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高健 中国政法大学 硕士研究生
民事立法现正进行得如火如荼。除《民法典》、《民事证据法》和《民事执行法》外，民事诉讼法 的修订也被学者提上了日程。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）自1991年4月9日颁行以来，已经11年多，其间为适应我国社会快速发展的状况，最高人民法院弥补民事诉讼立法之不足，对民事诉讼程序进行了大量的补充规定和解释；由此形成了我国的民事诉讼法体系。客观的评价，我国的民事诉讼法是基本适应我国社会高速发展需要的，但适应需要并不意味着民事诉讼法无需进行修改和补充。那么，如何进行修改和补充？现在是众说纷纭 。笔者以为，各家言语，皆未见立法之本质！民事诉讼立法，应以“制权”为出发点，针对“行为”进行。
一、91年立法遗留的问题
91年的立法思想是“宜粗不宜细”，即针对当时无法可依和我国公民法律素质普遍较低的现状，“不能等到、也不可能等到成熟一部制定一部”，而是先制定法律，然后在实践中完善。“宜粗不宜细”的立法思想体现了立法决策者准确抓住我国在当时的社会主义法制建设进程中的主要矛盾、实事求是的作风，其积极作用毋庸讳言。经过十几年的发展，我国的法律体系基本建立，现阶段立法上的主要矛盾是去改革完善现行法律与我国社会主义经济基础和社会发展现状不相适应的部分，改变我国司法落后的现状，使我国向法治社会更好更快的前进。于是，“宜粗不宜细”的立法思想上的副作用开始显露出来，民事诉讼法方面表现得尤为明显。如一些程序法律没有规定或规定的不具体 ，法官借程序漏洞“玩权弄法”现象严重。最高人民法院虽然出台了一系列措施等，收到了一定成效，但离人民群众的呼声始终相差太远。
91年的有关诉讼的法学界的立法理念也是不够成熟的。诉讼法是程序法，程序法是什么？《牛津法律大辞典》解释为“是法律权利得以强制执行的程序形式，而不同于授予和规定权利的法律；它是法院通过程序来管理诉讼的法律，它是机器，而不是产品” 。我们自己解释为“程序法是规定保证权利和义务得以实现的程序的法律”，“诉讼法的直接对象不是人们的权利和义务，而是规定如何强制实现权利和义务，规定在权利受到损害时如何进行补偿的法律” 。事实证明我们缺乏对此定义的深刻理解，实践中恰恰注重了规定权利和义务，而忽略了程序法的立法重点是规定一些手段去保证实体法上的权利义务的实现。例如，辩论原则在《民诉法》第十二条中规定为：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”其侧重点是权利而不是程序。而现行《法国民事诉讼法》第7条规定为：“没有经过辩论的事实，不能被法官用来作为判决的根据。”其侧重点是程序而不是权利。立法理念上不成熟导致立法上的缺陷和司法实践中当事人辩论权利屡屡被侵犯的情况，最高人民法院只好用司法解释进行了补救 。前车之鉴，后事之师。我们的民事诉讼立法再也不能重蹈覆辙。
二、依法治国需要解决的问题
历史遗留问题亟待解决，依法治国方略又提出了新的问题。99年宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”党的十六大报告也重申“建设社会主义法治国家”。在有两千多年人治传统的中国，法治取代人治已是大势所趋。建设法治国家，自然要先弄清楚一个问题，即何谓“法治”？亚里士多德说：“法治应包括两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。” 我们自己表述为：“简单的说，就是指主要依靠正义之法来治理国政与管理社会从而使权力和权利得到合理配置的社会状态” 。从法治的定义可以看出，法治首先得制定良法或正义之法。
那么，何谓良法或正义之法？诸表述中，“最具代表性的是美国自然法学家富勒 的法律道德论”，“富勒的这一理论几乎概括了现代西方社会所通行并为许多学者所接受的两项原则：判断法律良善的重要标准是，第一，立法目的是否正当，即是否符合宪法的基本原则，而检验宪法的良善标准则是考察它是否符合宪政的基本精神，是否对公民的权利和社会民主制度加以保护；第二，技术程序是否规范，即看它本身是否具备保护公民权利和社会民主制度的能力，是否能够保证立法目的的实现。这两项原则既相独立又相联系。第一项原则在标准中起着决定性的作用，但唯有两项原则都被严格的遵守，一部法律才能被视为善法” 。
既然判断所制定的法律良善的第一个标准是“考察它是否符合宪政的基本精神，是否对公民的权利和社会民主制度加以保护”，那么，何谓“宪政”？何谓“宪政的基本精神”？“宪政就是民主政治” ，“建立有限政府是宪政的基本精神。权利制约权力是宪法的核心。”“这一精神具体表现为两个宪政原则：一是公共权力是人们通过宪法授予的，不得行使宪法没有授予的和禁止行使的权力；二是公共权力不得侵犯宪法所规定的公民权利，而且有义务保障公民权利的实现”。 宪政的基本精神归纳起来就是两个字——“制权”，“制权”是一切立法之出发点。我国的民事诉讼法要制定成正义之法，自然也不能例外。
制权首推制约行政权，如何制约行政权？不仅包括利用司法权制约行政权，即通过行政诉讼，对行政机关的行为进行合法性审查；而且还要防止行政权干预司法权， 即《宪法》第一百二十六条规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。我国法律已经有了司法权制约行政权的规定，可以说是立法目的是符合宪政基本精神的。但是，在实践中却恰恰相反——司法权不仅制约不住行政权，反而为行政权所制。 这是为什么呢？
