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肖仕卫 四川大学法学院
一、问题与进路
目前学界关于刑事和解的研究主要包括两个方面，一个方面偏重于理论介绍，主要内容是译介西方刑事和解或恢复性司法的理论与实践；①另一个方面侧重于立法上的制度建构，主要内容是论证中国是否以及应当如何在立法上确立刑事和解制度。②
纵观相关研究，除了极个别之外，③目前学界的绝大部分论著都主要不是以中国自身的刑事和解制度实践为基础，而是或隐或显的以西方相关理论与实践为中心。偶有少数论者提及中国刑事和解的实践，在很大程度上也只不过把这些实践装进了西方人的概念体系之中，④而未能基于这些实践作进一步的反思和追问。当然，必须承认的是，在刑事和解实践者那里，比如检察院、法院系统，存在着对这些实践的持续性关注，⑤但是受实践者本身视阈的限制，这些关注在理论上的意义非常有限。
现有研究对中国自身刑事和解制度实践的忽视，使得学界的相关研究在很大程度上只不过是西方理论在中国的翻版，其中少有中国学者自身独到的认识，甚至罕有这方面的学术努力。对于本文重点关注的问题而言，这种研究状况尤其体现在两个互相关联的方面：一是除个别学者外，很少有学者对刑事和解制度在中国整个刑事法治中的结构定位进行研究，尤其没有结合中国自身刑事和解制度实践进行研究；二是在刑事和解制度的功能认识上，学界的研究也主要是“翻译”了西方刑事和解理论的相关叙述，而少有结合中国实践和中国语境的讨论和分析。个别学者从实践出发进行的相关探索，也难以形成富有成效的对话。对于立志追求学术自主性的法学界而言，这种研究状况自然是无法令人满意的。
在笔者看来，导致这种研究状况的原因至少有以下两个相互关联的因素，一是受一直以来的法律移植与理论移植的影响，刑事诉讼法学界已经形成了理论借鉴的“惯习”，从而缺乏对中国经验的关照，尤其缺乏对西方制度和理论——特别是基于中国实践和中国语境的——反思性认识；⑥二是受借鉴“惯习”的支配，刑事诉讼法学的绝大部分研究到目前为止，还没有意识到司法实践更可能是法学研究创新的基础，还没有充分认识到司法实践对于法制建设所蕴涵的重大价值，⑦特别是司法实践很可能具有的、对于法治建设具有积极意义的“意外后果”。⑧
有鉴于此，本文将尝试以中国目前刑事和解的制度实践(而不是以外国的理论或实践)为中心，考察刑事和解在中国刑事法治结构中的具体位置，并在此基础上结合中国法制建设的具体语境，分析刑事和解可能具有的建设性价值。在内容和观点上，笔者将主要指出，一方面，在刑事法治的结构中，中国的刑事和解制度实际上居于犯罪处理的国家模式与社会模式之间的中间位置，从而构成了刑事法治的“第三领域”；另一方面，在功能上，由于“第三领域”的独特中间位置，刑事和解在中国当下的法治建设语境中，除了具有学界所认识到的一般功能外，亦于沟通国家法与民间情感及需要，实现国家对基层社会的有效治理大有助益。在具体的考察和分析进路上，笔者主要以中国刑事和解的制度实践为基础，结合中国当下刑事法治建设的基本语境，层层追究，逐渐递进地展开分析：首先描述中国刑事和解的实践面目与制度模式，然后以此为基础，探究其在中国刑事法治中所占据的结构性位置，进而以中国刑事和解制度所占据的结构位置为前提，追究其在中国当下刑事法治建设语境中所可能具有的潜在功能，最后对全文的主要观点进行必要的总结与反思。
二、中国刑事和解的实践面目与制度模式
众所周知，刑事和解是近年来在中国司法实践中生长并兴起的新型司法制度。从现有资料来看，如果不包括刑事自诉和刑事附带民事诉讼制度中的和解，⑨中国最早规定刑事和解制度的，可能是北京市朝阳区检察院2002年开始试行的《轻伤害案件处理程序实施规则》，该《规则》规定，在轻伤害案件中，被害人与犯罪嫌疑人达成和解的，检察机关可对犯罪嫌疑人做出相对不起诉的决定。随后北京市政法委于2003年发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，在整个北京市范围内推行轻伤害案件的刑事和解试点。此后全国一些省、市(地区)甚至县级政法机关纷纷开展了刑事和解的试点工作。到目前为止，据笔者掌握的材料，最高检察院已在相关规范性文件中正式认可了刑事和解制度，⑩北京、浙江、上海、安徽、湖南、海南等6个省级政法机关已出台了办理轻伤害案件适用刑事和解的规范性文件，(11)另有大量的市(地区)、县政法部门出台了类似的政策性文件。(12)
从制度的发展历程来看，刑事和解最初主要在检察系统内个别基层检察院进行试点。不过随着试点的成功以及西方刑事和解理论、恢复性司法理论获得普遍接受，个别机构的刑事和解实践逐步获得了法院、公安局乃至政法委、司法局等政法机关的普遍认同，并最终成为许多地方政法系统合力推进的司法改革举措。在政法系统的合力推动下，加上最高检察院以及各省、市(地区)、县政法机关相关规范性、政策性文件的实施以及伴随着这些实施的大量报道，刑事和解逐步成为中国刑事司法改革中一个获得广泛推广的项目，并逐渐成为司法实务中比较普遍存在的制度性实践。许多没有出台相关规范性、政策性文件的地区，实践中也普遍出现了类似的刑事和解实验。(13)
在刑事和解制度的实践内容上，尽管不同的地区在具体的操作内容上有所不同，但是一般都同时具备以下几个方面的内容：一是加害方自愿认罪、悔罪、赔礼道歉并向被害方做出经济赔偿；二是被害方对加害方的认罪、悔罪、道歉以及经济赔偿数额表示满意，对其侵害行为给予谅解，并向公安机关、检察机关或者法院明确提交放弃追究加害人刑事责任的要求或者载有类似内容的协议；三是通过参与主持和解或者认真审查，公、检、法机关确认加害人的行为不具有较大的社会危害性，并且加害人通过真诚悔过显示其再犯的可能性不大，具有重新回归社会的可能性与条件，因此对其做出终止刑事诉讼或者减轻刑事责任的决定。
在适用范围上，刑事和解起初基本上只适用于轻伤害案件。最高检察院和现有6个制定了规范性文件或者政策性文件的省和直辖市，基本上都将刑事和解的适用范围限定于轻伤害案件，许多市、县政法机关出台的政策性文件也多如此限定刑事和解的适用范围。不过，随着刑事和解理论和恢复性司法理论研究的推动，刑事和解逐步扩展到未成年人犯罪案件、过失犯罪案件以及在校大学生涉嫌犯罪的案件之中，所涉及的刑事案件类型也从最初的轻伤害案件扩展为交通肇事、盗窃、抢劫、重伤、强奸等案件。(14)
受具体案件中被害人、加害人以及公、检、法机关态度等因素的影响，实务中广泛存在的刑事和解实践往往呈现出不同的制度化模式。对于这些模式，陈瑞华教授经由总结和区分，将之划分为加害方/被害方自行和解模式、司法调解模式和人民调解委员会调解模式等三大模式。(15)陈瑞华教授的这种区分具有相当大的合理性，并在很大程度上可以成为本文考察刑事和解制度模式的基本线索。不过，为了尽可能避免重复，并与后文关于刑事和解在中国刑事司法制度中结构定位的讨论相契合，笔者在陈瑞华教授三种模式的基础上，以公、检、法机关在刑事和解制度中的作用作为划分依据，将刑事和解实践划分为被动确认模式、主动促成模式和委托/确认模式。
刑事和解的被动确认模式是指这样一种和解型态，其中和解程序的启动以及和解协议的最终达成基本上都是加害人与被害人双方自行协商、交涉的结果，公、检、法机关基本上不参与加害人与被害人达成和解的协商过程，而只根据双方的要求对和解协议进行审查和确认。在这样的和解模式中，非常明显，公、检、法机关处于比较被动的状态，对于和解的达成基本不发挥什么实质性作用。不过，公、检、法机关的被动状态仅仅是针对加害人与被害人和解的达成过程而言的，一旦和解协议提交给了公、检、法机关，公、检、法机关则必须积极审查和解协议的合法性或合政策性，并根据审查的结果决定是否终止针对加害人的刑事诉讼或者减轻其刑事责任。实践中，刑事和解的被动确认模式多见于加害人与被害人积怨不深、加害人有着强烈和解愿望的轻伤害案件或者熟人社会内部发生的轻微案件。(16)
刑事和解的主动促成模式是指这样一种和解型态，其中和解程序的启动以及和解协议的达成，主要都是在公、检、法机关积极主动与加害方、被害方以及其他相关人员和单位进行沟通、交流、教育、劝解的结果。在这样的和解模式中，公、检、法机关具有相当主动的姿态，其不仅积极地劝说加害方、被害方参与到协商、交涉的过程中来，而且通过法律、道德上的说教乃至策略性地利用法律和政法机关的权威，一方面促使加害人诚心悔罪和道歉，并向受害人提供合理的赔偿，另一方面促使受害人消解愤恨或仇恨，并使其赔偿要求合理化，以促成双方达成和解，有时公、检、法机关甚至会另外提出一套和解方案，促成双方达成和解协议。不过需要强调的是，尽管公、检、法机关在刑事和解的主动促成模式中相当主动和积极，但是和解的最终达成，仍然是以加害人、被害人之间的合意或者同意为基础的。实践中，刑事和解的主动促成模式主要发生于加害方与被害方存在尖锐矛盾，加害人不愿意主动和解，同时被害方又有着强烈复仇心态的案件中。(17)
