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秦策 南京师范大学法学院 讲师
一、引 语
时值司法改革之际,人们普遍认为,法官严格依法办事是确保司法公正的必由路径。这种观点其实根植于一种关于法律的基本信念,即法律系独立于当事人和法官之外的,可据以明辨是非、定分止争的权威性标准;它具有客观的形式和严格的规范体系,不能被随意地解释或篡改。因此只要法官忠实于法律真意,即会求得客观公正的司法。这种对法律的信赖源远流长,可以一直追溯到法律诞生之初。然而,我们也注意到,在人类历史中,对法律的怀疑却与对法律的信赖如影随形。英国讽刺作家斯威夫特在其名著《格列佛游记》中写道:“律师是一群从小就被灌输以证明的艺术,根据目的而编织词藻的人,他们根据哪一方付费,来把黑说成白,把白说成黑。”这就是说,在一些巧舌如簧者的口中,法律不再是确定性的标准,而是一组可以任意解释和剪裁的词句,司法由此成为一种冠冕堂皇、阳奉阴违的个人意志。时至今日,人类文明经数千年演变,法律的规则体系已发展得极其精致和完备,但这种对法律的怀疑却也与日俱增,甚至演化成为一种系统化的理论。
对立的观点意味着问题的复杂性,也充分说明了人类对于司法活动的认识仍然有待于深化。有人说,真理有时像小姑娘,可以任人打扮。法律怀疑论者向世人提出了一个类似的问题:法律是否如小姑娘般任打扮? 换成理论化的表述我们可以进行一系列的追问:司法活动是否具有客观性? 因为没有客观的司法便没有公正的司法可言。如果司法活动具有客观性,那么,如何来判定某项判决确系遵循了法律的规定,而不是法官个人的主观任性? 这似乎又无法象牛顿定理那样诉诸科学的实验或对事实的观察来加以证明。司法活动能否获得科学上的客观性? 对司法的客观性如何进行合理的定位? 等等。这些问题如果不能得到令人信服的解答或诠释,便无以回应来自法律怀疑论者的挑战。他们所带来的是一幅关于法治的幻灭景象:法律所能产生的不过是似是而非、可以导致任何一种结论的权利性论证。而司法其实也就是在法律的幌子下进行的,少数法律职业者以一己偏私强加于人的权力操纵。果真如此,不仅无法在民众心目中树立法治的信仰,就连对于法律的基本信赖恐怕也难以维系了。
翻开西方法律思想史可以发现,在不同的历史时期,或者在不同的法学流派中,学者们对司法的客观性问题产生不同的观点和看法。这当中既有一以贯之的传统积淀,也有势难两立的激烈辩争,其中不乏阐幽显微的真知灼见。对这些观点和看法进行理论上的探讨和辨析,有助于我们把握司法过程的基本规律,理解司法客观性的真实内涵。
二、对司法客观性内涵的初步界定
客观性可以从两种角度来把握:一是本体论的角度;二是认识论的角度。从性质上看,司法客观性属于后者,这是因为司法可以看作一种独特的人类认识活动。法律一经制定便独立于人的意识之外,也就与人之间形成了主客体关系,成为认识的对象;而作为与案件相关的事实,一经发生亦确定不移,可以通过多种途径加以认识和把握。司法活动就是法官按照一定的程序和原则把待决案件事实置于法律规范构成要件之下的推理过程;是通过对法律规范的识别与解释,对案件事实的鉴别与认定,获得相应判决的认识过程。因此,司法客观性应归属于认识论范畴,而不是本体论范畴。
法律客观性是与司法客观性密切相关的一个重要概念。就两者的关系问题,大致存在着两种不同的看法。第一种看法是把法律客观性当作司法客观性的前提条件和上位概念来理解。如格林纳沃特认为,法律客观性可以分述为以下几方面: (1) 与主观性相对的客观性,即法律调节的是外部行为而不是内部思想观念; (2) 与个别性相对的客观性,即法律所建立的标准以具有正常理智的普通人为基础,而不是凭借人格化的方式; (3) 与情境化相对的客观性,即法律在许多不同的情境中使用相同的方式,而不是使用个体化的方式; (4) 与自由裁量相对的客观性,即法律足以决定判决结果而不是授予法官以过多的裁量空间; (5) 与专权擅断相对的客观性即法律是公正的,而不是不公正的。格林纳沃特指出:“法律是‘客观的’这一简单的观念通常在一定程度上都含有这些意思。”这里揭示的主要是法律的形式特质。与道德、习惯、政策等其他社会规范相比,法律具有或更具有普遍、明确、确定的特性,正因为这些特性的存在,法律才能通过调节人们的行为保障了国家和社会生活所必需的一致性、持续性和确定性,从而满足了人们对有秩序的社会生活的追求。法律的这些特性恰好成为司法客观性的必要基础,而司法客观性也就很自然地成为了法律客观性的题中之义。