制权其次要制约司法权。“权利制约权力是宪法的核心”，在民事诉讼中，就是要用当事人的权利制约法院的权力（限制住法院的权力，也就保护了当事人的权利；当事人的权利明确规定了，也就可以限制法官的权力——这是一个问题的两个方面）。可是，用当事人的权利制约法院的权力，是过去很长一段时间我国民事诉讼立法理论上的盲区 。为什么我们会形成这个盲区，即我们很少认真对待用当事人的权利制约法院的权力？这得归结于历史的原因。我们知道，《法国民事诉讼法典》是制定得比较好的，各国立法时往往要参照。其制定得较好的原因是什么？在于法国大革命前，司法界是这个封建王国最腐败的部分；法国大革命后，革命者主张对法官的权力严格控制：法官是立法者所设计和建造的机器的操作者，其作用仅限于把事实同已有的法律条款联系起来，法官不能解释法律，更不能造法。我国同法国相比，社会主义国家建立前是一个半殖民地半封建的社会，司法腐败有过之而无不及。但是，由于建国后把司法机关等同于行政机关，司法机关没有独立的地位，司法腐败现象从我们的视野中消失了——我们把司法腐败看成了行政腐败。现在，司法权终将发展成为一支独立的并能与行政权相抗衡和制约的力量，权重则易产生大腐败，用当事人的权利制约法院的权力将成为立法的重点（我国的封建社会历史可比法国长多了，封建传统的影响恐怕也要比法国大得多）。如何用当事人的权利制约法院的权力？最重要的就是要让法官确立一个观念，即法官是“法律的仆人” ，司法权是人们通过宪法授予的，不得行使宪法没有授予的和禁止行使的权力；并不得侵犯宪法所规定的公民权利，而且有义务保障公民权利的实现。我们现在也已经意识到“法官是法律的忠实执行者”，但在实践中却总是忽略 。怎样才能解决好这个问题呢？
要想解决好“制权”的问题，仅仅靠原则性的规定是无法达到立法目的的。既然我们的出发点是好的，是“制权”，那我们就要认真去立法 。如何才算认真？这就要求我们去追求良法的第二个标准，即技术程序要规范，要使我们的技术程序规范到具备保护公民权利和社会民主制度的能力，能够保证立法目的的实现 。这不仅仅是法治的要求，也是我国91年《民诉法》颁行后十年来司法实践的总结——这也是本文第一部分先阐述立法不足产生一系列问题的原因。
怎样才能规范技术程序？需要在具体法律规范或法律条文中找寻立法中的落脚点。
三、修订民事诉讼法诸观点之局限性
对现行民事诉讼法进行修订，主要有两种方法：
其一，“打补丁”法，也称“头疼医头，脚疼医脚”法。这是最高人民法院的做法。这种做法的具体内容是：不怕出现程序漏洞，出现了是好事，进行司法解释补充就可以了。对此种方法的总体评价是：从法院的审判角度来说是“实用”的，适合现阶段我国国情，对民事诉讼法的完善功不可没。但是，法律应当具有稳定性，“打补丁”法破坏了这种稳定性。笔者感觉我国的民事诉讼法有点象是Microsoft的Windows95操作系统，其特点是漏洞多、不稳定，过一段时间就要Update，否则，中毒中招，不能操作了。“补丁”太多，其副作用是容易导致实践中的混乱。例如，《民诉法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”有关合同中的买卖合同的合同履行地的判断标准，因《经济合同法》时代称为购销合同，92年《〈民诉法〉意见》第19条对此作了规定；法发［1996］28号司法解释作出新规定，替代《〈民诉法〉意见》第19条 ；99年《合同法》第六十一条第（三）项关于合同履行地又规定了新的判断标准。三个“补丁”，可不容易打好。司考教材说，适用《〈民诉法〉意见》第19条（可笑！）；法官说，要适用28号司法解释； 笔者以为，似乎应该适用《合同法》的规定，但其规定有点不明确，不好操作。
依靠司法解释弥补法律规定之不足的最大弊端是“执法者立法”！“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实施专断的权力，因为法官就是立法者。” 这段表述后来演绎成了我们都知道的“分蛋糕”故事，两个人分一个蛋糕，分的人后拿蛋糕——其寓意在于立法者和执法者要分开，执法者立法是不可能真正实现公平的。民事诉讼中亦如此，一味依靠法院立法，当事人的权益是无法真正得到保障的；所谓“两便”（既方便法院、又方便当事人）也只能是停留在方便法院上，“两便”将永远是当事人的梦想 ；司法落后的状况也难以最终改变。
其二，局部立法并最后重新构建法。这是大多数学者的观点。其基本内容为：现阶段抓紧《民事证据法》和《民事执行法》的立法工作，并进一步探讨民事诉讼法的框架及其相关制度（如基本原则、审级制度、调解制度、简易程序等）的内容，不久的将来制定一部民事诉讼法典。此方法实际上是表述了我国民事诉讼法修订的步骤。对此种方法的评价是为我国民事诉讼立法的进程勾画好了蓝图。但是，其对立法理念的探讨不够，笼统地把司法不公正的原因归结为司法不独立、法官素质低、部分法律制度规定的不合理等等，而具体到立法实践中重点不明确，未抓住当前立法的主要矛盾，对改变司法落后的现状没有太大的作用。
上面的评价，许多学者恐是多有异议。笔者用矛盾论简要分析之。我国现阶段民事诉讼状况落后的主要原因是什么？或者说在当前民事诉讼中人民群众最不满意是什么？从实际出发不难得出结论，是“法官在民事诉讼中的怠法、枉法行为”。民事诉讼中的怠法、枉法行为有多少是因为司法不独立 和法律制度规定的不合理引起的？只能是其中一部分。法官业务素质不高是怠法、枉法行为的主要原因吗？也不是。我们经过多年的法律专业教育，法官队伍的结构已经发生了明显变化，法律院校的大中专毕业生大量地补充到了法官队伍中；可是，法官业务素质的提高使执法状况有显著的良好变化吗？“审判方式改革已近十年，我感到越改使法院离民众越远，‘门难进，脸难看，话难听’，有中古时期神秘色彩” 。说法过于苛刻，但不无道理。试想哪一个学生在毕业是不是满腔的热血，充满了对我国法治事业贡献一份力量的远大抱负？他们到了法院后为什么变化这么快？法官的业务素质越高，怠法、枉法的手段就会越高明。我们再多规定几个制度，能有所裨益吗？
