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朱立恒 王 超
从历史渊源来看，传闻法则（也称作传闻证据排除规则）是英美证据法独有的概念。在１７世纪下半叶，传闻证据排除规则最终得以形成。如在１６６８年和１６９６年的两份判决中，传闻证据开始遭到了法庭的排除，其原因在于传闻证据导致另一方当事人无法进行交叉询问。这成为确立传闻证据排除规则的基础。但在早期的传闻证据排除规则中，尽管传闻证据本身不具备可采性，但是当它能够补充其它好的证据时，传闻证据可以成为佐证使用。在１８世纪，传闻证据排除规则得到巩固。一些学者也开始对传闻证据排除规则进行了专门研究。到了１９世纪，传闻证据排除规则的许多例外情况开始得以确立。目前，传闻证据排除规则已经成为英美法系最基本、最庞杂和最令人迷惑的一个证据规则。随着诉讼制度和科学技术的不断发展，传闻证据规则在英美法系也一直处于不断变化之中。
确立传闻法则的根据及其面临的挑战
在泰普（Ｔｙｐｅｒ ｖ Ｒ）一案中，诺曼（Ｎｏｒｍａｎｄ）法官认为传闻证据排除规则存在的理由在于传闻证据具有天然的不可靠性。这是因为：第一，传闻证据不是证明事实的最佳证据；第二，传闻证据几乎都是未经宣誓而作出的：第三，陈述者如果不作为证人出庭作证，那么陈述者将无法接受交叉询问，因而法庭也无法证实该陈述的真实性；第四，法官和陪审团将没有机会观察陈述者在进行陈述时的举止。此外，在科尔利（Ｒ ｖ Ｋｅａｒｌｅｙ）一案中，艾克纳（Ａｃｋｎｅｒ）法官指出，捏造证据的风险也可以构成排除传闻证据的理由。传闻证据本身的危险性，如感知错误（ｍｉｓｐｅｒｃｅｐｔｉｏｎ）、记忆瑕疵（ｆａｕｌｔｙ ｍｅｍｏｒｙ）、虚伪陈述（ｍｉｓｓｔａｔｅｍｅｎｔ以及描述失真（ｄｉｓｔｏｒｔｉｏｎ）等，也可以成为排除传闻证据的理由。在英美法系国家，由于证据规则最初是围绕陪审团制度设置的，因此大多数英美学者认为传闻证据法则是陪审制的产物：陪审员并非法律专家，不具备正确判定传闻证明力的能力，而为了确保证据的可靠性，就必须排除缺乏证明力的证据。
以上可以看作是对传闻证据排除规则的法理依据的传统解释。随着时代的发展，传闻证据的可靠性亦在不断的提高，因此，许多学者对传闻证据排除规则提出了质疑，提出了缓和适用传闻证据法则的理论新动向。在英国，１９９７年法律委员会第２４５号建议稿更是系统地对传闻证据排除规则的理由进行了反思：（１）传闻不是最佳证据在许多案件特别是刑事案件中这是一条很有说服力的理由但在一些案件中传闻可能是能够获得的最佳证据，而在另外一些案件中传闻可能比直接证据更可靠；（２）如果对信息的最初来源不能进行交叉询问，编造的可能性增大，但这只能用于反对多重传闻，第一手传闻编造的风险相对较小；（３）由于叙说的人可能误听或者误解，因此在转述过程中存在错误的风险，而书面传闻比如信件和录音则几乎无此风险；（４）传统理论认为，证人提供证言时的表情和下意识行为，在评定此人证言的证明力时会有帮助，但现代心理学研究表明，根据一个人的表情和下意识行为判断此人是否诚实是不可靠的，用来判断证言的准确性则更加不可靠；（５）传闻未经宣誓，曾经是历史上最主要的一条反对传闻的理由，但现在看来，宣誓并不能保证证人一定讲实话；（６）无法进行交叉询问，成为今天反对传闻的主要理由，但对于那些真实性和准确性都没有疑问的传闻，即使通过交叉询问，也获得不了什么有用的东西，因此无法进行交叉询问不能成为目前整个排除传闻规则的理由；（７）尽管在可能的情况下，证人应当当着被告人的面作证是最理想的，但其他一些因素，比如在法庭上直接从证人那里获得证据是不可能的，则可能比这种考虑更重要。