刑事和解的委托/确认模式与前两种和解模式相比，显得稍微复杂一些，在很大程度上，其是前两种和解模式的合成物。它是指这样一种和解型态：首先，和解的参与者由公、检、法机关、中介机构(通常是调解委员会)、加害人、被害人四方组成；其次，和解程序的启动分为两步，公、检、法机关遴选适当的案件并委托相关中介机构进行调解为启动的第一步，中介机构组织、加害人、被害人及相关人员乃至单位参与调解为启动的第二步；再次，中介机构主持下的和解达成过程既可能是被动确认型也可能是主动促成型(当然这里的被动、主动都是针对中介机构而言的)；最后，中介机构成功调解即加害人与被害人达成和解协议之后，其结果要交由委托方即公、检、法机关进行合法性或合政策性的审查及确认。在这样的和解模式中，公、检、法机关既具有主动性又具有被动性，在和解程序的启动上，由于由公、检、法机关遴选适用和解程序的案件，因此其具有主动性；但在和解结果上，由于其不参与和解协议的达成过程，只能被动接受或者不接受和解的结果，因此又具有被动确认型模式的特征。当然，在这样的和解模式中，无论中介机构的调解属于被动确认型还是主动促成型，同样都取决于加害人与被害人的合意或同意。实践中，刑事和解的委托/确认模式基本上不受案件类型的影响，几乎只要可以适用刑事和解的案件，都可以适用刑事和解的委托/确认模式。(18)
毫无疑问，对于中国刑事和解实践作模式化的区分，可以根据不同的标准而划分为不同的类型。比如，可以吸收民事法学者的研究成果，(19)借用棚濑孝雄教授的民事调解类型学，根据和解在功能上强调重点的不同，将中国刑事和解的实践分为判断型和解、交涉型和解、治疗型和解和教化型和解等四种类型。(20)不过无论根据何种标准作何种类型或模式划分，有两点笔者一直有着比较清醒的认识：一是实践中公、检、法机关的刑事和解，大多是某几个模式的混合物，完全与我们所描绘的模式相吻合的刑事和解实践如果不是没有的话，也应当是为数不多的；二是类型或者模式的划分固然重要，但是实践总是比理论类型或模式所描述的要复杂得多，完全可能的是，实践中已经存在或者将来会产生某些刑事和解实践，根本无法纳入到我们现在所划分的任何一种刑事和解模式之中。正是在这后一种可能性上，我们关于中国刑事和解制度实践面目的上述考察，也就变成了一种暂时的安排，需要今后不断地更新与完善。
三、刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位
根据中国刑事和解制度的实践面貌特别是其三种制度模式，我们可以对其基本特征做一概括：首先，在总体上，无论在何种刑事和解的制度模式中，国家公、检、法机关都不再垄断犯罪的实质处理权，而是将和解案件的部分实质处理权或多或少地交由加害人、被害人或者公、检、法机关之外的第三方行使。其次，分别而言，一方面，尽管公、检、法机关不再垄断犯罪的实质处理权，但是公、检、法机关仍然对案件的和解结果享有最终的司法审查、确认乃至否决权；另一方面，与公、检、法机关的“放权”相应，被害人、加害人在刑事和解制度中，都对案件享有或多或少的自主决定权，这种决定权或者体现为合意的受尊重性，或者体现为同意的基础性。最后，在刑事和解的各种模式中，对话、沟通、协商、交涉(而不是强制)成了主持、参与刑事和解各方之间的主要活动，国家法律的施行具有了某种柔性治理的特征。
如果将具有上述特征的刑事和解制度与中国传统刑事司法制度相比较，不难发现两者相距甚远甚至格格不入。为了便于比较，这里概括指出中国传统刑事法制具有的与本文相关的两个突出特点：一个是刑事法制的国家中心主义，这种国家中心主义建立在一种国家与个人之间的抽象关系之上，认为犯罪侵犯的是国家利益，因此犯罪应当由国家来惩罚和矫正。在这样一种以国家为中心的刑事法理念之下，国家为维护国家利益与犯罪人直接发生关系，被害人、社区等其他利益相关方的利益则仅仅在抽象的意义上(即国家代表他们)予以关照，而很少在具体的犯罪处理中予以考虑。另一个是刑事法治的形式性，这种形式性以国家中心主义为基础，以类型化和要件化的方式来建构犯罪，并以一种程式化的方式处理犯罪。在这样一种形式化的刑事司法中，刑事案件被类型化为犯罪构成要件的组合物，处理刑事案件的程序高度专业化并由专家把持，加害人、被害人、社区等利益相关者仅仅作为国家的辅助者，要么作为供述人，要么作为线索提供者或者证人围绕犯罪的构成要件和司法程序运转，犯罪过程中超出构成要件的其他情境化、人格化、具体性因素一般都不在形式性程序重点关注的范围之列。(21)显然，与刑事和解制度相较，在中国传统的刑事司法制度中，国家刑事法治具有相当程度的刚性，基本上没有被害人、加害人、非国家公、检、法机关的第三人实质分享犯罪处理权的可能，也基本上没有国家公、检、法机关与被害人、加害人乃至非国家公、检、法机关的第三人对话、沟通、协商、交涉的空间。
那么，这种与传统刑事司法制度极为不同的刑事和解制度，在整个刑事法治系统中可能处于一个什么样的结构性地位呢？对于这一问题，学界普遍将刑事和解界定为能够弥补传统刑事法治之不足的新型制度。(22)毫无疑问，这种判断是完全正确的。不过，客观地说，这样的判断过于宏观乃至粗略，其既没能从诉讼法的角度将刑事和解的结构位置阐述清楚，也未能从中国刑事法治建设的大背景出发追究刑事和解可能占据的重要结构性位置。就笔者掌握的有限资料来看，唯有陈瑞华教授对刑事和解的结构定位做了深入而具体的探讨，他把刑事和解界定为与“公力合作模式”相应的“私力合作模式”，并将之定位为刑事诉讼的一种特别程序。(23)在笔者看来，至少在诉讼法上，陈瑞华教授对刑事和解的结构定位是相当清楚而具体的。
不过，与陈瑞华教授从诉讼法角度的定位相比，笔者愿意从更为宽泛的背景出发探讨中国的刑事和解制度的结构定位问题。笔者经过对目前刑事和解相关理论研究的阅读，发现绝大部分学者受西方恢复性司法理论的影响，大都注意到了刑事和解所具有的社会参与乃至社会主导的方面。(24)换句话说，在如何看待刑事和解制度的结构定位问题上，论者多潜意识地将其纳入了国家/社会的二元框架。但是，对于刑事和解在国家/社会框架中究竟居于什么位置，除了陈瑞华教授基于中国实践提出的“私力合作模式”潜在地对此有所回应外，其他绝大部分学者由于未充分关照中国的相关实践，因此尚未有这方面的问题意识而几乎未曾正面探讨过这个问题。在笔者看来，要全面理解中国刑事和解制度尤其是其结构性地位，有意识地深入追究这个问题非常关键。
国家/社会框架是上世纪80年代下半叶以来政治/社会/法学研究的一个重要分析框架，(25)根据这一框架，针对犯罪处理方式的不同，可以将犯罪处理分为国家模式和社会模式两种类型。其中犯罪处理的国家模式是指以国家垄断司法权为基础的形式理性诉讼制度，上文描述的传统刑事法治的特征，实际上就是犯罪处理国家模式的基本面目。典型的国家模式一般排斥社会力量对犯罪处理权的实质分享，被害人、加害人以及社区的意志无法终止犯罪的处理程序。犯罪处理的社会模式是指以社会自主处理犯罪为基础的制度模式，这种模式在古代社会曾是一种重要的犯罪处理方式，如复仇、决斗以及宗族处理等。在现代社会，随着国家对暴力的垄断，社会自主处理犯罪的空间被大大压缩，但仍然在一定范围内存在，如中国基层社会存在的犯罪“私了”。(26)典型的社会模式一般排斥国家的干预，(27)或者至少不主动邀请国家实质性参与犯罪的处理过程。
笔者认为，上述犯罪处理的国家模式和社会模式，实际上潜在地构成了大部分论者讨论刑事和解制度的背景性框架，因此应当成为我们审视中国刑事和解制度结构位置的首要参照。换句话说，只要将中国刑事和解制度与犯罪处理这两种模式分别进行比较，按照学界大部分论者潜在的逻辑，应该能够对刑事和解制度的结构位置有一个合理的判断。不过，经过比较，笔者发现，一方面，中国刑事和解制度与犯罪处理的国家模式相差甚远，因为在中国的刑事和解制度实践中，被害人、加害人乃至非公、检、法机关的第三方或多或少地实质分享了犯罪的处理权，尤其是被害人和加害人的合意或同意，对于犯罪处理的程序进程产生了实质性影响；其次，中国的刑事和解制度也基本上不属于犯罪处理的社会模式，因为在中国的刑事和解制度实践中，尽管公、检、法机关不再垄断犯罪处理权，但是其仍然对案件的和解结果享有最终的司法审查、确认乃至否决权，在和解的委托/确认模式中甚至享有和解案件的遴选权，这与社会处理模式对国家权力机构的排斥和消极态度正好相反。
