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秦策 南京师范大学法学院 讲师
四、客观性的危机与重建
西方自由主义的法律传统在20 世纪经历了一场前所未有的危机,危机源自于西方世界社会、经济、政治、法律领域的急剧变化。“这些急剧变化构成了对传统西方的法律制度、诉讼程序、法律价值、观念和规则以及思想方式的严峻挑战,它们对法律的客观性构成了威胁。”司法客观性的危机正是西方法律传统整体性危机的重要组成部分,它集中体现在现实主义法学与批判法学对传统自由主义司法理想的反思与批判上。
现实主义法学并不是一个严格意义上的学派,但其成员凭借共同的哲学基础和反法学传统的立场对传统自由主义的法律思想进行了反思和质疑。在法律的本体问题上,他们反对传统把法律归于规则的认识,如其代表人物弗兰克说法律由“决定所组成”,“规则仅仅是词句”; 卢埃林则把法律归结为单个的司法判决。不仅如此,他们还进一步否定司法判决的客观性,认为法官的决定也因为法官的主观因素而变得不可捉摸,从而在一定程度上动摇了传统自由主义法学的司法理想。
弗兰克认为,法律永远是不确定的,因而“关于法律精确性的种种可能情况的流行观念是建立在一种错误的概念上的,法律在很大程度上曾经是,现在是,而且将永远是含混的和有变化的”。法律之所以不确定是因为法所要应付的是人类关系的各种最复杂的方面。在千变万化、纷繁复杂的社会生活面前,人们无法事先预料到一切可能的法律纠纷,并预先制定加以解决的包罗万象、永恒不移的规则。同时,法官个人主观因素不可避免地对司法活动产生了影响。哈齐森指出,在司法过程中,法官“靠感觉而不是判断,靠预感而不是合理化来作决定,合理化仅仅在司法理由中出现。对判决的关键性推动力是对特定案件中正确与错误的东西的直觉意识。”除了直觉之外,个人的欲望、目标等主观价值因素对法官的制约并不比对普通人小;主观因素在司法判决中起作用并且是解释这种判决的实质因素,这在总体上削弱了司法客观性的可能性。在弗兰克等现实主义法学家们看来,法律的确定性以及司法客观性不过是一种“基本的法律神话”而已。
批判法学深受现实主义法学的影响,并从中汲取了部分观点,但是他们比现实主义法学走得更远。如果说现实主义法学还只是着眼于法官个人的审判活动,那么批判法学的矛头却是直接指向作为整体的自由主义法治秩序,对法律体系和司法活动的中立性和客观性进行彻底的反思,因此,他们无论是在思想的深度还是广度上都超越了现实主义法学。
针对自由主义法学要求法律推理完全排除政治或者伦理价值渗透的观点,批判法学指出,在道德和政治多元化的现代社会里,这是不可能实现的。法律推理与政治选择、道德判断之间不可能划分明确的界限。法律推理所决定的不过是某一方当事人具有更好的政治或道德上的理由。肯尼迪指出:“当教师企图向学生说明法律推理作为获得正确结果的方法在总体上与伦理的和政治的观点全然不同时,他不过是在说废话。??对于法律问题而言,只有正确的伦理或政治的解决途径,并不存在什么正确的法律结果。”
批判法学认为,自由主义法学所倡导的法律确定性或司法客观性之所以不存在,是因为自由主义国家的法律及其学说中充满了矛盾,即在法律部门、规则之间存在着根本意义上的不协调。在具体案件中,法律内部的矛盾使得律师和法官得以在两个相互矛盾的法律规则之中按照自己的选择为每一方当事人提供同等充分的论证,于是法律推理也就变成了充满开放性、不确定性和不一致性的结构。辛格(Joseph Singer) 说:“法律推理是不确定的和有争议的,如果按照自身的标准,法律推理不能以一种‘客观’的方式来解决问题。”而且,这种不确定性的存在是与法律与政治界限的打破紧密相连的。在对相互矛盾着的法律规则作出选择的过程中,法官能够暗地里依据道德或政治的考虑来进行判决。这样看来,自由主义国家所拥有的不是“法治”(rule of law) ,而只是“政治”(rule of politics) 。
现实主义法学和批判法学所揭示的司法客观性的危机不是理论家的凭空杜撰,而是法律实践发生剧变的结果。随着自由资本主义向垄断资本主义过渡,一些迥异于传统自由主义法学的法律原则和方法被引入立法和司法领域。当代西方法律中包含了许多具有模糊性和开放性的术语,如正当程序、公平对待、诚实信用等,对这一类术语的权威性解释常常依赖于正义、 福利这些争议较大的观念,这种做法显然打破了传统自由主义法学所要求的法律与政治之间的明显界限。法庭以富于争议的政治和道德准则为基础,从事着事实上的造法活动。法官获得更大的自由裁量权,司法行为更具变通性和灵活性,法律的不确定性正在增加。目睹此景的哈耶克禁不住惊叹:“法治正在衰落,法治国正在消失。”
现实主义法学与批判法学正是对法律实践领域内这场剧变的回应。尽管他们曾被人指责为“数典忘祖”,但是他们毕竟敏锐地觉察到社会现实的深刻变化。当代社会飞速发展,各种社会关系和社会利益日益错综复杂,这使得以普适性法律造就的僵硬公式无法适应需要,临机应变的权衡和判断得到越来越多的重视,自由主义法学所确立的司法客观性模式正面临严峻挑战。同时,现实主义法学和批判法学也在更深层次上挖掘并揭示了司法过程的内在规律,即法律解释难免要搀杂主观的价值判断,事实认定也离不开司法者和诉讼参与人的心理活动,主观性在司法推理中是一种客观存在的因素,即使是绝对形式化的法律运作体制中也无法将之排除。因此,自由主义法学思想中那种完全意义上的司法客观性已面临修改或重建的需要。
