算师知道，一个持续背离市场预测共识的风险预测人将会遭受金钱和地位的损失，如果未能预见到的情形导致所有的预测者在同一个方向上犯错，那么，每一个预测者都无可责备，而且他们组成了一个整体，彼此之间并不孤立。
（四）预测错误、盈利期待与承保周期
侵权法的不确定性、预测错误存在于责任保险的成本厘定、资本需求和定价机制的各个环节。由于预测误差，保险人可能会将保险费设置过高，从而产生超额利润，同样，预测误差也可能会导致保险人将保险费设置得过低，从而导致保险公司遭受承保损失。在这个过程中，市场的动力机制和保险人的盈利期待一直在发挥着作用：
当保险市场上的保险供给不断扩大，保险费率逐渐下滑时，保险市场处于疲软市场时期，随后，保险公司会逐渐减少供给并提高保险费率，保险责任范围缩小，很多投保人甚至无法在传统保险市场上买到所需的保险产品，保险供给下降时，则过渡到紧缩市场。疲软市场和紧缩市场在一个有规律的承保周期内交替发生。
20世纪70年代以来，人们就开始认识到保险公司的收益呈周期性，且保费水平和保险业的承保能力也具有周期性，不过，发生在1984年一1986年的责任保险危机大大促进了对于承保周期的深人研究。下面以1982—2002这20年区间为例（见图3和图4），分析承保周期的形成过程和市场特征。
图3反映了1982—2002这20年间美国综合责任保险（包括了产品责任保险）净保险费的年增长率和保险公司（这里主要是指承保责任保险的财产保险公司，没有包括人身保险的承保公司）的年盈余增长率。从图3中两条曲线的变化过程中我们可以发现：1984年以前，保险公司的盈余增长率一直呈下降趋势，但从1984年开始，盈余增长率陡然上升，并且在1985年和1986年达到顶峰。伴随这种盈余增长率上升的是保险公司保费增长率的提高，1984年和1985年两年保险费突然大幅增加，保费收入增加了近三倍。与保险费陡增同时出现的则是保险市场供给的减少，许多风险得不到承保。这段时期就是美国80年代著名的责任保险危机，即处于严重紧缩状态的保险市场。不过在紧缩市场高额保费和低水平保险供给的冲击下，市场机制会逐渐对保险市场产生作用，1986—1987年间保险公司的保费收入增长率大幅下降，有的险种甚至下降了40％，保险市场处于从紧缩市场向疲软市场的过渡状态。在此后的1987—2002年的15年间，保险公司的保费收入增长率和盈余收入增长率的波动幅度不大，一直保持在相对平稳的状态，这段时期即紧缩市场之后出现的疲软市场时期，但从2000—2002年，保险公司的保费收入增长率又有较大幅度的提升，伴随保费收入提升的同时，从2001年开始，保险公司的盈余增长率也结束了从1997年开始持续四年的下降趋势，保险市场又进入一个相对坚挺的时期，不过，比起1986年的保险危机，2002年的这次似乎温和了许多。这20年内保险增长率和盈余增长率的变化直观地展示了承保周期从疲软市场向紧缩市场转变，再由紧缩市场过渡到疲软市场的变化过程。
那么，推动保险市场从疲软市场转向紧缩市场再过渡到疲软市场，进而出现承保周期的原因是什么呢？侵权法的不确定性和责任保险的长尾效应是最根本的两大原因。在不确定性和长尾效应的环境中，保险公司在成本估算和资本需求的安排中极易出现预测错误，或者为了避免预测错误而导致模糊性保费和理赔成本快速增长，进而导致保险公司在保费的设定上出现了前后摇摆的保费周期。简言之，对“成本”的认识和解释使责任保险的定价以及保险金储备成为一项存在不确定的经营活动，而这种不确定性是由未来责任理赔成本的不确定性造成的，而且这种不确定性在长尾影响下得到了更大的激化。从图4中可以发现，1992—1995年间的下降态势主要是因为报告年度之前10年或者更长的时间内发生的事故要求保险公司不断提高保险储备金所决定的（比如之前已经承保的石棉侵权案件或者环境污染案件）。将图4与图3对照分析之后可以发现，1982—1986年与2001—2002年营业利润的下降都导致了保险费的大幅提升，但1992—1995年的下降却并未导致保险费的陡增。所以，与80年代早期和2001—2002年的下降趋势不同，1992—1995年的下降趋势是由于责任保险的长尾（储备金的增加）所导致的，因此这种下降趋势并没有导致保险费的巨额上升。
（五）小结
对承保周期的描述向我们揭示了侵权法的不确定性与责任保险长尾如何相互作用并对责任保险产生了巨大的影响。侵权法的不确定性通过增加预测结果的多样性和预测失败的可能性而提高了资本成本和保险费，并且还会导致市场风险预测共识以及市场风险预测者寻求一致性问题的出现。当保险市场从整体而言有钱可赚时，跟随在众人后面有明显的利益可图。但市场竞争不可避免地使保险人不断降低保险费，从而导致市场对风险形成的预估共识水平处于较低水平。这样一来，保险公司承担的损失会不断提高，而此时跟随在别人后面不再那么必要，于是保险价格上升，供应渠道不畅，覆盖率下降。不论承保周期的真实内在动力是什么，承保周期都由预测错误驱动着，而这种预测错误的成因即法律的不确定性，若置于责任保险的语境，这种不确定性就是侵权法的不确定性。在这样的状态下，保险公司和保险产业出现了一种新的期待，即通过侵权法尤其是侵权立法的改革减少侵权法体系内部的不确定性，进而减少保险产业进行风险预测时出现的错误和程度，在保险定价、成本预测和资本安排上获得更大的确定性和稳定性。
