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张剑锋
我国传统的公诉权理论通常是指法定的专门机关代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力，所以，公诉权是与求刑权紧密相连的。公诉权的建立，对于打击犯罪，维护社会公共利益和社会秩序都起到了不可磨灭的作用。然而，近年来有许多非犯罪的违法行为同样对社会秩序和国家利益造成了严重损失，由于有些行为并没有直接侵犯特定的公民、法人或者其他组织的合法权利，所以自然没有人来阻止这种行为，即使有也由于缺乏诉权而没有法律依据。因此，学术界和实务界一致认为应该防止这种的现象出现，于是许多人想到了检察机关，认为赋予其民事上的公诉权即可以解决这个问题。实践中也确实这样做了。 那么，这种做法到底是否可行呢？笔者拟就此问题提出自己的看法。
一、 民事公诉制度的诸多理论悖论
（一） 民事公诉权与公诉权的冲突
民事公诉权，是指检察机关对于法定案件，发起民事诉讼程序，主动追究违法者的民事责任的权利。民事公诉权的设立首先冲击的是传统公诉权理论。传统公诉理论一般认为刑罚权是公诉权具有实质性机能的根据。所谓实质性的机能，意指公诉权作为一种法律权能所具有的实体方面的效能，它是国家设立公诉权的实体方面的立法期待，是公诉权的维护国家利益的一种能力。虽然有关公诉权与刑罚权在国内外理论界并没有达成一致，如德国的“主观刑事诉讼权”说认为刑罚权是随犯罪而发生的客观存在的、对犯罪人的处罚权，而公诉权是为实现这种追究而存在的“主观的刑事诉讼权”。日本有学者主张公诉权来源于刑罚权的观点。法国有学者将公诉称为“为适应国家刑罚之公诉”我国学者一般将刑罚权定义为国家对犯罪人适用刑罚，籍以惩罚犯罪人的权利，它包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权四个方面内容，求刑权也称起诉权，是请求对犯罪人予以刑罚惩罚的权力，主要表现为公诉形式，在个别犯罪中表现为自诉形式。虽然各家观点不一，但是公诉与刑罚的密切联系形式是谁也不否认的。然而民事公诉却是由检察机关追究被告的民事责任。如果我们认为公诉权（刑事公诉权）的基础是国家的刑罚权，那么民事公诉权的基础又是什么呢？另外民事公诉权和刑事公诉权在实践中有很容易产生混淆。比如对同一危害国家、社会利益的行为，我国应该追究其刑事责任还是民事责任呢？如果要同时追究两种责任，依照现行刑法的刑事附带民事诉讼即可，没有必要那么费力的赋予检察机关以民事公诉权，构建一套游离于传统公诉权理论之外的民事公诉制度。
（二） 民事公诉权与民事诉权理论相冲突
民事诉讼中的诉权是当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。目前，学界一般认为民事诉权要件的构成一般由当事人适格和诉的利益组成。那么当事人适格的含义是什么呢？三月章先生认为，当事人适格是指“对于诉讼标的的特定权利或者法律关系，以当事人的名义参与诉讼并且请求透过裁判来予以解决的一种资格。斋藤秀夫先生主张“关于诉讼标的的权利或法律关系的存否、受判决的适格”，即当事人适格。王甲乙认为，当事人适格就是指“当事人就具体特定诉讼，得以自己之名为原告或被告之资格，因而得受为诉讼标的之法律关系之本案判决者。” 有学者将诉权的行使条件归纳为“与当事有直接利害关系的民事法律关系处于非正常状态并可以通过审判方式恢复常态”。检察机关作为受损害民事关系的非利害关系人依法并不享有诉权，享有诉权的应该是与该民事法律关系有利害关系的当事人。如果赋予检察机关以民事公诉权，必然会损害当事人的诉权。如果以当事人是否愿意起诉为界限，如果当事人愿意起诉，检察机关就不享有起诉权。反之，如果当事人不愿或不能起诉，检察机关就享有公诉权。那么问题就会随之产生，即如何界定当事人不愿或不能起诉的时间。是在诉讼时效内的特定时间还是以诉讼时效届满为标准？前者显然不对，诉讼时效期间内当事人可以任意主张权利，不能诉讼时效未届满就认定为当事人不愿或不能提起公诉。后者以当事人诉讼时效届满为标准，确认民事公诉权也明显有问题。因为如果当事人在诉讼时效期间届满还尚未起诉，就意味着该权利已经丧失胜诉权，失去了公力救济的可能，那么检察机关提起民事公诉的权力来源又是什么呢？民事领域中以意思自由为基本原则，当事人在不违法的情况下可以自由处分其权利，作为意思自由的一个下位概念处分原则也是民事诉讼法的基本原则，而民事公诉权却直接损害了当事人自由处分权，造成与民事诉权理论的冲突。