当然,重建司法客观性还源自于对现实主义法学和批判法学中存在的某些极端观点进行反击的需要。这些观点以过度偏激的方式抨击自由主义法学的核心理念,并滋生了“对法律的蔑视和对法律玩世不恭的态度”。当这种态度渗透于法律实践中时,司法客观性的危机就会演化为一种彻底的背叛。伯尔曼描述了这一状态:“‘公共政策’以反形式主义的名义,其含义危险地接近于当前掌权者的意志:‘社会正义’和‘实质合理’已经逐渐等同于实用主义;‘公正’已经失去了它的历史和哲学根基而随着阵阵时髦学说之风左右摇摆。法律的语言不仅被看作是必须复杂的、模糊的和讲究修辞的(它确是这样) ,而且被看作是因事而变的、具有时代性的和武断的(它并非应该如此) 。”从而使自由主义法律传统的基础磨蚀殆尽,法治的理念荡然无存,因而重新陷入人治的轮回。
对司法客观性的重建基本上沿着这样一种方向向前发展,即法官不再像传统自由主义法学所要求的那样过于机械地执行法律,其个人的主动性和灵活性获得了认可,在承认司法推理中的主观性的前提下,通过制度或技术上的设计,杜绝司法过程的任性与恣意,实现合理的客观规范秩序。但如何具体地为司法活动确立逻辑之外的客观指导原则,存在着三种不同的认识进路。
第一种是仍然从法律自身内部去寻找司法活动的客观基础。如德沃金认为,规则怀疑论的产生主要是由于人们把法律仅仅理解为一种规则的体系。而事实上,法律体系中不仅有规则,而且有原则和政策,不仅有“明确法律”(explicit law) 而且有“隐含法律”(implicit law) 。在自由主义国家的司法推理中,法官思考或裁量案件不是完全按照明确法律进行的,他们往往要挖掘比明确法律更深的内容和原则,即寻找“法律的最佳理论”( the soundest theory of law) 。所谓法律的最佳理论是指与实际制定法的规则和决定相一致,并为之提供最强有力论证的道德或政治理论。它属于隐含法律,其内容常常是不明确的、有争议的,需要通过法官的推论才能获得。但这并不表示它是完全主观的,恰恰相反,它代表了一种从政治、道德、文化观念的积累中推导出来的关于权利和义务的具有整合性(integrity) 的客观结构。因此,如果法官能掌握“法律的最佳理论”,采用“建设性解释”的方法,追求“整合性法学”的理想,他便能找到确定和正确的答案。在德沃金看来,司法客观性可以牢固地建立于法律的整合性结构之上。
第二种认识进路是将司法客观性定位于基于共同的社会文化背景、价值观念、思维模式而产生的共识。如波斯纳认为,在一个社会或共同体中,成员在其思想文化、价值观念和生活方式等方面的同质性越高,多元性越低,那么他们就某问题达成共识的机会便越大,法律和司法判决的客观性的可能性便越高。简言之“, 客观性”的惟一基础便是文化背景、价值观念、风俗习惯、思维和生活方式等各方面的统一性。波斯纳说:“无论法律具有什么客观性,这种客观性都出于文化的统一而不是出于形而上学的实体和方法论上的严格。”在波斯纳眼中,司法客观性应是一种“对话的客观性”或者“合乎情理的客观性”。辛格也认为,正是共通的社会文化背景以及对政治、道德价值的理解,而不是假想的法律规范的客观结构,才能为司法活动带来现实意义上的确定性结果,他说:“是习惯,而不是逻辑,告诉我们法官们不会对宪法作出社会主义式的解释。”
第三种认识进路是在法律职业阶层内部发展所谓的“解释的共同体”,作为司法客观性的保障。如费什认为,法律的客观性不在法律之内,而在法律之外。就法律本身而言,并不存在人们所期望的客观性,法律命题是司法过程的组成部分,但它们并不是判决结果的渊源,只是法官动用的资源。他们愿意得出什么结果,便利用法律推理来证成这个结果,令人信服。但同时,这并不表示法官们便可以随意裁量。对于他们司法实践的制约来自这种实践本身及其传统,特别是来自所有参与这种实践的人所构成的共同体,即“解释的共同体”(interpretativecommunity) 。在这个共同体内,存在着一些公认的、约定俗成的标准(虽然这些标准是随时间和社会变迁而移动的) ,这些标准告诉共同体的成员,哪种法律论据是有说服力的,哪种论据处理的方式是可以接受的,哪种思维方法能够赢得支持。法官的审判活动就是在这个解释共同体内发挥说服力和赢取支持为目标的论辩性、对话性的实践。[19]
五、司法客观性的认识论总结
司法是一种独特的认识活动,它通过对法律和事实这两个前提的认识,探求正确而合理的司法结论。在这一过程中,主观性是一个无法避免的因素,又是一个具有积极意义的因素。这一点不仅被现实主义法学和批判法学的理论分析所验证,同时也日益成为法学家的共识。[20]但问题是,在搀杂着主观性的认识中,客观性如何可能? 怎么才能得出不依赖于司法主体,不依赖人的意识的司法客观性?
