作品原件所有人的告知义务研究

曹新明  中南财经政法大学  知识产权研究中心教授               
　　著作权领域有一条已为人们普遍接受的定律：作品载体所有权与作品著作权是相互独立的两种权利。作品载体所有权法律状态的改变（例如转让、继承或继受）不影响作品著作权的原有法律状态，反之亦然。但是，作品原件的丢失、毁损或消灭，在某些特殊情况下，对作品著作权的行使或作品的利用可能产生阻碍效果。
　　例如，2002年5月30日，重庆朝晖小学教师陈茜诉朝晖小学教案著作权纠纷案中，因被告朝晖小学在出卖其享有所有权的原告的教案本（原告作品的原件）之前，没有履行向原告的告知义务，让原告采取回购或者复制等方式保留其作品（教学备课作品），从而导致原告无法利用其教学备课作品进行教学的后果。法院最后判决被告败诉，承担对原告的赔偿责任。
　　该案说明了，作者在交付作品原件给他人之前，如果没有制作该作品的复制件，那么，该作品原件所有人倘若以拆除、销毁、损坏、破坏、涂污等毁损性方式处分作品原件或者造成作品原件丢失，就会导致该作品的作者无法行使其著作权或者无法利用其作品。由此引出这样的一个问题，作品原件所有权人在以毁损方式处分作品原件（尤其是作品载体唯一时），是否需要考虑著作权人的利益呢？为什么？
　　对于这个问题，我国现行《著作权法》没有规定。当现实中发生作者与作品原件所有权人因毁损作品原件而引发的著作权纠纷时，当事人双方以及人民法院深感棘手，彼此意见分歧非常大。为了弥补我国《著作权法》的该缺陷，2012年7月，由国家版权局公布的《〈中华人民共和国著作权法〉修订建议草案第二稿》（以下简称“第二稿”）第20条第4款对此作了明确规定，即：“陈列于公共场所的美术作品的原件为该作品的唯一载体的，该原件所有人对其进行拆除、损毁等事实处分前，应当在合理的期限内通知作者，作者可以通过回购、复制等方式保护其著作权，当事人另有约定的除外。”
　　“第二稿”所增加的这个条款，首先应当肯定是填补了我国著作权法上的一个空白。如果这个条款被立法机关通过，将对我国艺术作品原件的保护产生巨大贡献。但是，这个条款是否完善，则是本文研究的主题。
　　一、作品原件所有人履行告知义务的情形
　　作品原件，即作品的原始载体，是指作品在创作完成之时被固定其上的有形物质载体。除即时演讲、现场舞蹈、课堂讲授等少数作品之外，其他各种类型的作品，在创作完成之时，通常被固定于某种有形物质载体之上。因此，绝大多数作品，尤其是美术作品、绘画作品、雕塑作品、摄影作品、视听作品、书法作品等艺术作品，都有原始载体（即作品原件）。与作品原件相对的是作品的复制件。作品原件与复制件，统称作品载体。
　　一般情况下，作品复制件就是民法上的种类物，复制件所有人对作品复制件可以依法行使占有、使用、收益和处分权。最重要的是复制件所有人在行使其收益权和处分权时，除了受到他物权限制以及权利不得滥用原则限制之外，不必考虑对作品著作权人行使其著作权会产生何种影响。但是，作品原件就是民法上的特定物，其所有人行使所有权，尤其是处分权，可能会受到某些方面的限制。
　　（一）超过著作权保护期的作品的原件，有两种性状：一是作为文物的作品原件，二是作为普通物品的作品原件
　　就作为历史文物的作品原件而言，因为该原件所负载的作品已经不受著作权法保护，其所有人不论以何种方式处分该原件，不再受限于该作品作者及其继受人。但是，其所有人行使处分权，尤其是以毁损性方式处分该作品原件时，应当遵守《文物保护法》。《文物保护法》第2条所规定的在中华人民共和国境内作为历史文物保护的作品原件包括：（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；（二）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近现代重要史迹、实物、代表性建筑；（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；（四）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；（五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。
　　具而言之，如果某作品原件被认定为历史文物，该原件所有人不论以何种方式处分其原件，包括转让、抵押、拆除、销毁、涂污、重修、改造或者其他方式，都必须遵守国家有关文物保护法律法规的规定，向有关管理机关履行告知义务，因为一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务。例如，国有不可移动的建筑物或者附着于建筑物上的壁画等，不得转让、抵押；非国有不可移动的建筑物或者附着于建筑物上的壁画等，不得转让、抵押给外国人。
　　如果作品已经超过了著作权保护期限，其原件只是普通物品，不能被认定为历史文物，该作品原件所有人处分其原件，不仅不受著作权限制，而且也不受《文物保护法》的限制。换言之，该作品原件所有人可以在不违反国家法律法规规定并遵守禁止权力滥用原则的前提下，自由处分该作品原件，不必向任何人履行告知义务。
　　（二）尚未超过著作权保护期的作品的原件，也有两种性状：一是根据《文物保护法》被认定为历史文物，二是仅仅是一件负载有版权作品的普通物品
　　1．如前所述，某作品原件所负载的作品仍然受著作权法保护，而且又被认定为历史文物，例如．现代油画《毛主席去安源》，客观评价是中国油画历史上一幅经典之作，在亿万中国普通百姓心中有着崇高地位。其构思、构图，甚至用色，无不脱胎于意大利文艺复兴时期的宗教画，是文化大革命时代最有感召力的一幅优秀作品，是那个时代的产物。在红色收藏逐渐升温的现在，与此相关的丝织品包括印刷品等各种收藏品都被炒到甚至上百万的高价，不得不说这幅画几乎成为了文化大革命时代的一个特殊的文化记忆符号和象征。类似性状的作品原件还有很多，例如，作为美术教育家的吴冠中的油画代表作《长江三峡》和《鲁迅的故乡》，中国画代表作《春雪》、《狮子林》和《长城》等，就可以作为历史文物。对于这种类型的作品原件，其所有人在行使所有权时，应当遵守国家法律法规（如《文物保护法》），也许还需要尊重该作品著作权人的合法权利，履行必要的告知义务。
