240331
陈乃康
人类社会是人与人之间相互联系而构成的集合体。在这个群体中，人们总是在生存和不断发展过程中相互作用，同时由于个体间主观意识的差异和客观环境的不同，不可避免地会发生各种各样的冲突。可以说，人类社会的历史是一个人与人之间冲突和斗争的历史，这些冲突根究其内容和观察角度的不同，可以做出许多分类。在这些冲突中，有的是法律纠纷，有的不是法律纠纷，主要看纠纷是否被法律所调整。涉及民事权利义务的社会冲突或争议是最主要的社会冲突之一，我们称之为民事纠纷。
冲突的发生使社会处于一种非正常的状态，也会对自己产生不利影响，因此，人们相互之间在不断产生冲突的同时，也在不断寻求解决冲突的途径和方法。民事纠纷解决方式主要有自力救济、公力救济还有介于二者之间的第三方参与的调解。自力救济是指权利主体在法律许可的范围内，依靠自身实力，通过实施自卫行为或自助行为来救济自己被侵害的民事权利；公力救济是指国家机关根据权利人的请求，运用其掌握的国家公共权力对被侵害的民事权利实施的救济。权利救济的总的发展趋势，是随着国家职能的加强，国家机构设置的完善，人类社会由野蛮走向文明，公力救济日益取代自力救济，自力救济越来越受到限制，然而，第三方调解和当事人和解由于其解决方式的经济性、便利性和相对公正性，受到越来越多人的重视和欢迎，我国的人民调解制度也被誉为“东方经验”闻名于世。第三方调节和当事人和解有着许多相似之处，故为了讨论方便，将其统称为和解。这样就出现了两大民事纠纷解决方式——诉讼与和解。在这两种方式中，是哪些因素影响着当事人的选择，如何选择对当事人最有利？下面对其进行探讨。
一 诉讼还是和解*
在以下的讨论中，我们做出以下假设：
1：争议双方都是在法律规定的范围内活动，至少是不违法。
2：争议双方都是理性的，并且积极追求自身利益的最大化，即经济人假设。
3：争议双方的付出与收益必须能够用经济价值来衡量。
4：诉讼或和解结果都能够得到完全的履行。
用诉讼而非和解处理案件好像违反了以下的原则：在双方交易成本很低的情况下，如果能达成对彼此都有益的交易，那么双方当事人就应该进行交易。实际上，大量 的法律争议并没有诉诸法庭而是以和解处理的。
和其他契约一样，和解成功的必要条件就是，存在着一个双方当事人能依之认识到协议会增加他们利益的价格。由此，只有当原告在其损害赔偿妥协中愿接受的最低价格高于被告在其履行的损害赔偿义务中愿支付的最高价格时，和解谈判才会失败，从而只能进入诉讼程序。
虽然双方当事人间最低条件或保留价格重叠区域即和解有效范围的存在是和解的必要条件，但它并不是一个充分条件。和解谈判是一个典型的双边垄断行为。原告只能与被告和解，被告只能与原告和解，而且每一当事人都渴求使和解所产生的对诉讼的剩余最大化。按理，和解有效范围越大，其所包含的相互有益点就越多；和解有效范围越大，未达成协议所造成的潜在损失就越大。然而，事实上，这里存在着一些抵消因素：和解有效范围越大，当事人达成艰难的交易所要承担的代价就越大，也就越有可能由于难以就如何分割可得到的剩余达成协议而进行诉讼。
每一当事人的最低和解要约和对方所做出的承诺都取决于他对诉讼进程的预期如何。根据中国现行法律，胜诉方的诉讼成本并不能全部由败诉方补偿。例如：胜诉方须自行承担律师费用，除了诉讼费用和行使合同撤消权时的律师代理费由败诉方承担外；时间的消耗更是惊人。所以，诉讼成本的高低是影响其选择争议解决方式的至关重要因素。原告的诉讼预期净收益就是其胜诉时判决确定数额乘以其估计胜诉几率再减去其诉讼成本：被告的预期损失就是其败诉时判决确定数额乘以其估计败诉几率（或换言之为原告胜诉几率）再加上其诉讼成本。