（三） 民事公诉权与监督权的冲突
我国现行宪法第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。《人民检察院组织法》第1条也有类似规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第14条规定，人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，因此检察机关拥有法律监督权。 但是关于如何实现该监督权，法律并没有明确规定。理论上也确有将两者等同起来的观点。如有学者就认为我国检察机关的民事监督权目前主要体现为以按照审判监督程序提出抗诉的方式进行事后监督。实践中也有人认为在民事公诉案件的庭审中，公诉人具有双重身份，承担两种职责，既是本案的公诉人，又使检察机关派出的本案庭审活动的监督者，既承担出庭支持公诉的任务，又承担对庭审程序和庭审活动是否合法的监督任务。但是从本质上讲，诉讼权与监督权是相互矛盾的。诉讼权作为一种被监督的权利，是监督的对象，在利益上与监督权相互排斥、相互冲突和对抗的。这种对抗性决定了同一主体不可能同时拥有监督权和公诉权。作为监督者必须具有超然的中立地位，这是正确行使监督权的前提。只有保持中立地位，监督者才能对被监督的行为做出客观公正的评价，才能保证监督的公正性。而诉讼权要求以维护一方当事人利益为根本出发点，从根本上破坏了监督权的中立性。监督权与诉讼权的不相容性决定了检察院同时拥有监督权和诉讼权的矛盾性，从而导致检察院在开展法律监督职能和诉讼职能时困难重重。这就好像是运动场上有人既做运动员，又做裁判员，同一个人的双重矛盾角色必然会相互影响比赛的公正进行，检察机关同时拥有监督权和诉讼权在行使权力过程中就很难区分监督权与诉讼权的界限，很容易造成监督权与诉讼权的混淆。监督权与诉讼权的混淆，还使得检察机关在行使诉讼权过程中形成对监督权的依附，以刑事法律监督权为名，滥用诉讼权。
（四） 民事公诉制度与公平原则之冲突
公平是民事诉讼程序的内在价值之一，在某种意义上是民事诉讼程序的最高价值。有学者认为实现程序公正的一项基本原则就是当事人平等原则。其包括两层含义：一是当事人享有平等的诉讼权利；二是法院平等的保护当事人诉讼权利。前者是“静态的平等”，指的是当事人双方诉讼权利和诉讼义务在立法上的分配。后者是“动态的平等”，指的是法院或法官在诉讼过程中给予各方当事人以平等参与的机会，对各方的主张、意见和证据给与同等的尊重和关注。而在民事公诉中，检察机关由于总是自觉或者不自觉地以法律监督者自居，很难真正地与对方当事人平等的对话，总是认为自己代表国家，理所当然地应该享有更多的诉讼特权。这一点我们可以从支持民事公诉制度的有关检察人员的论述中就可以明显感知。如由河南省人民检察院承担的2000年度最高人民检察院检察理论研究课题《检察机关提出民事诉讼问题研究》中，就明确提出要“赋予检察机关对案件全面进行调查权以及民事诉讼强制性措施使用权”。强制性措施使用权是在刑事诉讼中国家赋予检察机关的特权，在法定情况下，可以对犯罪嫌疑人进行拘留等刑事强制措施。于是检察机关在行使民事诉权时，不由自主地想到了强制措施，但是由于民事诉讼和刑事诉讼有着本质区别，强制措施只能由法院作出，其他机关无权作出决定。另外山西省人民检察院吕梁分院课题组在《民事案件公诉问题研究》中更是露骨的提出“民事公诉人同被告处于形式上的平等而实质上的不平等的地位。这些论述都表明检察机关参加民事诉讼，实际上是不可能真正与一般当事人享有同样的诉讼权利的，其只会打着国家、公共利益的旗号损害民事诉讼的平等原则。
民事诉讼公平原则的另一个体现就是任何一个民事诉讼主体既能当原告又能当被告。如果在民事诉讼中，一个只能做原告而不能做被告的当事人显然与对方的地位不平等。因为这会无形中限制了对方的诉讼权利，尤其以反诉权为甚。不知是巧合还是故意，笔者接触到的支持民事公诉的论著中都没有提到检察机关作为被告的情况，这也从一个侧面体现了在我国检察机关眼中的民事公诉权根本没有公平的理念。而我国台湾地区就规定了在指挥执行财产刑之裁判，如与受刑人以外之第三人发生私法上之争执时，依司法院字第693号及第1886号解释意旨，该第三人得以检察官为被告，提起民事诉讼。所以，民事公诉制度会影响到体现民事诉讼程序最高价值——公平宗旨的实现。
（五） 民事公诉制度与效率原则