　　2．如果这种类型的作品原件不能被认定为历史文物，就只是一件普通物品，作品原件所有人在对该作品原件进行处分时，仅仅只是适当考虑该作品作者的合法权益即可。具体表现方式有三种：第一，作为普通物的作品原件，其所有人依法享有出租权，即有偿许可他人临时使用该作品原件或者复制件的权利。但是，根据《世界知识产权组织版权条约》，计算机程序、电影作品和按缔约各方国内法的规定，以录音制品体现的作品的作者，应享有授权将其作品的原件或复制品向公众进行商业性出租的专有权。换言之，计算机程序、电影作品之原件所有人不得擅自行使出租权。第二，以公开销售或者拍卖方式转让作品原件所有权，是作品原件所有人行使其收益权、处分权的基本方式。但是，根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》以及有关国家著作权法或版权法规定，作者及其合法继承人对美术等艺术作品享有追续权，即：美术等艺术作品原件所有人以拍卖方式转让其所有权时，作者或者其合法继承人享有从作者第一次转让原件或者原稿之后对该原件或者原稿销售中分取盈利的不可剥夺的权利。为了确保作者或者其合法继承人依法享有的追续权得以实现，作品原件所有人行使处分权时，应当履行必要的告知义务。第三，以拆除、毁损、涂污等方式处分作品原件，尤其是当作品原件是唯一的情形，作品原件所有人是否需要向作者或者其继承人履行告知义务。截止到目前，没有哪一个国家的著作权法或版权法对此作出规定。在我国，已经发生多起因作品原件被消灭而引发的著作权纠纷，我国著作权学者对此进行研究之后，虽然观点相距甚远，但有一点基本相同，即作品原件与作品著作权的行使存在着必然联系，著作权法应当给予适当的关注。基于这样的背景，“第二稿”第20条第4款得以出现。
　　由上分析可知，作品原件所有人是否需要履行告知义务，应当考虑多重因素，例如，作品原件的性状、作品的性状以及作者与作品原件所有人之间是否有关于告知的约定等。如果作品原件被认定为历史文物，或者作品被认定为非物质文化遗产，从保护历史文物或非物质文化遗产角度讲，作品原件所有人不论对作品原件进行事实处分或法律处分，包括转让、抵押与毁损性处分等，必须向有关机关履行告知义务。
　　对于仍然处于著作权保护期限内的作品的原件，尤其是美术等作品原件，为了确保作品作者及其合法继承人的追续权得以实现，原件所有人以公开销售或者拍卖作品原件的，应当通过某种途径告知作者或者其继承人，例如，意大利著作权法规定，可以通过意大利作者和艺术家集体管理组织告知，并且转付作者应得的版税。对作品原件所有权作上述两种限制，已经得到了许多国家著作权法或版权法的认同，并在法律中作出了相应的规定。
　　我国现行著作权法虽然没有关于追续权的规定，但是，《著作权法》第三次修订建议稿第一稿（由国家版权局2012年3月31日公开发布）增加了追续权。在《建议稿第一稿》发布后，国内外有关组织和个人针对第一稿提出了1600余条意见和建议，否定或者质疑了其中的许多新增条款，因此，2012年7月初再发布的第二稿便作了相应地调整。然而，第二稿只是在第一稿的基础上对追续权的条文作了文字性修改，保留了该项新增权利。由此说明，国内外有关组织与个人对我国著作权法增加追续权给予了肯定。
　　值得关注的是，“第二稿”第20条第4款明确规定，陈列于公共场所的美术作品的原件为该作品的唯一载体的，该原件所有人对其进行拆除、损毁等事实处分前，应当在合理的期限内通知作者，作者可以通过回购、复制等方式保护其著作权，当事人另有约定的除外。此项规定是在第一稿的基础上增加的新条款，该条款给作品原件所有人附加了一项告知义务。
　　二、作品原件所有人履行告知义务的依据
　　根据“第二稿”第20条第4款所设计的方案，可以明确地得出这样结论：作品原件所有人如果打算以毁损性方式处分作品原件，那么在实际处分之前，应当在合理期限内向作者履行告知义务。作品原件所有人负担的告知义务若成立，必定对其作者正常行使著作权或者利用其作品有所裨益，但是，对作品原件所有人可能产生不利影响。正因为如此，当今世界许多国家已经制定的著作权法或版权法较少作类似的规定。基于此，本文在此就作品原件所有人以毁损性方式处分作品原件之前需告知作品作者的义务进行分析，以达到改进完善之目的。
　　（一）该条款的现实依据
　　正如吴汉东教授所言，我国著作权法从制定到修改，经历了被动性接受、被动性调整到主动性安排的过程。因此，本次著作权法修订必须立足中国国情、体现中国特色、解决中国问题。基于这样的考虑或者修改原则，本次著作权法修订建议草案在基本保持我国现行著作权法基本原则、基本体例与框架结构的前提下，作了较大幅度地修改，增加了许多新的内容，其中包括追续权与作品原件所有人的告知义务（即第20条第4款）的规定等。第20条第4款所调整的就是作品原件所有人与作品作者之间的法律关系，即：作品原件所有人以拆除、损毁等方式处分作品原件之前，应当向该原件所负载之作品的作者履行告知义务，并允许作者采取适当的措施保护该作品原件。
　　与第20条第4款相类似的建议方案，虽然出现在由吴汉东教授主持起草的《〈著作权法〉第三次修订专家建议稿》中，但是没有纳入《著作权法》修订建议草案第一稿。“第二稿”将其纳入是值得肯定的，因为该条款对解决中国的现实问题具有直接的针对性。在我国，自20世纪90年代以来，已经接连不断地发生了多起因作品原件所有人以毁损性方式处分作品原件被作者控告的著作权纠纷案件，其中典型案件有：
　　1.1997年7月，湖北晴川饭店有限公司拆毁了曾被载入中国美术史册的名作壁画《赤壁之战》，被该壁画的作者蔡迪安等起诉。最后，被告方胜诉。根据《著作权法》第18条规定，美术作品原件财产所有权与该作品的著作权是可分离的两种不同的权利，并且将著作权范畴的展览权法定为作品原件所有人享有。原告享有《赤壁之战》壁画的著作权，而被告对美术作品原件拥有所有权和展览权，有权在《民法通则》第71条规定的占有、使用、收益和处分的权利范围内行使权利。因此，被告拆毁美术作品原件行为，是对自己的有形财产进行处分，并未涉及《著作权法》第10条规定的著作权范围，也不在《著作权法》第46条规定的关于侵犯著作权行为之列，不属于侵犯著作权行为。