第二种看法把法律客观性当作司法客观性的大体上的同义语来使用。如波斯纳认为法律客观性可以表现为不同的含义。在较强意义上,它是指本体论上的客观性,即对外部实体的符合。在较弱意义上,它是指可复现性,即尽管在各主体之间不存在相同的观念或先见,但他们肯定都会对该法律问题获得共识。这个意义上的客观性是与非个人化和确定性相联系的,类同于科学意义上的客观性。但是,这两种法律客观性都会遇到一个难题,即必须在自然法学者的观点和法律虚无主义之间作出非此即彼的选择,因此,为了找到一个中间立场,避免这一难题,就产生了第三种意义上的客观性,即合乎情理“, 所谓合乎情理就是不任性,不个人化和不(狭义上的) 政治化,就是既非完全不确定但也不是本体论意义上或科学意义上的确定。只要有有说服力的但不必然是令人信服的解释,这种客观是可以修改的。”波斯纳所谓的法律客观性显然是直接从司法过程中揭示出来的,因而具有与司法客观性大致相同的意蕴。
从认识论的角度讲,客观性是指人的认识从实际出发,实事求是;“实事”是指客观存在的事物“, 求是”是指认识结果的正确性。认识的客观性要求认识主体按照事物的本来面目去考察,剔除认识过程中的个人偏见等主观因素,求得正确的结论。一般而言,作为认识活动的司法,涉及内容、过程和结果三个方面,对司法客观性亦可从这三个方面来理解。
首先,在内容上,司法客观性意指这一认识活动应建立在客观把握认识对象的基础之上, 司法所涉及的前提应当是真实存在、客观有效的。司法过程的认识对象主要有二:一是大前提(法律) ,二是小前提(事实) ,司法判决是在对大小前提加以认识的基础上形成的。因此,司法客观性是指在审判过程中,司法者能够对大小前提进行符合其本来面目的认识并按照这一认识来处理案件。
1. 对作为大前提的法律进行客观的认识和把握 人类选择法律的原因之一就在于它较之其他社会规范而言,能为人类行为和社会生活提供更加确定的指引。它作为一种特殊的规范形式,也更容易在司法者和普通人当中形成统一的、客观的理解。可见,在司法过程中,对法律进行客观的认识和理解是一种合目的性的活动,即它体现了人类选择法律这种规范形式的最初愿望。正义的法律必然是摒除主观任性的、能被客观地认识和解释的法律。
2. 对作为小前提的案件事实进行客观的认知和把握 案件事实都是发生在过去的事件,都是“历史”,因此,案件一旦发生,便成为不依赖于人的主观意志的客观存在,成为司法活动的认识对象。法官只有对案件事实进行符合其本来面目的认识,才能保障司法活动的客观性。证据的客观性强调证据必须是客观存在的事实,任何主观的东西如臆想、猜测、假设等,都不能成为证据。
其次,从司法的过程来看,客观性是指法律适用的非私人性或人的意志的非自由支配性。在这种意义上,司法客观性是指法官对法律规范的理解和解释、对案件事实的查明自始至终具有确证性,遵循严格的法定程序,由此产生的司法判决具有不依赖于司法主体意志而转移的性质,并排除因主体的态度、情感、立场、思维方式、阅历、经验等的不同而产生变异的可能。
再次,司法推理的客观性还指判决结果具有确定性。尽管案件所涉及的当事人及有关事实是具体的、特定的,但是该判决结果不仅对该案件有效,对条件相同的其他案件也有效,此时此刻有效,彼时彼刻也有效。同时该判决结果不仅被主审法官认同,而且被其他的普通法官所认同,被律师及其他法律团体所认同。在判决结果尚未作出时,一般的法律工作者即可在熟悉本案案情的基础上作出明确的预测。
在内容、过程和结果三者之中,内容的客观性是最主要的,它决定着过程的客观性和结果的客观性。因为只有司法推理符合法律规范的真实含义,查明案件事实的真相,才能保证在其过程中摒除司法者的个人意志,也才能保证其结果具有确定性和可预测性,从而实现司法的客观性。