比较分析得出的上述两个结论非常清楚地表明，中国的刑事和解制度既不属于犯罪处理的国家模式，也不属于犯罪处理的社会模式。也就是说，中国的刑事和解制度无法在国家/社会二元分析框架内找到相应的对应物。这实际也就表明，那种潜在的以国家/社会二元分析框架审视中国刑事和解制度的研究，很可能注定难以成功和具有说服力。不过，必须承认的是，本文分析至此，尽管否定了某种潜在二元框架，但是同样也没有就刑事和解制度的结构定位问题给出一个明确的回答。正因为此，以下的讨论将从正面回应这一问题。
从方法与材料的关系角度讲，毫无疑问，我们不能削足适履，以中国的刑事和解制度及其实践无法纳入国家/社会二元模式为由，否定中国刑事和解制度及其实践本身所具有的特点。恰恰相反，当一个分析框架不能合理的解释某种现象时，也就表明这一框架本身具有相当程度的局限性，因此必须对这一二元框架进行反思，并寻找合适的分析工具。正是在这个意义上，著名“中国研究”专家黄宗智教授所提出的国家与社会间的“第三领域”概念，成为笔者解决刑事和解制度的结构定位问题的重要分析参照。(28)
黄宗智教授在其《中国研究的范式问题讨论》一书中指出，国家与社会的二元对立是从那种并不适合于中国近现代的西方经验里抽象出来的一种理想构造，我们需要转向采用一种三分的概念，即在国家与社会之间存在着一个第三空间，而国家与社会又都参与其中。(29)他将这第三空间称之为国家与社会间的“第三领域”，并由此主张国家、“第三领域”、社会的三元分析框架。在他看来，“第三领域”的特征在于，一方面，参与“第三领域”的国家与社会行动者都未垄断进入这一领域事项的处理决定权；另一方面，国家与社会的行动者又以前一方面为基础，互相沟通、协商、交涉(而不是强制)，以解决和处理进入这一领域的相关事项。黄宗智教授在他后来的具体研究中，充分地应用了国家、“第三领域”、社会的三分框架特别是“第三领域”这一概念工具，比如，他在研究清代的纠纷解决机制时，发现存在大量的争端，既不是完全由国家正式制度处理，也不是完全由民间自主了结，而是由介于国家与社会之间的半官半民的制度加以解决的，他将这一半官半民的纠纷解决制度称之为清代纠纷处理的“第三领域”；(30)再如，在考察中国后革命时代的纠纷解决机制时，他又将广大农村的调解组织归入“第三领域”之内加以研究，等等。(31)
参照黄宗智先生国家、“第三领域”、社会的三元分析框架，尤其是其中的“第三领域”概念工具，我们可以发现，中国刑事司法领域兴起的刑事和解制度，在相当大的程度上具有“第三领域”的特征。首先，一如前文已经阐明了的，犯罪处理的国家模式与社会模式这样的二元分析框架不能很好地解释中国刑事和解的制度特征。其次，从中国刑事和解制度的特征可以看出，在中国的刑事和解制度中，国家公、检、法机关和加害人、被害人以及其他非公、检、法机关的第三人都没有垄断犯罪的处理权，他们都实质性地分享了犯罪处理权：其中被害人、加害人对案件处理享有相当程度的自主决定权，他们之间的沟通、协商直至合意都受到了极大的尊重，他们的最终同意在一些和解模式中构成了和解得以可能的最低基础；国家公、检、法机关则对案件和解结果享有最终的司法审查、确认乃至否决权，并在委托/确认模式中享有和解案件的遴选权。最后，正如前文已经阐明了的，在刑事和解的制度实践中，国家公、检、法机关和加害人、被害人以及其他非公、检、法机关的第三人都在不同程度上参与了和解的过程，其中沟通、协商、交涉(而不是强制)构成了和解达成的主要方式。
由此看来，将中国刑事和解制度界定为刑事法治的“第三领域”，似乎是一个对其结构定位问题的不错回答。如果这一定位是有道理的，那么在这个意义上，刑事和解制度与传统犯罪处理的国家模式和社会模式就共同构成了犯罪处理的三大领域，其中刑事和解制度正好处于犯罪处理的国家模式和社会模式之间的中间位置，并构成了两者之间的结合部和互动空间。下一部分的分析将表明，认识到刑事和解制度的这种结构位置，对于理解中国刑事和解的功能具有十分关键的意义。 注释:
①相关介绍，可参见刘凌梅：“西方刑事和解理论与实践介评”，《现代法学》2001年第1期；吴宗宪：“恢复性司法述评”，《江苏公安高等专科学校学报》2002年第3期；刘方权、陈晓云：“西方刑事和解理论基础介评”，《云南法学》2003年第1期；等等。
②相关研究，可参见马静华：“刑事和解的理论基础及其在我国的制度建构”，《法律科学》2003年第4期；刘方权：“恢复性司法，一个概念性框架”，《山东警察学院学报》2005年第1期；邵军：“恢复性司法的利弊之争”，《法学》2005年第5期；向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，《中国法学》2003年第6期；宋英辉、许身健：“恢复性司法程序之思考”，《现代法学》2004年第3期；王俊：“恢复性司法及其本土化改造”，《人民检察》2006年第2期；陈光中：“刑事和解的理论基础与司法适用”，《人民检察》2006年第5期；吴常青：“论恢复性司法的本土资源与制度构建”，《法学论坛》2006年第5期；甄贞、陈静：“刑事和解的可行性理论分析”，《人民检察》2006年第7期；杨兴培：“刑事和解制度在中国的构建”，《法学》2006年第8期；陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，《中国法学》2006年第5期；等等。
③参见陈瑞华：“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”，《中国法学》2006年第5期。
④梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，页11。
⑤蔡庆丰：“适用自愿和解方式处理轻伤害案件探析”，《人民检察》2005年第6期；刘志成、熊明：“未成年人犯罪案件和解不诉探讨”，《中国刑事法杂志》2005年第1期；曾国东：“公诉环节故意轻伤害案件和解制度的探索”，《法学》2006年第4期；谢鹏程：“刑事和解的理念与程序设计”，《人民检察》2006年第14期；王雄飞：“刑事和解视野下检察调解构想”，《人民检察》2006年第14期；黄京平、张枚：“刑事和解的司法现状与制度建构”，《国家检察官学院学报》2006年第6期；傅文魁：“刑事和解的实证分析”，《国家检察官学院学报》2006年第6期；等等。
⑥参见邓正来：“中国法学何处去”，《政法论坛》2005年第1-4期。
⑦苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，“什么是你的贡献”(自序)部分，页X。
⑧关于行动的“意外后果”，详见安东尼?吉登斯：《社会的构成：结构化理论大纲》，李猛、李康译，三联书店1998年版，页68-76、423-428。
⑨有学者对刑事自诉与刑事附带民事诉讼制度中的“和解”同刑事和解作了区分，认为刑事自诉制度中的“和解”如果属于“刑事和解”的话，也是一种不尽成熟的和解形式；而刑事附带民事诉讼制度中的和解，则不属于“刑事和解”，参见马静华：“刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想”，《法律科学》2003年第4期。
⑩参见《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，第12条、26条；《人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》，第4条第(6)项。
(11)参见北京：北京市政法委员会于2003年发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》；浙江：浙江省高级法院、浙江省检察院和浙江省公安厅于2004年7月联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》；安徽：安徽省公安厅会同省法院和省检察院共同于2005年出台了有关《办理故意伤害案(轻伤)若干问题的意见》；上海：上海市高级法院、上海市检察院、上海市公安局和市司法局于2005年联合下发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》；湖南：湖南省人民检察院于2006年出台了《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》；海南：海南省高院和检察院、公安厅、司法厅于2007年联合制定下发了《关于办理轻伤害案件其中问题的意见》。