或许是考虑到传闻证据规则的上述局限性，目前在英美法系国家规定了大量传闻证据规则的例外情况，甚至在英国的民事诉讼中已经完全取消了传闻证据排除规则。例如，根据《美国联邦证据规则》第８０３条的规定，传闻证据的例外情况多达２０余种。
传闻法则的人权保障功能
尽管传闻证据排除规则在英美法系国家开始出现萎缩的趋势，但传闻证据排除规则所体现出来的诉讼价值仍然不容抹杀。特别是随着世界各国关于人权保障运动的蓬勃发展和日新月异，在刑事诉讼中保留传闻证据排除规则更是具有极为重要的实践意义。根据《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》以及《美洲人权公约》的相关规定，被告人对证人的对质诘问权不仅是确保公正审判的最低限度保证，而且成为世界各国普遍承认的一项基本人权。美国宪法第６条修正案和日本国宪法第３７条第２款更是明确规定对质诘问权是被告人享有的一项宪法权利。显然，满足被告人的对质诘问权的逻辑前提应当是证人出庭作证。在考依（Ｃｏｙ Ｖ Ｉｏｗａ）一案中，美国联邦最高法院甚至认为，被告人在审判中有目视证人即面对面的权利以及被告人有使证人目视自己的权利。这样，证人必须在公开的法庭之上进行宣誓，并被置于伪证罪的威胁之下，其证言连同他们的举止、态度等能够受到法庭的审查，从而增强证人证言的可靠性。通过控辩双方对证人的询问和交叉询问，法庭能够比较有效地检验证人证言的真假，发现有关案情的细节，从而有助于查明案件事实真相。如美国证据法学权威威格摩尔指出：“毫无疑问，交叉询问是人类发明的发现案件事实真相的最伟大的法律工具。”相反，如果证人不出庭作证，或者采用询问笔录、录音、录像等替代措施，不仅无法满足被告人的对质诘问权，而且对质诘问权的维护公正审判和发现真相的功能也会荡然无存。综上不难看出，在现代刑事诉讼制度中，被告人对证人的对质诘问权已经成为传闻证据排除规则最坚实和最有说服力的一个理论依据。如果从人权角度出发，传闻证据排除规则可以视为被告人的对质诘问权的基本保障措施。
在大陆法系，虽然绝大多数国家并没有明确规定传闻证据排除规则，但是在废除欧洲中世纪盛行的书面审理制度之后，普遍确立了直接言词原则。而从直接言词原则的内涵和基本要求来看，直接言词原则和传闻证据排除规则具有异曲同工的效果。直接言词原则实际上包含两项原则即直接原则和言词原则，但因为这两者具有内在的一致性，所以学者们通常将这两者合称为直接言词原则。根据德国学者对直接言词原则的解释，在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。德国联邦上诉法院判决在解释证人出庭作证时认为，证人的陈述被简化成书面记录时容易被改变，特别是在警方记录中；而且如果证人不亲自出庭，就无法接受法庭和当事人的询问。显然，这和传闻证据排除规则是一脉相承的。为了贯彻直接言词原则，大陆法系国家的刑事诉讼法普遍强调证人、鉴定人、被害人等都必须出庭作证，只有在特殊情况下，才允许使用书面的卷宗笔录等替代措施。例如，根据《法国刑事诉讼法典》第４５２条的规定：“证人以口头作证。但是，作为例外，经审判长允许，证人也可以通过书面文件作证。”
值得说明的是，虽然传闻证据排除规则和直接言词原则均要求证人等亲自出庭作证，但二者的侧重点有所不同。在大陆法系国家，由于实行职权主义审判方式，强调法官在发现案件事实真相中的主导作用，因此直接言词原则侧重于证人亲自出庭在法官面前进行陈述，以便保证法官接触到最佳的证据。而在英美法系国家，由于实行当事人主义审判方式，强调当事人双方以平等对抗的方式来推动案件事实真相的发现，因此传闻证据排除规则侧重于证人与当事人面对面，以便接受当事人的交叉询问。不过随着两种诉讼模式的相互融合趋势的不断加强，尤其是《欧洲人权公约》对欧洲各国刑事诉讼的影响日趋明显，实际上人权保障、公正审判、对质诘问权等已经成为两种制度的共同基础。 |