三、侵权法改革：减少侵权法不确定性的政治运动
（一）侵权成本、责任保险危机与侵权法改革
20世纪80年代中期（主要是1984年和1985年），美国综合责任保险的保费增加了近三倍。保费的飙升直接反应在当时的社会运作过程中，造成了广泛的经济效应：旅馆无力购买保险，制药公司为了防止巨额的索赔开始停止研发高风险的药物，许多产业如私人飞机制造业等都受到严重打击，保险公司停止对诸如市政公园等设施承保，责任保险的市场供给严重下降。大量企业、医生和非营利性组织受到保险费上升、保险供给下降以及保险公司任意取消保险单的影响。
与此同时，美国的侵权诉讼数量在逐年增加。通过对美国1980—2002年侵权成本占美国国内生产总值比重的纵向比较可以发现（图5），自1986年美国经历最大的侵权成本年度增长率以来，美国的侵权成本在十几年间一直处于相对高企的平稳下行态势，直到2001年这种相对平稳的状态结束。
在责任保险危机和侵权成本高企的背景下，保险产业和其他大型公司公开指责触发责任保险危机的导火索是侵权法体系的不确定性：侵权范围、侵权原则、赔偿数额中充斥的大量不确定性导致诉讼爆炸和保险价格飙升。他们认为，越来越多的证据证明美国的侵权法制度开始被滥用，并且使美国日益成为一个诉讼泛滥的社会。各种无意义的诉讼以及失去控制的陪审团开始迫使保险公司逐渐升高保险费率，使保险变得无法负担甚至是根本就无法从市场上获得保险。正如肯尼思·亚伯拉罕总结的那样，“对保险费率的增长程度和增长突然性的貌似最合理的解释是，1985年之后，财产和灾害保险公司对其预测侵权责任范围能力的信心下降了，而这些责任范围则是其出售保险单之后所必须面对的”。
为了缓解责任保险危机，扩大保险市场盈利，保险产业开始整合行业力量，发布广告，形成各种公共关系联盟，利用强大的游说能力，对全国的媒体和各州的立法机构施加强大压力，资助司法和政治候选人，告知他们缓解危机的唯一途径就是限制侵权责任。他们建议通过侵权立法改革设定侵权损害赔偿的限额，降低向受害人的赔付额度，即便真的必须赔付，也要使受害人得到赔偿的过程变得更加艰难，以降低或者稳定侵权诉讼成本，实现保险费率的稳定。
这里需要考虑一个问题，对于保险公司而言，侵权责任是责任保险的盈利来源，无侵权责任也就无责任保险，也愈发没有责任保险公司的利润。在对侵权责任进行限制之后，保险公司的收益可能会发生很大的下降，那么，保险公司为何希望限制侵权责任呢？结合上文内容，这一问题并不难理解。通过侵权法改革的方式来大幅降低之前已承保并收取保费但责任成本尚未发生的责任保险单的成本，进而降低侵权法的不确定性，可以减少保险费内部固有的模糊性并保证保险产业的盈利。肯尼思·亚伯拉罕也认为：“保险公司可能将因损害赔偿限额所导致的盈利损失看作为了提高其成本可预测性的值得支付的代价。”这样一来，通过侵权法改革所避免的由不确定性招致的成本将远远高于因为损害赔偿限额的设置而减少的收益。
（二）美国各州的侵权立法改革
侵权法改革从20世纪80年代的紧缩市场中获得了最大的发展动力。在保险产业等经济组织的推波助澜下，立法者对1984年和1985年保险费猛烈上涨的反应相当迅速。一场旨在限制侵权责任扩张的侵权立法改革运动于20世纪80年代中期席卷整个美国。虽然有12个州早在1985年就开始实施侵权法改革，但1986年才是美国各州通过立法改革重新构建侵权责任体系的高潮。1986年全美有22个州开始进行侵权法改革，其中包括美国人口数量最大的几个州，如加利福尼亚州、纽约州和佛罗里达州等。另外还有12个州在1987年进行改革。从改革内容上看，美国各州的侵权立法改革涵盖了从连带责任、非经济损害赔偿、惩罚性赔偿到平行来源规则和律师收费等诸多方面。
连带责任制度改革：根据连带责任制度，原告可以从被告人群体中的任何一个主体那里获得全额的赔偿。支持者认为，连带责任能使受害人获得足额赔偿的最佳机会，假如没有连带责任，很多无辜的人就要被不公平地限制获得赔偿的机会。而反对者认为，旨在对连带责任进行改革的举措使保险人面临的保险定价问题变得更加简单：
预测某一特定被保险人潜在连带责任的大小是非常困难的，原因有二：被保险人是否需要承担责任以及将会带来多少损害和其他当事人的行为相互纠缠在一起；被保险人按照判决需要赔付的部分取决于能从其他被告人处可以获得的赔偿额。但是在保险公司作出保险定价决定时，这些其他当事人往往是无法确定和辨认的。
积极推动废除或修正连带责任的结果是全美大约有43个州已经进行了连带责任改革，以此来限制多方主体参与的案件中企业对损害后果承担责任的程度。由于涉及连带责任改革的问题的复杂性，各州采取了不同的措施来取代原有的连带责任规则，不过在改革之后，连带责任得到了很大的限制。