　　2.1990年1月，原告陈茜调到被告朝晖小学从事小学一至六年级的语文教学工作。从1990年到2002年，陈茜每学期按学校规定编写和上交教案，先后交给学校教案本共计48册。在原告陈茜提出返还教案本要求后，学校仅归还了其中4册，其余44册记载陈茜教案的孤本已被学校作为废品处理而下落不明。2002年5月30日，陈茜以财产损害赔偿纠纷为由向重庆市某区人民法院起诉，要求被告朝晖小学返还教案本并赔偿经济损失，该区人民法院以被告朝晖小学未侵犯陈茜的所有权为由驳回了原告的诉讼请求；原告不服，提出上诉，二审法院维持原判；经省人民检察院提起抗诉，再审法院仍维持了原判。经过一审、二审、再审等多次诉讼后，众人均认为该案已盖棺定论，学校无须对遗失教案本负责。原告陈茜又于2005年8月30日改变了诉讼请求权，以侵犯教案著作权为由向重庆市第一中级人民法院再次提起诉讼。本案最终以原告胜诉结案，判决被告朝晖小学私自处理原告陈茜教案原稿的行为侵犯了原告陈茜的著作权，赔偿原告陈茜经济损失5000元。
　　上述两起典型案例，作为作者的原告一胜一败。除此之外，此类案件还有很多，其中作为作者的原告败诉的多，胜诉的少。造成这种复杂局面的原因是多方面的，但是，缺少著作权法的明确规定肯定是重要原因。面对这种现实，学者们深感焦虑，于是借著作权法第三次修订之大好时机提出了建议方案，行政主管机关顺势而上，在第二稿中增加这一新规定。
　　（二）该条款成立的理论依据
　　根据“第二稿”第20条第4款可知，作品原件所有人向作者承担的告知义务是法定义务，而非约定义务，其目的在于保护国家利益与社会公共利益，而不以当事人的意志为转移。
　　1．从权利义务相一致的角度考察。根据私法领域权利与义务相一致原则，法定义务应当与法定权利相对应。因此，作品原件所有人向作品作者履行告知义务，《著作权法》就应当规定与此项义务相对应的法定权利。换言之，只有因为作品原件所有人通过向作者履行告知义务能够获得法定的利益，《著作权法》规定的该项法定义务才能成立。否则，作为私法的《著作权法》就不宜给私权利主体单方面地规定法定义务。然而，不论是“第二稿”第20条第4款，还是瑞士版权法第15条、美国版权法第113条d项，都没有规定作品原件所有人与其告知义务相对应的法定权利。从法定义务与法定权利相一致角度看，作品原件所有人没有充分理由应当向作者履行告知义务。
　　2．从国家利益或者公共利益角度考察。根据民法基本理论可知，法定义务是对民事法律关系主体享有权利的限制，其目的是为了保护国家利益或者社会公共利益。如前所述，如果作品原件被认定为历史文物，或者作品被认定为非物质文化遗产，规定作品原件所有人向国家有关主管机关履行告知义务，就有利于保护国家利益或者社会公共利益。但是，从“第二稿”第20条第4款，瑞士版权法第15条以及美国版权法第113条d项的规定，都不可能得出作品原件所有人向作者履行法定的告知义务对国家利益或者社会公共利益有什么直接的关系。从这一个角度看，作品原件所有人没有充分理由应当向作者履行告知义务。
　　3.从作者利益角度考察。作品原件所有人以毁损性方式处分作品原件之前，向作者履行告知义务，有利于作者更好地行使其著作权或者利用其作品。在蔡迪安等人起诉湖北晴川公司的著作权纠纷案件中，原告方即以此为由主张被告因没有履行告知义务，自行拆除附着于建筑物上的壁画，导致其无法行使其著作权，构成对其著作权的侵犯。但是，对于原告的这种主张，一、二审法院都没有支持，判决被告胜诉。
　　但是，“第二稿”第20条第4款，瑞士版权法第15条以及美国版权法第113条d项，都是以此理由而设立的规定。尤其值得注意的是，作品原件所有人向作者履行告知义务的条件是被拆除、损毁的对象就是该原件的唯一载体。该唯一载体一旦被毁损，该作品作者就无法行使其著作权。很明显，作品原件所有人的告知义务是为了方便作者行使其著作权。
　　由上分析可知，《著作权法》修改建议草案作这样的设计，主观意图值得肯定，但客观效果未必如意。为了保护作品作者及其继受人的合法权益，著作权法强制性地要求作品原件所有人以毁损性方式处分作品原件之前，在合理期限内以适当方式告知作者。但是，著作权法并没有规定作品原件所有人因为需要采取适当方式告知作者所支付的成本、遭受的损失等应当由作者负责赔偿。这应当是建议草案第二稿存在的明显缺漏。
　　如果“第二稿”第20条第4款成立，势必产生另外一个问题：作品原件所有人既然在以毁损性方式处分作品原件时负有告知义务，是否应当由此推出作品原件所有人还承担了保护作品原件不致遭受损坏的义务呢？换句话说，如果作品原件所有人因保管不善而导致作品原件遭受毁损或者丢失，是否需要承担损害赔偿责任？例如，油画作品、绘画作品、文字作品手稿等，因保管不善被虫蛀、腐蚀，或者因潮湿而毁坏，或者被偷盗或丢失等，同样会导致该作者及其继受人无法利用作品或者行使著作权，该原件所有人是不是需要承担赔偿责任呢？显然不是。作品原件所有人是作品原件所有权的合法拥有者，对其享有所有权的作品原件，不论该原件是历史文物还是普通物品，原件所有人都可以按照自己的意志来保存、保管，不受其他任何人的约束。因保存保管不善而导致作品原件毁损或丢失的，原件所有人已经遭受了巨大损失，对其他人包括该作者，不承担任何责任。但是，作品原件占有人对作品原件则负有妥善保管义务，因其保管不善导致作品原件毁损或者丢失，则须承担法律责任。
　　事实上，如果说要让作者及其继受人在原件所有人以毁损性方式处分了作品原件后能够正常地利用其作品或者行使其著作权，最合适的方式就是规定作品作者在转移作品原件所有权或者占有权之时，采取适当方式制作该作品的复制件。“第二稿”不是规定作品原件的转移者承担复制件制作义务，而是反其道而行之给作品原件所有人附加告知义务，其目的和结果都是让作品原件的转移者受益。因此，笔者认为，著作权法这样的选择值得商榷。
　　三、履行告知义务的条件与相关责任
　　（一）履行告知义务的条件