司法推理三要素(法律、事实、法官) 的独特性无疑是产生这一现象的根本原因。首先,就法律而言,尽管它与规律一样被视为独立于主体之外的标准,但它毕竟与规律具有不同的性质。规律是客观世界事物之间的内在必然关系。而法律则是规律与价值的统一体。一方面,法律应以事物的必然性规律为依据,不能用任性和臆想来代替事物的本质。立法者应当像自然科学家一样把精神关系的内在规律表现在现行法律之中,而不是在制造法律或发明法律。[21]可见,法律有合规律的一面。另一方面,法律作为人的本质力量的对象化,它本身就是一个价值体系。立法者把他对社会发展和社会秩序的价值期望和追求赋予法律,法律也就与秩序、正义、公平、效率等社会价值目标联系在一起,于是,法律又有合目的或合价值的一面。其次,就事实而言,由于事实发展的不可逆性,已经发生的案件事实不可能全真地重现于 法庭。因此,定案事实不同于原初意义上的客观事实,它是法官根据自己所掌握的证据,依照法律规定和审判经验等确定的事实,是“证据所能证明的事实”。因此,对定案事实的认识不可避免地要受到证据特性的影响:由于证据是具有合法性的事实,因此案件事实必须根据法官的理解进行评价或选择才能成为定案证据;证据是通过当事人、侦查人员、鉴定人员、勘验人员等主体的证据活动得以发现的事实,于是它必将打上人的主观烙印;由于诉讼时间、认识手段等因素的限制,证据常常处于缺失状态之中,难以形成完整的证明体系,这就需要法官借助带有主观性的推定,来弥补证据链条的缺失。可见,司法过程中对案件事实的认识显然不同于旨在探索自然世界客观真相的科学调查。
再次,就法官而言,法官不可能成为一个超然物外、完全中立的第三者。司法作为一种社会活动是人与人之间的互动,社会生活中的各种关系和矛盾都会在其中有所体现。法官在此过程中不能不研究社会和人。法官本人也是社会中的一个个体;他既是观察者,又是被观察者;既是评价者,又是被评价者,造成主体的自我相关,主体的各种因素不可避免地渗入司法的各个环节。事实上,法官不仅是具备特定素质和鲜明个性的“心理人”,而且也是具有多重角色的“社会人”。法官的心理结构和社会角色状况同样也会对法律解释和事实认定产生某种变异性影响,从而影响司法推理的客观性。[22]同时,由于法律具有无法克服的天然局限性,即无论立法者多么高明,也无法预见法律生活中的所有可能情况,法律条文不可能网罗一切行为准则。因此,法官自由裁量权必然存在。这给法官的个体心理和行为影响司法过程和结果带来一种“契机”。总之,在司法活动中法官的行为与自然科学家的工作也存在性质上的差异。
由此可知,司法活动的独特之处在于它是认识对象与认识主体自我相关,认识过程与社会现实内在交织的一种认识活动,应归属于社会认识或社会解释的范畴。传统自由主义法学所确立的司法理想以及其中包含的那种过度形式化倾向之所以备受指责,其根本原因就在它忽视了司法活动的这种性质。这一司法理想试图建立起一套自成体系、无须求诸外物的法律制度和推理模式。法律制度中的规则是从人的理性中直接推导出来的,理性的力量普适于任何人、任何国家、任何时代;规则可以通过立法者的理性推演和精心设计而形成包容一切完美无缺的规则体系;法官审判只须借助于规则和逻辑即可获得正确的判决。司法推理与政治、道德无关,与社会现实无关,与文化传统无关,与法官的个性心理无关,从而试图跳出主客体关系和社会现实之外,去追求对象自在客观性的理想。作为司法主体的法官被认为脱离他自身的社会历史境遇去把握法律规范、案件事实以及他自身,达到一种抽象的非历史的客观认识,获得精确无误的司法结论。这种司法理想无视司法推理作为一种社会认识或社会解释的内在规律,把司法活动视为法律的简单机械适用,脱离了具体的社会历史条件和个体的自身生存经验,因此只能是一种不切实际的幻想。