效率是指投入与产出的比率，其原来是经济学的概念，但是近来随着法律经济学的发展，效率逐渐受到法律的重视。如何用有限的法律资源创造出最大的收益，这是每一个立法者必须考虑的问题。就此标准来考察民事公诉制度，就会发现另一个弊端，即效率的低下。经济学上一般认为最有效率的是拿自己的资源为自己服务，效率最差的是拿别人资源为别人服务。而民事公诉制度正是后者。检察机关拿着国家的工资为社会服务，本来效率就不高，再加上民事诉讼不象刑事诉讼那样具有强制性，也并不是检察机关的传统主业，检察机关自然没有积极性投入到复杂的民事诉讼中去。同时，检察机关并不承担民事公诉败诉的结果，更使检察机关不将民事公诉当回事了。另外刑事公诉繁重的任务已经使检察机关不堪重负，客观上检察机关也没有足够的资源去胜任民事公诉的要求。
二、民事公诉制度欲解决问题之不可能性及其替代方法
理论界普遍认为想建立民事公诉制度，主要目的无非是想解决国有资产流失、重大环境侵权等危害国家、社会公共利益的民事违法行为。但笔者认为，这种观点值得商榷。
首先，由于所有者缺位的制度性缺陷，检察机关不可能真正代表国有资产以及环境侵权受害人的利益。检察机关虽然可以认为是国家的代表，但是这仅指检察机关代表国家行使刑事公诉权追诉犯罪行为时。在民事诉讼中，检察机关并不是受害人利益的当然代表。比如，在国有资产流失案件中，国有资产的代表者是政府，由其授权国有资产管理局对国有资产进行监管，而不是检察机关国家机关在行使权力时应该本着“权力法定”的原则，不得随意扩张，否则会造成权力体系混乱的局面。这也是法治国家的前提条件。目前代表国家对国有资产进行管理的机构应该是国有资产管理局，而不是检察机关。
其次，由于检察机关的设置及其性质的局限性以及检查资源相对短缺，造成检察机关无法及时、有效的深入市民生活，发现各类侵害国家和社会公共利益的民事违法行为。而且民事经济生活是纷繁复杂的，大量的导致国家资产的流失，侵害国家利益的民事行为或者是秘密进行的或者是以合法形式掩盖非法目的，而环境侵权的后果一般也具有长期性、隐蔽性的特点，有限的检察资源不可能一一洞察知悉。另外设置检察机关的基本目的和专长还是在于打击刑事犯罪，追究犯罪嫌疑人刑事责任之上。所以，检察机关对上述问题的解决是不能胜任的。
最后，民事救济的事后性、补偿性，决定了民事诉讼制度不可能对诉权进行完全有效的保护。国家、社会公共利益案件一般涉及面较广，影响较大，一旦遭受损失，往往具有不可补救性。比如严重的环境污染、巨额的国有资产流失都常常不能通过民事诉讼真正得到救济。
因此，笔者认为，我们应该利用现有的法律资源来达到保护国家、公共利益的目的。因为从法律成本来看，完善一个现有制度要比重新建立一个新的制度要节约成本。首先，我们可以加强行政执法。而且从行政执法和民事诉讼各自的特点来看，行政执法在保护国家、社会利益方面更有优势。第一，行政机关设置的普遍性，能够较全面地实现对各种侵害国家、公共利益的行为进行监控。第二，行政责任的惩罚性，能够较有效地对危害国家公共利益的人进行威慑和惩罚。民事责任一般以补偿为基本原则，侵权人被抓住了才承担补偿对方损失的责任，这显然对潜在的侵权者没有威慑力。而行政责任则不同，其一般都会对侵权者给予重罚，这样才能防止类似侵权行为的发生。第三，行政执法的事先预防性能够及时防止侵害国家、公共利益的行为发生。行政执法不仅能够使实现事后救济，而且还能通过行政登记、行政许可、行政检查、行政指导等行政管理行为实现对违法行为的事先预防。而民事诉讼必须在损失造成以后才能提起，此时一般已经为时已晚。第四，行政程序比民事诉讼更有效率，更便于迅速的制止侵害国家、公共利益的行为，及时给予受害方以救济。我国《民事诉讼法》第135条规定，“人民法院使用普通程序胜利的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况要求延长的，由本院院长批准，可以延长六个月。”该法第159条规定，“人民法院审结对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结，由特殊情况需要延长的，由本院院长批准。”因此，复杂的民事诉讼一审加上二审拖个几年是常事。如果想要以此速度阻止国有资产流失无异于杯水车薪。而行政程序就可以避免这种情况发生。我国现行法律体系中不乏对国家、公共利益保护的行政执法的规定。如国家依法设立国有资产管理局专门对国有资产的进行管理。该局1998年1月就发布了《国家国有资产管理局关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》。该通知明确规定了国有资流失查处的对象，认定国有资产流失的条件，查处国有资产流失案件的程序等等。同样我国《环境保护法》建立了严格的环境监督管理、防止环境污染和法律责任体系，在对环境侵权进行预防、制止和惩罚的同时，也规定了对受害人的赔偿制度。