法官在民事诉讼中的怠法、枉法行为大量滋生的原因是什么？原因有两个：一是权力很少受到正当监督；二是监督的技术程序没有或不规范。有学者用“和尚念经论”来比喻法官执法非常形象，其意思是“经再好，念经的和尚不认真念，经文的好处也感受不到”。所以，当我们确定了“制权”的立法目的以后，立法重点是规范技术程序，要让“和尚”必须认真“念经”，而不是创立所谓的“三审终审制” 等制度。
执法者立法只能是权宜之计，诸学者的立法思想未切中立法的实质；二者均不能将我国的民事诉讼法修订为正义之法，实非良策。
四、针对“行为”立法之可行性
要规范技术程序，关键在于针对“行为”立法。
为何要针对“行为”立法？因为“法通过对行为的作用来调整社会关系” 。马克思说：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象 ”，“法律是针对行为而设立的，因而它首先对行为起作用，首先调整人的行为。对于法来说，不通过行为控制就无法调整和控制法律关系 ”。如果对此表述我们还有异议的话，可以通过立法的实践来为其例证。例如，《宪法》第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《民诉法》第六条也规定：“民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”乍一看，这立法没毛病啊！实际问题大了。我们想想，审判为什么屡屡受到行政机关、社会团体和个人的干涉？因为“对于法来说，不通过行为控制就无法调整和控制法律关系”。如前所述，“程序法是规定保证权利和义务得以实现的程序的法律”，“诉讼法的直接对象不是人们的权利和义务，而是规定如何强制实现权利和义务，规定在权利受到损害时如何进行补偿的法律”。既然宪法规定审判独立，民事诉讼法则应当根据宪法的条文作出如何实现审判权独立的程序规定，即什么是行政机关、社会团体和个人干涉审判的行为（建议采用列举和概括并用的立法技术）、人民法院应如何拒绝以及应对干涉审判的行政机关、社会团体和个人处以什么样的刑事（当然需要刑法和刑事诉讼法的相应规定）、民事和行政处罚措施；而不是简单重复宪法条文——这样才算是制定程序法。如果真的针对“行为”立法（其他法律也一样），恐怕没有人会轻易的以身试法；审判独立也将不会是一句空话了。
针对“行为”立法，立法技术上切实可行，即可以落实到具体的法律规范和法律条文中。我们的法理学早就写得清清楚楚（只不过立法者忽略了而已），从法律规范的逻辑结构和分类来看，按“法学界多数通行的三要素说”，“法律规范的逻辑结构分为‘条件’、‘模式’、‘后果’三部分”。模式指“法律规范所规定的行为规则部分。在法律中规定行为规则，是国家立法的直接目的，也是指引人们行为的主要方法。法律对人们行为的调整，首先是从‘模式’中体现出来，它指明人们行为的方式和尺度，明确权利和义务。这是法律规范最基本的组成部分”。“法律规范的模式，大体可以按它们本身的性质分为三种类型。一是可以这样行为的模式（允许做什么），二是必须这样行为的模式（要求做什么），三是不准这样行为的模式（禁止做什么）”。可以看出，立法具体到每一个法律规范，规定权利义务，其落脚点都是针对“行为”。我们试想一下，没有“行为”，哪来“后果”（法律责任）？没有后果，人们会去遵守法律吗？
诉讼法应更直接的针对“行为”立法。诉讼“是指司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，按照一定的顺序、方式和步骤作出裁判的过程 ”。诉讼要“依法进行”，即要求法律规定诉讼的顺序、方式和步骤，并要求司法机关、当事人和其他诉讼参与人依此行为。法律规定诉讼法律关系主体享有诉讼权利、承担诉讼义务，即是规定主体“应当如何进行诉讼行为、可以如何进行诉讼行为和禁止如何进行诉讼行为”。诉讼中的程序合法，其实就是主体行为的合法。以我国民事诉讼法为例，我国1991年制定的《民事诉讼法》只有270条，大多数条文只规定诉讼权利和义务，并未规定如何行为，结果是程序法无法操作；实践中起到最大作用的是最高院的司法解释。民事诉讼的司法解释有上千条，这上千条的解释都规定了什么，还不是如何行为？
如果不针对“行为”立法，其结果又会怎样？不仅不能实现立法目的，已立之法亦无法推行。以民事诉讼中困扰当事人的“立案难”为例，《民诉法》第一百一十二条规定：“人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理”。91年的这个规定够明确了吧，因为没有针对法官应当立案而不予立案的行为立法（即未规定应当为而不为的法律后果是什么），法官在立案问题上立与不立无所顾忌，所以“立案难”；迫于各方面压力，最高院1997年5月出台了《关于人民法院立案工作的暂行规定》，规定了一条：“人民法院收到诉状和有关证据，应当进行登记，并向原告或者自诉人出具收据。”其用意当然是给当事人以证据来证明自己曾经来起诉过 （以为据此即可约束法官）；却又不规定不出具收据的法律后果（这无疑是玩了一次文字游戏；最高院司法解释最不愿规定的就是法官应当为而不为和为禁止性行为时应如何处理，即法律规范的逻辑结构的第三部分——后果，即使规定了后果，也不会规定自己承担举证责任），结果对法官的应当立案而不予立案的行为没有任何作用，“法官一句话就可以打发当事人走，谁还笨到给当事人收据让当事人来告自己”？还是“立案难”；2000年是法院“立案年”，“立案难”的现状根本改变了吗？