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朱立恒 王 超
从历史渊源来看，传闻法则（也称作传闻证据排除规则）是英美证据法独有的概念。在１７世纪下半叶，传闻证据排除规则最终得以形成。如在１６６８年和１６９６年的两份判决中，传闻证据开始遭到了法庭的排除，其原因在于传闻证据导致另一方当事人无法进行交叉询问。这成为确立传闻证据排除规则的基础。但在早期的传闻证据排除规则中，尽管传闻证据本身不具备可采性，但是当它能够补充其它好的证据时，传闻证据可以成为佐证使用。在１８世纪，传闻证据排除规则得到巩固。一些学者也开始对传闻证据排除规则进行了专门研究。到了１９世纪，传闻证据排除规则的许多例外情况开始得以确立。目前，传闻证据排除规则已经成为英美法系最基本、最庞杂和最令人迷惑的一个证据规则。随着诉讼制度和科学技术的不断发展，传闻证据规则在英美法系也一直处于不断变化之中。
确立传闻法则的根据及其面临的挑战
在泰普（Ｔｙｐｅｒ ｖ Ｒ）一案中，诺曼（Ｎｏｒｍａｎｄ）法官认为传闻证据排除规则存在的理由在于传闻证据具有天然的不可靠性。这是因为：第一，传闻证据不是证明事实的最佳证据；第二，传闻证据几乎都是未经宣誓而作出的：第三，陈述者如果不作为证人出庭作证，那么陈述者将无法接受交叉询问，因而法庭也无法证实该陈述的真实性；第四，法官和陪审团将没有机会观察陈述者在进行陈述时的举止。此外，在科尔利（Ｒ ｖ Ｋｅａｒｌｅｙ）一案中，艾克纳（Ａｃｋｎｅｒ）法官指出，捏造证据的风险也可以构成排除传闻证据的理由。传闻证据本身的危险性，如感知错误（ｍｉｓｐｅｒｃｅｐｔｉｏｎ）、记忆瑕疵（ｆａｕｌｔｙ ｍｅｍｏｒｙ）、虚伪陈述（ｍｉｓｓｔａｔｅｍｅｎｔ以及描述失真（ｄｉｓｔｏｒｔｉｏｎ）等，也可以成为排除传闻证据的理由。在英美法系国家，由于证据规则最初是围绕陪审团制度设置的，因此大多数英美学者认为传闻证据法则是陪审制的产物：陪审员并非法律专家，不具备正确判定传闻证明力的能力，而为了确保证据的可靠性，就必须排除缺乏证明力的证据。
以上可以看作是对传闻证据排除规则的法理依据的传统解释。随着时代的发展，传闻证据的可靠性亦在不断的提高，因此，许多学者对传闻证据排除规则提出了质疑，提出了缓和适用传闻证据法则的理论新动向。在英国，１９９７年法律委员会第２４５号建议稿更是系统地对传闻证据排除规则的理由进行了反思：（１）传闻不是最佳证据在许多案件特别是刑事案件中这是一条很有说服力的理由但在一些案件中传闻可能是能够获得的最佳证据，而在另外一些案件中传闻可能比直接证据更可靠；（２）如果对信息的最初来源不能进行交叉询问，编造的可能性增大，但这只能用于反对多重传闻，第一手传闻编造的风险相对较小；（３）由于叙说的人可能误听或者误解，因此在转述过程中存在错误的风险，而书面传闻比如信件和录音则几乎无此风险；（４）传统理论认为，证人提供证言时的表情和下意识行为，在评定此人证言的证明力时会有帮助，但现代心理学研究表明，根据一个人的表情和下意识行为判断此人是否诚实是不可靠的，用来判断证言的准确性则更加不可靠；（５）传闻未经宣誓，曾经是历史上最主要的一条反对传闻的理由，但现在看来，宣誓并不能保证证人一定讲实话；（６）无法进行交叉询问，成为今天反对传闻的主要理由，但对于那些真实性和准确性都没有疑问的传闻，即使通过交叉询问，也获得不了什么有用的东西，因此无法进行交叉询问不能成为目前整个排除传闻规则的理由；（７）尽管在可能的情况下，证人应当当着被告人的面作证是最理想的，但其他一些因素，比如在法庭上直接从证人那里获得证据是不可能的，则可能比这种考虑更重要。