平行来源规则改革：通常而言，原告会有多种侵权人之外的其他补偿途径，包括健康保险、医疗保险、财产保险、工伤赔偿、伤残抚恤金、人寿保险等。美国法传统上坚持损益不相抵，这些受益没有减轻被告赔偿的效果。从美国侵权法重述的观点看，平行来源规则的理论糅合了横财说与交易获益说，其理论的核心是一方面加强对受害人的赔偿，另一方面则要保持侵权责任的威慑效力。但自责任保险危机以来，反对平行来源规则的人认为，平行来源规则加重了责任人的负担，进而使保险公司承担了更大的责任。侵权法改革运动使用政治模式，促进了废除或限制“平行来源规则”制定法的出台并取得了相当大的成功。美国各州对平行来源规则的改革措施大体可以分为三类：一类是完全废除平行来源规则，允许法院予以扣减；另一类是限制该规则的适用范围，即将该规则的适用范围限制在人寿保险、政府补偿、劳工赔偿等获益来源；第三类则是设定损益相抵的限额，此外还有些州通过赋予保险人或者第三人以代位权来阻止受害人获得双重赔偿。改革实施以后，许多州开始允许陪审团在审判过程中考虑当事人提交的被害人已经获得其他来源赔偿的相关证据，并以此为基础扣减被告应该承担的赔偿责任。
非经济损失改革：经济损失一般指客观的可以衡量的金钱上的损失；非经济损失则是指主观的，非金钱上的损失，包括身体的疼痛、精神的痛苦、导致的各种不便、社会地位以及同伴关系的丧失、名誉的损害以及个人的耻辱感。为了获得更大的谈判空间（当然也是为了获得更多的律师费），律师一般都会要求被告支付实际经济损失数额三至四倍的非经济损失赔偿金。但最终数额需要由陪审团根据案件证据确定。庭审法官享有自由裁量权并可以采用特殊的裁决形式将经济损失和非经济损失分别计算。针对非经济损失赔偿的批评主要集中在合理性和判定标准的不确定性上。合理性方面，批评者认为即使精神痛苦和创伤是“真实”的伤害结果，它仍不能用金钱价值来“修复”或“替代”这些精神伤害，金钱（无论数量多少）并不能真正起到“赔偿”的效果，因此非经济损害的赔偿应该得到限制或废除。在非经济损失赔偿数额的确定上，广受诟病的是陪审团在决定非经济损失的数额上往往缺乏明确的指导规则。一般而言，各州都会有相应的陪审团指令来界定何为非经济损失，并且告知陪审员在发现非经济损失之后如何计算。虽然基本上各州都有陪审团指令，但非经济损失赔偿金的计算标准和方法还没有一个精确的和固定的标准。
模糊的陪审团指令有可能导致高度多变的损害赔偿金。遭受相对而言更严重损害的原告希望能够获得更高的损害赔偿金（某种程度的纵向公平），但是，那些遭受相似人身或精神损害的受害人获得的赔偿金往往相差巨大（缺乏横向公平）。陪审团指令通过允许陪审员依靠不同的方法计算人身和精神损害从而导致高度多变的损害赔偿金。不同的方法可能会导致不同的结果。采用一种方法计算出的损害赔偿金很有可能是采取另一种方法计算结果的两倍。
对非经济损失赔偿金的改革措施就是要对非经济损失赔偿设定数额限制，并对其计算规则设置更加具体的规定。各州针对非经济损失赔偿采取了大相径庭的限制措施，唯一的共识是要设置非经济损失赔偿的最高限额。这些旨在减少人身或精神损害赔偿金数额的侵权法改革措施极大地降低了数额处于不确定状态的赔偿金对责任保险成本结构产生的无法预料的冲击，进而有助于保险公司提高在成本预测时的正确性，减少模糊性成本，保持保险市场的稳定。
惩罚性赔偿金改革：在诉讼审判中，惩罚性赔偿金被用来对那些恶毒的或者欺骗性的行为进行惩罚，并对其他人产生威慑惩戒作用。在侵权法改革兴起之前，各州对惩罚性赔偿的理解和操作大不相同。虽然案件裁决的实证研究表明判决惩罚性赔偿责任成立的侵权案件并不多，但惩罚性赔偿制度的存在诱使请求惩罚性赔偿金案件的数量大幅增加：
惩罚性赔偿案件的频率和幅度在近年来大幅增加……并且习惯性地在民事诉讼中出现。陪审团对于惩罚性赔偿金数额的确定难以预测，赔偿金数额也越来越接近天文数字。这一切都严重扭曲了和解、诉讼程序，并且导致相似案件出现大相径庭的判决结果。
通过侵权法改革，各州在构成要件、程序性条款、适用情形等方面对惩罚性赔偿规则进行了诸多修正，其中最重要的是对惩罚性赔偿金额进行限制。改革实施后，有的州采取固定限额，有的州则根据案件相关因素采取浮动限额计算方式来计算惩罚性赔偿金。
律师费用改革：美国的胜诉收费制度已经成为帮助受害人进行司法诉讼救济的一种重要措施。但是，胜诉收费的金额大多占案件和解协议或法院判决确定的损害赔偿金的30％—40％，就数百万元的侵权案件来讲，这是一笔不小的数目。因此，胜诉收费制度也成为侵权法改革讨论的焦点之一。
力主对律师费用进行改革的人所持的理由主要是：律师的高收费是过分的和不公正的，这种高收费刺激了原告提出诉讼的意图，尤其当案件“有利可图”时，高额赔偿金的诱惑往往使人难以抗拒，但这些案件可能属于“无聊诉讼”。在侵权法改革中，各州均采取了职业标准来禁止律师收取不合理的费用。除此以外，有一些州已经对胜诉收费制度附加了制定法上的限制。这些限制经常采取“赔偿金越高，则胜诉收费比例越低”的递减方法。在采取这些限制措施的州中，至少有6个州就人身伤害或非法致死案件限制了胜诉收费制度的适用；至少有9个州就医疗过失责任案件限制了胜诉收费制度的适用。旨在限制律师收费数额的改革措施对原告提起侵权诉讼的行为施加了抑制因素，这样就可以降低预期保险成本，原本可能会提起诉讼的原告也许因为这种限制最终放弃起诉。