其次，充分利用刑事附带民事诉讼制度。如果被告的行为造成了国有资产的流失、环境的严重污染触犯了刑法，那么根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条 规定，检察机关有权提起附带民事诉讼。这样在追究被告人刑事责任的同时，可以给予有关受害人已尽可能的补偿。同时最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》也详细规定了附带民事诉讼的制度。当然现有的刑事附带民事诉讼制度也有其不足之处。比如附带民事诉讼的非强制性导致检察机关提起诉讼的随意性，但是这都可以在以后的司法实践中予以完善的。
再次，我国的民事支持公诉制度也可以在一定程度上对国家、社会的利益进行救济。
依照我国民事讼诉法的支持公诉制度，当国家、集体或者个人的民事权益受到损害但不愿或不能起诉时，机关、社会团体和企业事业单位可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。当有侵害国家、社会利益的行为发生时，检察机关可以支持相关单位或者个人提起民事诉讼。
所以从制度层面上看，国家、公共利益的救济制度在我国已经初步建立起来了。之所以现在我国还出现这样那样的问题，关键还是在于落实方面的问题。如果我们不将重点放在如何进一步完善和加强现有制度而费力地重建一种新的制度的话，所需成本将是巨大的，而且当新制度构建完成后，同时也会面临落实的问题。所以笔者主张通过加强现有制度特别是行政执法制度的完善和落实，而不是赋予检察机关以民事公诉权来保护国家、公共利益。
三、 余论
（一）、民事公诉制度与检察机关参加民事诉讼的非等同性
我国一些学者在论述民事公诉制度时，时常无意中将民事公诉权与检察机关参加民事诉讼相等同起来，认为只要规定检察机关参加民事诉讼，就是赋予其民事公诉权。其实两者是异质的。赋予民事公诉权意味着检察机关在民事公诉案件中具有独立的诉权，可自主的享有诸如是否起诉等一系列诉讼权利，而检察机关参加民事诉讼只是一种客观事实的描述，检察机关可以基于许多理由参加民事诉讼，如支持公诉、抗诉等。《法国民事诉讼法典》第421条规定，“检察机关可作为主要当事人起诉，或者作为联合当事人参加起诉。检察机关在法律规定的案件中，代表其他人。”这一规定在诸多支持民事公诉论者中都有引述。但是细分析，其实检察机关并没有独立的诉讼权，因为监督机关只是代表其他人参加法律规定的诉讼而已。所以，笔者在此想强调的是，本人虽然不主张赋予检察机关以民事公诉权，但是，这并不等于不同意其参加民事诉讼，检察机关当然可以基于支持公诉、抗诉和代理等其他法律关系参加民事诉讼。
（二）、民事公诉制度与刑事附带民事诉讼的异质性
虽然从表面上看，检察机关在民事公诉制度和附带民事诉讼中都是追究被告的民事责任，但是两者从本质上看异质的。第一，性质不同。民事公诉是民事诉讼中的内容；而附带民事诉讼是刑事诉讼中的内容。第二，地位不同。民事公诉权是一个独立的诉权；而附带民事诉讼中的起诉权是依附于刑事公诉权的。第三，承担责任的条件不同。民事公诉一般是追究被告的民事责任而不是刑事责任；而附带民事诉讼责任的成立以被告人犯罪事实的成立为前提。第四，检察机关的地位不同。检察机关在民事公诉案件中是原告；而在附带民事诉讼中起初与公诉人的地位，而不能作为原告人。
防止国有资产流失等损害国家利益的行为发生，是我们每个法律人应该重视的问题。但是如何更有效地实现这个目的却是我们应该思考的问题。笔者认为，在资源稀缺的条件下，重视现有制度的完善和整合比重新构建一套制度要来得经济和切实可行。 注释:
1、浙江省浦江县检察院提起的该省首例民事公诉案得到法院的支持，已于２００２年１１月作出判决。
2、当然“法律监督权”的提法并不十分准确，因为法律是不需要监督的，需要监督的是法律的实施，因此应该是法律实施的监督权。
3、如《环境保护法》第41条第1款规定，造成环境污染危害的，有责任排除危险，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。