言已至此，本文其义自现。立法落脚在“行为”，则可以规范技术程序；规范技术程序，则可以实现立法目的；立法目的是“制权”，则我们所立之法为正义之法。我们现在如能制定出正义之法，法治离我们还会遥远吗？
注释:
本文如无特别注明，民事诉讼法均作广义的理解。
见A、《民事诉讼法颁行十周年学术研讨会会议纪要》，中国诉讼法律网，网页位置：http://www.procedurallaw.com.cn/news/news_home_1.htm。
B、《民商法前沿》中的“民事程序法研究”部分，吉林人民出版社。
程序不具体有一个作用，就是检验我国法官队伍素质的高低——一心为人民服务的法官自然可以越过繁琐的程序，为当事人服务。有时我们说有的程序规定有漏洞或有问题，其实是法官素质存在问题。
［英］ 戴维·M·沃克著，李盛平等译，光明日报出版社，1988年版，第725页。
《法理学》，葛洪义主编，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第336页。
《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》（1999.03.08）规定：“五、依法公开审理案件，案件事实未经法庭公开调查不能认定。证明案件事实的证据未在法庭公开举证、质证，不能进行认证，但无需举证的事实除外”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”均被认为是辩论原则的补充。
《政治学》，亚里士多德著，商务印书馆1965年第8版，第199页。
《法理学》，张文显著，法律出版社，1997年10月第1版，第241页。
朗·L·富勒（Lon L. Fuller，1902—1978），美国新自然法学的代表人物，著有《法律的道德性》。
《法理学教程》，徐显明主编，中国政法大学出版社，1999年8月修订第一版，第324，325页。
《新民主主义宪政》（1940年），毛泽东著。
《法律硕士专业学位研究生联考考试指南（第二版）》，总主编：曾宪义，中国人民大学出版社，2001年6月第2版，第130页。
我国的人大是理论上的全权机关，人大决定行政、监督司法，本文不加论述。
现在各地方行政区域有分管政法（含检察院、法院）的副市长、副县长就是明证。
这个问题也表明我国存在严重的诉讼法学研究与法理学研究脱节的现象。
《法律篇》，柏拉图（Platon，公元前427—前347）著，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第24—25页。
法院的做法有时正好相反，总是“行使宪法没有授予的和禁止行使的权力”。例如，各地方法院进行证据立法（被江平教授批评为破坏法制）、有的地方基层法院在审判中推行遵循先例制度（居然要改变司法制度）、2元钱的案件不受理（“法院不得拒绝裁判”这个原理在他们那里是行不通的）、限制对部分裁定的抗诉（《民诉法》规定凡裁定即可抗诉，最高院司法解释说不行）等等。不胜枚举。
毛泽东同志曾指出：“世界上怕就怕‘认真’二字，共产党就最讲‘认真’。”
有位法学家说过：“好的法律就是即使法官是恶棍也不能枉法的法律。”
法发［1996］28号司法解释即《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》（1996.09.12）；对此解释的补充是法释［1998］3号文件，即针对山东省高级人民法院的《最高人民法院关于适用法发［1996］28号司法解释问题的批复》。
《论法的精神》上册，孟德斯鸠著，第156页。
这时被我们的司法解释无数次的证明了的，笔者不再赘述。
如果不在立法上切实针对司法权采取制权措施，相信司法独立后的怠法、枉法的行为只会多而不会少
苏州大学胡亚球先生在民事诉讼法颁行十周年研讨会上的发言。
《民事诉讼法修改的若干基本问题》，景汉朝著。文章载于《民商法前沿》2002年第1·2辑，第303页。
《法理学教程》，徐显明著，中国政法大学出版社，1994年8月第1版，第16页。
《马克思恩格斯全集》第一卷，第16—17页。
《法理学教程》，徐显明主编，中国政法大学出版社，1999年8月修订第一版，第17页。
《诉讼公正论》，刘素芳著。载于《诉讼法学专论》，胡锡庆主编，中国法制出版社，2000年4月第1版，第217页。
当然是规定法院自己可以为的行为占了大多数。
在这一条前的第九条，对法院的应当立案而不立案的行为留了后路，此条规定：“人民法院审查立案中，发现原告或者自诉人证明其诉讼请求的主要证据不具备的，应当及时通知其补充证据。收到诉状的时间，从当事人补交有关证据材料之日起开始计算。”此条规定是严重的践踏当事人权利的行为！当事人证据不足则承担败诉的法律后果，与法院何干？此条规定剥夺了当事人的程序意义上的诉权。
其实解决“立案难”这个问题在技术上操作很简单，做到两点即可。其一，规定法官应当为的行为而不为的法律后果，将其量化，与错案追究制度挂钩；其二，当事人对法官应当为而不为的事实的控告由法官承担举证责任（因为诉讼渠道不畅是法院造成的，要求当事人承担举证责任是不正义的）。如当事人控告法官没有依法出具收据，只须提出自己曾在某一具体时间起诉过即可；而法官则必须要证明当事人在某一时间没有来起诉，法官证明不了，则推定控告属实——我们的各级法院在立案庭装备监视器的钱总是有的。 |