正是基于上述推理，诉讼发生条件可概括为不等式（1）。J是原告胜诉情况下判决确定的数额。Pp是原告估计的自己胜诉几率，Pd是被告估计的原告胜诉几率。C和S分别是双方当事人的诉讼和和解成本。在这一模型假设双方当事人都是风险中立，而且案件中的利益、诉讼成本和和解成本都是双方对等的，诉讼的条件是：
Pp-C+S>PdJ+C-S, (1)
我们可以将之改写成：
（Pp-Pd）J>2(C-S)。（2）这就是著名的波斯纳诉讼经济公式。
如果双方当事人对在诉讼情况下原告胜诉的几率有共识，那么不等式（2）的左边就等于零，案件就得到和解，因为在这种条件下的诉讼成本高于和解成本；更不容置疑的是，如果一方当事人比另一方当事人较为悲观而使（Pp-Pd）呈负数，那么案件也能得到和解。总之，只有双方当事人都对诉讼抱有乐观态度时，诉讼才有可能发生。
不等式（2）提出了一个重要的观点，即：在其他条件相同的情况下，案件标的越大，J的数值就可能越大，就越有可能被用诉讼方式解决（也即，越有可能符合不等式）。直觉性的解释是这样的，当案件标的很小时，在当事人看来的潜在收益也很小，而且这种收益可能低于诉讼对和解的成本差。但也存在着不完全的抵消因素：较大的案件能吸引较好的律师，而他将更有能力预知诉讼结果，从而减少了（Pp-Pd）值。
我们可以变更一下这一模型的假定。假设：
1. 案件的利害关系对双方当事人是不一样的——这样双方当事人也许会用不同的比率将未来值J值折算成现值，这将导致他们的差异。不等式（1）表示：如果原告的J值小于原告的J值，那么诉讼发生的可能性就大。
2. 当事人并不是风险中立的。如果双方都厌恶风险，那么诉讼的可能性就会有所下降。如果双方当事人的风险偏好不同，那么就可能产生类似于双方当事人利害关系不同的情况。
3. 当事人的诉讼和和解成本实际上并非是固定的，它们是随着标的的变化而变化的——或更实际地说，它们还包含着固定的或可变的两种成本组成部分。
这些理论的改进是我们前面关于标的的增加就会降低和解率的预言复杂化了。较大的标的会由于扩大可能结果的方差而提高诉讼的风险，而诉讼风险越大，厌恶风险的当事人就越要寻求和解。更重要的是，标的的增加引起了预期诉讼成本的上升，而且我们似乎有足够的理由假设预期诉讼成本的增长要比预期和解成本的增长大得多：大案和解的成本并不比小案和解的成本高多少，但大案的诉讼成本却要比小案的诉讼成本高得多。所以标的越大，诉讼就越有可能为成本更低的和解所替代。
如果对双方当事人所掌握的信息进行全面的交流，那么这就会由于使双方当事人对案件的可能结果形成一个更准确、范围更小的估计而有利于和解：从某种意义上说，双方由于信息的不对称，而导致缺乏彼此的信任，是引起诉讼的直接原因。
什么时候才会发生和解？它可能发生在法律争端过程中的任何时间，包括提起诉讼之前和法院做出判决之后（如执行和解）。许多案件事实上是在审判的前夜达成和解的。似乎是随着案件通过审前证据交换、其他准备阶段和开庭的进展，和解的可能将会上升，因为当事人会得到越来越多的有关审判可能产生的结果的信息，它们对结果的估计会越来越集中。但这忽视了这一事实，即随着案件的进展，诉讼成本的增加会使和解成本下降。所以，在一方面，被发觉的诉讼收益正在下降，这些是当事人相互乐观的作用，它们将随着当事人对案件的进一步了解而下降；但在另一方面，成本也是这样，某种意义上，诉讼成本的增加是呈正态分布的，在一定阶段，随着当事人对案件的进一步了解而下降，如果像理性人将要做的那样不计沉没成本。这也许可以解释为什么很少有案件会在上诉的未决阶段达成和解，即使在口头辩论之后，当事人仍然可能等待法官对案件的看法。上诉对双方当事人的成本是很低的——在案件已经做了陈述和辩论后，其成本会接近零。如果成本是零，只有厌恶风险的当事人才会在已经经过法庭辩论之后还会案件达成和解。