(12)如山东省临沂市检察院试行的《临沂市检察院审查起诉环节轻伤害案件委托人民调解委员会调解实施办法》，参见殷培军等：“轻伤害不急着起诉，先行调解”，载《法制日报》2006年7月14日；河南许昌县人大常委会、县委政法委组织县公、检、法、司制定的《关于办理轻伤害案件若干问题的意见(试行)》，参见《许昌出台轻伤害案件处理意见》，载《人民代表报》2004年11月2日；四川简阳市检察院出台的《关于开展刑事和解的实施意见》，参见最高检察院官方网：http://www.spp.gov.cn/site2006/2007-03-05/0027412580.html，2007年5月23日登陆；山东寿光市检察院联合公安机关制定的《轻伤害案件分流实施办法》，参见检察日报网络版：http://www.jcrb.com/nl/jcrb1280/ca600798.htm，2007年5月23日登陆；江苏无锡市公安局、检察院、法院、司法局联合出台的《关于刑事和解工作的若干意见(试行)》，参见江苏法院网：http://www.jsfy.gov.cn/cps/site/jsfy/index_content_a2007051624415.htm，2007年5月23日登陆；湖北宜都市出台的《宜都市人民检察院检察刑事和解规定》，参见湖北省检察院官网：http://www.hbjc.gov.cn/web/infoDet. aspx?id=1153。2007年5月23日登陆；等等。
(13)如宁夏固原市原州区检察院的实践，参见“回民纠纷刑事和解，请阿訇参与”，载检察日报网络版：http://www.jcrb.com/nl/jcrb1297/ca603260.htm，2007年5月29日登陆；重庆武隆县检察院的实践，参见“探索轻微刑事案件和解机制”，载正义网：http://www.jcrb.com/zywfiles/c8540509.htm，2007年5月29日登陆；再如广东东莞市两级法院的实践，参见“广东法院尝试「刑事和解」：赔偿五万杀人免死”，载新浪网博客：http://blog.sina.com.cn/u/4a523c4c01000av5，2007年5月29日登陆；等等。
(14)其中交通肇事案件的和解，已被2003年通过的《中华人民共和国道路交通法》纳入了立法，参见《中华人民共和国道路交通安全法》第70条；其他案件类型的相关报道，可参见黑丁、小楠：“被害人家属求情，杀害女友大学生获轻刑”，载《检察日报》2006年7月27日；王利军：“轻缓刑事政策在适用中存在的误区及对策”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=7451，2007年5月23日登陆。
(15)王利军，见前注(14)。
(16)相关实践及其报道，参见傅文魁：“刑事和解的实证分析”，《国家检察官学院学报》2006年第6期；蔡庆丰：“适用自愿和解方式处理轻伤害案件探析”，《人民检察》2005年第6期；李松等：“轻伤害案件相对不起诉：推行刑事和解满意率是100％”，载《法制日报》2006年7月26日；“轻伤害案件可以私了”，载《厦门晚报》2004年8月10日；等等。
(17)相关实践及其报道，参见樊学勇、杨涛：“公安机关办理刑事案件中的调解问题研究——以构建和谐社会为视角”，《北京人民警察学院学报》2006年第6期；“烟台：走在‘平和司法’的大道上”，载正义网：http://www.jcrb.com/zyw/n65/ca478464.htm，2007年5月29日登陆；曹飏、周桂芳、邓小李：“海口市美兰区检察院调解轻微刑案，积极构建和谐社会”，载南海网：http://fzsb.hinews.cn/php/20050829/12550.php，2007年5月29日登陆；“回民纠纷刑事和解，请阿訇参与”，载检察日报网络版：http://www.jcrb.com/nl/jcrb1297/ca603260.htm,2007年5月29日登陆；重庆市武隆县检察院：“探索轻微刑事案件和解机制”，载正义网：http://www.jcrb.com/zywfiles/ca540509.htm，2007年5月29日登陆；等等。
(18)相关实践及其报道，参见贺同：“上海轻伤害案件将允许诉前调解”，载《东方早报》2006年5月25日；吴蓉：“轻伤害可以人民调解了解”，载《劳动报》2006年5月29日；马芸等：“区县法院今年都设调解室”，载《上海青年报》2006年3月31日；石先广：“轻伤案件委托人民调解的探索及启示”，载北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=33739，2007年5月29日登陆；芜湖市《关于办理轻伤害案件适用调解的若干意见(试行)》，载芜湖人论坛：http://www.wuhuren.com/forum/thread-18694-1-1.html,2007年5月29日登陆；“委托调解：一年巧解纠纷逾七千”，载正义网：http://www.jcrb.com/zywfiles/ca600928.htm,2007年5月29日登陆；“上海推进民事、轻伤害案件委托人民调解工作”，载新浪网：http://news.sina.com.cn/s/2006-05-25/07079019095s.shtml，2007年5月29日登陆；等等。
(19)吸收民事诉讼法学者的成果为刑事诉讼研究服务为陈瑞华先生所提倡，参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，页555-557。
(20)关于棚濑孝雄教授的调解类型学，详见棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社2004年版，页52-69。
(21)这两个特点实是法治得以存在的两个关键假定在刑事法治领域中的具体体现，关于法治的两个关键假定，详见R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，页172-173。
(22)参见陈关中、葛琳：“刑事和解初探”，《中国法学》2006年第5期；向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，《中国法学》2003年第6期；等等。
(23)王利军，见前注(14)。
(24)参见张小海：“刑事和解，公民社会的刑事治理”，《研究生法学》2006年第5期；刘方权：“恢复性司法，一个概念性框架”，《山东警察学院学报》2005年第1期；马静华：“刑事和解制度论纲”，《政治与法律》2003年第4期；等等。
(25)由于国家与社会框架已经成为理论常识，因此笔者这里不详加介绍，具体可参见邓正来、J.C亚历山大(编)：《国家与市民社会》，中央编译出版社2002年版，“导论”和“市民社会与国家”部分，页1-15、77-100。
(26)笔者以“私了”为篇名在中国期刊网全文数据库(CNKI)进行检索，发现关于“私了”的论文和报道多达130多篇，考虑到只有具有新闻价值才可能被报道，可以想见的是，日常生活中“私了”的案件将会更多，这一点在相当程度上可以表明，“私了”作为一种纠纷解决方式，在民间社会有着相当大的市场。
(27)如中国基层社会比较普遍存在的犯罪“私了”，参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，“法律规避和法律多元”、“再论法律规避”部分，页1-73。
(28)在具体应用“第三领域”这一分析工具之前，对这一概念本身保持清醒是必要的，从笔者掌握的材料来看，梁治平先生、徐忠明先生都曾对黄宗智先生“第三领域”的提法持批评态度，前者的批评，主要是从国家、社会是否为互相对峙的实体这一设问出发进行讨论的，后者的批评主要是从史料出发的，在笔者看来，这些批评尽管可能有其道理，但都不影响作为分析框架的“第三领域”概念。梁治平，见前注④，页11-14；徐忠明：《思考与批评：解读中国法律文化》，尤其“清代民事审判与‘第三领域’及其他”部分，法律出版社2000年版。
(29)黄宗智主编：《中国研究的范式问题讨论》，“中国的公共领域与市民社会”部分，社会科学文献出版社2003年版，页260。
(30)黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，页107-130。
(31)黄宗智主编，见前注(29)，页277。
出处:《中外法学》(京)2007年6期 |