　　关于作品原件所有人以毁损性方式处分作品原件是否应当向作者履行告知义务，只有瑞士、美国等少数国家的版权法作了明确规定，其他国家没有涉及这样的内容。瑞士版权法第15条规定：为保护作品免遭销毁与毁损，1．对干没有其他复制件的作品原件，其物权所有人必须对作者保存作品的利益予以考虑，在没有提供给作者以回购要约的情况下，作品原件所有人不允许将作品进行毁损。同时对于提供给作者的报价不得高于作品原材料本身的价值。2．当回购无法进行，作品原件所有人必须提供给作者必要的便利，使其能够对作品进行复制。3．对于建筑作品的著作权人只能要求对此类作品进行拍照以及自费复制该作品的图纸。
　　根据瑞士版权法规定，可以提炼出限制作品原件所有人以毁损性方式处分作品原件应当具备的基本条件：第一，作品原件是该作品的唯一载体，没有其他复制件；第二，将其将要以毁损性方式处分作品原件的计划告知作者，并允许作者以合理条件回购其作品原件；第三，当作者无法回购时，为作者复制该作品提供必要的便利。根据美国版权法第113条（d）项规定可知，如果视听艺术作品作者与建筑物所有人签订协议，同意将其视听艺术作品安置于该建筑物中，并且约定在作品安置后因作品移动可以毁坏、曲解、篡改或者其他修改的，则不受其版权约束。
　　“第二稿”第20条第4款，就是专门针对作品原件所有人以毁损性方式处分作品原件所作的限制性规定。作品原件所有人对作品原件进行拆除、损毁等事实处分之前，应当向作者履行告知义务，但须满足以下条件：第一，所适用对象仅限于美术作品原件，不适用于除此之外的其他作品。第二，美术作品原件须陈列于公共场所，而不包括除此之外的其他情形。例如，陈列于私人场所或者没有陈列于任何场所。第三，该美术作品原件须为该作品的唯一载体，不适用于有任何复制件的情形。
　　作者收到告知函件或者信息后，可以采取回购或者复制等方式处理该作品原件，以便正常行使其著作权或者利用该作品。
　　不论是瑞士版权法所规定的告知条件，还是“第二稿”设定的条件，都非常有利于作者，对作品原件所有人则明显不公平。
　　1．当初作者将其作品原件所有权转让给受让人时，该作品原件所有人已经付出了相应对价。现在，作品原件所有人打算以毁损性方式处分其作品原件，却要承担告知义务，增加其负担。尤其让人费解的是，作品原件所有人向作者履行告知义务，仅仅是因为在该原件毁损后作者无法行使其著作权，或者说是因为保存该原件对作者具有某种利益。既然如此，作者当初在转让作品原件所有权时就应当采取适当方式制作复制件。从另一角度讲，作品原件所有权与作品著作权是分离的，在作品原件所有权转让后，如果作者事先不制作该作品的复制件，其行使该作品的著作权就必然需要与作品原件所有人联系，获得允许接触该作品原件制作复制件。实际上，当作者行使接触权时，又会给作品原件所有人以及作品原件造成一定程度的影响。基于此，为了公平起见，既能够为作者提供方一便，又能够减少作品原件所有人的麻烦和负担，笔者认为，应当增加一个条件：作者决定将其美术作品原件转让他人之前，应当以适当方式制作复制件。因作者主观意志之外的原因不能制作复制件的，作品原件所有人决定以毁损性方式处分该作品原件之前，履行告知义务。
　　2．作品原件所有人在以下情况下可以免于履行告知义务或者视为已经履行告知义务，以保护作品原件所有人的合法利益。（1）作品原件所有人与作者事先已经达成协议，对作品原件所有人以任何方式，包括毁损性方式，处分该作品原件不予干涉的，免于履行告知义务。（2）作品原件所有人已经尽了最大努力寻找，包括采用公告方式，仍然无法与作者取得联系的，视为已经履行告知义务。（3）作品原件所有人以合理方式确定该作品已成为无主作品（孤儿作品）的，免于履行告知义务。在这几种情形下，作品原件所有人以毁损性方式处分该作品原件，不必承担任何法律责任。
　　3．作品原件所有人履行告知义务，与作者取得联系后，在作品原件所有人给定的最后期限届满后，作者仍然不给予明确答复，或者不能就作品原件处理方式达成一致的，或者作者拒不承担作品原件所有人因履行告知义务而支付的合理费用的，作品原件所有人可以立即以毁损性方式处分该作品原件，不必承担任何法律责任。
　　但是，应当注意，不论在何种情形下，如果该作品原件所负载的作品在国内外具有较高知名度，或者该作品原件被认定为历史文物，作品原件所有人应当与国家有关文物管理部门联系，在获得相应补偿的前提下以适当方式保存该作品原件。
　　（二）与告知义务相对应的法律责任
　　根据民法基本理论，如果义务主体没有按照法律规定或者合同约定正确履行其民事义务，就应当依据法律规定或者合同约定承担相应的法律后果，即民事责任。如上所述，作品原件所有人，在其以毁损性方式处分作品原件之前，负有告知作者的义务；没有履行告知义务的，就应当承担相应的法律责任。然而，关于作品原件所有人违反法定义务没有向作者履行告知义务的法律责任，不仅“第二稿”没有规定，而且瑞士版权法、美国版权法也没有就此作出规定。因此，笔者对此可以作以下三种假设：
　　1．著作权法虽然归属于民事法律范畴，但是，与民事基本法（如民法典）相比，却是民事特别法。最重要的就是著作权法律体系以及相关理论可以相对独立，并不必然与一般民法理论相一致。基于这样的考虑，产生以下结果：第一，著作权法可以明确规定作品原件所有人负有法定的告知义务，而不必同时授予相对应的法定权利。事实上，不仅“第二稿”没有给作品原件所有人授予与法定告知义务相对应的法定权利，而且瑞士版权法、美国版权法也没有。这种权利义务不对等的现象在一般民事法律关系中很少出现。第二，正是因为著作权法没有赋予相应的法定权利，所以，作品原件所有人即使没有依照法律规定履行该法定告知义务，而以毁损性方式处分了作品原件，也不必承担相应的法律后果。这种看似不符合民法基本理论的现象实实在在出现在著作权法中。
　　2.由于作品原件所有人所承担的告知义务，是单方法定义务，著作权法既没有给作品原件所有人赋予相对应的权利，也没有给作者附加相对应的义务，包括赔偿作品原件所有人因履行告知义务所支付的费用，以及因与作者协商合理的保护方式而造成的实际损失，或者将作者因此得到行使其著作权的机会所获得的利益与作品原件所有人进行分配等，因此，著作权法没有必要对作品原件所有人因没有履行告知义务而进行处罚。如果一定要对作品原件所有人给予处罚，则显失公平。