从本质上讲,司法活动是一种社会认识或社会解释,但这并不意味着它不具有客观性。我们认为,司法活动具有客观性,但这种客观性并不定位于一套独立自足的逻辑体系,而应该到人的实际的社会历史生活中去寻找。对此可以从两方面来理解:第一,从法律的特性来看,它是立法者对特定的社会规律和内在需要加以表达,并上升为国家意志的产物。这种特殊的“作品”,包含着立法者的社会历史经验和价值追求,但又不是立法者主观想当然的东西,而是在实际的社会历史条件以及文化传统等多方面因素制约下形成。一旦法律以及其中包蕴的价值目标经过立法活动得以确立,便相对独立,不再受立法者主观思想动机的支配,而是在实际的社 会生活中发生效应和影响。法律是什么,法律规范的意义是什么,在不同的阐释情境并不完全一致,具有多义性和开放性。但是,这并不是走向主观随意,而是要在与社会历史现实协调一致的具体的阐释过程中使法律规范获得明确的意义。第二,就司法者而言,他对法律这种社会历史“文本”的阐释显然从其自身的“前理解结构”[23]开始。这种由生活经验积累而成的、包含着诸多社会因素和心理因素的“前理解结构”,是最终法律规范的意义得以形成的不可或缺的因素。但是,这种前理解的内容仍然有着自身的客观性根源,这就是司法者所无法摆脱的社会历史条件,以及他在司法实践中形成的思维方式与审判经验。在司法推理的展开过程中,判决的形成决不是他的主观随意行为,而是其依据自身“前理解结构”与客观语境相互作用与协调的结果。其中,独立于主体之外的法律规范的存在消除或弱化了他走向自我中心立场的可能,从而达到主观与客观、认识主体与认识客体在具体案件情境中某种程度的一致。
可见,法律作为一种社会现象和精神产物,其意义并不象传统自由主义法学所表达的那样,是一个固定地、先验地决定了的东西,它从属于认识者或解释者的阐释过程。同样,如果把司法活动看作一种社会认识或社会解释,它的客观性并不在于法律作为一种实体的自在规定性,也不在于法律语言的一义性、法律制度的固定性,而是在于发展着的人的社会历史生活之中的社会历史性,亦即社会客观性。[24]这就是说,司法客观性结合特定的现实情况来理解,无论是对前提的认知还是对结论的把握,都存在着基于时间或历史变化的相对性,因而它不同于自然科学意义上的客观性,不具有绝对意义上的确定性。
我们说司法具有社会认识或社会解释所固有的相对性,并不意味着法律规范的意义从此变得虚幻无常、充满歧义,司法结论也并非无法确定。司法过程及判决合理与否,仍然可以通过主体之间的共识性协调来加以确认,从而避免了完全的随意裁量。由于特定的案件、特定的法律以及特定司法活动总是与整个社会历史条件、文化传统联系在一起。因此,在司法者与他人、团体等共有的社会文化背景中存在着客观的尺度去评判他的行为。这种客观尺度集中地体现在法官、律师、其他法律职业群体以及社会公众对法律及其意义的一致性理解之中。
最后应当强调指出的是,与正义、公平、效率等一样,客观性原则也是司法活动的一项价值和指导方针,是人类进行法律实践所应追求的目标。皮亚杰说:“客观性是作为一种过程而不是作为一种状态开始的;客观性是通过逐步接近而困难地达到的。”[25]为了实现法治秩序,我们必须坚持这一目标并达致这一目标。 注释:
[美]凯尔瑞斯:《法律推论》,王晨光译,《中外法学》1990 年第2 期。
[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993 年版,第42 页。
同前引注[ 5 ] ,第330 页。
转引自马丁·戈尔丁:《科学与法律中的发现与证明问题》,《南京大学法律评论》1996 年春季号。
同前引注[ 1 ] 。
同前引注[ 2 ] ,p. 34.
Friedrich Hayek , The Road to Serf dom ,Chicago :University of Chicago Press ,1944 ,p. 78.
爱德蒙·伯克语,参见前引注[ 9 ] ,第48 页。
同前引注[ 9 ] ,第46 页以下。
同前引注[ 3 ] ,第41 页。
Joseph Singer ,“The Player and the Cards :Nihilism and Legal Theory”, Yale Law Journal 94 (1984) ,p. 22.