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肖仕卫 四川大学法学院
一、问题与进路
目前学界关于刑事和解的研究主要包括两个方面，一个方面偏重于理论介绍，主要内容是译介西方刑事和解或恢复性司法的理论与实践；①另一个方面侧重于立法上的制度建构，主要内容是论证中国是否以及应当如何在立法上确立刑事和解制度。②
纵观相关研究，除了极个别之外，③目前学界的绝大部分论著都主要不是以中国自身的刑事和解制度实践为基础，而是或隐或显的以西方相关理论与实践为中心。偶有少数论者提及中国刑事和解的实践，在很大程度上也只不过把这些实践装进了西方人的概念体系之中，④而未能基于这些实践作进一步的反思和追问。当然，必须承认的是，在刑事和解实践者那里，比如检察院、法院系统，存在着对这些实践的持续性关注，⑤但是受实践者本身视阈的限制，这些关注在理论上的意义非常有限。
现有研究对中国自身刑事和解制度实践的忽视，使得学界的相关研究在很大程度上只不过是西方理论在中国的翻版，其中少有中国学者自身独到的认识，甚至罕有这方面的学术努力。对于本文重点关注的问题而言，这种研究状况尤其体现在两个互相关联的方面：一是除个别学者外，很少有学者对刑事和解制度在中国整个刑事法治中的结构定位进行研究，尤其没有结合中国自身刑事和解制度实践进行研究；二是在刑事和解制度的功能认识上，学界的研究也主要是“翻译”了西方刑事和解理论的相关叙述，而少有结合中国实践和中国语境的讨论和分析。个别学者从实践出发进行的相关探索，也难以形成富有成效的对话。对于立志追求学术自主性的法学界而言，这种研究状况自然是无法令人满意的。
在笔者看来，导致这种研究状况的原因至少有以下两个相互关联的因素，一是受一直以来的法律移植与理论移植的影响，刑事诉讼法学界已经形成了理论借鉴的“惯习”，从而缺乏对中国经验的关照，尤其缺乏对西方制度和理论——特别是基于中国实践和中国语境的——反思性认识；⑥二是受借鉴“惯习”的支配，刑事诉讼法学的绝大部分研究到目前为止，还没有意识到司法实践更可能是法学研究创新的基础，还没有充分认识到司法实践对于法制建设所蕴涵的重大价值，⑦特别是司法实践很可能具有的、对于法治建设具有积极意义的“意外后果”。⑧
有鉴于此，本文将尝试以中国目前刑事和解的制度实践(而不是以外国的理论或实践)为中心，考察刑事和解在中国刑事法治结构中的具体位置，并在此基础上结合中国法制建设的具体语境，分析刑事和解可能具有的建设性价值。在内容和观点上，笔者将主要指出，一方面，在刑事法治的结构中，中国的刑事和解制度实际上居于犯罪处理的国家模式与社会模式之间的中间位置，从而构成了刑事法治的“第三领域”；另一方面，在功能上，由于“第三领域”的独特中间位置，刑事和解在中国当下的法治建设语境中，除了具有学界所认识到的一般功能外，亦于沟通国家法与民间情感及需要，实现国家对基层社会的有效治理大有助益。在具体的考察和分析进路上，笔者主要以中国刑事和解的制度实践为基础，结合中国当下刑事法治建设的基本语境，层层追究，逐渐递进地展开分析：首先描述中国刑事和解的实践面目与制度模式，然后以此为基础，探究其在中国刑事法治中所占据的结构性位置，进而以中国刑事和解制度所占据的结构位置为前提，追究其在中国当下刑事法治建设语境中所可能具有的潜在功能，最后对全文的主要观点进行必要的总结与反思。
二、中国刑事和解的实践面目与制度模式
众所周知，刑事和解是近年来在中国司法实践中生长并兴起的新型司法制度。从现有资料来看，如果不包括刑事自诉和刑事附带民事诉讼制度中的和解，⑨中国最早规定刑事和解制度的，可能是北京市朝阳区检察院2002年开始试行的《轻伤害案件处理程序实施规则》，该《规则》规定，在轻伤害案件中，被害人与犯罪嫌疑人达成和解的，检察机关可对犯罪嫌疑人做出相对不起诉的决定。随后北京市政法委于2003年发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，在整个北京市范围内推行轻伤害案件的刑事和解试点。此后全国一些省、市(地区)甚至县级政法机关纷纷开展了刑事和解的试点工作。到目前为止，据笔者掌握的材料，最高检察院已在相关规范性文件中正式认可了刑事和解制度，⑩北京、浙江、上海、安徽、湖南、海南等6个省级政法机关已出台了办理轻伤害案件适用刑事和解的规范性文件，(11)另有大量的市(地区)、县政法部门出台了类似的政策性文件。(12)
从制度的发展历程来看，刑事和解最初主要在检察系统内个别基层检察院进行试点。不过随着试点的成功以及西方刑事和解理论、恢复性司法理论获得普遍接受，个别机构的刑事和解实践逐步获得了法院、公安局乃至政法委、司法局等政法机关的普遍认同，并最终成为许多地方政法系统合力推进的司法改革举措。在政法系统的合力推动下，加上最高检察院以及各省、市(地区)、县政法机关相关规范性、政策性文件的实施以及伴随着这些实施的大量报道，刑事和解逐步成为中国刑事司法改革中一个获得广泛推广的项目，并逐渐成为司法实务中比较普遍存在的制度性实践。许多没有出台相关规范性、政策性文件的地区，实践中也普遍出现了类似的刑事和解实验。(13)
在刑事和解制度的实践内容上，尽管不同的地区在具体的操作内容上有所不同，但是一般都同时具备以下几个方面的内容：一是加害方自愿认罪、悔罪、赔礼道歉并向被害方做出经济赔偿；二是被害方对加害方的认罪、悔罪、道歉以及经济赔偿数额表示满意，对其侵害行为给予谅解，并向公安机关、检察机关或者法院明确提交放弃追究加害人刑事责任的要求或者载有类似内容的协议；三是通过参与主持和解或者认真审查，公、检、法机关确认加害人的行为不具有较大的社会危害性，并且加害人通过真诚悔过显示其再犯的可能性不大，具有重新回归社会的可能性与条件，因此对其做出终止刑事诉讼或者减轻刑事责任的决定。
在适用范围上，刑事和解起初基本上只适用于轻伤害案件。最高检察院和现有6个制定了规范性文件或者政策性文件的省和直辖市，基本上都将刑事和解的适用范围限定于轻伤害案件，许多市、县政法机关出台的政策性文件也多如此限定刑事和解的适用范围。不过，随着刑事和解理论和恢复性司法理论研究的推动，刑事和解逐步扩展到未成年人犯罪案件、过失犯罪案件以及在校大学生涉嫌犯罪的案件之中，所涉及的刑事案件类型也从最初的轻伤害案件扩展为交通肇事、盗窃、抢劫、重伤、强奸等案件。(14)
受具体案件中被害人、加害人以及公、检、法机关态度等因素的影响，实务中广泛存在的刑事和解实践往往呈现出不同的制度化模式。对于这些模式，陈瑞华教授经由总结和区分，将之划分为加害方/被害方自行和解模式、司法调解模式和人民调解委员会调解模式等三大模式。(15)陈瑞华教授的这种区分具有相当大的合理性，并在很大程度上可以成为本文考察刑事和解制度模式的基本线索。不过，为了尽可能避免重复，并与后文关于刑事和解在中国刑事司法制度中结构定位的讨论相契合，笔者在陈瑞华教授三种模式的基础上，以公、检、法机关在刑事和解制度中的作用作为划分依据，将刑事和解实践划分为被动确认模式、主动促成模式和委托/确认模式。
刑事和解的被动确认模式是指这样一种和解型态，其中和解程序的启动以及和解协议的最终达成基本上都是加害人与被害人双方自行协商、交涉的结果，公、检、法机关基本上不参与加害人与被害人达成和解的协商过程，而只根据双方的要求对和解协议进行审查和确认。在这样的和解模式中，非常明显，公、检、法机关处于比较被动的状态，对于和解的达成基本不发挥什么实质性作用。不过，公、检、法机关的被动状态仅仅是针对加害人与被害人和解的达成过程而言的，一旦和解协议提交给了公、检、法机关，公、检、法机关则必须积极审查和解协议的合法性或合政策性，并根据审查的结果决定是否终止针对加害人的刑事诉讼或者减轻其刑事责任。实践中，刑事和解的被动确认模式多见于加害人与被害人积怨不深、加害人有着强烈和解愿望的轻伤害案件或者熟人社会内部发生的轻微案件。(16)
刑事和解的主动促成模式是指这样一种和解型态，其中和解程序的启动以及和解协议的达成，主要都是在公、检、法机关积极主动与加害方、被害方以及其他相关人员和单位进行沟通、交流、教育、劝解的结果。在这样的和解模式中，公、检、法机关具有相当主动的姿态，其不仅积极地劝说加害方、被害方参与到协商、交涉的过程中来，而且通过法律、道德上的说教乃至策略性地利用法律和政法机关的权威，一方面促使加害人诚心悔罪和道歉，并向受害人提供合理的赔偿，另一方面促使受害人消解愤恨或仇恨，并使其赔偿要求合理化，以促成双方达成和解，有时公、检、法机关甚至会另外提出一套和解方案，促成双方达成和解协议。不过需要强调的是，尽管公、检、法机关在刑事和解的主动促成模式中相当主动和积极，但是和解的最终达成，仍然是以加害人、被害人之间的合意或者同意为基础的。实践中，刑事和解的主动促成模式主要发生于加害方与被害方存在尖锐矛盾，加害人不愿意主动和解，同时被害方又有着强烈复仇心态的案件中。(17)