时效法改革：时效法（statutes of limitation）改革主要涉及两个方面的问题，第一是时效开始起算的日期不同：可能是购买产品之日，可能是伤害发生之日，还有可能是受害人意识到自身因产品受到损害之日；第二个方面则是在起算日期之后多久时间内原告可以向法院提起诉讼。另外美国有将近一半的州对适用于产品责任的除斥期间法（statutes of repose）进行改革，从而对产品卖方的侵权责任设置了特定的时间限制。这些改革措施减少了由责任保险保障的尾巴长度，从而使保险人更加容易地预计这些保险单下的责任成本。
（三）小结
侵权法改革的内容可以被归纳为以卞几个方面：
第一，限制支付给原告的特定种类的损害赔偿金数额（总额或者某一特定侵权人的支付限额）：（1）损害赔偿金的数额限制或者某些特定种类赔偿金（比如惩罚性赔偿金、非经济损失赔偿金）的数额限制；（2）有关比较过失规则的法律或判例法修改；（3）有关连带责任规则的法律或判例法修改。
第二，限制不同种类赔偿金的适用条件，比如：（1）改变了有关过失种类和程度的界定；（2）改变了给予某些特定种类的损害赔偿金（比如惩罚性赔偿金）时所要求的过失种类以及程度（比如重大过失、故意行为）；（3）改变有关共同过失的法律和判例法；（4）除斥期间法或者诉讼时效法。
第三，修改证据规则，比如：（1）改变了证明标准；（2）改变了能够用来决定过错或者评估损害的证据的种类（比如获得救济的其他平行来源信息）；
第四，对相关法律程序的改变，旨在改变潜在诉讼人的行为：（1）修订了对律师胜诉费提取比例的限制；（2）使民事诉讼败诉的一方承担胜诉方的诉讼成本；（3）鼓励或者命令调解或仲裁。
四、侵权法改革对保险市场的反作用：保险市场的盈利与稳定
（一）观察参量的选择：赔付额、保费及赔付率
作为20世纪末美国法律界声势最为浩大的改革运动，侵权法改革受到学术界的广泛关注。不仅法律学者研究侵权法改革对美国司法体制的影响，而且其他各个学科的学者都以侵权法改革作为研究对象，考察侵权法改革对其他社会领域的冲击。下文的着眼点则置于侵权法改革对保险市场的影响和反作用。侵权法改革的最大推手就是以保险公司和保险行业协会为代表的保险产业，为了应对当时严重的责任保险危机，维持保险市场的稳定，加强保险市场的供给，增加保险企业的盈利，保险产业耗费巨资进行政治游说，在全国范围内推动侵权法改革。那么，侵权法改革对增强保险市场的盈利能力是否产生了积极作用？
我们选择赔付率（loss ratio，下文简称LR）作为衡量保险公司以及保险业盈利水平的最重要的指标。赔付率是保险公司在一定时期内赔付支出金额与保费收入的比率。它可以是保险公司某一时期的全部赔付额与保费收人的比率，也可以是保险公司某一保险品种某一时期全部赔付额与同期该险种保费总收人的比率，其计算公式是：
赔付率＝赔付支出金额÷保费收人×100％
从计算公式中可以发现，赔付率与另外两个指标—赔付额和保险费—息息相关。从理论上看，保险业的盈利逐渐下降是因为保险赔付额已经超过了保费收人。如果同期利率也处于下降趋势的话，保险业就无法通过投资收益来抵消不足的保险费率。如果LR值小于1.0，说明保险公司的保费收人超过了赔付额，此时处于获利的水平。不过，即便LR大于1.0，保险公司仍然可以因为其投资收益以及赔付额的滞后效应而盈利。
理想状况下，如果侵权法改革能实现其预期目标，那么改革措施将降低保险产业的赔付额，随后高企的保险费逐渐降低，市场增加保险供给，进而提高保险产业的盈利。综合责任保险的赔付率在20世纪80年代初期以来持续上涨，在1983年赔付率已经超过1.0。到1985年赔付率已经达到1.37，如此高的赔付率为实施侵权法改革提供了动力。
（二）侵权法改革对赔付额和保险费的影响
侵权法改革的目的就是降低原告胜诉的概率，或者通过施加各种限制来缩小赔偿金的规模。这两种手段在侵权法律关系（双方关系）过渡到责任保险关系（三方关系）的过程中就变成减少保险赔付额的主要方法，保险赔付额成为最先反映侵权法改革成效的指标。于是，从侵权法改革的目标和手段出发，我们可以设想一个直观的未经验证的结论：这些旨在减少侵权责任的侵权法改革措施可以减少保险业的赔付额，赔付额的降低可以导致保险单价格的下降和保险供给的增加，进而对保险业的盈利产生积极影响。
保险精算领域的学者在研究了侵权法改革以后的责任保险赔付额发现，保险赔付额和侵权法改革措施之间具有反向关系，即侵权法改革措施越多，实施的强度越大，保险赔付额就越低。根据精算分析，从总体而言，侵权法改革对保险公司赔付额造成长期影响的比例是27％（这一结果考虑了保险赔付的滞后效应），在不考虑滞后赔付的情况下，侵权法改革降低赔付额的幅度可达22％。此外，还有学者对侵权法改革中的各项主要措施分别对保险赔付额造成的影响进行了研究，见表1。
表1 各项侵权法改革对综合责任保险赔付额的影响：1985-1988
┌─────────────┬───────┐
│侵权法改革各项措施 │预估效果（％）│
├─────────────┼───────┤
│修正连带责任原则 │-28.7 │
├─────────────┼───────┤
│限制非经济损害／惩罚性赔偿│-30.5 │
├─────────────┼───────┤
│缩短诉讼时效 │33.5 │
├─────────────┼───────┤
│限制律师代理费用 │-28.3 │
├─────────────┼───────┤