陈弘毅:《当代西方法律解释学初探》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998 年版,第25 页。
季卫东:《法律解释的真谛(上) 》,《中外法学》1998 年第6 期。
《马克思恩格斯全集》第1 卷,第183 页。
关于司法过程中法官多重角色的冲突及其对司法过程的影响,详见拙文:《法官角色冲突的社会学分析》,《南京师大学报》(社会科学版) ,1999 年第2 期。
郑文先:《社会解释论纲》,《天津社会科学》1997 年第3 期。
关于社会解释具有社会客观性的观点,参见郑文先:《反思性·合理性·真理性》,载《江汉论坛》1995 年第7 期。
[瑞]皮亚杰:《发生认识论原理》,商务印书馆1990 年版,第92 页。 出处:《比较法研究》2001年第3期 |
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秦策 南京师范大学法学院 讲师
四、客观性的危机与重建
西方自由主义的法律传统在20 世纪经历了一场前所未有的危机,危机源自于西方世界社会、经济、政治、法律领域的急剧变化。“这些急剧变化构成了对传统西方的法律制度、诉讼程序、法律价值、观念和规则以及思想方式的严峻挑战,它们对法律的客观性构成了威胁。”司法客观性的危机正是西方法律传统整体性危机的重要组成部分,它集中体现在现实主义法学与批判法学对传统自由主义司法理想的反思与批判上。
现实主义法学并不是一个严格意义上的学派,但其成员凭借共同的哲学基础和反法学传统的立场对传统自由主义的法律思想进行了反思和质疑。在法律的本体问题上,他们反对传统把法律归于规则的认识,如其代表人物弗兰克说法律由“决定所组成”,“规则仅仅是词句”; 卢埃林则把法律归结为单个的司法判决。不仅如此,他们还进一步否定司法判决的客观性,认为法官的决定也因为法官的主观因素而变得不可捉摸,从而在一定程度上动摇了传统自由主义法学的司法理想。
弗兰克认为,法律永远是不确定的,因而“关于法律精确性的种种可能情况的流行观念是建立在一种错误的概念上的,法律在很大程度上曾经是,现在是,而且将永远是含混的和有变化的”。法律之所以不确定是因为法所要应付的是人类关系的各种最复杂的方面。在千变万化、纷繁复杂的社会生活面前,人们无法事先预料到一切可能的法律纠纷,并预先制定加以解决的包罗万象、永恒不移的规则。同时,法官个人主观因素不可避免地对司法活动产生了影响。哈齐森指出,在司法过程中,法官“靠感觉而不是判断,靠预感而不是合理化来作决定,合理化仅仅在司法理由中出现。对判决的关键性推动力是对特定案件中正确与错误的东西的直觉意识。”除了直觉之外,个人的欲望、目标等主观价值因素对法官的制约并不比对普通人小;主观因素在司法判决中起作用并且是解释这种判决的实质因素,这在总体上削弱了司法客观性的可能性。在弗兰克等现实主义法学家们看来,法律的确定性以及司法客观性不过是一种“基本的法律神话”而已。
批判法学深受现实主义法学的影响,并从中汲取了部分观点,但是他们比现实主义法学走得更远。如果说现实主义法学还只是着眼于法官个人的审判活动,那么批判法学的矛头却是直接指向作为整体的自由主义法治秩序,对法律体系和司法活动的中立性和客观性进行彻底的反思,因此,他们无论是在思想的深度还是广度上都超越了现实主义法学。
针对自由主义法学要求法律推理完全排除政治或者伦理价值渗透的观点,批判法学指出,在道德和政治多元化的现代社会里,这是不可能实现的。法律推理与政治选择、道德判断之间不可能划分明确的界限。法律推理所决定的不过是某一方当事人具有更好的政治或道德上的理由。肯尼迪指出:“当教师企图向学生说明法律推理作为获得正确结果的方法在总体上与伦理的和政治的观点全然不同时,他不过是在说废话。??对于法律问题而言,只有正确的伦理或政治的解决途径,并不存在什么正确的法律结果。”
批判法学认为,自由主义法学所倡导的法律确定性或司法客观性之所以不存在,是因为自由主义国家的法律及其学说中充满了矛盾,即在法律部门、规则之间存在着根本意义上的不协调。在具体案件中,法律内部的矛盾使得律师和法官得以在两个相互矛盾的法律规则之中按照自己的选择为每一方当事人提供同等充分的论证,于是法律推理也就变成了充满开放性、不确定性和不一致性的结构。辛格(Joseph Singer) 说:“法律推理是不确定的和有争议的,如果按照自身的标准,法律推理不能以一种‘客观’的方式来解决问题。”而且,这种不确定性的存在是与法律与政治界限的打破紧密相连的。在对相互矛盾着的法律规则作出选择的过程中,法官能够暗地里依据道德或政治的考虑来进行判决。这样看来,自由主义国家所拥有的不是“法治”(rule of law) ,而只是“政治”(rule of politics) 。
现实主义法学和批判法学所揭示的司法客观性的危机不是理论家的凭空杜撰,而是法律实践发生剧变的结果。随着自由资本主义向垄断资本主义过渡,一些迥异于传统自由主义法学的法律原则和方法被引入立法和司法领域。当代西方法律中包含了许多具有模糊性和开放性的术语,如正当程序、公平对待、诚实信用等,对这一类术语的权威性解释常常依赖于正义、 福利这些争议较大的观念,这种做法显然打破了传统自由主义法学所要求的法律与政治之间的明显界限。法庭以富于争议的政治和道德准则为基础,从事着事实上的造法活动。法官获得更大的自由裁量权,司法行为更具变通性和灵活性,法律的不确定性正在增加。目睹此景的哈耶克禁不住惊叹:“法治正在衰落,法治国正在消失。”