刑事和解的委托/确认模式与前两种和解模式相比，显得稍微复杂一些，在很大程度上，其是前两种和解模式的合成物。它是指这样一种和解型态：首先，和解的参与者由公、检、法机关、中介机构(通常是调解委员会)、加害人、被害人四方组成；其次，和解程序的启动分为两步，公、检、法机关遴选适当的案件并委托相关中介机构进行调解为启动的第一步，中介机构组织、加害人、被害人及相关人员乃至单位参与调解为启动的第二步；再次，中介机构主持下的和解达成过程既可能是被动确认型也可能是主动促成型(当然这里的被动、主动都是针对中介机构而言的)；最后，中介机构成功调解即加害人与被害人达成和解协议之后，其结果要交由委托方即公、检、法机关进行合法性或合政策性的审查及确认。在这样的和解模式中，公、检、法机关既具有主动性又具有被动性，在和解程序的启动上，由于由公、检、法机关遴选适用和解程序的案件，因此其具有主动性；但在和解结果上，由于其不参与和解协议的达成过程，只能被动接受或者不接受和解的结果，因此又具有被动确认型模式的特征。当然，在这样的和解模式中，无论中介机构的调解属于被动确认型还是主动促成型，同样都取决于加害人与被害人的合意或同意。实践中，刑事和解的委托/确认模式基本上不受案件类型的影响，几乎只要可以适用刑事和解的案件，都可以适用刑事和解的委托/确认模式。(18)
毫无疑问，对于中国刑事和解实践作模式化的区分，可以根据不同的标准而划分为不同的类型。比如，可以吸收民事法学者的研究成果，(19)借用棚濑孝雄教授的民事调解类型学，根据和解在功能上强调重点的不同，将中国刑事和解的实践分为判断型和解、交涉型和解、治疗型和解和教化型和解等四种类型。(20)不过无论根据何种标准作何种类型或模式划分，有两点笔者一直有着比较清醒的认识：一是实践中公、检、法机关的刑事和解，大多是某几个模式的混合物，完全与我们所描绘的模式相吻合的刑事和解实践如果不是没有的话，也应当是为数不多的；二是类型或者模式的划分固然重要，但是实践总是比理论类型或模式所描述的要复杂得多，完全可能的是，实践中已经存在或者将来会产生某些刑事和解实践，根本无法纳入到我们现在所划分的任何一种刑事和解模式之中。正是在这后一种可能性上，我们关于中国刑事和解制度实践面目的上述考察，也就变成了一种暂时的安排，需要今后不断地更新与完善。
三、刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位
根据中国刑事和解制度的实践面貌特别是其三种制度模式，我们可以对其基本特征做一概括：首先，在总体上，无论在何种刑事和解的制度模式中，国家公、检、法机关都不再垄断犯罪的实质处理权，而是将和解案件的部分实质处理权或多或少地交由加害人、被害人或者公、检、法机关之外的第三方行使。其次，分别而言，一方面，尽管公、检、法机关不再垄断犯罪的实质处理权，但是公、检、法机关仍然对案件的和解结果享有最终的司法审查、确认乃至否决权；另一方面，与公、检、法机关的“放权”相应，被害人、加害人在刑事和解制度中，都对案件享有或多或少的自主决定权，这种决定权或者体现为合意的受尊重性，或者体现为同意的基础性。最后，在刑事和解的各种模式中，对话、沟通、协商、交涉(而不是强制)成了主持、参与刑事和解各方之间的主要活动，国家法律的施行具有了某种柔性治理的特征。
如果将具有上述特征的刑事和解制度与中国传统刑事司法制度相比较，不难发现两者相距甚远甚至格格不入。为了便于比较，这里概括指出中国传统刑事法制具有的与本文相关的两个突出特点：一个是刑事法制的国家中心主义，这种国家中心主义建立在一种国家与个人之间的抽象关系之上，认为犯罪侵犯的是国家利益，因此犯罪应当由国家来惩罚和矫正。在这样一种以国家为中心的刑事法理念之下，国家为维护国家利益与犯罪人直接发生关系，被害人、社区等其他利益相关方的利益则仅仅在抽象的意义上(即国家代表他们)予以关照，而很少在具体的犯罪处理中予以考虑。另一个是刑事法治的形式性，这种形式性以国家中心主义为基础，以类型化和要件化的方式来建构犯罪，并以一种程式化的方式处理犯罪。在这样一种形式化的刑事司法中，刑事案件被类型化为犯罪构成要件的组合物，处理刑事案件的程序高度专业化并由专家把持，加害人、被害人、社区等利益相关者仅仅作为国家的辅助者，要么作为供述人，要么作为线索提供者或者证人围绕犯罪的构成要件和司法程序运转，犯罪过程中超出构成要件的其他情境化、人格化、具体性因素一般都不在形式性程序重点关注的范围之列。(21)显然，与刑事和解制度相较，在中国传统的刑事司法制度中，国家刑事法治具有相当程度的刚性，基本上没有被害人、加害人、非国家公、检、法机关的第三人实质分享犯罪处理权的可能，也基本上没有国家公、检、法机关与被害人、加害人乃至非国家公、检、法机关的第三人对话、沟通、协商、交涉的空间。
那么，这种与传统刑事司法制度极为不同的刑事和解制度，在整个刑事法治系统中可能处于一个什么样的结构性地位呢？对于这一问题，学界普遍将刑事和解界定为能够弥补传统刑事法治之不足的新型制度。(22)毫无疑问，这种判断是完全正确的。不过，客观地说，这样的判断过于宏观乃至粗略，其既没能从诉讼法的角度将刑事和解的结构位置阐述清楚，也未能从中国刑事法治建设的大背景出发追究刑事和解可能占据的重要结构性位置。就笔者掌握的有限资料来看，唯有陈瑞华教授对刑事和解的结构定位做了深入而具体的探讨，他把刑事和解界定为与“公力合作模式”相应的“私力合作模式”，并将之定位为刑事诉讼的一种特别程序。(23)在笔者看来，至少在诉讼法上，陈瑞华教授对刑事和解的结构定位是相当清楚而具体的。
不过，与陈瑞华教授从诉讼法角度的定位相比，笔者愿意从更为宽泛的背景出发探讨中国的刑事和解制度的结构定位问题。笔者经过对目前刑事和解相关理论研究的阅读，发现绝大部分学者受西方恢复性司法理论的影响，大都注意到了刑事和解所具有的社会参与乃至社会主导的方面。(24)换句话说，在如何看待刑事和解制度的结构定位问题上，论者多潜意识地将其纳入了国家/社会的二元框架。但是，对于刑事和解在国家/社会框架中究竟居于什么位置，除了陈瑞华教授基于中国实践提出的“私力合作模式”潜在地对此有所回应外，其他绝大部分学者由于未充分关照中国的相关实践，因此尚未有这方面的问题意识而几乎未曾正面探讨过这个问题。在笔者看来，要全面理解中国刑事和解制度尤其是其结构性地位，有意识地深入追究这个问题非常关键。
国家/社会框架是上世纪80年代下半叶以来政治/社会/法学研究的一个重要分析框架，(25)根据这一框架，针对犯罪处理方式的不同，可以将犯罪处理分为国家模式和社会模式两种类型。其中犯罪处理的国家模式是指以国家垄断司法权为基础的形式理性诉讼制度，上文描述的传统刑事法治的特征，实际上就是犯罪处理国家模式的基本面目。典型的国家模式一般排斥社会力量对犯罪处理权的实质分享，被害人、加害人以及社区的意志无法终止犯罪的处理程序。犯罪处理的社会模式是指以社会自主处理犯罪为基础的制度模式，这种模式在古代社会曾是一种重要的犯罪处理方式，如复仇、决斗以及宗族处理等。在现代社会，随着国家对暴力的垄断，社会自主处理犯罪的空间被大大压缩，但仍然在一定范围内存在，如中国基层社会存在的犯罪“私了”。(26)典型的社会模式一般排斥国家的干预，(27)或者至少不主动邀请国家实质性参与犯罪的处理过程。
笔者认为，上述犯罪处理的国家模式和社会模式，实际上潜在地构成了大部分论者讨论刑事和解制度的背景性框架，因此应当成为我们审视中国刑事和解制度结构位置的首要参照。换句话说，只要将中国刑事和解制度与犯罪处理这两种模式分别进行比较，按照学界大部分论者潜在的逻辑，应该能够对刑事和解制度的结构位置有一个合理的判断。不过，经过比较，笔者发现，一方面，中国刑事和解制度与犯罪处理的国家模式相差甚远，因为在中国的刑事和解制度实践中，被害人、加害人乃至非公、检、法机关的第三方或多或少地实质分享了犯罪的处理权，尤其是被害人和加害人的合意或同意，对于犯罪处理的程序进程产生了实质性影响；其次，中国的刑事和解制度也基本上不属于犯罪处理的社会模式，因为在中国的刑事和解制度实践中，尽管公、检、法机关不再垄断犯罪处理权，但是其仍然对案件的和解结果享有最终的司法审查、确认乃至否决权，在和解的委托/确认模式中甚至享有和解案件的遴选权，这与社会处理模式对国家权力机构的排斥和消极态度正好相反。