　　根据物权基本理论，作品原件所有人以某种合法方式取得作品原件的所有权以后，对该物应当享有完整的权利，包括占有、使用、收益和处分的权利。如前所述，即使该作品原件被认定为历史文物，或被认定为非物质文化遗产，该作品原件所有人行使其物权，也只是应当受到国家相关法律的限制，需要向国家有关部门办理相关手续，并不需要对作者负责。然而，为了保护作品作者的著作权，著作权法单方面地给作品原件所有人附加了告知义务，这已经不符合民法上的权利义务对等原则。如果再对作品原件所有人苛以相应的处罚，就完全失去了公平性。基于这样考虑，著作权法只是给作品原件所有人规定了法定告知义务，而没有作相应的处罚性规定。
　　3．即使作品原件所有人没有履行告知义务而以毁损方式处分了作品原件，著作权法要求作品原件所有人承担法律责任，该原件所有人也没有可能恢复原状。如果要求作品原件所有人承担损害赔偿责任，那么，既不符合物权基本理论，也不符合民法的精神，因为作品原件所有人所处分的物是自己享有完整所有权的，与其他人没有任何法律关系。物权所有人处分自己的合法财产，还要承担法律责任，在法理上站不住脚。
　　然而，既然著作权法明确规定作品原件所有人承担向作者的告知义务，就应当设计相应的制度保障或者约束义务人履行其义务。如果不可能设计这样的保障制度，那么，至少说明这项法定义务设计存在缺陷。为了克服这种缺陷，可以考虑其他的制度设计，只要能够达到确保作品原件被毁损以后，不影响作者正常地行使其著作权即可。当然，对于已经成为或者可能成为历史文物的作品原件，或者已经成为或者可能成为非物质文化遗产的作品，应当建立相应的制度，保证该作品原件不被无约束地毁损。
　　四、建设性条文设计与分析
　　由上分析可知，为了保护作品唯一原始载体（原件）所负载作品作者的合法利益，著作权法在考虑作品原件所有人的正当权益，也不给作者相应义务的情况下，单方面地给作品原件所有人规定告知义务，在具体实践中难以履行，因为著作权法没有正当理由规定，作品原件所有人以毁损性方式处分作品原件之前不履行告知义务，应当承担法律责任。更准确的说法应当是著作权法在此给作者开了一个空头支票，没法兑现。
　　（一）关于作品原件所有权限制的建议性条款
　　为了保护作者的利益，《著作权法》与其给作品原件所有人附加告知义务，还不如直接给作者规定在作品原件所有权转让之前制作复制件的义务。建议性条文如下：
　　第一款[复制请求权]作品原件所有权转让并向受让人交付作品原件之后，作者需要制作复制件的，须与作品原件所有人协商，经作品原件所有人同意，在不损害作品原件并支付合理费用后，方可制作复制件。无正当理由，作品原件所有人不得拒绝作者的复制请求。
　　第二款[作品原件回购权]作品原件所有权转让合同可以约定，作品原件所有人以拆除、毁损等方式处分作品原件之前，须在合理期限内以适当方式通知作者或者其继受人，允许作者或者其继受人以不低于原转让价回购该作品原件。在作品原件被毁损处分之前，作品原件所有人没有收到作者或者其继受人此项请求的，视为作者或者其继受人放弃了此项权利。
　　第三款[处分权限制]作品原件被国家文物主管部门认定为历史文物，或者原件所负载的作品被国家文化主管部门认定为非物质文化遗产的，作品原件所有人须依照有关法律行使处分权。
　　为了维护法律的权威性，著作权法在法律责任部分应当作出相应规定，作品原件所有人违反合同约定或者本条规定，擅自以毁损性方式处分作品原件的，应当承担相应的法律责任。因没有正当理由拒绝作者回购作品原件请求的，应当承担损害赔偿责任。
　　（二）建议条款合理性分析
　　本文的建议条款将对作品原件所有权的限制划分为三个层次：第一个层次，为了满足作者行使其著作权或者利用其作品的需要，给作者增加了复制请求权（作品原件接触权）；第二，为了满足作者保存作品原件的需要，给作者增加了对作品原件的回购权；第三，为了保存历史文物与非物质文化遗产的需要，限制作品原件所有人擅自以毁损性方式处分其作品原件。
　　对作品原件所有权限制作这种三层次设计，具有其合理性。
　　1．针对某具体作品原件而言，作者决定转让作品原件所有权之前，应当注意到这样的情形。比如：转让作品原件所有权必然需要向受让人交付作品原件，但是，作者仍然是作品著作权人。基于这样的状态，作者在依合同约定向受让人交付作品原件之前须考虑到今后自己行使著作权或者利用该作品时对作品载体（作品原件或者复制件）的依赖性，因此为该作品制作复制件。另一方面，即使作者以后不需行使该作品著作权或者不必利用该作品，出于保存作品载体的考虑，也应当在交付作品原件之前制作复制件。
　　然而，由于诸多不确定因素的影响，导致作者在交付作品原件之前没有制作复制件。考虑到作者行使著作权或者利用其作品必须接触作品原件以制作复制件，法律应当为作者提供这种便利。在这种情况下，作者经与作品原件所有人协商，并确保不损坏作品原件且支付合理费用后，被允许复制，对当事人双方都有好处。
　　本建议条款第一款正是从这个角度考虑，给作者或者其继受人授予了接触作品原件并制作复制件的请求权。关于作者或者其继受人享有的复制请求权，许多国家著作权法或版权法都作了明确规定。例如，德国著作权法第25条规定作者享有对作品原件或者复制件的接触权，并且规定作品原件占有人没有将作品原件或者复制件提供给作者的义务；俄罗斯联邦民法典（著作权部分）第1292条给造型艺术作品的作者授予了接触权。
　　2．在许多情况下，作者转让其作品原件所有权之前，就考虑到方便今后行使著作权或者利用其作品，而制作了作品的复制件。换言之，这部分作者不论是行使著作权还是利用作品，都不必接触作品原件进行复制。但是，倘若作品原件所有人打算以毁损性方式处分作品原件，而且作者愿意回购原件使其得以保存，著作权法应为此创设一项合理的制度。因此，本建议条款将回购权作为对作品原件所有权第二层次的限制，可以最大限度地满足不同层次作者的需要。在此应当注意，该层次的限制，＿又分为两种状态：第一，当事人可以在作品原件所有权转让合同中明确约定回购权：第二，转让合同没有就回购权作约定的，允许作者在作品原件交付给受让人之后随时向原件所有人发出愿意回购作品原件的意思表示。这样的规定，在不增加作品原件所有人义务与责任的前提下，同时给作者与原件所有人带来利益。
　　3．除了上述两个层次的制度设计之外，为了保护历史文物或者非物质文化遗产，又设计了第三层次的限制。具体安排是：不论作者或者作品原件所有人是否有约定，或者是否愿意消灭作品原件，只要该作品原件被国家有关行政管理部门或者权威学术机构认定为历史文物或者非物质文化遗产，那么，作者、作品原件所有人以及其他任何人都不得擅自以毁损性方式处分该作品原件。