二 诉讼成本的计算
人们在进行法律活动是必须考虑成本和收益的相互关系问题。从而判断其法律行为是否具有效率或效益。和解的过程更像一个谈判的过程，博弈的过程。因此，诉讼成本与诉讼预期收益成为影响和解能否成功的至关重要因素。它实际上决定了谈判的底线。因此，有必要对诉讼成本进行专门的探讨。
民事诉讼是一个运动过程，不仅是一个物质消耗过程，也是一个时间消耗过程。所以，诉讼成本必然包含物质消耗和时间消耗，同时，诉讼费用的支出也包括显性的支出和隐性的支出。因此，结合我国实际情况，我认为诉讼成本应包括三部分：显性成本、隐性成本和风险。
显性成本是指在整个诉讼活动中的可用经济价值衡量的支出。由于诉讼程序的透明化，其中的大部分在进行诉讼活动之前就能够预计到。
隐性成本是指进行诉讼活动所无法用经济价值来衡量的支出和该支出用于其它方面获得收益的可能性。主要是机会成本及诉讼所造成的其他损失。如时间精力的耗费，友谊和合作关系的破裂和其他非经济的影响诸如此类。
风险 这里主要是指承受不利后果的可能性。在我国，由于种种原因，往往出现“执行难”的问题。因而，获得一个争议的结果，却无法得到执行或完全、及时地执行，其可能造成的损失也应当计入诉讼成本。
显性成本、隐性成本和风险的总和构成了诉讼成本，所以当事人在决定是否采用诉讼的方式解决纠纷，必须考虑其是否有时间、精力和物资储备来应付一场胜负未知的诉讼。
三 波斯纳诉讼经济公式的用尽
波斯纳诉讼经济公式是在以下前提条件和假设进行的：
1：争议双方都是在法律规定的范围内活动，至少是不违法。
2：争议双方都是理性的，并且积极追求自身利益的最大化，即经济人假设。
3：争议双方的付出与收益必须能够用经济价值来衡量。
4：诉讼或和解结果都能够得到完全的履行。
他所认为诉讼发生的条件主要有１：原告胜诉情况下判决确定的数额。２：原告估计的自己胜诉几率。3：被告估计的原告胜诉几率。４：双方当事人的诉讼和和解成本。
然而，由于现实生活的复杂性，这些条件和假设同时具备的可能性并不大。因此，这个公式不可避免的存在一些缺陷。下面就这个问题，我想提出一点自己的看法：
波斯纳诉讼公式适用范围较小，只适用于与索取经济补偿为目的的诉讼，并不适用于其他目的的诉讼，例如名誉权等，而这些有关人身权方面的诉讼，其诉讼请求往往是停止侵害，赔礼道歉，消除影响等。如果简单的套用波斯纳公式，我们就很难理解为什么有些人会为了一元钱打官司，会出现许多“堂·吉诃德”式的人物。
中国是人情色彩很浓的国家，重义轻利的传统价值观有着深远的影响。这种思想表现在实际生活中往往就是不惜一切代价，就只是“要个说法”。在许多农村地方，有时只是一些鸡毛蒜皮的小事，但由于事关家族荣誉，常常是不惜付出高昂代价，对簿公堂，只为了表明清白。在这种情况下，诉讼成本高昂，而和解成本却可能非常小，或许只要一个道歉或一些微小的让步，就可以化干戈为玉帛，但是倘若双方都是一般心思，不肯退让，那么结局往往只能用惨烈来形容，两败俱伤。
我无意于评价这些做法，因为正义、公平是无价的，许多东西若用金钱来衡量无疑是充满了铜臭味，既然现实如此，我们就必须加以反映。而在这种情况下，人总是被某种情绪笼罩着，此时，经济人假设是不成立的，波斯纳公式也不起作用。因为，此时，诉讼成本远远高于和解成本，而双方当事人为了追求某种结果，愿意支付高昂的成本，诉讼照样发生。