三、传统自由主义司法理想的建立
人类对司法客观性的崇信其实的文明社会早期就开始了。神判制度下的古人如果遇到疑难案件无法准确地加以判决时,就会诉诸神灵。因为古人相信,神灵明察秋毫、全知全能,而人可以通过特定的仪式来求得神灵的昭示,获得客观的司法判决。由神判制度向人判制度的转变之后,人们不再相信神判法的作用,但却仍然认为司法客观性是可以实现的,并把保证客观公正司法的希望寄托在清官明判上面。在百姓大众的清官意象里,清官往往被赋予了全知全能的“神性”品格,无论案件多么复杂,都能够保证司法判决的正当性和客观性。然而,无论是神明裁判还是清官明判,都不可能把司法客观性置于坚实的基础之上。神明裁判是代表蒙昧时代的裁判方式,其实质是将审判活动类同于随机事件的射幸行为。而人治社会的清官明判则由于对主体因素的过于依赖而缺乏普适性。
法治的观念和实践使人类对司法客观性的追求和崇信进入了一个新的阶段。古希腊的亚里士多德最早提出法律的确定性,并以此为由主张法治,反对人治。罗马人接受了希腊的理性文化以后,从公元前3 世纪始,逐步产生了以法律为专门职业的法学家,在他们的努力下,形成了一整套特有的法律技术,大大提高了司法过程的确定性程度。但在司法发展史上,人类对司法客观性的崇信与追求却是在传统的自由主义法学思想中达到顶点的。自由主义法学的基本原则和目标是要把社会的运作置于法律的治理( rule of law) 之下。
近代自由主义法学诞生于17 世纪。此后的自由主义理论尽管几经变革,其内部也存在着分歧,但法治的基本原则和要素仍然占据着主导地位。法治与司法客观性是联系在一起的。富勒指出:“法治的实质必然是:在对公民发生作用时,政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。”政府忠实地适用法律就意味着法律必须得到客观公正的解释和适用。可见,法治的实现必须有客观的司法作为基础。在西方近代法治化的进程中,传统自由主义法学追求并确立了属于自己的司法理想。这一司法理想的具体化和操作化则归功于古典自然法学和分析法学的努力。
古典自然法学主张司法活动的客观性,这根源于他们对于客观存在、永恒不变的自然法的认识和信仰。该学派认为,在国家制定法之外,存在着性质更普遍的行为规范,它超越时空,适用一切的人和社会。这种行为规范根据理性人的基本需要而存在,构成一切行为规范的渊源,它就是自然法。与此同时,人类具有足够的理性能力设计出普遍有效的法律体系的全部细节,并使之符合自然法的要求。只有符合自然法的实定法才具有客观有效性。
既然法律的客观有效性在于它符合这种先赋存在、永恒不变的自然法,那么,司法推理的客观基础也就在于对自然法客观要求的探寻和认知上。因此,自然法学说的一个重要论点就是,人类可以凭借自身的理性探知自然法,并把它适用于具体的问题之中,照此观点,人类可以通过对作为理性动物的自身进行反思来理解和运用人类行为的法则。因此,法官在司法过程中不仅要探知包含在实定法中的自然法的真实意蕴,而且应当依据“自然正义与理性”的原则对由于适用实定法而导致的特殊案件的不公正作出补救,唯其如此,方能使司法活动符合自然法的客观要求,并实现司法的客观性。
尽管自然法学说以绝对而永恒的正义来确立司法运作的客观基础,但它同时也遇到了难题。如果说人类可以直接借助于自身的理性探知自然法,那么实定法的存在和适用是否具有意义? 法官是否有权遵循心中的自然法理念进行司法审判,而置实定法于不顾? 通过检视自身的自然倾向进而认识自然法的方法是否能为司法客观性提供有力保障? 批评者认为,人类具有许多相互冲突的自然倾向。人类既拥有善良、合作、自律的品性,又具有仇恨、攻击、放纵的倾向。在复杂多样的自然倾向中,如何判断哪些符合人的自然本性,哪些不是? 批评者认为自然法学说混淆了描述性的自然法(descriptive law of nature ,它告诉人类实际如何行为) 和规定性的法律(prescriptive ,它告诉人类应当怎样行为) 。