　　这样的层次划分基本上可以在最大程度上保护作者的利益、作品原件所有人的利益与国家利益或者社会利益。
　　（三）建议条款比较分析
　　本文提出的建议条款与“第二稿”第20条第4款相比，具有四个方面的不同。
　　1．视角不同。第20条第4款规定的内容实际上包含有作品作者对作品原件的接触权与回购权，却是从作品原件所有人义务的角度考虑的，但是，本建议条款同时考虑了双方当事人的平等权利义务关系：作者享有对作品原件的复制请求权，但是，行使该请求权的前提是他已经尽到了制作复制件的义务，并且已经作出了最大的努力；作品原件所有人与作者的合作或配合，是在作者实在是无能为力的前提下，并且支付了合理费用后，才发生的。这种变换视角设立法律条文的好处，与著作权法的立法精神相一致，避免了作品原件所有人的误解。
　　2．结构不同。第20条第4款将几个方面的内容混合规定在一个条款中，给人们的直接印象就是针对陈列于公共场所的而且其载体是唯一的美术作品，并且只有在作品原件所有人以毁损方式处分作品原件时才能适用。本建议条款将复杂的混合关系进行了梳理，使之分析出了三种关系：为行使著作权而需要的接触权、为保存作品原件而行使的回购权，以及为保存历史文物而采取的处分权限制。这样的结构安排不仅使彼此之间的关系明晰，更重要的是宣示了一种文化精神，有利于作品原件的保存与历史文物的保存。
　　3．适用范围不同。第20条第4款的适用范围仅限于“陈列于公共场所的美术作品，且该原件是作品的唯一载体”的情形。中国的现实已经表明，有必要保留或保存原件的作品，并不只限于美术作品。对于那些可能成为历史文物的手稿、可能成为非物质文化遗产的作品的原件等，都需要给予保留或者保存的机会。还有许多作品原件对作者或者继受人具有重要价值或意义，他们也需要保留或保存其作品原件。更多的情形可能是没有陈列于公共场所的作品原件，而且该原件并非是唯一载体，但是，作者或者其继受人愿意保留或保存它们。按照第20条第4款的方案，这些作品原件的作者或者其继受人都只能眼睁睁地看着作品原件被毁损而无能为力。这种非常狭窄范围的设计方案，让人们误认为著作权法没有必要增加这个条款。本建议条款可以产生巨大的社会效用，不仅满足了作者行使著作权的便利，而且有利于保存作品原件，更有利于保存历史文物，使国际社会一直关注的非物质文化遗产保护在我国受到重视。
　　4.保护效果不同。如前所述，第20条第4款只是给作品原件所有人附加了一项法定义务，若原件所有人不履行其义务，法律难以对其施加惩罚。本建议条款是从作者权利角度规定的，无正当理由，作品原件所有人若不与作者合作，就要承担侵权责任。基于这种考虑，作品原件所有权转让时，受让人可以在价格上进行考虑获得适当的优惠。
　　通过比较分析可知，以建议条款替代第20条第4款值得认真考虑。立法者进行这种选择面临的困难很多，但最大的困难恐怕就在于我国当今的著作权法律是否有必要给作者同时增加这么多的权利，包括“第二稿”第12条增加的追续权。
　　五、结语
　　根据著作权法规定，作品不必以固定于某种有形物质载体为条件，但是，绝大多数作品，尤其是美术作品等艺术作品，都是被固定于某种有形物质载体上的。因此，在著作权领域，作品原件所有权与作品著作权就成为一对孪生姐妹，两者虽然是彼此独立的个体权利，但具有某种内在联系。在许多情况下，离开了作品载体，尤其是作品原始载体，作品本身的存在与否没有影响，但是，任何人都无法行使其著作权，或者利用该作品。尤其当作品原件是该作品的唯一载体时，该作品原件的消灭，不仅意味着该作品难以被利用，或者其著作权无法行使，而且意味着该作品可以永远消失。因此，出于保存历史文物或者非物质文化遗产的考虑，出于对作者权益的考虑，或者社会公共利益的考虑，要求作品原件所有人与作者配合或者合作，尽可能地让那些有重要价值、值得保存或者保留的作品原件被保留下来，也是著作权法律制度建立的目的之一。
　　但是，究竟应当构建何种制度，才可能在著作权法律架构下最有效地实现上述目标，则是需要慎重研究的课题。“第二稿”第20条第4款设计的方案，存在明显缺漏，使得该项制度变成了偏袒作者而否定物权自决性的不良制度，更是无法兑现的空头支票，实际上就是使该项制度所要达到的目的落空。本文提出的建设性方案，虽不一定是最佳选择，但至少弥补了“第二稿”第20条第4款方案的缺漏与霸道，将其规定的作品原件所有人的告知义务，分析成为三个层次的法律关系：
　　1．如果作者或者其继受人只是为了方便其著作权行使或者作品的利用，在作品原件交付给所有权人占有之前，应当采取适当方式制作该作品的复制件。只有在作品原件交付给所有权人占有之时，因作者或者其继受人主观意志之外原因导致其未能制作复制件的，才可以提出复制请求，并得到作品原件所有人的同意。否则，不得提出该项请求，或者作品原件所有人有权拒绝其复制请求。
　　2．根据私权意思自治原则，只有作者或者其继受人与作品原件所有人就作品原件回购事项有约定，或者事先就作品原件回购事项作出过意思表示，并且满足回购条件的前提下，作者或者其继受人才有权回购其作品原件，作品原件所有人才负有与之合作的义务。
　　3.从国家利益或者社会公共利益角度出发，为了保护历史文物或者非物质文化遗产，规定作品原件所有人在以毁损性方式处分作品原件之前，对于已经被国家有关机关认定为历史文物或者非物质文化遗产的作品原件，必须依照有关法律的规定处理。
　　本文提出的建设性方案，不仅能够实现“第二稿”第20条第4款设计之目的，而且具有更加广泛的价值，使我国经过第三次修订后的著作权法具有更高的水准，满足我国日益发达的文化事业发展的需要。
                                                                                                                                 注释:
            作品的载体，包括作品的原始载体与复制件。
参见美国1976年《版权法》第202条。