│限制承保期间的保单终止 │-7.8 │
└─────────────┴───────┘
可以发现，对连带责任的改革可以导致责任保险赔付下降28.7％，而对非经济损失赔偿金以及惩罚性赔偿金进行限制的改革措施效果更大，可以降低赔付额达30.5％。其他措施如限制律师代理费用或者限制保险人随意终止保险单的改革措施都对保险赔付额的降低产生了积极作用，不过，诉讼时效的改革却提高了保险公司的赔付额，这是因为诉讼时效的改变导致短期内索赔数量上升，保险公司的赔付额也随即增加，不过从长远来看，对诉讼时效的限制将减少赔付额。
虽然侵权法改革最初的目的是为了控制赔付额的总量，但是保险市场运作机制会通过转嫁效应（pass-through effect）将赔付额的降低表现为保险价格的降低。一旦侵权法改革在保险赔付额上的效应逐渐明显，保险公司会开始重新评估其保费水平，不过这种评估只是出于保险公司内部制度上的需求。在现实的保险市场中，保险费率的变更需要获得监管机构的许可以及其他程序，由于这种滞后性结构，保险产业的赔付率会逐渐下降，盈利能力会逐步上升。所以，任何保险费的下降开始时间实际上都晚于赔付率降低的开始时间。不过，侵权法改革对保险费的影响相较侵权法改革对赔付额的影响而言并不那么容易分析，主要的难处在于保险费包含两个要素：价格（price）和数量（quantity）。如果侵权法改革成功地控制了成本，那么侵权法改革也会有价格抑制效应，但保险的供给数量可能会有所扩大，这主要是由于在保险价格较低的情况下，市场对保险的需求量会增加。根据Born和Viscusi的精算分析，侵权法改革可以使保险费的下降幅度达7％，如果把侵权法改革对保险费滞后价值及其对保险费的直接影响考虑进去，那么侵权法改革对保险费的长期影响会更大：从长期来看，侵权法改革将降低保险费高达29个百分点。此外，也有学者分析了各单项侵权法改革对保险费造成的影响，详见表2。
表2 各项侵权法改革对综合责任保险保费的影响：1985-1988
┌─────────────┬───────┐
│侵权法改革各项措施 │预估效果（％）│
├─────────────┼───────┤
│修正连带责任原则 │-48.3 │
├─────────────┼───────┤
│限制非经济损害／惩罚性赔偿│-30.7 │
├─────────────┼───────┤
│缩短诉讼时效 │15 │
├─────────────┼───────┤
│限制律师代理费用 │-24.8 │
├─────────────┼───────┤
│限制承保期间的保单终止 │3.8 │
└─────────────┴───────┘
（三）侵权法改革对赔付率的影响
赔付率是衡量保险市场盈利能力最主要的指标。如果侵权法改革确如保险公司所期待的那样实现了其预定目标，增加了保险市场的盈利，那么，侵权法改革之后的保险赔付率应该逐渐下降。学者对侵权法改革的影响进行计量经济学评估后发现，从短期来看，侵权法改革会使保险公司的赔付率下降11个百分点，并且改革造成的长期影响更大，根据推演，侵权法改革对保险公司的长期赔付率会产生25％的影响，这说明侵权法改革对保险公司赔付率的长期影响是短期影响的两倍多，造成这一现象的原因主要是侵权法改革对保险公司盈利表现的短期作用对未来保险市场表现的影响。
这里选取美国的纽约州和科罗拉多州作为样本，观察侵权法改革对保险公司赔付率的影响。这两个州都于1986年开始实施侵权法改革。表3、表4、表5分别描述了1984—1991年以来两个州保险业的平均赔付率、中线赔付率以及第75百分位数的赔付率（数据来源：不同年份的Best's Aggregates & Averages报告）。从表中可以发现，LR的值随着时间的变化有很大的改变，纽约州的LR平均值从1984年的1.86降低到1991年的0.82；LR的中位数也呈现出相似的下降趋势，并且LR的第75百分位数等级分布从1984年的2.28开始呈现出更大的逐年下降趋势。科罗拉多州在LR平均值和第75百分位数等级上都反映了很大的下降趋势，即便其LR的中位数在1984年小于1，但在随后几年也是在逐渐下降。
表3 LR平均值
┌──┬───┬─────┐
│年份│纽约州│科罗拉多州│
├──┼───┼─────┤
│1984│1.461 │2.144 │
├──┼───┼─────┤
│1985│1.390 │1.393 │
├──┼───┼─────┤
│1986│0.792 │0.891 │
├──┼───┼─────┤
│1987│0.695 │0.611 │
├──┼───┼─────┤
│1988│0.558 │0.626 │
├──┼───┼─────┤
│1989│0.711 │0.713 │
├──┼───┼─────┤
│1990│0.715 │0.681 │
├──┼───┼─────┤
│1991│0.822 │0.747 │
└──┴───┴─────┘
表4 LR中位值
┌──┬───┬─────┐
│年份│纽约州│科罗拉多州│
├──┼───┼─────┤
│1984│1.235 │0.978 │
├──┼───┼─────┤