或许是考虑到传闻证据规则的上述局限性，目前在英美法系国家规定了大量传闻证据规则的例外情况，甚至在英国的民事诉讼中已经完全取消了传闻证据排除规则。例如，根据《美国联邦证据规则》第８０３条的规定，传闻证据的例外情况多达２０余种。
传闻法则的人权保障功能
尽管传闻证据排除规则在英美法系国家开始出现萎缩的趋势，但传闻证据排除规则所体现出来的诉讼价值仍然不容抹杀。特别是随着世界各国关于人权保障运动的蓬勃发展和日新月异，在刑事诉讼中保留传闻证据排除规则更是具有极为重要的实践意义。根据《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》以及《美洲人权公约》的相关规定，被告人对证人的对质诘问权不仅是确保公正审判的最低限度保证，而且成为世界各国普遍承认的一项基本人权。美国宪法第６条修正案和日本国宪法第３７条第２款更是明确规定对质诘问权是被告人享有的一项宪法权利。显然，满足被告人的对质诘问权的逻辑前提应当是证人出庭作证。在考依（Ｃｏｙ Ｖ Ｉｏｗａ）一案中，美国联邦最高法院甚至认为，被告人在审判中有目视证人即面对面的权利以及被告人有使证人目视自己的权利。这样，证人必须在公开的法庭之上进行宣誓，并被置于伪证罪的威胁之下，其证言连同他们的举止、态度等能够受到法庭的审查，从而增强证人证言的可靠性。通过控辩双方对证人的询问和交叉询问，法庭能够比较有效地检验证人证言的真假，发现有关案情的细节，从而有助于查明案件事实真相。如美国证据法学权威威格摩尔指出：“毫无疑问，交叉询问是人类发明的发现案件事实真相的最伟大的法律工具。”相反，如果证人不出庭作证，或者采用询问笔录、录音、录像等替代措施，不仅无法满足被告人的对质诘问权，而且对质诘问权的维护公正审判和发现真相的功能也会荡然无存。综上不难看出，在现代刑事诉讼制度中，被告人对证人的对质诘问权已经成为传闻证据排除规则最坚实和最有说服力的一个理论依据。如果从人权角度出发，传闻证据排除规则可以视为被告人的对质诘问权的基本保障措施。
在大陆法系，虽然绝大多数国家并没有明确规定传闻证据排除规则，但是在废除欧洲中世纪盛行的书面审理制度之后，普遍确立了直接言词原则。而从直接言词原则的内涵和基本要求来看，直接言词原则和传闻证据排除规则具有异曲同工的效果。直接言词原则实际上包含两项原则即直接原则和言词原则，但因为这两者具有内在的一致性，所以学者们通常将这两者合称为直接言词原则。根据德国学者对直接言词原则的解释，在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。德国联邦上诉法院判决在解释证人出庭作证时认为，证人的陈述被简化成书面记录时容易被改变，特别是在警方记录中；而且如果证人不亲自出庭，就无法接受法庭和当事人的询问。显然，这和传闻证据排除规则是一脉相承的。为了贯彻直接言词原则，大陆法系国家的刑事诉讼法普遍强调证人、鉴定人、被害人等都必须出庭作证，只有在特殊情况下，才允许使用书面的卷宗笔录等替代措施。例如，根据《法国刑事诉讼法典》第４５２条的规定：“证人以口头作证。但是，作为例外，经审判长允许，证人也可以通过书面文件作证。”
值得说明的是，虽然传闻证据排除规则和直接言词原则均要求证人等亲自出庭作证，但二者的侧重点有所不同。在大陆法系国家，由于实行职权主义审判方式，强调法官在发现案件事实真相中的主导作用，因此直接言词原则侧重于证人亲自出庭在法官面前进行陈述，以便保证法官接触到最佳的证据。而在英美法系国家，由于实行当事人主义审判方式，强调当事人双方以平等对抗的方式来推动案件事实真相的发现，因此传闻证据排除规则侧重于证人与当事人面对面，以便接受当事人的交叉询问。不过随着两种诉讼模式的相互融合趋势的不断加强，尤其是《欧洲人权公约》对欧洲各国刑事诉讼的影响日趋明显，实际上人权保障、公正审判、对质诘问权等已经成为两种制度的共同基础。