比较分析得出的上述两个结论非常清楚地表明，中国的刑事和解制度既不属于犯罪处理的国家模式，也不属于犯罪处理的社会模式。也就是说，中国的刑事和解制度无法在国家/社会二元分析框架内找到相应的对应物。这实际也就表明，那种潜在的以国家/社会二元分析框架审视中国刑事和解制度的研究，很可能注定难以成功和具有说服力。不过，必须承认的是，本文分析至此，尽管否定了某种潜在二元框架，但是同样也没有就刑事和解制度的结构定位问题给出一个明确的回答。正因为此，以下的讨论将从正面回应这一问题。
从方法与材料的关系角度讲，毫无疑问，我们不能削足适履，以中国的刑事和解制度及其实践无法纳入国家/社会二元模式为由，否定中国刑事和解制度及其实践本身所具有的特点。恰恰相反，当一个分析框架不能合理的解释某种现象时，也就表明这一框架本身具有相当程度的局限性，因此必须对这一二元框架进行反思，并寻找合适的分析工具。正是在这个意义上，著名“中国研究”专家黄宗智教授所提出的国家与社会间的“第三领域”概念，成为笔者解决刑事和解制度的结构定位问题的重要分析参照。(28)
黄宗智教授在其《中国研究的范式问题讨论》一书中指出，国家与社会的二元对立是从那种并不适合于中国近现代的西方经验里抽象出来的一种理想构造，我们需要转向采用一种三分的概念，即在国家与社会之间存在着一个第三空间，而国家与社会又都参与其中。(29)他将这第三空间称之为国家与社会间的“第三领域”，并由此主张国家、“第三领域”、社会的三元分析框架。在他看来，“第三领域”的特征在于，一方面，参与“第三领域”的国家与社会行动者都未垄断进入这一领域事项的处理决定权；另一方面，国家与社会的行动者又以前一方面为基础，互相沟通、协商、交涉(而不是强制)，以解决和处理进入这一领域的相关事项。黄宗智教授在他后来的具体研究中，充分地应用了国家、“第三领域”、社会的三分框架特别是“第三领域”这一概念工具，比如，他在研究清代的纠纷解决机制时，发现存在大量的争端，既不是完全由国家正式制度处理，也不是完全由民间自主了结，而是由介于国家与社会之间的半官半民的制度加以解决的，他将这一半官半民的纠纷解决制度称之为清代纠纷处理的“第三领域”；(30)再如，在考察中国后革命时代的纠纷解决机制时，他又将广大农村的调解组织归入“第三领域”之内加以研究，等等。(31)
参照黄宗智先生国家、“第三领域”、社会的三元分析框架，尤其是其中的“第三领域”概念工具，我们可以发现，中国刑事司法领域兴起的刑事和解制度，在相当大的程度上具有“第三领域”的特征。首先，一如前文已经阐明了的，犯罪处理的国家模式与社会模式这样的二元分析框架不能很好地解释中国刑事和解的制度特征。其次，从中国刑事和解制度的特征可以看出，在中国的刑事和解制度中，国家公、检、法机关和加害人、被害人以及其他非公、检、法机关的第三人都没有垄断犯罪的处理权，他们都实质性地分享了犯罪处理权：其中被害人、加害人对案件处理享有相当程度的自主决定权，他们之间的沟通、协商直至合意都受到了极大的尊重，他们的最终同意在一些和解模式中构成了和解得以可能的最低基础；国家公、检、法机关则对案件和解结果享有最终的司法审查、确认乃至否决权，并在委托/确认模式中享有和解案件的遴选权。最后，正如前文已经阐明了的，在刑事和解的制度实践中，国家公、检、法机关和加害人、被害人以及其他非公、检、法机关的第三人都在不同程度上参与了和解的过程，其中沟通、协商、交涉(而不是强制)构成了和解达成的主要方式。
由此看来，将中国刑事和解制度界定为刑事法治的“第三领域”，似乎是一个对其结构定位问题的不错回答。如果这一定位是有道理的，那么在这个意义上，刑事和解制度与传统犯罪处理的国家模式和社会模式就共同构成了犯罪处理的三大领域，其中刑事和解制度正好处于犯罪处理的国家模式和社会模式之间的中间位置，并构成了两者之间的结合部和互动空间。下一部分的分析将表明，认识到刑事和解制度的这种结构位置，对于理解中国刑事和解的功能具有十分关键的意义。 注释:
①相关介绍，可参见刘凌梅：“西方刑事和解理论与实践介评”，《现代法学》2001年第1期；吴宗宪：“恢复性司法述评”，《江苏公安高等专科学校学报》2002年第3期；刘方权、陈晓云：“西方刑事和解理论基础介评”，《云南法学》2003年第1期；等等。
②相关研究，可参见马静华：“刑事和解的理论基础及其在我国的制度建构”，《法律科学》2003年第4期；刘方权：“恢复性司法，一个概念性框架”，《山东警察学院学报》2005年第1期；邵军：“恢复性司法的利弊之争”，《法学》2005年第5期；向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，《中国法学》2003年第6期；宋英辉、许身健：“恢复性司法程序之思考”，《现代法学》2004年第3期；王俊：“恢复性司法及其本土化改造”，《人民检察》2006年第2期；陈光中：“刑事和解的理论基础与司法适用”，《人民检察》2006年第5期；吴常青：“论恢复性司法的本土资源与制度构建”，《法学论坛》2006年第5期；甄贞、陈静：“刑事和解的可行性理论分析”，《人民检察》2006年第7期；杨兴培：“刑事和解制度在中国的构建”，《法学》2006年第8期；陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，《中国法学》2006年第5期；等等。
③参见陈瑞华：“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”，《中国法学》2006年第5期。
④梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，页11。
⑤蔡庆丰：“适用自愿和解方式处理轻伤害案件探析”，《人民检察》2005年第6期；刘志成、熊明：“未成年人犯罪案件和解不诉探讨”，《中国刑事法杂志》2005年第1期；曾国东：“公诉环节故意轻伤害案件和解制度的探索”，《法学》2006年第4期；谢鹏程：“刑事和解的理念与程序设计”，《人民检察》2006年第14期；王雄飞：“刑事和解视野下检察调解构想”，《人民检察》2006年第14期；黄京平、张枚：“刑事和解的司法现状与制度建构”，《国家检察官学院学报》2006年第6期；傅文魁：“刑事和解的实证分析”，《国家检察官学院学报》2006年第6期；等等。
⑥参见邓正来：“中国法学何处去”，《政法论坛》2005年第1-4期。
⑦苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，“什么是你的贡献”(自序)部分，页X。
⑧关于行动的“意外后果”，详见安东尼?吉登斯：《社会的构成：结构化理论大纲》，李猛、李康译，三联书店1998年版，页68-76、423-428。
⑨有学者对刑事自诉与刑事附带民事诉讼制度中的“和解”同刑事和解作了区分，认为刑事自诉制度中的“和解”如果属于“刑事和解”的话，也是一种不尽成熟的和解形式；而刑事附带民事诉讼制度中的和解，则不属于“刑事和解”，参见马静华：“刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想”，《法律科学》2003年第4期。
⑩参见《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，第12条、26条；《人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》，第4条第(6)项。
(11)参见北京：北京市政法委员会于2003年发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》；浙江：浙江省高级法院、浙江省检察院和浙江省公安厅于2004年7月联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》；安徽：安徽省公安厅会同省法院和省检察院共同于2005年出台了有关《办理故意伤害案(轻伤)若干问题的意见》；上海：上海市高级法院、上海市检察院、上海市公安局和市司法局于2005年联合下发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》；湖南：湖南省人民检察院于2006年出台了《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》；海南：海南省高院和检察院、公安厅、司法厅于2007年联合制定下发了《关于办理轻伤害案件其中问题的意见》。