│1985│0.974 │0.721 │
├──┼───┼─────┤
│1986│0.671 │0.464 │
├──┼───┼─────┤
│1987│0.574 │0.458 │
├──┼───┼─────┤
│1988│0.471 │0.383 │
├──┼───┼─────┤
│1989│0.488 │0.405 │
├──┼───┼─────┤
│1990│0.466 │0.425 │
├──┼───┼─────┤
│1991│0.626 │0.522 │
└──┴───┴─────┘
表5 LR第75百分位数等级值
┌──┬───┬─────┐
│年份│纽约州│科罗拉多州│
├──┼───┼─────┤
│1984│2.283 │2.105 │
├──┼───┼─────┤
│1985│1.644 │1.597 │
├──┼───┼─────┤
│1986│1.150 │0.853 │
├──┼───┼─────┤
│1987│1.049 │0.792 │
├──┼───┼─────┤
│1988│0.867 │0.843 │
├──┼───┼─────┤
│1989│0.990 │0.823 │
├──┼───┼─────┤
│1990│0.969 │0.862 │
├──┼───┼─────┤
│1991│1.192 │1.177 │
└──┴───┴─────┘
从上述数据可以看出，侵权立法改革实施以后，责任保险产业确实实现了盈利。不过，仍有学者指出，在把保险产业的盈利表现归因于80年代中期以来实施的侵权立法改革时必须十分谨慎，因为同时期利率水平的变化、宏观经济状况的改变、居民收人水平、保险价格监管、公司组织形式等因素都会对保险公司的盈利产生影响。所以，在对保险公司盈利能力的提高究竟受到侵权法改革多大程度的影响进行评估时，仍不能忽视责任环境改变的大背景，而必须将这些因素作为变量，纳入考察和分析的范围。
五、反思：侵权法改革与责任保险危机关系之再梳理
（一）侵权法改革的成效与副作用
侵权责任在大众市场兴起过程中的现代扩张在保险市场导致了诸多后果：短期成本的快速增长、预期理赔成本的长期增长以及理赔频率及侵权程度的不确定性。责任保险的长尾增加了预测理赔成本的风险，并且还导致保险费对利率的改变更为敏感。预期理赔成本的快速变化、成本不确定性的增加和利率的降低导致保险费率急剧上升，保单理赔限额下降和保险覆盖范围变小。此外，侵权规则和赔偿金数额的不确定性增加了用来维持保险覆盖率的资本数额，进而提高资本成本。这些因素作用在一起使责任保险危机在20世纪80年代中期集中爆发出来。
反观上文，可以发现，保险公司通过推动侵权立法改革来减少侵权法体系内置的不确定成本结构，这一点显然取得了成功：侵权法改革对保险业的赔付额和保险费有种制作用，对保险公司的盈利有积极作用。虽然侵权法改革的种类复杂，形式各异，但它们都具有一个相同的特点，即减少系统内的法律不确定性，进而使承保人更容易预测承保责任。不过，与此同时，与侵权诉讼有关的重要事项以及被侵权诉讼影响的经济利益使侵权法改革成为一项与公共政策有关的议题。有人认为，绝大多数的侵权法改革措施都是不公正的，甚至是违宪的，侵权法改革使受害人越来越难以获得及时足额的补偿。于是，法律不确定性、承保周期以及侵权法改革之间的相互关系呈现出一种新的维度。在这个层面上，我们可以将关于侵权法改革的争议理解成更大范围的关于社会资源分配的政治争论：当法官或者陪审团判决受害人获得赔偿金时，财富就从企业向那些需要获得经济资助的人以及他们的律师那边转移，但侵权法改革却力图对这种财富转移施加限制。
（二）侵权法改革不能承受之重
仅仅依靠侵权法改革并非解决问题的全部答案。不确定本身并不是侵权法体系需要不计一切代价避免的恶魔，在一个信息有限的世界中，不能与内生于这一世界中的“事实不确定性”进行调和就无法实现公平或者正义。至少，在法官进行法律裁判的过程中也会存在内生的不确定性，包括陪审团对许多重要案件中“合理注意”的界定。
近些年来，伴随着美国侵权法体系的改革，侵权法体系的“可预见性’日益增强，美国保险产业的盈利能力也在日益增加。虽然联邦层面、各州层面、甚至司法层面的侵权法改革会迅速提高侵权法体系的可预见性或者稳定性，但是却无法实现侵权法体系的“绝对可预见性”。对于保险公司而言，可预见性的结果并非那么容易实现，因为在侵权诉讼中存在着诸多不确定的变量：侵权行为的发生地、法官的倾向、陪审团的同情心，当然还有前后矛盾的法律。历史告诉我们，只要侵权法的发展过程中存在聪明的原告律师、利益游说者、司法活跃分子、政治化的司法制度以及财大气粗的利益集团这些角色，侵权法改革绝对不是解决这一问题的唯一办法。对于保险公司而言，保险公司不能仅仅依赖侵权法改革来实现“最佳的可预测性”。相反，它们应该对自身承保的风险进行更深人的认识并且有效地处理这些风险，通过其自身能够控制的程序来实现“更佳的可预见性”。
注释:
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王传辉、黄迎：“美国产品责任法革命述评”，载《政治与法律》1997年第5期，第57页。