分析法学派对自然法学说的最重要批评与司法客观性问题有着密切的关系,他们认为,自然法学说主张在法律和道德之间存在着必然联系,但却不能证实道德判断的客观有效性,相反,他们提供的只是一些模糊的、常常相互抵触一般性信条。这些信条的客观有效性除了诉诸直觉之外,别无所依。于是,纠纷的解决变成了意志相争,而不是诉诸理性,法律问题必将受到不确定性与主观性的影响,这对人类社会来说是无法接受的。因此,为了给人类排解纠纷提供 一个可验证的、客观的基础,分析实证主义的主要目标之一就是对法律概念提供中立的、客观的分析,为法律推理提供客观有效的技术性工具。
分析法学认为,司法客观性应当建立在国家实定法的基础之上。实定法是由法律规则构成的自在体系。法律规则是指以规范性形式对人的行为模式所作的普遍的、明确的规定。它有固定的逻辑结构,规定人们于某一条件下应该做什么和不应该做什么,以及由此产生的法律后果。它是中性的,与价值无涉。于是,适用法律规则审理案件的司法活动就成了一种纯技术性和工具性的过程,它与价值观念无必然和内在的联系。因此,不能从政治上和道德上进行评价,也不应受社会舆论的影响。
一个由立法机关制定的好的法律规则体系,即形式上合理性的法律规则体系在法律的实际运行中足以解决各种社会问题,法官只要遵循推理规则就可以很好地审理各种案件,也就是说法官只是司法推理的机器,不应享有任何的自由裁量权。韦伯对此作了形象的概括:“现代的法官是自动售货机,投进去的是诉状和诉讼费,吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”
在古典自然法学和分析法学的推动下,近代自由主义的司法理想逐渐清晰起来。根据凯尔瑞斯的观点,这种司法理想具有三个特点: (1) 司法遵从宪法、法律和判例; (2) 具有科学性和客观性的法律分析方法; (3) 法官和律师的专业技术。具体而言,法治国家的司法应当是客观的,具有逻辑上的一致性和可预见性。为了达到这一目标,应当使法律制度及其司法推理模式成为一个包容了法律概念、法律规范和法律技术的自足体系。这一体系以专门的等级机构、组织以及精心设计的法律技术和方法为支撑。它能保证从法律制度内部的概念与逻辑中即可应付自如地回答每一个法律问题,尤其是由于法治的制度设计往往是建立在多元利益并存的社会基础之上,它就更加需要一种独立而自足的法律推理模式来保证司法的客观性,并使法律推理与道德判断和政治决策区别开来,从而在法律与道德、政治之间划定明确的界限。按照自由主义法学的观点,没有这个界限,法官以及行使公共权力的其他人会在法律的幌子之下将自己的道德观念和政治意志强加于他人。而这种强加恰恰损害了法治以及它所保护的自由权利。因此,传统自由主义司法理想明确将司法客观性定位于法律体系特别是法律规则之中,而要保证司法客观性就是要求司法者潜心研究法律规则本身,认真挖掘法律文本的原本含义,达到符合法律真意的司法结论。
注释:
Duncan Kennedy ,“Legal Education as Training for Hierarchy”,in Kairys , Politics of L aw ,p. 48.
Kent Greenawalt , L aw and Objectivity ,New York :Oxford University Press ,1992 ,p. 93.
[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994 年版,第9 - 10 页。
参见徐忠明:《中国传统法律文化视野中的清官司法》,《中山大学学报》(社科版) ,1998 年第3 期。
转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992 年版,第61 - 62 页。
Philosophy of L aw , Edited by Conrad Johnson ,New York ,Macmillan Publishing Company ,1993 ,p. 127.