现实主义法学与批判法学正是对法律实践领域内这场剧变的回应。尽管他们曾被人指责为“数典忘祖”,但是他们毕竟敏锐地觉察到社会现实的深刻变化。当代社会飞速发展,各种社会关系和社会利益日益错综复杂,这使得以普适性法律造就的僵硬公式无法适应需要,临机应变的权衡和判断得到越来越多的重视,自由主义法学所确立的司法客观性模式正面临严峻挑战。同时,现实主义法学和批判法学也在更深层次上挖掘并揭示了司法过程的内在规律,即法律解释难免要搀杂主观的价值判断,事实认定也离不开司法者和诉讼参与人的心理活动,主观性在司法推理中是一种客观存在的因素,即使是绝对形式化的法律运作体制中也无法将之排除。因此,自由主义法学思想中那种完全意义上的司法客观性已面临修改或重建的需要。
当然,重建司法客观性还源自于对现实主义法学和批判法学中存在的某些极端观点进行反击的需要。这些观点以过度偏激的方式抨击自由主义法学的核心理念,并滋生了“对法律的蔑视和对法律玩世不恭的态度”。当这种态度渗透于法律实践中时,司法客观性的危机就会演化为一种彻底的背叛。伯尔曼描述了这一状态:“‘公共政策’以反形式主义的名义,其含义危险地接近于当前掌权者的意志:‘社会正义’和‘实质合理’已经逐渐等同于实用主义;‘公正’已经失去了它的历史和哲学根基而随着阵阵时髦学说之风左右摇摆。法律的语言不仅被看作是必须复杂的、模糊的和讲究修辞的(它确是这样) ,而且被看作是因事而变的、具有时代性的和武断的(它并非应该如此) 。”从而使自由主义法律传统的基础磨蚀殆尽,法治的理念荡然无存,因而重新陷入人治的轮回。
对司法客观性的重建基本上沿着这样一种方向向前发展,即法官不再像传统自由主义法学所要求的那样过于机械地执行法律,其个人的主动性和灵活性获得了认可,在承认司法推理中的主观性的前提下,通过制度或技术上的设计,杜绝司法过程的任性与恣意,实现合理的客观规范秩序。但如何具体地为司法活动确立逻辑之外的客观指导原则,存在着三种不同的认识进路。
第一种是仍然从法律自身内部去寻找司法活动的客观基础。如德沃金认为,规则怀疑论的产生主要是由于人们把法律仅仅理解为一种规则的体系。而事实上,法律体系中不仅有规则,而且有原则和政策,不仅有“明确法律”(explicit law) 而且有“隐含法律”(implicit law) 。在自由主义国家的司法推理中,法官思考或裁量案件不是完全按照明确法律进行的,他们往往要挖掘比明确法律更深的内容和原则,即寻找“法律的最佳理论”( the soundest theory of law) 。所谓法律的最佳理论是指与实际制定法的规则和决定相一致,并为之提供最强有力论证的道德或政治理论。它属于隐含法律,其内容常常是不明确的、有争议的,需要通过法官的推论才能获得。但这并不表示它是完全主观的,恰恰相反,它代表了一种从政治、道德、文化观念的积累中推导出来的关于权利和义务的具有整合性(integrity) 的客观结构。因此,如果法官能掌握“法律的最佳理论”,采用“建设性解释”的方法,追求“整合性法学”的理想,他便能找到确定和正确的答案。在德沃金看来,司法客观性可以牢固地建立于法律的整合性结构之上。
第二种认识进路是将司法客观性定位于基于共同的社会文化背景、价值观念、思维模式而产生的共识。如波斯纳认为,在一个社会或共同体中,成员在其思想文化、价值观念和生活方式等方面的同质性越高,多元性越低,那么他们就某问题达成共识的机会便越大,法律和司法判决的客观性的可能性便越高。简言之“, 客观性”的惟一基础便是文化背景、价值观念、风俗习惯、思维和生活方式等各方面的统一性。波斯纳说:“无论法律具有什么客观性,这种客观性都出于文化的统一而不是出于形而上学的实体和方法论上的严格。”在波斯纳眼中,司法客观性应是一种“对话的客观性”或者“合乎情理的客观性”。辛格也认为,正是共通的社会文化背景以及对政治、道德价值的理解,而不是假想的法律规范的客观结构,才能为司法活动带来现实意义上的确定性结果,他说:“是习惯,而不是逻辑,告诉我们法官们不会对宪法作出社会主义式的解释。”
第三种认识进路是在法律职业阶层内部发展所谓的“解释的共同体”,作为司法客观性的保障。如费什认为,法律的客观性不在法律之内,而在法律之外。就法律本身而言,并不存在人们所期望的客观性,法律命题是司法过程的组成部分,但它们并不是判决结果的渊源,只是法官动用的资源。他们愿意得出什么结果,便利用法律推理来证成这个结果,令人信服。但同时,这并不表示法官们便可以随意裁量。对于他们司法实践的制约来自这种实践本身及其传统,特别是来自所有参与这种实践的人所构成的共同体,即“解释的共同体”(interpretativecommunity) 。在这个共同体内,存在着一些公认的、约定俗成的标准(虽然这些标准是随时间和社会变迁而移动的) ,这些标准告诉共同体的成员,哪种法律论据是有说服力的,哪种论据处理的方式是可以接受的,哪种思维方法能够赢得支持。法官的审判活动就是在这个解释共同体内发挥说服力和赢取支持为目标的论辩性、对话性的实践。[19]
五、司法客观性的认识论总结
司法是一种独特的认识活动,它通过对法律和事实这两个前提的认识,探求正确而合理的司法结论。在这一过程中,主观性是一个无法避免的因素,又是一个具有积极意义的因素。这一点不仅被现实主义法学和批判法学的理论分析所验证,同时也日益成为法学家的共识。[20]但问题是,在搀杂着主观性的认识中,客观性如何可能? 怎么才能得出不依赖于司法主体,不依赖人的意识的司法客观性?