4、该条第2款规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察机关在提起诉讼的时候，可以提起附带民事诉讼。
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张剑锋
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一、 民事公诉制度的诸多理论悖论
（一） 民事公诉权与公诉权的冲突
民事公诉权，是指检察机关对于法定案件，发起民事诉讼程序，主动追究违法者的民事责任的权利。民事公诉权的设立首先冲击的是传统公诉权理论。传统公诉理论一般认为刑罚权是公诉权具有实质性机能的根据。所谓实质性的机能，意指公诉权作为一种法律权能所具有的实体方面的效能，它是国家设立公诉权的实体方面的立法期待，是公诉权的维护国家利益的一种能力。虽然有关公诉权与刑罚权在国内外理论界并没有达成一致，如德国的“主观刑事诉讼权”说认为刑罚权是随犯罪而发生的客观存在的、对犯罪人的处罚权，而公诉权是为实现这种追究而存在的“主观的刑事诉讼权”。日本有学者主张公诉权来源于刑罚权的观点。法国有学者将公诉称为“为适应国家刑罚之公诉”我国学者一般将刑罚权定义为国家对犯罪人适用刑罚，籍以惩罚犯罪人的权利，它包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权四个方面内容，求刑权也称起诉权，是请求对犯罪人予以刑罚惩罚的权力，主要表现为公诉形式，在个别犯罪中表现为自诉形式。虽然各家观点不一，但是公诉与刑罚的密切联系形式是谁也不否认的。然而民事公诉却是由检察机关追究被告的民事责任。如果我们认为公诉权（刑事公诉权）的基础是国家的刑罚权，那么民事公诉权的基础又是什么呢？另外民事公诉权和刑事公诉权在实践中有很容易产生混淆。比如对同一危害国家、社会利益的行为，我国应该追究其刑事责任还是民事责任呢？如果要同时追究两种责任，依照现行刑法的刑事附带民事诉讼即可，没有必要那么费力的赋予检察机关以民事公诉权，构建一套游离于传统公诉权理论之外的民事公诉制度。
（二） 民事公诉权与民事诉权理论相冲突
民事诉讼中的诉权是当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。目前，学界一般认为民事诉权要件的构成一般由当事人适格和诉的利益组成。那么当事人适格的含义是什么呢？三月章先生认为，当事人适格是指“对于诉讼标的的特定权利或者法律关系，以当事人的名义参与诉讼并且请求透过裁判来予以解决的一种资格。斋藤秀夫先生主张“关于诉讼标的的权利或法律关系的存否、受判决的适格”，即当事人适格。王甲乙认为，当事人适格就是指“当事人就具体特定诉讼，得以自己之名为原告或被告之资格，因而得受为诉讼标的之法律关系之本案判决者。” 有学者将诉权的行使条件归纳为“与当事有直接利害关系的民事法律关系处于非正常状态并可以通过审判方式恢复常态”。检察机关作为受损害民事关系的非利害关系人依法并不享有诉权，享有诉权的应该是与该民事法律关系有利害关系的当事人。如果赋予检察机关以民事公诉权，必然会损害当事人的诉权。如果以当事人是否愿意起诉为界限，如果当事人愿意起诉，检察机关就不享有起诉权。反之，如果当事人不愿或不能起诉，检察机关就享有公诉权。那么问题就会随之产生，即如何界定当事人不愿或不能起诉的时间。是在诉讼时效内的特定时间还是以诉讼时效届满为标准？前者显然不对，诉讼时效期间内当事人可以任意主张权利，不能诉讼时效未届满就认定为当事人不愿或不能提起公诉。后者以当事人诉讼时效届满为标准，确认民事公诉权也明显有问题。因为如果当事人在诉讼时效期间届满还尚未起诉，就意味着该权利已经丧失胜诉权，失去了公力救济的可能，那么检察机关提起民事公诉的权力来源又是什么呢？民事领域中以意思自由为基本原则，当事人在不违法的情况下可以自由处分其权利，作为意思自由的一个下位概念处分原则也是民事诉讼法的基本原则，而民事公诉权却直接损害了当事人自由处分权，造成与民事诉权理论的冲突。
（三） 民事公诉权与监督权的冲突