(12)如山东省临沂市检察院试行的《临沂市检察院审查起诉环节轻伤害案件委托人民调解委员会调解实施办法》，参见殷培军等：“轻伤害不急着起诉，先行调解”，载《法制日报》2006年7月14日；河南许昌县人大常委会、县委政法委组织县公、检、法、司制定的《关于办理轻伤害案件若干问题的意见(试行)》，参见《许昌出台轻伤害案件处理意见》，载《人民代表报》2004年11月2日；四川简阳市检察院出台的《关于开展刑事和解的实施意见》，参见最高检察院官方网：http://www.spp.gov.cn/site2006/2007-03-05/0027412580.html，2007年5月23日登陆；山东寿光市检察院联合公安机关制定的《轻伤害案件分流实施办法》，参见检察日报网络版：http://www.jcrb.com/nl/jcrb1280/ca600798.htm，2007年5月23日登陆；江苏无锡市公安局、检察院、法院、司法局联合出台的《关于刑事和解工作的若干意见(试行)》，参见江苏法院网：http://www.jsfy.gov.cn/cps/site/jsfy/index_content_a2007051624415.htm，2007年5月23日登陆；湖北宜都市出台的《宜都市人民检察院检察刑事和解规定》，参见湖北省检察院官网：http://www.hbjc.gov.cn/web/infoDet. aspx?id=1153。2007年5月23日登陆；等等。
(13)如宁夏固原市原州区检察院的实践，参见“回民纠纷刑事和解，请阿訇参与”，载检察日报网络版：http://www.jcrb.com/nl/jcrb1297/ca603260.htm，2007年5月29日登陆；重庆武隆县检察院的实践，参见“探索轻微刑事案件和解机制”，载正义网：http://www.jcrb.com/zywfiles/c8540509.htm，2007年5月29日登陆；再如广东东莞市两级法院的实践，参见“广东法院尝试「刑事和解」：赔偿五万杀人免死”，载新浪网博客：http://blog.sina.com.cn/u/4a523c4c01000av5，2007年5月29日登陆；等等。
(14)其中交通肇事案件的和解，已被2003年通过的《中华人民共和国道路交通法》纳入了立法，参见《中华人民共和国道路交通安全法》第70条；其他案件类型的相关报道，可参见黑丁、小楠：“被害人家属求情，杀害女友大学生获轻刑”，载《检察日报》2006年7月27日；王利军：“轻缓刑事政策在适用中存在的误区及对策”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=7451，2007年5月23日登陆。
(15)王利军，见前注(14)。
(16)相关实践及其报道，参见傅文魁：“刑事和解的实证分析”，《国家检察官学院学报》2006年第6期；蔡庆丰：“适用自愿和解方式处理轻伤害案件探析”，《人民检察》2005年第6期；李松等：“轻伤害案件相对不起诉：推行刑事和解满意率是100％”，载《法制日报》2006年7月26日；“轻伤害案件可以私了”，载《厦门晚报》2004年8月10日；等等。
(17)相关实践及其报道，参见樊学勇、杨涛：“公安机关办理刑事案件中的调解问题研究——以构建和谐社会为视角”，《北京人民警察学院学报》2006年第6期；“烟台：走在‘平和司法’的大道上”，载正义网：http://www.jcrb.com/zyw/n65/ca478464.htm，2007年5月29日登陆；曹飏、周桂芳、邓小李：“海口市美兰区检察院调解轻微刑案，积极构建和谐社会”，载南海网：http://fzsb.hinews.cn/php/20050829/12550.php，2007年5月29日登陆；“回民纠纷刑事和解，请阿訇参与”，载检察日报网络版：http://www.jcrb.com/nl/jcrb1297/ca603260.htm,2007年5月29日登陆；重庆市武隆县检察院：“探索轻微刑事案件和解机制”，载正义网：http://www.jcrb.com/zywfiles/ca540509.htm，2007年5月29日登陆；等等。
(18)相关实践及其报道，参见贺同：“上海轻伤害案件将允许诉前调解”，载《东方早报》2006年5月25日；吴蓉：“轻伤害可以人民调解了解”，载《劳动报》2006年5月29日；马芸等：“区县法院今年都设调解室”，载《上海青年报》2006年3月31日；石先广：“轻伤案件委托人民调解的探索及启示”，载北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=33739，2007年5月29日登陆；芜湖市《关于办理轻伤害案件适用调解的若干意见(试行)》，载芜湖人论坛：http://www.wuhuren.com/forum/thread-18694-1-1.html,2007年5月29日登陆；“委托调解：一年巧解纠纷逾七千”，载正义网：http://www.jcrb.com/zywfiles/ca600928.htm,2007年5月29日登陆；“上海推进民事、轻伤害案件委托人民调解工作”，载新浪网：http://news.sina.com.cn/s/2006-05-25/07079019095s.shtml，2007年5月29日登陆；等等。
(19)吸收民事诉讼法学者的成果为刑事诉讼研究服务为陈瑞华先生所提倡，参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，页555-557。
(20)关于棚濑孝雄教授的调解类型学，详见棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社2004年版，页52-69。
(21)这两个特点实是法治得以存在的两个关键假定在刑事法治领域中的具体体现，关于法治的两个关键假定，详见R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，页172-173。
(22)参见陈关中、葛琳：“刑事和解初探”，《中国法学》2006年第5期；向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，《中国法学》2003年第6期；等等。
(23)王利军，见前注(14)。
(24)参见张小海：“刑事和解，公民社会的刑事治理”，《研究生法学》2006年第5期；刘方权：“恢复性司法，一个概念性框架”，《山东警察学院学报》2005年第1期；马静华：“刑事和解制度论纲”，《政治与法律》2003年第4期；等等。
(25)由于国家与社会框架已经成为理论常识，因此笔者这里不详加介绍，具体可参见邓正来、J.C亚历山大(编)：《国家与市民社会》，中央编译出版社2002年版，“导论”和“市民社会与国家”部分，页1-15、77-100。
(26)笔者以“私了”为篇名在中国期刊网全文数据库(CNKI)进行检索，发现关于“私了”的论文和报道多达130多篇，考虑到只有具有新闻价值才可能被报道，可以想见的是，日常生活中“私了”的案件将会更多，这一点在相当程度上可以表明，“私了”作为一种纠纷解决方式，在民间社会有着相当大的市场。
(27)如中国基层社会比较普遍存在的犯罪“私了”，参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，“法律规避和法律多元”、“再论法律规避”部分，页1-73。
(28)在具体应用“第三领域”这一分析工具之前，对这一概念本身保持清醒是必要的，从笔者掌握的材料来看，梁治平先生、徐忠明先生都曾对黄宗智先生“第三领域”的提法持批评态度，前者的批评，主要是从国家、社会是否为互相对峙的实体这一设问出发进行讨论的，后者的批评主要是从史料出发的，在笔者看来，这些批评尽管可能有其道理，但都不影响作为分析框架的“第三领域”概念。梁治平，见前注④，页11-14；徐忠明：《思考与批评：解读中国法律文化》，尤其“清代民事审判与‘第三领域’及其他”部分，法律出版社2000年版。
(29)黄宗智主编：《中国研究的范式问题讨论》，“中国的公共领域与市民社会”部分，社会科学文献出版社2003年版，页260。
(30)黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，页107-130。
(31)黄宗智主编，见前注(29)，页277。
出处:《中外法学》(京)2007年6期