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高健 中国政法大学 硕士研究生
民事立法现正进行得如火如荼。除《民法典》、《民事证据法》和《民事执行法》外，民事诉讼法 的修订也被学者提上了日程。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）自1991年4月9日颁行以来，已经11年多，其间为适应我国社会快速发展的状况，最高人民法院弥补民事诉讼立法之不足，对民事诉讼程序进行了大量的补充规定和解释；由此形成了我国的民事诉讼法体系。客观的评价，我国的民事诉讼法是基本适应我国社会高速发展需要的，但适应需要并不意味着民事诉讼法无需进行修改和补充。那么，如何进行修改和补充？现在是众说纷纭 。笔者以为，各家言语，皆未见立法之本质！民事诉讼立法，应以“制权”为出发点，针对“行为”进行。
一、91年立法遗留的问题
91年的立法思想是“宜粗不宜细”，即针对当时无法可依和我国公民法律素质普遍较低的现状，“不能等到、也不可能等到成熟一部制定一部”，而是先制定法律，然后在实践中完善。“宜粗不宜细”的立法思想体现了立法决策者准确抓住我国在当时的社会主义法制建设进程中的主要矛盾、实事求是的作风，其积极作用毋庸讳言。经过十几年的发展，我国的法律体系基本建立，现阶段立法上的主要矛盾是去改革完善现行法律与我国社会主义经济基础和社会发展现状不相适应的部分，改变我国司法落后的现状，使我国向法治社会更好更快的前进。于是，“宜粗不宜细”的立法思想上的副作用开始显露出来，民事诉讼法方面表现得尤为明显。如一些程序法律没有规定或规定的不具体 ，法官借程序漏洞“玩权弄法”现象严重。最高人民法院虽然出台了一系列措施等，收到了一定成效，但离人民群众的呼声始终相差太远。
91年的有关诉讼的法学界的立法理念也是不够成熟的。诉讼法是程序法，程序法是什么？《牛津法律大辞典》解释为“是法律权利得以强制执行的程序形式，而不同于授予和规定权利的法律；它是法院通过程序来管理诉讼的法律，它是机器，而不是产品” 。我们自己解释为“程序法是规定保证权利和义务得以实现的程序的法律”，“诉讼法的直接对象不是人们的权利和义务，而是规定如何强制实现权利和义务，规定在权利受到损害时如何进行补偿的法律” 。事实证明我们缺乏对此定义的深刻理解，实践中恰恰注重了规定权利和义务，而忽略了程序法的立法重点是规定一些手段去保证实体法上的权利义务的实现。例如，辩论原则在《民诉法》第十二条中规定为：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”其侧重点是权利而不是程序。而现行《法国民事诉讼法》第7条规定为：“没有经过辩论的事实，不能被法官用来作为判决的根据。”其侧重点是程序而不是权利。立法理念上不成熟导致立法上的缺陷和司法实践中当事人辩论权利屡屡被侵犯的情况，最高人民法院只好用司法解释进行了补救 。前车之鉴，后事之师。我们的民事诉讼立法再也不能重蹈覆辙。
二、依法治国需要解决的问题
历史遗留问题亟待解决，依法治国方略又提出了新的问题。99年宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”党的十六大报告也重申“建设社会主义法治国家”。在有两千多年人治传统的中国，法治取代人治已是大势所趋。建设法治国家，自然要先弄清楚一个问题，即何谓“法治”？亚里士多德说：“法治应包括两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。” 我们自己表述为：“简单的说，就是指主要依靠正义之法来治理国政与管理社会从而使权力和权利得到合理配置的社会状态” 。从法治的定义可以看出，法治首先得制定良法或正义之法。
那么，何谓良法或正义之法？诸表述中，“最具代表性的是美国自然法学家富勒 的法律道德论”，“富勒的这一理论几乎概括了现代西方社会所通行并为许多学者所接受的两项原则：判断法律良善的重要标准是，第一，立法目的是否正当，即是否符合宪法的基本原则，而检验宪法的良善标准则是考察它是否符合宪政的基本精神，是否对公民的权利和社会民主制度加以保护；第二，技术程序是否规范，即看它本身是否具备保护公民权利和社会民主制度的能力，是否能够保证立法目的的实现。这两项原则既相独立又相联系。第一项原则在标准中起着决定性的作用，但唯有两项原则都被严格的遵守，一部法律才能被视为善法” 。
既然判断所制定的法律良善的第一个标准是“考察它是否符合宪政的基本精神，是否对公民的权利和社会民主制度加以保护”，那么，何谓“宪政”？何谓“宪政的基本精神”？“宪政就是民主政治” ，“建立有限政府是宪政的基本精神。权利制约权力是宪法的核心。”“这一精神具体表现为两个宪政原则：一是公共权力是人们通过宪法授予的，不得行使宪法没有授予的和禁止行使的权力；二是公共权力不得侵犯宪法所规定的公民权利，而且有义务保障公民权利的实现”。 宪政的基本精神归纳起来就是两个字——“制权”，“制权”是一切立法之出发点。我国的民事诉讼法要制定成正义之法，自然也不能例外。
制权首推制约行政权，如何制约行政权？不仅包括利用司法权制约行政权，即通过行政诉讼，对行政机关的行为进行合法性审查；而且还要防止行政权干预司法权， 即《宪法》第一百二十六条规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。我国法律已经有了司法权制约行政权的规定，可以说是立法目的是符合宪政基本精神的。但是，在实践中却恰恰相反——司法权不仅制约不住行政权，反而为行政权所制。 这是为什么呢？