[美]刘易斯·A·科瑟:《社会学思想名家》,石人译,中国社会科学出版社1990 年版,第253 页。
出处:《比较法研究》2001年第3期 |
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秦策 南京师范大学法学院 讲师
一、引 语
时值司法改革之际,人们普遍认为,法官严格依法办事是确保司法公正的必由路径。这种观点其实根植于一种关于法律的基本信念,即法律系独立于当事人和法官之外的,可据以明辨是非、定分止争的权威性标准;它具有客观的形式和严格的规范体系,不能被随意地解释或篡改。因此只要法官忠实于法律真意,即会求得客观公正的司法。这种对法律的信赖源远流长,可以一直追溯到法律诞生之初。然而,我们也注意到,在人类历史中,对法律的怀疑却与对法律的信赖如影随形。英国讽刺作家斯威夫特在其名著《格列佛游记》中写道:“律师是一群从小就被灌输以证明的艺术,根据目的而编织词藻的人,他们根据哪一方付费,来把黑说成白,把白说成黑。”这就是说,在一些巧舌如簧者的口中,法律不再是确定性的标准,而是一组可以任意解释和剪裁的词句,司法由此成为一种冠冕堂皇、阳奉阴违的个人意志。时至今日,人类文明经数千年演变,法律的规则体系已发展得极其精致和完备,但这种对法律的怀疑却也与日俱增,甚至演化成为一种系统化的理论。
对立的观点意味着问题的复杂性,也充分说明了人类对于司法活动的认识仍然有待于深化。有人说,真理有时像小姑娘,可以任人打扮。法律怀疑论者向世人提出了一个类似的问题:法律是否如小姑娘般任打扮? 换成理论化的表述我们可以进行一系列的追问:司法活动是否具有客观性? 因为没有客观的司法便没有公正的司法可言。如果司法活动具有客观性,那么,如何来判定某项判决确系遵循了法律的规定,而不是法官个人的主观任性? 这似乎又无法象牛顿定理那样诉诸科学的实验或对事实的观察来加以证明。司法活动能否获得科学上的客观性? 对司法的客观性如何进行合理的定位? 等等。这些问题如果不能得到令人信服的解答或诠释,便无以回应来自法律怀疑论者的挑战。他们所带来的是一幅关于法治的幻灭景象:法律所能产生的不过是似是而非、可以导致任何一种结论的权利性论证。而司法其实也就是在法律的幌子下进行的,少数法律职业者以一己偏私强加于人的权力操纵。果真如此,不仅无法在民众心目中树立法治的信仰,就连对于法律的基本信赖恐怕也难以维系了。
翻开西方法律思想史可以发现,在不同的历史时期,或者在不同的法学流派中,学者们对司法的客观性问题产生不同的观点和看法。这当中既有一以贯之的传统积淀,也有势难两立的激烈辩争,其中不乏阐幽显微的真知灼见。对这些观点和看法进行理论上的探讨和辨析,有助于我们把握司法过程的基本规律,理解司法客观性的真实内涵。
二、对司法客观性内涵的初步界定
客观性可以从两种角度来把握:一是本体论的角度;二是认识论的角度。从性质上看,司法客观性属于后者,这是因为司法可以看作一种独特的人类认识活动。法律一经制定便独立于人的意识之外,也就与人之间形成了主客体关系,成为认识的对象;而作为与案件相关的事实,一经发生亦确定不移,可以通过多种途径加以认识和把握。司法活动就是法官按照一定的程序和原则把待决案件事实置于法律规范构成要件之下的推理过程;是通过对法律规范的识别与解释,对案件事实的鉴别与认定,获得相应判决的认识过程。因此,司法客观性应归属于认识论范畴,而不是本体论范畴。
法律客观性是与司法客观性密切相关的一个重要概念。就两者的关系问题,大致存在着两种不同的看法。第一种看法是把法律客观性当作司法客观性的前提条件和上位概念来理解。如格林纳沃特认为,法律客观性可以分述为以下几方面: (1) 与主观性相对的客观性,即法律调节的是外部行为而不是内部思想观念; (2) 与个别性相对的客观性,即法律所建立的标准以具有正常理智的普通人为基础,而不是凭借人格化的方式; (3) 与情境化相对的客观性,即法律在许多不同的情境中使用相同的方式,而不是使用个体化的方式; (4) 与自由裁量相对的客观性,即法律足以决定判决结果而不是授予法官以过多的裁量空间; (5) 与专权擅断相对的客观性即法律是公正的,而不是不公正的。格林纳沃特指出:“法律是‘客观的’这一简单的观念通常在一定程度上都含有这些意思。”这里揭示的主要是法律的形式特质。与道德、习惯、政策等其他社会规范相比,法律具有或更具有普遍、明确、确定的特性,正因为这些特性的存在,法律才能通过调节人们的行为保障了国家和社会生活所必需的一致性、持续性和确定性,从而满足了人们对有秩序的社会生活的追求。法律的这些特性恰好成为司法客观性的必要基础,而司法客观性也就很自然地成为了法律客观性的题中之义。