参见美国1976年《版权法》第202条的规定。我国现行《著作权法》第18条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。”
参见《姓公还是姓私？首例教案所有权纠纷引人关注》，载《中国青年报》2002年9月5日。
例如，2002年，蔡迪安等作者起诉湖北晴川饭店因重修而拆除其享有著作权的壁画《赤壁之战》引发的侵权纠纷，一、二审法院都判决被告未侵犯原告等人的著作权，是正当行使其所有权的行为。《蔡迪安、伍振权等人与湖北睛川饭店有限公司、湖北晴川饭店、李宗海著作权侵权纠纷案》，湖北省高级人民法院《民事判决书》（2003）鄂民三终字第18号。更值得注意的是陈茜诉朝晖小学侵犯著作权纠纷案（2002年5月30日）,该案件的一、二审法院都判决原告败诉，但再审法院判决原告胜诉，被告未经原告同意擅自销毁其44本教案本的行为侵犯著作权。参见《美术作品的维权难在哪里？壁画侵权最严重》，载《文化报》2011年5月2日。
2012年3月31日，国家版权局发布《〈中华人民共和国著作权法〉第三次修订草案建议第一稿》，征求意见。截止到2012年4月30日，国家版权局共收到社会公众的意见和建议1600多条。在此基础上，国家版权局组织专家组整理出修订草案建议第二稿，于7月初向社会公布，再次征求意见。参见国家版权局发布的《〈中华人民共和国著作权法〉第三次修订草案建议第二稿起草说明》。
参见张胜先：《论作品载体》，载《知识产权》1996年第5期。
种类物，是指具有共同特征，用品种、数量、质量规格，即通过度、量、衡加以确定的物。种类物经过选择、购买、给付也可以特定化而成为特定物。种类物，是指性质、种类相同，即具有共同的物理属性和经济意义的物。资料来源于：http://baike.baidu.com/view/10992.htm。
特定物，是指具有自身单独的特征，不能由其他物所代替的物。如一幅古画或一件古物等。特定物是指自身具有独立的特征，或者被权利人指定而特定化，不能以其他物代替的物，包括在特定条件下独一无二的物和从一类物中根据民事主体的意志而特定化的物。资料来源于：http://baike.baidu.com/view/10983.htm。
参见《文物保护法》第6条的规定
参见《文物保护法》第7条的规定。
参见《文物保护法》第24、25和26条的规定。
1967年夏，北京筹办“毛泽东思想的光辉照亮安源工人革命运动”展览，当时在中央工艺美术学院装潢系读书的刘春华，被选派参加展览的筹备工作，他承担的具体任务是，画一幅反映毛主席去安源的油画。1967年10月1日，油画《毛主席去安源》在中国革命博物馆“毛泽东思想的光辉照亮安源工人革命运动”展览中，首次与观众见面。资料来源于：http://baike.baidu.com/view/468565.htm。
参见《毛主席去安源》，资料来源于：http://baike.baidu.com/view/468565.htm。
参见《吴冠中简介》，资料来源于：http://zhidao.baidu.com/question/1 5817626.html 。
中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议决定加人世界知识产权组织于1996年12月20日在瑞士日内瓦召开的关于版权和邻接权若干问题的外交会议上通过的《世界知识产权组织版权条约》。同时声明：在中华人民共和国政府另行通知前，《世界知识产权组织版权条约》不适用于中华人民共和国香港特别行政区和澳门特别行政区2007年3月6日，中国政府向世界知识产权组织正式递交加入书。同年6月9日，《世界知识产权组织版权条约》在我国正式生效。参见《中国与世界知识产权组织版权条约》，资料来源于：http://baike.baidu.com/view/275816.htm 。
参见《世界知识产权组织版权条约》第7条“出租权”。我国《著作权法》第10条第7项对此作了规定。
参见《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第14条之三的规定。《埃及知识产权保护法（著作权部分）》（2002年第82号法）第147条第3款规定：“作者及其继承人在作品原件的处分上享有追续权。作者及其继承人据此有权获得一定比例的分配收入，该比例不超过作品原件每次处分所增值部分的10％。”《德国著作权法》（2008年7月16日修订）第26条规定“延续权”，即追续权。
《法国知识产权法典》（著作权部分）第L.121-5条第2款规定：“禁止销毁母版。”
参见《意大利著作权法》（2010年5月5日修订）第144～155条的规定。
参见国家版权局2012年7月初登载在网络上的《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案第二稿）修改和完善的简要说明》。
根据我国《立法法》规定的立法程序，《著作权法》第三次修改还需要经过许多程序。
作品原件可以作为有形财产进行抵押，参见《意大利著作权法》第157条的规定；作品著作权作为无形财产可以设立质押，参见我国《著作权法》第26条规定。以作品原件设立抵押或者以作品著作权设立质押，都可能对作品原件所有权产生限制。
吴汉东：《〈著作权法〉第三次修改的背景、体例和重点》，载《法商研究》2012年第4期，第2页。
同。
该建议稿第16条第3款规定：美术作品原件所有人决定以毁损性方式处分该作品原件的，应当在合理时间内以合理方式告知该作品著作权人，但采取合理方式无法联系到该作品著作权人的除外。该作品著作权人自收到告知函之日起适当时间内不答复或者不采取适当方式保留该作品原件措施的，原件所有人可以自行处分。该作品著作权人采取保留该作品原件措施给该原件所有人造成损失的，应当给予赔偿。
参见《蔡迪安、伍振权等人与湖北晴川饭店有限公司、湖北晴川饭店、李宗海著作权侵权纠纷案》，湖北省高级人民法院《民事判决书》（2003）鄂民三终字第18号。
同。
参见《一起教案著作权官司填补我国法律和司法实践的空白》，资料来源于：http://www.shlaw.com.cn/ReadNews.asp?NewsID=2496。