比如，在数量众多的石棉侵权诉讼中，受害人都主张了产品的警示缺陷。从20世纪60年代末至今，石棉诉讼案件已经多达730,000起，总成本至少高达700亿美元。虽然石棉侵权案件是一种比较极端的案件，但是这反映了侵权责任的范围远远超过了法院第一次适用严格产品责任时的侵权责任范围。参见涂永前、韩晓琪：“论产品责任之发展风险抗辩”，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2010年第10期，第105页。
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参见威廉·M．兰德斯、理查德·A．波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第94页。
Restatement（Third） of Torts： Products Liability § 2 cmt. d.
David Owen在对美国法院如何定义“风险—效益”标准进行调查后认为：“对于设计缺陷的平衡标准应该如何界定，现在还没有一个统一的被广泛接受的观点。与此相关的一个发现是，在美国各州之间，或者在同一个州的不同判决之间，甚至是在同一份司法判决中，平衡标准应该被如何界定也有很大的变化。除此之外，法院经常不加分析地借用之前判决中的孤立的与平衡标准相矛盾的观点来修补这一标准。另外，许多法院都在承认需要平衡诸多因素的同时，却没有对这些不同的因素进行区分，也没有解释对这些因素应该如何进行平衡或者它们相互间如何发生作用。”[0]See David G. Owen, “ Risk-Utility Balancing in Design Defect Cases”，30 University ofMichigan Journal of Law Reform 239，242（1997）．
比如，针对产品设计缺陷的损害赔偿请求意味着大众市场中其他采取相同设计方式的产品也会存在这种问题。某一特定的权利请求也会影响处于相同或相似情形中的消费者的诉讼决定，从长远来看还会影响生产商对于整个市场的安全决策。See Richard A. Nagareda, Mass Tortsin a World of Settlement, Chicago: University Of Chicago Press, 2007，pp. 11—28.
Tom Baker, “Insuring Liability Risks”，29 The Geneva Papers on Risk and Insurance 128，128—130 （2004）．
J. Francois Outreville, Theory and Practice of Insurance, New York: Springer, 1997，p. 160.
H. Henry Cao et al.，“Model Uncertainty, Limited Market Participation, and Asset Prices”，18 Review of Financial Studies 1219，1221（2005）．
罗向明：“论责任保险中‘长尾巴’风险的影响与防范—兼议新《保险法》第八十七条之立法缺陷”，载《经济与管理研究》2010年第12期，第94页。
陈晓峰：“《侵权责任法》立法通过及其对我国责任保险发展的影响”，载《保险研究》2010年第3期，第101页。
财产保险会计在计算损失准备金时通常要考虑四种不同类型的损失，按不确定性的顺序排列分别是：（1）已发生、已报告、已理算但未支付的损失；（2）已发生、已报告但未理算（不包括责任险）的财产损失；（3）已发生、已报告但未理算的责任险或人身伤害的最终损失；（4）已发生但未报告的损失（IBNR），这也是赔付准备金计算中最不确定的因素。参见袁力：“美国财产保险会计中的损失准备金”，载《保险研究》1999年第7期，第47—48页。
期内发生式，是指在保险期间内发生的、造成第三者人身伤亡或财产损失并属于保险责任范围内的事件才能构成保险事故。采用这种承保方式的优点是保险人支付的赔款与其保险期限内实际承担的风险责任相适应，其缺点是保险人在该保险单项下承担的赔偿责任要经过很长时间才能确定，使得保险人必须随时准备处理那些保险单早已到期，但因发现损失较晚而刚刚报来的索赔案件，不利于保险人及时进行核算。如果后延期限过长，还会受到货币贬值等因素的影响，第三人最终提出的索赔金额可能远远超过责任事故发生当时的水平或标准。参见曹晓兰：《财产保险》，中国金融出版社2007年版；池晶：《保险学教程》，科学出版社2007年版。
这种用于增强IBNR准备金的资本要么来自于其他保险产品中空闲出来的储备金（这有可能导致这些保险产品的储备金不足），要么来自于保险公司尚未分配的收益。Tom Baker,“Medical Malpractice and the Insurance Underwriting Cycle”，54 DePaul Law Review 393，397—398（2005）．
Id.，pp. 399—400.