司法推理三要素(法律、事实、法官) 的独特性无疑是产生这一现象的根本原因。首先,就法律而言,尽管它与规律一样被视为独立于主体之外的标准,但它毕竟与规律具有不同的性质。规律是客观世界事物之间的内在必然关系。而法律则是规律与价值的统一体。一方面,法律应以事物的必然性规律为依据,不能用任性和臆想来代替事物的本质。立法者应当像自然科学家一样把精神关系的内在规律表现在现行法律之中,而不是在制造法律或发明法律。[21]可见,法律有合规律的一面。另一方面,法律作为人的本质力量的对象化,它本身就是一个价值体系。立法者把他对社会发展和社会秩序的价值期望和追求赋予法律,法律也就与秩序、正义、公平、效率等社会价值目标联系在一起,于是,法律又有合目的或合价值的一面。其次,就事实而言,由于事实发展的不可逆性,已经发生的案件事实不可能全真地重现于 法庭。因此,定案事实不同于原初意义上的客观事实,它是法官根据自己所掌握的证据,依照法律规定和审判经验等确定的事实,是“证据所能证明的事实”。因此,对定案事实的认识不可避免地要受到证据特性的影响:由于证据是具有合法性的事实,因此案件事实必须根据法官的理解进行评价或选择才能成为定案证据;证据是通过当事人、侦查人员、鉴定人员、勘验人员等主体的证据活动得以发现的事实,于是它必将打上人的主观烙印;由于诉讼时间、认识手段等因素的限制,证据常常处于缺失状态之中,难以形成完整的证明体系,这就需要法官借助带有主观性的推定,来弥补证据链条的缺失。可见,司法过程中对案件事实的认识显然不同于旨在探索自然世界客观真相的科学调查。
再次,就法官而言,法官不可能成为一个超然物外、完全中立的第三者。司法作为一种社会活动是人与人之间的互动,社会生活中的各种关系和矛盾都会在其中有所体现。法官在此过程中不能不研究社会和人。法官本人也是社会中的一个个体;他既是观察者,又是被观察者;既是评价者,又是被评价者,造成主体的自我相关,主体的各种因素不可避免地渗入司法的各个环节。事实上,法官不仅是具备特定素质和鲜明个性的“心理人”,而且也是具有多重角色的“社会人”。法官的心理结构和社会角色状况同样也会对法律解释和事实认定产生某种变异性影响,从而影响司法推理的客观性。[22]同时,由于法律具有无法克服的天然局限性,即无论立法者多么高明,也无法预见法律生活中的所有可能情况,法律条文不可能网罗一切行为准则。因此,法官自由裁量权必然存在。这给法官的个体心理和行为影响司法过程和结果带来一种“契机”。总之,在司法活动中法官的行为与自然科学家的工作也存在性质上的差异。
由此可知,司法活动的独特之处在于它是认识对象与认识主体自我相关,认识过程与社会现实内在交织的一种认识活动,应归属于社会认识或社会解释的范畴。传统自由主义法学所确立的司法理想以及其中包含的那种过度形式化倾向之所以备受指责,其根本原因就在它忽视了司法活动的这种性质。这一司法理想试图建立起一套自成体系、无须求诸外物的法律制度和推理模式。法律制度中的规则是从人的理性中直接推导出来的,理性的力量普适于任何人、任何国家、任何时代;规则可以通过立法者的理性推演和精心设计而形成包容一切完美无缺的规则体系;法官审判只须借助于规则和逻辑即可获得正确的判决。司法推理与政治、道德无关,与社会现实无关,与文化传统无关,与法官的个性心理无关,从而试图跳出主客体关系和社会现实之外,去追求对象自在客观性的理想。作为司法主体的法官被认为脱离他自身的社会历史境遇去把握法律规范、案件事实以及他自身,达到一种抽象的非历史的客观认识,获得精确无误的司法结论。这种司法理想无视司法推理作为一种社会认识或社会解释的内在规律,把司法活动视为法律的简单机械适用,脱离了具体的社会历史条件和个体的自身生存经验,因此只能是一种不切实际的幻想。
从本质上讲,司法活动是一种社会认识或社会解释,但这并不意味着它不具有客观性。我们认为,司法活动具有客观性,但这种客观性并不定位于一套独立自足的逻辑体系,而应该到人的实际的社会历史生活中去寻找。对此可以从两方面来理解:第一,从法律的特性来看,它是立法者对特定的社会规律和内在需要加以表达,并上升为国家意志的产物。这种特殊的“作品”,包含着立法者的社会历史经验和价值追求,但又不是立法者主观想当然的东西,而是在实际的社会历史条件以及文化传统等多方面因素制约下形成。一旦法律以及其中包蕴的价值目标经过立法活动得以确立,便相对独立,不再受立法者主观思想动机的支配,而是在实际的社 会生活中发生效应和影响。法律是什么,法律规范的意义是什么,在不同的阐释情境并不完全一致,具有多义性和开放性。