第二种看法把法律客观性当作司法客观性的大体上的同义语来使用。如波斯纳认为法律客观性可以表现为不同的含义。在较强意义上,它是指本体论上的客观性,即对外部实体的符合。在较弱意义上,它是指可复现性,即尽管在各主体之间不存在相同的观念或先见,但他们肯定都会对该法律问题获得共识。这个意义上的客观性是与非个人化和确定性相联系的,类同于科学意义上的客观性。但是,这两种法律客观性都会遇到一个难题,即必须在自然法学者的观点和法律虚无主义之间作出非此即彼的选择,因此,为了找到一个中间立场,避免这一难题,就产生了第三种意义上的客观性,即合乎情理“, 所谓合乎情理就是不任性,不个人化和不(狭义上的) 政治化,就是既非完全不确定但也不是本体论意义上或科学意义上的确定。只要有有说服力的但不必然是令人信服的解释,这种客观是可以修改的。”波斯纳所谓的法律客观性显然是直接从司法过程中揭示出来的,因而具有与司法客观性大致相同的意蕴。
从认识论的角度讲,客观性是指人的认识从实际出发,实事求是;“实事”是指客观存在的事物“, 求是”是指认识结果的正确性。认识的客观性要求认识主体按照事物的本来面目去考察,剔除认识过程中的个人偏见等主观因素,求得正确的结论。一般而言,作为认识活动的司法,涉及内容、过程和结果三个方面,对司法客观性亦可从这三个方面来理解。
首先,在内容上,司法客观性意指这一认识活动应建立在客观把握认识对象的基础之上, 司法所涉及的前提应当是真实存在、客观有效的。司法过程的认识对象主要有二:一是大前提(法律) ,二是小前提(事实) ,司法判决是在对大小前提加以认识的基础上形成的。因此,司法客观性是指在审判过程中,司法者能够对大小前提进行符合其本来面目的认识并按照这一认识来处理案件。
1. 对作为大前提的法律进行客观的认识和把握 人类选择法律的原因之一就在于它较之其他社会规范而言,能为人类行为和社会生活提供更加确定的指引。它作为一种特殊的规范形式,也更容易在司法者和普通人当中形成统一的、客观的理解。可见,在司法过程中,对法律进行客观的认识和理解是一种合目的性的活动,即它体现了人类选择法律这种规范形式的最初愿望。正义的法律必然是摒除主观任性的、能被客观地认识和解释的法律。
2. 对作为小前提的案件事实进行客观的认知和把握 案件事实都是发生在过去的事件,都是“历史”,因此,案件一旦发生,便成为不依赖于人的主观意志的客观存在,成为司法活动的认识对象。法官只有对案件事实进行符合其本来面目的认识,才能保障司法活动的客观性。证据的客观性强调证据必须是客观存在的事实,任何主观的东西如臆想、猜测、假设等,都不能成为证据。
其次,从司法的过程来看,客观性是指法律适用的非私人性或人的意志的非自由支配性。在这种意义上,司法客观性是指法官对法律规范的理解和解释、对案件事实的查明自始至终具有确证性,遵循严格的法定程序,由此产生的司法判决具有不依赖于司法主体意志而转移的性质,并排除因主体的态度、情感、立场、思维方式、阅历、经验等的不同而产生变异的可能。
再次,司法推理的客观性还指判决结果具有确定性。尽管案件所涉及的当事人及有关事实是具体的、特定的,但是该判决结果不仅对该案件有效,对条件相同的其他案件也有效,此时此刻有效,彼时彼刻也有效。同时该判决结果不仅被主审法官认同,而且被其他的普通法官所认同,被律师及其他法律团体所认同。在判决结果尚未作出时,一般的法律工作者即可在熟悉本案案情的基础上作出明确的预测。
在内容、过程和结果三者之中,内容的客观性是最主要的,它决定着过程的客观性和结果的客观性。因为只有司法推理符合法律规范的真实含义,查明案件事实的真相,才能保证在其过程中摒除司法者的个人意志,也才能保证其结果具有确定性和可预测性,从而实现司法的客观性。