制权其次要制约司法权。“权利制约权力是宪法的核心”，在民事诉讼中，就是要用当事人的权利制约法院的权力（限制住法院的权力，也就保护了当事人的权利；当事人的权利明确规定了，也就可以限制法官的权力——这是一个问题的两个方面）。可是，用当事人的权利制约法院的权力，是过去很长一段时间我国民事诉讼立法理论上的盲区 。为什么我们会形成这个盲区，即我们很少认真对待用当事人的权利制约法院的权力？这得归结于历史的原因。我们知道，《法国民事诉讼法典》是制定得比较好的，各国立法时往往要参照。其制定得较好的原因是什么？在于法国大革命前，司法界是这个封建王国最腐败的部分；法国大革命后，革命者主张对法官的权力严格控制：法官是立法者所设计和建造的机器的操作者，其作用仅限于把事实同已有的法律条款联系起来，法官不能解释法律，更不能造法。我国同法国相比，社会主义国家建立前是一个半殖民地半封建的社会，司法腐败有过之而无不及。但是，由于建国后把司法机关等同于行政机关，司法机关没有独立的地位，司法腐败现象从我们的视野中消失了——我们把司法腐败看成了行政腐败。现在，司法权终将发展成为一支独立的并能与行政权相抗衡和制约的力量，权重则易产生大腐败，用当事人的权利制约法院的权力将成为立法的重点（我国的封建社会历史可比法国长多了，封建传统的影响恐怕也要比法国大得多）。如何用当事人的权利制约法院的权力？最重要的就是要让法官确立一个观念，即法官是“法律的仆人” ，司法权是人们通过宪法授予的，不得行使宪法没有授予的和禁止行使的权力；并不得侵犯宪法所规定的公民权利，而且有义务保障公民权利的实现。我们现在也已经意识到“法官是法律的忠实执行者”，但在实践中却总是忽略 。怎样才能解决好这个问题呢？
要想解决好“制权”的问题，仅仅靠原则性的规定是无法达到立法目的的。既然我们的出发点是好的，是“制权”，那我们就要认真去立法 。如何才算认真？这就要求我们去追求良法的第二个标准，即技术程序要规范，要使我们的技术程序规范到具备保护公民权利和社会民主制度的能力，能够保证立法目的的实现 。这不仅仅是法治的要求，也是我国91年《民诉法》颁行后十年来司法实践的总结——这也是本文第一部分先阐述立法不足产生一系列问题的原因。
怎样才能规范技术程序？需要在具体法律规范或法律条文中找寻立法中的落脚点。
三、修订民事诉讼法诸观点之局限性
对现行民事诉讼法进行修订，主要有两种方法：
其一，“打补丁”法，也称“头疼医头，脚疼医脚”法。这是最高人民法院的做法。这种做法的具体内容是：不怕出现程序漏洞，出现了是好事，进行司法解释补充就可以了。对此种方法的总体评价是：从法院的审判角度来说是“实用”的，适合现阶段我国国情，对民事诉讼法的完善功不可没。但是，法律应当具有稳定性，“打补丁”法破坏了这种稳定性。笔者感觉我国的民事诉讼法有点象是Microsoft的Windows95操作系统，其特点是漏洞多、不稳定，过一段时间就要Update，否则，中毒中招，不能操作了。“补丁”太多，其副作用是容易导致实践中的混乱。例如，《民诉法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”有关合同中的买卖合同的合同履行地的判断标准，因《经济合同法》时代称为购销合同，92年《〈民诉法〉意见》第19条对此作了规定；法发［1996］28号司法解释作出新规定，替代《〈民诉法〉意见》第19条 ；99年《合同法》第六十一条第（三）项关于合同履行地又规定了新的判断标准。三个“补丁”，可不容易打好。司考教材说，适用《〈民诉法〉意见》第19条（可笑！）；法官说，要适用28号司法解释； 笔者以为，似乎应该适用《合同法》的规定，但其规定有点不明确，不好操作。
依靠司法解释弥补法律规定之不足的最大弊端是“执法者立法”！“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实施专断的权力，因为法官就是立法者。” 这段表述后来演绎成了我们都知道的“分蛋糕”故事，两个人分一个蛋糕，分的人后拿蛋糕——其寓意在于立法者和执法者要分开，执法者立法是不可能真正实现公平的。民事诉讼中亦如此，一味依靠法院立法，当事人的权益是无法真正得到保障的；所谓“两便”（既方便法院、又方便当事人）也只能是停留在方便法院上，“两便”将永远是当事人的梦想 ；司法落后的状况也难以最终改变。
其二，局部立法并最后重新构建法。这是大多数学者的观点。其基本内容为：现阶段抓紧《民事证据法》和《民事执行法》的立法工作，并进一步探讨民事诉讼法的框架及其相关制度（如基本原则、审级制度、调解制度、简易程序等）的内容，不久的将来制定一部民事诉讼法典。此方法实际上是表述了我国民事诉讼法修订的步骤。对此种方法的评价是为我国民事诉讼立法的进程勾画好了蓝图。但是，其对立法理念的探讨不够，笼统地把司法不公正的原因归结为司法不独立、法官素质低、部分法律制度规定的不合理等等，而具体到立法实践中重点不明确，未抓住当前立法的主要矛盾，对改变司法落后的现状没有太大的作用。
上面的评价，许多学者恐是多有异议。笔者用矛盾论简要分析之。我国现阶段民事诉讼状况落后的主要原因是什么？或者说在当前民事诉讼中人民群众最不满意是什么？从实际出发不难得出结论，是“法官在民事诉讼中的怠法、枉法行为”。民事诉讼中的怠法、枉法行为有多少是因为司法不独立 和法律制度规定的不合理引起的？只能是其中一部分。法官业务素质不高是怠法、枉法行为的主要原因吗？也不是。我们经过多年的法律专业教育，法官队伍的结构已经发生了明显变化，法律院校的大中专毕业生大量地补充到了法官队伍中；可是，法官业务素质的提高使执法状况有显著的良好变化吗？“审判方式改革已近十年，我感到越改使法院离民众越远，‘门难进，脸难看，话难听’，有中古时期神秘色彩” 。说法过于苛刻，但不无道理。试想哪一个学生在毕业是不是满腔的热血，充满了对我国法治事业贡献一份力量的远大抱负？他们到了法院后为什么变化这么快？法官的业务素质越高，怠法、枉法的手段就会越高明。我们再多规定几个制度，能有所裨益吗？