我国现行宪法第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。《人民检察院组织法》第1条也有类似规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第14条规定，人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，因此检察机关拥有法律监督权。 但是关于如何实现该监督权，法律并没有明确规定。理论上也确有将两者等同起来的观点。如有学者就认为我国检察机关的民事监督权目前主要体现为以按照审判监督程序提出抗诉的方式进行事后监督。实践中也有人认为在民事公诉案件的庭审中，公诉人具有双重身份，承担两种职责，既是本案的公诉人，又使检察机关派出的本案庭审活动的监督者，既承担出庭支持公诉的任务，又承担对庭审程序和庭审活动是否合法的监督任务。但是从本质上讲，诉讼权与监督权是相互矛盾的。诉讼权作为一种被监督的权利，是监督的对象，在利益上与监督权相互排斥、相互冲突和对抗的。这种对抗性决定了同一主体不可能同时拥有监督权和公诉权。作为监督者必须具有超然的中立地位，这是正确行使监督权的前提。只有保持中立地位，监督者才能对被监督的行为做出客观公正的评价，才能保证监督的公正性。而诉讼权要求以维护一方当事人利益为根本出发点，从根本上破坏了监督权的中立性。监督权与诉讼权的不相容性决定了检察院同时拥有监督权和诉讼权的矛盾性，从而导致检察院在开展法律监督职能和诉讼职能时困难重重。这就好像是运动场上有人既做运动员，又做裁判员，同一个人的双重矛盾角色必然会相互影响比赛的公正进行，检察机关同时拥有监督权和诉讼权在行使权力过程中就很难区分监督权与诉讼权的界限，很容易造成监督权与诉讼权的混淆。监督权与诉讼权的混淆，还使得检察机关在行使诉讼权过程中形成对监督权的依附，以刑事法律监督权为名，滥用诉讼权。
（四） 民事公诉制度与公平原则之冲突
公平是民事诉讼程序的内在价值之一，在某种意义上是民事诉讼程序的最高价值。有学者认为实现程序公正的一项基本原则就是当事人平等原则。其包括两层含义：一是当事人享有平等的诉讼权利；二是法院平等的保护当事人诉讼权利。前者是“静态的平等”，指的是当事人双方诉讼权利和诉讼义务在立法上的分配。后者是“动态的平等”，指的是法院或法官在诉讼过程中给予各方当事人以平等参与的机会，对各方的主张、意见和证据给与同等的尊重和关注。而在民事公诉中，检察机关由于总是自觉或者不自觉地以法律监督者自居，很难真正地与对方当事人平等的对话，总是认为自己代表国家，理所当然地应该享有更多的诉讼特权。这一点我们可以从支持民事公诉制度的有关检察人员的论述中就可以明显感知。如由河南省人民检察院承担的2000年度最高人民检察院检察理论研究课题《检察机关提出民事诉讼问题研究》中，就明确提出要“赋予检察机关对案件全面进行调查权以及民事诉讼强制性措施使用权”。强制性措施使用权是在刑事诉讼中国家赋予检察机关的特权，在法定情况下，可以对犯罪嫌疑人进行拘留等刑事强制措施。于是检察机关在行使民事诉权时，不由自主地想到了强制措施，但是由于民事诉讼和刑事诉讼有着本质区别，强制措施只能由法院作出，其他机关无权作出决定。另外山西省人民检察院吕梁分院课题组在《民事案件公诉问题研究》中更是露骨的提出“民事公诉人同被告处于形式上的平等而实质上的不平等的地位。这些论述都表明检察机关参加民事诉讼，实际上是不可能真正与一般当事人享有同样的诉讼权利的，其只会打着国家、公共利益的旗号损害民事诉讼的平等原则。
民事诉讼公平原则的另一个体现就是任何一个民事诉讼主体既能当原告又能当被告。如果在民事诉讼中，一个只能做原告而不能做被告的当事人显然与对方的地位不平等。因为这会无形中限制了对方的诉讼权利，尤其以反诉权为甚。不知是巧合还是故意，笔者接触到的支持民事公诉的论著中都没有提到检察机关作为被告的情况，这也从一个侧面体现了在我国检察机关眼中的民事公诉权根本没有公平的理念。而我国台湾地区就规定了在指挥执行财产刑之裁判，如与受刑人以外之第三人发生私法上之争执时，依司法院字第693号及第1886号解释意旨，该第三人得以检察官为被告，提起民事诉讼。所以，民事公诉制度会影响到体现民事诉讼程序最高价值——公平宗旨的实现。
（五） 民事公诉制度与效率原则