三、传统自由主义司法理想的建立
人类对司法客观性的崇信其实的文明社会早期就开始了。神判制度下的古人如果遇到疑难案件无法准确地加以判决时,就会诉诸神灵。因为古人相信,神灵明察秋毫、全知全能,而人可以通过特定的仪式来求得神灵的昭示,获得客观的司法判决。由神判制度向人判制度的转变之后,人们不再相信神判法的作用,但却仍然认为司法客观性是可以实现的,并把保证客观公正司法的希望寄托在清官明判上面。在百姓大众的清官意象里,清官往往被赋予了全知全能的“神性”品格,无论案件多么复杂,都能够保证司法判决的正当性和客观性。然而,无论是神明裁判还是清官明判,都不可能把司法客观性置于坚实的基础之上。神明裁判是代表蒙昧时代的裁判方式,其实质是将审判活动类同于随机事件的射幸行为。而人治社会的清官明判则由于对主体因素的过于依赖而缺乏普适性。
法治的观念和实践使人类对司法客观性的追求和崇信进入了一个新的阶段。古希腊的亚里士多德最早提出法律的确定性,并以此为由主张法治,反对人治。罗马人接受了希腊的理性文化以后,从公元前3 世纪始,逐步产生了以法律为专门职业的法学家,在他们的努力下,形成了一整套特有的法律技术,大大提高了司法过程的确定性程度。但在司法发展史上,人类对司法客观性的崇信与追求却是在传统的自由主义法学思想中达到顶点的。自由主义法学的基本原则和目标是要把社会的运作置于法律的治理( rule of law) 之下。
近代自由主义法学诞生于17 世纪。此后的自由主义理论尽管几经变革,其内部也存在着分歧,但法治的基本原则和要素仍然占据着主导地位。法治与司法客观性是联系在一起的。富勒指出:“法治的实质必然是:在对公民发生作用时,政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。”政府忠实地适用法律就意味着法律必须得到客观公正的解释和适用。可见,法治的实现必须有客观的司法作为基础。在西方近代法治化的进程中,传统自由主义法学追求并确立了属于自己的司法理想。这一司法理想的具体化和操作化则归功于古典自然法学和分析法学的努力。
古典自然法学主张司法活动的客观性,这根源于他们对于客观存在、永恒不变的自然法的认识和信仰。该学派认为,在国家制定法之外,存在着性质更普遍的行为规范,它超越时空,适用一切的人和社会。这种行为规范根据理性人的基本需要而存在,构成一切行为规范的渊源,它就是自然法。与此同时,人类具有足够的理性能力设计出普遍有效的法律体系的全部细节,并使之符合自然法的要求。只有符合自然法的实定法才具有客观有效性。
既然法律的客观有效性在于它符合这种先赋存在、永恒不变的自然法,那么,司法推理的客观基础也就在于对自然法客观要求的探寻和认知上。因此,自然法学说的一个重要论点就是,人类可以凭借自身的理性探知自然法,并把它适用于具体的问题之中,照此观点,人类可以通过对作为理性动物的自身进行反思来理解和运用人类行为的法则。因此,法官在司法过程中不仅要探知包含在实定法中的自然法的真实意蕴,而且应当依据“自然正义与理性”的原则对由于适用实定法而导致的特殊案件的不公正作出补救,唯其如此,方能使司法活动符合自然法的客观要求,并实现司法的客观性。
尽管自然法学说以绝对而永恒的正义来确立司法运作的客观基础,但它同时也遇到了难题。如果说人类可以直接借助于自身的理性探知自然法,那么实定法的存在和适用是否具有意义? 法官是否有权遵循心中的自然法理念进行司法审判,而置实定法于不顾? 通过检视自身的自然倾向进而认识自然法的方法是否能为司法客观性提供有力保障? 批评者认为,人类具有许多相互冲突的自然倾向。人类既拥有善良、合作、自律的品性,又具有仇恨、攻击、放纵的倾向。在复杂多样的自然倾向中,如何判断哪些符合人的自然本性,哪些不是? 批评者认为自然法学说混淆了描述性的自然法(descriptive law of nature ,它告诉人类实际如何行为) 和规定性的法律(prescriptive ,它告诉人类应当怎样行为) 。