法官在民事诉讼中的怠法、枉法行为大量滋生的原因是什么？原因有两个：一是权力很少受到正当监督；二是监督的技术程序没有或不规范。有学者用“和尚念经论”来比喻法官执法非常形象，其意思是“经再好，念经的和尚不认真念，经文的好处也感受不到”。所以，当我们确定了“制权”的立法目的以后，立法重点是规范技术程序，要让“和尚”必须认真“念经”，而不是创立所谓的“三审终审制” 等制度。
执法者立法只能是权宜之计，诸学者的立法思想未切中立法的实质；二者均不能将我国的民事诉讼法修订为正义之法，实非良策。
四、针对“行为”立法之可行性
要规范技术程序，关键在于针对“行为”立法。
为何要针对“行为”立法？因为“法通过对行为的作用来调整社会关系” 。马克思说：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象 ”，“法律是针对行为而设立的，因而它首先对行为起作用，首先调整人的行为。对于法来说，不通过行为控制就无法调整和控制法律关系 ”。如果对此表述我们还有异议的话，可以通过立法的实践来为其例证。例如，《宪法》第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《民诉法》第六条也规定：“民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”乍一看，这立法没毛病啊！实际问题大了。我们想想，审判为什么屡屡受到行政机关、社会团体和个人的干涉？因为“对于法来说，不通过行为控制就无法调整和控制法律关系”。如前所述，“程序法是规定保证权利和义务得以实现的程序的法律”，“诉讼法的直接对象不是人们的权利和义务，而是规定如何强制实现权利和义务，规定在权利受到损害时如何进行补偿的法律”。既然宪法规定审判独立，民事诉讼法则应当根据宪法的条文作出如何实现审判权独立的程序规定，即什么是行政机关、社会团体和个人干涉审判的行为（建议采用列举和概括并用的立法技术）、人民法院应如何拒绝以及应对干涉审判的行政机关、社会团体和个人处以什么样的刑事（当然需要刑法和刑事诉讼法的相应规定）、民事和行政处罚措施；而不是简单重复宪法条文——这样才算是制定程序法。如果真的针对“行为”立法（其他法律也一样），恐怕没有人会轻易的以身试法；审判独立也将不会是一句空话了。
针对“行为”立法，立法技术上切实可行，即可以落实到具体的法律规范和法律条文中。我们的法理学早就写得清清楚楚（只不过立法者忽略了而已），从法律规范的逻辑结构和分类来看，按“法学界多数通行的三要素说”，“法律规范的逻辑结构分为‘条件’、‘模式’、‘后果’三部分”。模式指“法律规范所规定的行为规则部分。在法律中规定行为规则，是国家立法的直接目的，也是指引人们行为的主要方法。法律对人们行为的调整，首先是从‘模式’中体现出来，它指明人们行为的方式和尺度，明确权利和义务。这是法律规范最基本的组成部分”。“法律规范的模式，大体可以按它们本身的性质分为三种类型。一是可以这样行为的模式（允许做什么），二是必须这样行为的模式（要求做什么），三是不准这样行为的模式（禁止做什么）”。可以看出，立法具体到每一个法律规范，规定权利义务，其落脚点都是针对“行为”。我们试想一下，没有“行为”，哪来“后果”（法律责任）？没有后果，人们会去遵守法律吗？
诉讼法应更直接的针对“行为”立法。诉讼“是指司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，按照一定的顺序、方式和步骤作出裁判的过程 ”。诉讼要“依法进行”，即要求法律规定诉讼的顺序、方式和步骤，并要求司法机关、当事人和其他诉讼参与人依此行为。法律规定诉讼法律关系主体享有诉讼权利、承担诉讼义务，即是规定主体“应当如何进行诉讼行为、可以如何进行诉讼行为和禁止如何进行诉讼行为”。诉讼中的程序合法，其实就是主体行为的合法。以我国民事诉讼法为例，我国1991年制定的《民事诉讼法》只有270条，大多数条文只规定诉讼权利和义务，并未规定如何行为，结果是程序法无法操作；实践中起到最大作用的是最高院的司法解释。民事诉讼的司法解释有上千条，这上千条的解释都规定了什么，还不是如何行为？
如果不针对“行为”立法，其结果又会怎样？不仅不能实现立法目的，已立之法亦无法推行。以民事诉讼中困扰当事人的“立案难”为例，《民诉法》第一百一十二条规定：“人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理”。91年的这个规定够明确了吧，因为没有针对法官应当立案而不予立案的行为立法（即未规定应当为而不为的法律后果是什么），法官在立案问题上立与不立无所顾忌，所以“立案难”；迫于各方面压力，最高院1997年5月出台了《关于人民法院立案工作的暂行规定》，规定了一条：“人民法院收到诉状和有关证据，应当进行登记，并向原告或者自诉人出具收据。”其用意当然是给当事人以证据来证明自己曾经来起诉过 （以为据此即可约束法官）；却又不规定不出具收据的法律后果（这无疑是玩了一次文字游戏；最高院司法解释最不愿规定的就是法官应当为而不为和为禁止性行为时应如何处理，即法律规范的逻辑结构的第三部分——后果，即使规定了后果，也不会规定自己承担举证责任），结果对法官的应当立案而不予立案的行为没有任何作用，“法官一句话就可以打发当事人走，谁还笨到给当事人收据让当事人来告自己”？还是“立案难”；2000年是法院“立案年”，“立案难”的现状根本改变了吗？