期内索赔式是指不论造成第三者人身伤亡或财产损失的事件或被保险人的过错行为在何时发生，只要受到侵害的第三者在保险期限内向被保险人第一次提出有效索赔即构成保险事故，保险人就要依照保险合同承担赔偿责任。采用这种承保方式，索赔时效的关键是索赔的提出必须在保险期间，而保险事故的发生有可能在保险期内或约定的保险期之前若干年。采用期内索赔式承保，可以使保险人了解全部的索赔情况，并较为准确地把握该保险单项下应支付的保险赔款，以便对自己承担的风险责任或可能支付的赔款数额作出合理的估计。参见曹晓兰：《财产保险》，同前注；陈继儒、肖梅花：《保险学》，立信会计出版社2002年版。
赢者诅咒是一个普遍的现象。最初是指在任何形式的拍卖中，由于拍卖品的价值是不确定的，赢得拍卖品的中标者出价高于其他竞标者，但他很可能对拍卖品估价过高，支付了超过其价值的价格，从而赢得的拍卖品的收益会低于正常收益甚至为负。See Richard H. Thaler, “ Anom-alies： The Winner's Curse”，2 The Journal of Economic Perspective 191，192（1988）．
Roger W. Spencer＆John H. Huston, “Rational Forecasts: On Confirming Ambiguity as theMother of Conformity”，14 Journal of Economic Psychology 707（1993）．
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Ralph A. Winter, “The Liability Insurance Market”，3 Journal of Economic Perspectives 115（1991）．
E. Harrington, Tort Liability, Insurance Rates, and the Insurance Cycle, supra note ．
综合责任保险的保险费从1984年的65亿美元飙升至1986年的194亿美元。See W.Kip Viscusi,“Product and Occupational Liability”，5 The Journal of Economic Perspective 71，71（1991）．
Patricia H. Born,W．Kip Viscusi＆Dennis W．Carlton, “The Distribution of the InsuranceMarket Effects of Tort Liability Reforms”，Brookings Papers on Economic Activity, Microeconomics, Vol.1998（1998），p.55.
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Joel Levin, Tort Wars，New York: Cambridge University Press, 2008，p.119.
需要说明的是，侵权法改革既包含了联邦层面的改革，也包括了各州层面的侵权法改革；既包括了司法领域的改革，也包括立法改革。本文介绍的重点是各州层面的侵权立法改革。Mark Geistfeld,“The Political Economy of Neocontractual Proposals for Products LiabilityReform”，72 Texas Law Review 803，838—840（1993）．
Kenneth S. Abraham，The Liability Century: Insurance and Tort Law from the Progressive Erato 9/11，Massachusetts: Harvard University Press, 2008，p. 129.
在1986年，全美一共有46个州举行议会会议，有41个州制定并颁布了旨在降低保险费率和保险成本上升趋势的侵权立法。Joseph Sanders ＆ Craig Joyce, “Off to the Races: The 1980sTort Crisis and the Law Reform Process”，27 Houston Law Review 207 ，218—223（1990）．
Dan B. Dobbs, The Law of Torts, Eagan, MN: West Group, 2000, § 170，at 413.
Kenneth S. Abraham, The Liability Century: Insurance and Tort Law from the Progressive Erat0 9/11，supra note ，p.407.
Michael P. Addair, “A Small Step Forward: an Analysis of West Virginia's Attempt at Jointand Several Liability Reform”，109 West Virginia Law Review 831，832 （2007）．
根据1999年《第三次侵权法重述》在各州改革基础上的总结，全美的连带责任改革可以分为六种类型：（1）完全保留普通法上原有的连带责任规则（10个州）；（2）如果原告不存在过错，则适用连带责任规则（2个州）；（3）按照过错程度的大小，采取纯粹的“个别责任”（18个州）；（4）按照过错程度的大小，重新分配那些“无法确定”的份额（5个州）；（5）仅在某一被告的过错程度超过法律规定的份额时，适用连带责任规则（12个州）；（6）仅在存在经济损害的情况下，适用连带责任规则（3个州）。参见Restatement （Third） of Torts: Apportionment of Liability § 17, cmt.a（1999）．
Joel K. Jacobsen,“ The Collateral Source Rule and the Role of the Jury”，70 Oregon LawReview 523 ，523—541（1991）．
Dan B. Dobbs, The Law of Torts，supra note ，§ 377，at 1048—53.
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采取浮动限额时，主要依据以下因素确定赔偿金的具体数额：（1）原告实际损失赔偿金的倍数；（2）大于或小于某一固定数额；（3）被告的不同类型；（4）原告所受损失的类型；（5）被告侵权行为的类型。
Lester Brickman,“ABA Regulation of Contingency Fees: Money Talks, Ethics Walks”，65Fordham Law Review 247，282（1996）．
参见Model Rules of Professional Conduct R. 1. 5（a），（c）（2006）.
Kenneth S. Abraham, The Liability Century: Insurance and Tort Law from the Progressive Erato 9/11，supra note ．p. 165.
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