分析法学派对自然法学说的最重要批评与司法客观性问题有着密切的关系,他们认为,自然法学说主张在法律和道德之间存在着必然联系,但却不能证实道德判断的客观有效性,相反,他们提供的只是一些模糊的、常常相互抵触一般性信条。这些信条的客观有效性除了诉诸直觉之外,别无所依。于是,纠纷的解决变成了意志相争,而不是诉诸理性,法律问题必将受到不确定性与主观性的影响,这对人类社会来说是无法接受的。因此,为了给人类排解纠纷提供 一个可验证的、客观的基础,分析实证主义的主要目标之一就是对法律概念提供中立的、客观的分析,为法律推理提供客观有效的技术性工具。
分析法学认为,司法客观性应当建立在国家实定法的基础之上。实定法是由法律规则构成的自在体系。法律规则是指以规范性形式对人的行为模式所作的普遍的、明确的规定。它有固定的逻辑结构,规定人们于某一条件下应该做什么和不应该做什么,以及由此产生的法律后果。它是中性的,与价值无涉。于是,适用法律规则审理案件的司法活动就成了一种纯技术性和工具性的过程,它与价值观念无必然和内在的联系。因此,不能从政治上和道德上进行评价,也不应受社会舆论的影响。
一个由立法机关制定的好的法律规则体系,即形式上合理性的法律规则体系在法律的实际运行中足以解决各种社会问题,法官只要遵循推理规则就可以很好地审理各种案件,也就是说法官只是司法推理的机器,不应享有任何的自由裁量权。韦伯对此作了形象的概括:“现代的法官是自动售货机,投进去的是诉状和诉讼费,吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”
在古典自然法学和分析法学的推动下,近代自由主义的司法理想逐渐清晰起来。根据凯尔瑞斯的观点,这种司法理想具有三个特点: (1) 司法遵从宪法、法律和判例; (2) 具有科学性和客观性的法律分析方法; (3) 法官和律师的专业技术。具体而言,法治国家的司法应当是客观的,具有逻辑上的一致性和可预见性。为了达到这一目标,应当使法律制度及其司法推理模式成为一个包容了法律概念、法律规范和法律技术的自足体系。这一体系以专门的等级机构、组织以及精心设计的法律技术和方法为支撑。它能保证从法律制度内部的概念与逻辑中即可应付自如地回答每一个法律问题,尤其是由于法治的制度设计往往是建立在多元利益并存的社会基础之上,它就更加需要一种独立而自足的法律推理模式来保证司法的客观性,并使法律推理与道德判断和政治决策区别开来,从而在法律与道德、政治之间划定明确的界限。按照自由主义法学的观点,没有这个界限,法官以及行使公共权力的其他人会在法律的幌子之下将自己的道德观念和政治意志强加于他人。而这种强加恰恰损害了法治以及它所保护的自由权利。因此,传统自由主义司法理想明确将司法客观性定位于法律体系特别是法律规则之中,而要保证司法客观性就是要求司法者潜心研究法律规则本身,认真挖掘法律文本的原本含义,达到符合法律真意的司法结论。
注释:
Duncan Kennedy ,“Legal Education as Training for Hierarchy”,in Kairys , Politics of L aw ,p. 48.
Kent Greenawalt , L aw and Objectivity ,New York :Oxford University Press ,1992 ,p. 93.
[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994 年版,第9 - 10 页。
参见徐忠明:《中国传统法律文化视野中的清官司法》,《中山大学学报》(社科版) ,1998 年第3 期。
转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992 年版,第61 - 62 页。
Philosophy of L aw , Edited by Conrad Johnson ,New York ,Macmillan Publishing Company ,1993 ,p. 127.
[美]刘易斯·A·科瑟:《社会学思想名家》,石人译,中国社会科学出版社1990 年版,第253 页。
出处:《比较法研究》2001年第3期
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