波斯纳公式虽然看到了当事人对风险的喜好的不同对争议解决方式的影响，但没有考虑到当事人的思想因素和价值取向无疑是有着重大缺陷。这里有一个改进模型以供参考：其他条件不变，J是原告胜诉情况下判决确定的数额。Pp是原告估计的自己胜诉几率，Pd是被告估计的自己胜诉的几率。C和S分别是每方当事人的诉讼和和解成本。但加入一个参数k，k是指原告对其诉讼目的的追求的热切程度，因为，诉讼行为主要是原告发起的，所以原告方的态度对诉讼能否发生起了决定性作用。这样就可以得到一个新的模型：
Pp-C+S+K>PdJ+C-S (3)
我们可以将之改写成：
（Pp-Pd）J+K>2(C-S)（4）。
在这个模型中，如果双方当事人的诉讼并不包含要求获得经济赔偿，则J为0，诉讼能否发生取决于k，即原告对其诉讼目的追求的热切程度。当原告对其诉讼目的追求的热切程度高于诉讼成本与和解成本的差额时，不等式左边大于右边，诉讼发生。当原告为了其目的不惜一切代价时，此时，不等式左右同时趋于无穷大，但k的增长往往高于诉讼成本增长，因此，诉讼仍然会发生。但不容置疑，其中存在着一些抵消因素，在现实中，k的值是不断变化的。诉讼成本与和解成本的差额不断增加会降低原告对诉讼的热切程度，人的热情逐渐减弱，从而，不等式会逐渐趋于平衡。当原告的热切程度低于诉讼成本时，或者说原告为了实现其诉讼目的所愿支出的费用低于诉讼成本时，那么就会出现和解或者其他方式，甚至导致诉讼无以为继，被迫中止。
在这个模型中，也存在着一些问题，就是k的值如何加以确定。这个似乎很难有固定标准，它只能根据当事人自身的因素加以考察。而k值体现了当事人意志在选择争议解决方式中的意义及其与其他各参数的关系。
结束语
如果法律制度的主要目的在于确保和维护社会机体的健康，从而使人民过上有价值的和幸福向上的生活，那么，法律工作者就应当被视为“社会医生”，其工作则应当有助益于法律终极目标——秩序和正义的实现。个体之间或群体之间争议问题的长期存在，并不有益于社会中和睦和幸福的生活。如果一个纠纷根本得不到解决，那么社会肌体上就可能产生溃烂的伤口；如果此纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么，社会机体上就会留下一个创伤，而且这种纠纷的增多，又有可能严重危及人们对令人满意的社会秩序地维护。
经济生活是人类最基本的社会生活，经济因素也很大程度的影响着人们的意志和选择。但单纯经济上的考虑，不免过于片面和庸俗。其实，纠纷的解决最终要取决于价值判断，“两利相权取其重，两害相权取其轻”，谁已不能否认经济在其中的作用，在社会生活中，人们总是在趋利避害，只要条件成熟，绝大多数人都是机会主义者，在特定情况下，或许“将错就错”不失为不错的选择。然而，孰轻孰重，并非单纯经济学能够解决。分析民事纠纷解决机制后的经济因素，其目的还在于从经济的角度对民事纠纷这一现象进行再认识，对现实加以总结，建立一个参考模型进行考察，希望能够从中得出规律性的知识来，在实践中加以运用，同时，寻求一个解决问题的最优方案，使有限的资源得到更好的配置，但由于才疏学浅和资料的限制，不免疏漏和错误，还请多多指教！
注释:
1. 《法律的经济分析》[美]理查德A波斯纳（Richard A Posner）著 蒋兆康 译
林毅夫 校 中国大百科全书出版社 1997年版
2. 《法理学：法律哲学与法律方法》[美]E·博登海默 著 邓正来 译 中国政法大学出版社 1999年1月第1版
3. 《民事诉讼法教程》 张卫平 主编 法律出版社 1998年1月第1版
4. 《民法学》 江平 主编 中国政法大学出版社 2000年1月第1版
dJ+C-S, (1) 