言已至此，本文其义自现。立法落脚在“行为”，则可以规范技术程序；规范技术程序，则可以实现立法目的；立法目的是“制权”，则我们所立之法为正义之法。我们现在如能制定出正义之法，法治离我们还会遥远吗？
注释:
本文如无特别注明，民事诉讼法均作广义的理解。
见A、《民事诉讼法颁行十周年学术研讨会会议纪要》，中国诉讼法律网，网页位置：http://www.procedurallaw.com.cn/news/news_home_1.htm。
B、《民商法前沿》中的“民事程序法研究”部分，吉林人民出版社。
程序不具体有一个作用，就是检验我国法官队伍素质的高低——一心为人民服务的法官自然可以越过繁琐的程序，为当事人服务。有时我们说有的程序规定有漏洞或有问题，其实是法官素质存在问题。
［英］ 戴维·M·沃克著，李盛平等译，光明日报出版社，1988年版，第725页。
《法理学》，葛洪义主编，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第336页。
《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》（1999.03.08）规定：“五、依法公开审理案件，案件事实未经法庭公开调查不能认定。证明案件事实的证据未在法庭公开举证、质证，不能进行认证，但无需举证的事实除外”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”均被认为是辩论原则的补充。
《政治学》，亚里士多德著，商务印书馆1965年第8版，第199页。
《法理学》，张文显著，法律出版社，1997年10月第1版，第241页。
朗·L·富勒（Lon L. Fuller，1902—1978），美国新自然法学的代表人物，著有《法律的道德性》。
《法理学教程》，徐显明主编，中国政法大学出版社，1999年8月修订第一版，第324，325页。
《新民主主义宪政》（1940年），毛泽东著。
《法律硕士专业学位研究生联考考试指南（第二版）》，总主编：曾宪义，中国人民大学出版社，2001年6月第2版，第130页。
我国的人大是理论上的全权机关，人大决定行政、监督司法，本文不加论述。
现在各地方行政区域有分管政法（含检察院、法院）的副市长、副县长就是明证。
这个问题也表明我国存在严重的诉讼法学研究与法理学研究脱节的现象。
《法律篇》，柏拉图（Platon，公元前427—前347）著，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第24—25页。
法院的做法有时正好相反，总是“行使宪法没有授予的和禁止行使的权力”。例如，各地方法院进行证据立法（被江平教授批评为破坏法制）、有的地方基层法院在审判中推行遵循先例制度（居然要改变司法制度）、2元钱的案件不受理（“法院不得拒绝裁判”这个原理在他们那里是行不通的）、限制对部分裁定的抗诉（《民诉法》规定凡裁定即可抗诉，最高院司法解释说不行）等等。不胜枚举。
毛泽东同志曾指出：“世界上怕就怕‘认真’二字，共产党就最讲‘认真’。”
有位法学家说过：“好的法律就是即使法官是恶棍也不能枉法的法律。”
法发［1996］28号司法解释即《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》（1996.09.12）；对此解释的补充是法释［1998］3号文件，即针对山东省高级人民法院的《最高人民法院关于适用法发［1996］28号司法解释问题的批复》。
《论法的精神》上册，孟德斯鸠著，第156页。
这时被我们的司法解释无数次的证明了的，笔者不再赘述。
如果不在立法上切实针对司法权采取制权措施，相信司法独立后的怠法、枉法的行为只会多而不会少
苏州大学胡亚球先生在民事诉讼法颁行十周年研讨会上的发言。
《民事诉讼法修改的若干基本问题》，景汉朝著。文章载于《民商法前沿》2002年第1·2辑，第303页。
《法理学教程》，徐显明著，中国政法大学出版社，1994年8月第1版，第16页。
《马克思恩格斯全集》第一卷，第16—17页。
《法理学教程》，徐显明主编，中国政法大学出版社，1999年8月修订第一版，第17页。
《诉讼公正论》，刘素芳著。载于《诉讼法学专论》，胡锡庆主编，中国法制出版社，2000年4月第1版，第217页。
当然是规定法院自己可以为的行为占了大多数。
在这一条前的第九条，对法院的应当立案而不立案的行为留了后路，此条规定：“人民法院审查立案中，发现原告或者自诉人证明其诉讼请求的主要证据不具备的，应当及时通知其补充证据。收到诉状的时间，从当事人补交有关证据材料之日起开始计算。”此条规定是严重的践踏当事人权利的行为！当事人证据不足则承担败诉的法律后果，与法院何干？此条规定剥夺了当事人的程序意义上的诉权。
其实解决“立案难”这个问题在技术上操作很简单，做到两点即可。其一，规定法官应当为的行为而不为的法律后果，将其量化，与错案追究制度挂钩；其二，当事人对法官应当为而不为的事实的控告由法官承担举证责任（因为诉讼渠道不畅是法院造成的，要求当事人承担举证责任是不正义的）。如当事人控告法官没有依法出具收据，只须提出自己曾在某一具体时间起诉过即可；而法官则必须要证明当事人在某一时间没有来起诉，法官证明不了，则推定控告属实——我们的各级法院在立案庭装备监视器的钱总是有的。