效率是指投入与产出的比率，其原来是经济学的概念，但是近来随着法律经济学的发展，效率逐渐受到法律的重视。如何用有限的法律资源创造出最大的收益，这是每一个立法者必须考虑的问题。就此标准来考察民事公诉制度，就会发现另一个弊端，即效率的低下。经济学上一般认为最有效率的是拿自己的资源为自己服务，效率最差的是拿别人资源为别人服务。而民事公诉制度正是后者。检察机关拿着国家的工资为社会服务，本来效率就不高，再加上民事诉讼不象刑事诉讼那样具有强制性，也并不是检察机关的传统主业，检察机关自然没有积极性投入到复杂的民事诉讼中去。同时，检察机关并不承担民事公诉败诉的结果，更使检察机关不将民事公诉当回事了。另外刑事公诉繁重的任务已经使检察机关不堪重负，客观上检察机关也没有足够的资源去胜任民事公诉的要求。
二、民事公诉制度欲解决问题之不可能性及其替代方法
理论界普遍认为想建立民事公诉制度，主要目的无非是想解决国有资产流失、重大环境侵权等危害国家、社会公共利益的民事违法行为。但笔者认为，这种观点值得商榷。
首先，由于所有者缺位的制度性缺陷，检察机关不可能真正代表国有资产以及环境侵权受害人的利益。检察机关虽然可以认为是国家的代表，但是这仅指检察机关代表国家行使刑事公诉权追诉犯罪行为时。在民事诉讼中，检察机关并不是受害人利益的当然代表。比如，在国有资产流失案件中，国有资产的代表者是政府，由其授权国有资产管理局对国有资产进行监管，而不是检察机关国家机关在行使权力时应该本着“权力法定”的原则，不得随意扩张，否则会造成权力体系混乱的局面。这也是法治国家的前提条件。目前代表国家对国有资产进行管理的机构应该是国有资产管理局，而不是检察机关。
其次，由于检察机关的设置及其性质的局限性以及检查资源相对短缺，造成检察机关无法及时、有效的深入市民生活，发现各类侵害国家和社会公共利益的民事违法行为。而且民事经济生活是纷繁复杂的，大量的导致国家资产的流失，侵害国家利益的民事行为或者是秘密进行的或者是以合法形式掩盖非法目的，而环境侵权的后果一般也具有长期性、隐蔽性的特点，有限的检察资源不可能一一洞察知悉。另外设置检察机关的基本目的和专长还是在于打击刑事犯罪，追究犯罪嫌疑人刑事责任之上。所以，检察机关对上述问题的解决是不能胜任的。
最后，民事救济的事后性、补偿性，决定了民事诉讼制度不可能对诉权进行完全有效的保护。国家、社会公共利益案件一般涉及面较广，影响较大，一旦遭受损失，往往具有不可补救性。比如严重的环境污染、巨额的国有资产流失都常常不能通过民事诉讼真正得到救济。
因此，笔者认为，我们应该利用现有的法律资源来达到保护国家、公共利益的目的。因为从法律成本来看，完善一个现有制度要比重新建立一个新的制度要节约成本。首先，我们可以加强行政执法。而且从行政执法和民事诉讼各自的特点来看，行政执法在保护国家、社会利益方面更有优势。第一，行政机关设置的普遍性，能够较全面地实现对各种侵害国家、公共利益的行为进行监控。第二，行政责任的惩罚性，能够较有效地对危害国家公共利益的人进行威慑和惩罚。民事责任一般以补偿为基本原则，侵权人被抓住了才承担补偿对方损失的责任，这显然对潜在的侵权者没有威慑力。而行政责任则不同，其一般都会对侵权者给予重罚，这样才能防止类似侵权行为的发生。第三，行政执法的事先预防性能够及时防止侵害国家、公共利益的行为发生。行政执法不仅能够使实现事后救济，而且还能通过行政登记、行政许可、行政检查、行政指导等行政管理行为实现对违法行为的事先预防。而民事诉讼必须在损失造成以后才能提起，此时一般已经为时已晚。第四，行政程序比民事诉讼更有效率，更便于迅速的制止侵害国家、公共利益的行为，及时给予受害方以救济。我国《民事诉讼法》第135条规定，“人民法院使用普通程序胜利的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况要求延长的，由本院院长批准，可以延长六个月。”该法第159条规定，“人民法院审结对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结，由特殊情况需要延长的，由本院院长批准。”因此，复杂的民事诉讼一审加上二审拖个几年是常事。如果想要以此速度阻止国有资产流失无异于杯水车薪。而行政程序就可以避免这种情况发生。我国现行法律体系中不乏对国家、公共利益保护的行政执法的规定。如国家依法设立国有资产管理局专门对国有资产的进行管理。该局1998年1月就发布了《国家国有资产管理局关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》。该通知明确规定了国有资流失查处的对象，认定国有资产流失的条件，查处国有资产流失案件的程序等等。同样我国《环境保护法》建立了严格的环境监督管理、防止环境污染和法律责任体系，在对环境侵权进行预防、制止和惩罚的同时，也规定了对受害人的赔偿制度。