私法领域的法定义务，是指法律法规规定民事法律关系主体必须作为或不作为的义务，是对民事法律关系主体享有权利的限制。与约定义务不同，法定义务体现的是国家利益或者社会公共利益，不以当事人的意志为转移。当事人如不履行法定义务，即是违法，按其违法行为的构成要件，视其违法行为的性质和程度，由国家专门机关追究其民事的、行政的或刑事的责任。王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第252～256页。
《瑞士联邦版权与邻接权法》是1992年9月9日制定的，于1996年12月16日修订。Article 15 1. Where the proprietor of门an original work, of which no further copies exist, has reason to assume that the author of the work has a justified interest in its preserva-tion, he may not destroy such work without first offering to return it to the author. The proprietor may not require more than the material value of the work.2. Where it is not possible to return the work, the proprietor must make it possible for the author to reproduce the origi-nal copy in an appropriate manner.3. In the case of a work of architecture, the author shall simply have the right to photograph the work and to require that copies of the plans be handed to him, at his own cost.
王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第252～256页。
同注。
在程桂华诉世界知识出版社其他知识产权纠纷案中，被告因为保管不善而导致原告手稿（作品原件）丢失而承担了侵权责任。参见《程桂华诉世界知识出版社其他知识产权纠纷案一审民事判决书》（2007）东民初字第04139号。
程桂华诉世界知识出版社其他知识产权纠纷案中，作者程桂华向世界知识出版社转移的只是其手稿（作品原件）的占有权，并不是所有权。那么，该案中的被告世界知识出版社是否应当为原告承担手稿（作品原件）的保管义务，值得研究。参见《程桂华诉世界知识出版社其他知识产权纠纷案一审民事判决书》（2007）东民初字第04139号。
参见瑞士版权法第15条第1款规定。
美国1976年《版权法》第113条第d项对此作了规定。
参见注，第263页。
参见我国2009年颁布并实施的《非物质文化遗产保护法》的有关规定。
究竟何为近代民法或私法精神？著名民法学家谢怀栻先生对此作了较为详尽的回答，他说：“什么是民法精神或私法精神？承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得于预个人生活的这一部分，国家通过法律去承认这一点，维护这一点，这就是私法的作用。从这一点出发，才有个人的人格权，特别是隐私权、自由权；才有个人的意思自治，才有个人在法律行为中的责；才有个人在民事诉讼中的处分制度。”谢怀栻：《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第370页。一言以蔽之，个人本位，即绝对保障个人的财产和自由，是近代民法或私法的首要精神。个人本位是市民个人主义和自由主义思想在民法或私法上的具体写照，是贯穿于19世纪乃至20世纪所有民法典的一条红线。正因为有了个人本位思想，民法才充满了私人性、个人性，取得了“权利法”的美称；《法国民法典》才能够理直气壮地确保“私权神圣”；市民才足以和强大的国家相抗衡，最终才会放心大胆地去追求个人财富、享受个人自由。转引自《20世纪大陆法系民法的精神》，资料来源于：http://www.53410.cn/lunwen/1525_2.html。
《德国著作权法》第25条规定：1．如果为了制作其著作复制件或者改作之必要，且不损害占有人的合法利益，著作人得要求著作原件或者复制件的占有人允许其接触该原件或者复制件。2．占有人无义务将原件或者复制件提供给著作人。
《俄罗斯联邦民法典》第1292条规定：“1．造型艺术作品的作者有权要求作品原件所有人提供行使其作品复制权的机会。但是，不能要求作品原件所有人将作品交给作者。2．合同未作另外约定的，造型艺术作品的作者有权要求作品原件所有人提供对作品摄影和录像的机会。”
著作权法的立法精神主要就是给作者授予适当的财产权利与精神权利，而不是给不特定的社会公众或者某些特定人（如作品原件所有人）附加义务。妥善处理好创作者、传播者、使用者和社会公众利益的基本平衡，妥善处理好保护版权与保障传播的关系，既要防止权利滥用，又能保障权利行使，保持版权制度的动态平衡，体现著作权法的精神。参见吴汉东：《〈著作权法〉第三次修改的背景、体例与重点》，载《法商研究》2012年第4期。
2002年8月2日由国务院制定的《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所成的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。”
参见我国《著作权法》第1条：鼓励有益于作品的创作与传播，促进文化和科学事业的发展与繁荣。                                                                                                                    出处:《法治研究》2013年11期