但是,这并不是走向主观随意,而是要在与社会历史现实协调一致的具体的阐释过程中使法律规范获得明确的意义。第二,就司法者而言,他对法律这种社会历史“文本”的阐释显然从其自身的“前理解结构”[23]开始。这种由生活经验积累而成的、包含着诸多社会因素和心理因素的“前理解结构”,是最终法律规范的意义得以形成的不可或缺的因素。但是,这种前理解的内容仍然有着自身的客观性根源,这就是司法者所无法摆脱的社会历史条件,以及他在司法实践中形成的思维方式与审判经验。在司法推理的展开过程中,判决的形成决不是他的主观随意行为,而是其依据自身“前理解结构”与客观语境相互作用与协调的结果。其中,独立于主体之外的法律规范的存在消除或弱化了他走向自我中心立场的可能,从而达到主观与客观、认识主体与认识客体在具体案件情境中某种程度的一致。
可见,法律作为一种社会现象和精神产物,其意义并不象传统自由主义法学所表达的那样,是一个固定地、先验地决定了的东西,它从属于认识者或解释者的阐释过程。同样,如果把司法活动看作一种社会认识或社会解释,它的客观性并不在于法律作为一种实体的自在规定性,也不在于法律语言的一义性、法律制度的固定性,而是在于发展着的人的社会历史生活之中的社会历史性,亦即社会客观性。[24]这就是说,司法客观性结合特定的现实情况来理解,无论是对前提的认知还是对结论的把握,都存在着基于时间或历史变化的相对性,因而它不同于自然科学意义上的客观性,不具有绝对意义上的确定性。
我们说司法具有社会认识或社会解释所固有的相对性,并不意味着法律规范的意义从此变得虚幻无常、充满歧义,司法结论也并非无法确定。司法过程及判决合理与否,仍然可以通过主体之间的共识性协调来加以确认,从而避免了完全的随意裁量。由于特定的案件、特定的法律以及特定司法活动总是与整个社会历史条件、文化传统联系在一起。因此,在司法者与他人、团体等共有的社会文化背景中存在着客观的尺度去评判他的行为。这种客观尺度集中地体现在法官、律师、其他法律职业群体以及社会公众对法律及其意义的一致性理解之中。
最后应当强调指出的是,与正义、公平、效率等一样,客观性原则也是司法活动的一项价值和指导方针,是人类进行法律实践所应追求的目标。皮亚杰说:“客观性是作为一种过程而不是作为一种状态开始的;客观性是通过逐步接近而困难地达到的。”[25]为了实现法治秩序,我们必须坚持这一目标并达致这一目标。 注释:
[美]凯尔瑞斯:《法律推论》,王晨光译,《中外法学》1990 年第2 期。
[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993 年版,第42 页。
同前引注[ 5 ] ,第330 页。
转引自马丁·戈尔丁:《科学与法律中的发现与证明问题》,《南京大学法律评论》1996 年春季号。
同前引注[ 1 ] 。
同前引注[ 2 ] ,p. 34.
Friedrich Hayek , The Road to Serf dom ,Chicago :University of Chicago Press ,1944 ,p. 78.
爱德蒙·伯克语,参见前引注[ 9 ] ,第48 页。
同前引注[ 9 ] ,第46 页以下。
同前引注[ 3 ] ,第41 页。
Joseph Singer ,“The Player and the Cards :Nihilism and Legal Theory”, Yale Law Journal 94 (1984) ,p. 22.
陈弘毅:《当代西方法律解释学初探》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998 年版,第25 页。
季卫东:《法律解释的真谛(上) 》,《中外法学》1998 年第6 期。
《马克思恩格斯全集》第1 卷,第183 页。
关于司法过程中法官多重角色的冲突及其对司法过程的影响,详见拙文:《法官角色冲突的社会学分析》,《南京师大学报》(社会科学版) ,1999 年第2 期。
郑文先:《社会解释论纲》,《天津社会科学》1997 年第3 期。
关于社会解释具有社会客观性的观点,参见郑文先:《反思性·合理性·真理性》,载《江汉论坛》1995 年第7 期。
[瑞]皮亚杰:《发生认识论原理》,商务印书馆1990 年版,第92 页。 出处:《比较法研究》2001年第3期
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