其次，充分利用刑事附带民事诉讼制度。如果被告的行为造成了国有资产的流失、环境的严重污染触犯了刑法，那么根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条 规定，检察机关有权提起附带民事诉讼。这样在追究被告人刑事责任的同时，可以给予有关受害人已尽可能的补偿。同时最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》也详细规定了附带民事诉讼的制度。当然现有的刑事附带民事诉讼制度也有其不足之处。比如附带民事诉讼的非强制性导致检察机关提起诉讼的随意性，但是这都可以在以后的司法实践中予以完善的。
再次，我国的民事支持公诉制度也可以在一定程度上对国家、社会的利益进行救济。
依照我国民事讼诉法的支持公诉制度，当国家、集体或者个人的民事权益受到损害但不愿或不能起诉时，机关、社会团体和企业事业单位可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。当有侵害国家、社会利益的行为发生时，检察机关可以支持相关单位或者个人提起民事诉讼。
所以从制度层面上看，国家、公共利益的救济制度在我国已经初步建立起来了。之所以现在我国还出现这样那样的问题，关键还是在于落实方面的问题。如果我们不将重点放在如何进一步完善和加强现有制度而费力地重建一种新的制度的话，所需成本将是巨大的，而且当新制度构建完成后，同时也会面临落实的问题。所以笔者主张通过加强现有制度特别是行政执法制度的完善和落实，而不是赋予检察机关以民事公诉权来保护国家、公共利益。
三、 余论
（一）、民事公诉制度与检察机关参加民事诉讼的非等同性
我国一些学者在论述民事公诉制度时，时常无意中将民事公诉权与检察机关参加民事诉讼相等同起来，认为只要规定检察机关参加民事诉讼，就是赋予其民事公诉权。其实两者是异质的。赋予民事公诉权意味着检察机关在民事公诉案件中具有独立的诉权，可自主的享有诸如是否起诉等一系列诉讼权利，而检察机关参加民事诉讼只是一种客观事实的描述，检察机关可以基于许多理由参加民事诉讼，如支持公诉、抗诉等。《法国民事诉讼法典》第421条规定，“检察机关可作为主要当事人起诉，或者作为联合当事人参加起诉。检察机关在法律规定的案件中，代表其他人。”这一规定在诸多支持民事公诉论者中都有引述。但是细分析，其实检察机关并没有独立的诉讼权，因为监督机关只是代表其他人参加法律规定的诉讼而已。所以，笔者在此想强调的是，本人虽然不主张赋予检察机关以民事公诉权，但是，这并不等于不同意其参加民事诉讼，检察机关当然可以基于支持公诉、抗诉和代理等其他法律关系参加民事诉讼。
（二）、民事公诉制度与刑事附带民事诉讼的异质性
虽然从表面上看，检察机关在民事公诉制度和附带民事诉讼中都是追究被告的民事责任，但是两者从本质上看异质的。第一，性质不同。民事公诉是民事诉讼中的内容；而附带民事诉讼是刑事诉讼中的内容。第二，地位不同。民事公诉权是一个独立的诉权；而附带民事诉讼中的起诉权是依附于刑事公诉权的。第三，承担责任的条件不同。民事公诉一般是追究被告的民事责任而不是刑事责任；而附带民事诉讼责任的成立以被告人犯罪事实的成立为前提。第四，检察机关的地位不同。检察机关在民事公诉案件中是原告；而在附带民事诉讼中起初与公诉人的地位，而不能作为原告人。
防止国有资产流失等损害国家利益的行为发生，是我们每个法律人应该重视的问题。但是如何更有效地实现这个目的却是我们应该思考的问题。笔者认为，在资源稀缺的条件下，重视现有制度的完善和整合比重新构建一套制度要来得经济和切实可行。 注释:
1、浙江省浦江县检察院提起的该省首例民事公诉案得到法院的支持，已于２００２年１１月作出判决。
2、当然“法律监督权”的提法并不十分准确，因为法律是不需要监督的，需要监督的是法律的实施，因此应该是法律实施的监督权。
3、如《环境保护法》第41条第1款规定，造成环境污染危害的，有责任排除危险，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。
4、该条第2款规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察机关在提起诉讼的时候，可以提起附带民事诉讼。
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