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刘静 北京外国语大学法学院 讲师
之一 群体诉讼与共同诉讼的关系分析
按照大陆法系民事诉讼理论，共同诉讼可分为必要共同诉讼、类似必要共同诉讼和普通共同诉讼三种。必要共同诉讼要求所有共同诉讼人对诉讼标的的权利义务的共同的，“当事人的诉讼标的是共同的，表明他们在权利、义务上有共同的利害关系，因而是一种不可分之诉。”实际上，这里所指的共同利害关系与集团诉讼中所指的共同利害关系有所不同,必要共同诉讼中的共同利害关系是基于财产共有或连带债权债务而产生的共同利害关系。
由于共同存在复数纠纷同一或者同质的特点，群体诉讼制度是共同诉讼制度的延伸和发展；即，在共同诉讼的基础上增加了代表装置——对诉讼担当或者诉讼代理之原理的采纳。共同诉讼要求全体共同诉讼人都要参加诉讼，并且都是该诉讼的当事人，在诉讼中都享有当事人所享有的权利，承担当事人所应承担的全部诉讼义务。而群体诉讼制度则不同，一旦选定或以其他方式确定了代表人人，其他当事人就无须全程亲历诉讼，可以由代表人代为行使全部或者部分的诉讼行为，甚至脱离或者并不参加诉讼，虽然与此同时，被代表人应当承担判决的实体后果，受法律判决的拘束。但是，群体诉讼制度并不必然地要求共同诉讼为其基础形式，其原由在于：群体诉讼制度并不要求多数主体必然出现在诉讼阶段，诉讼群体的拟制和代表的实现也没有要求必须在诉讼之后，即是说，所谓的诉讼群体的拟制，并非严格意义上的诉讼主体的复数，而是自己的纠纷进入诉讼的主体的复数。
本文将群体诉讼制度与共同诉讼关系在不同类型的群体诉讼背景下展开，二者之间最为关键的区别在于代表装置的实现方式是诉讼担当、诉讼代理还是其他特殊方式，可以归纳为以下几种：
一、日本的选定当事人制度
在日本的选定当事人制度中，被选定当事人无论是选定人在诉讼系属之前还是之后选定，按照日本法学界的通说，只存在必要共同诉讼和类似必要共同诉讼类型的共同利害关系。这种共同利害关系制约了被选定当事人在诉讼中的行为，如果其所实施的行为有损于其它当事人时，也将同时损害自己的利益。日本的民诉法在当事人能力及诉讼能力一节中规定选定当事人。有学者据此认为：日本民诉法根据当事人适格扩张，把选定当事人作多数当事人的诉讼实施权行使的方式，选定当事人制度并未成为与共同诉讼或诉讼参加并列的一种诉讼类型。这样，在实务上某些共同诉讼也可以用选定当事人的方式进行。在日本即使只有几人，也可能发生选定当事人的情形。笔者认为：一则，日本民诉法的安排更多是出于基本理论完整和延续的考虑，以当事人选定制度所蕴涵的理论基础诉讼担当为立法的线索，而未按照其另一理论基础“共同利益”将之安排于共同诉讼之后或者与之并列。二则，日本民诉法对选定当事人制度设定的条款只有一条，不足以单独成节，但并不能推导出其没有作为应对群体诉讼的独立诉讼制度的地位。三则，该认识的一个基本前提是：选定当事人制度如果具备独立的诉讼地位，就不能适用于所谓的共同诉讼的状况；然而，日本的选定当事人制度的适用前提就是当事人之间有与必要共同诉讼或者类似必要共同诉讼一致的共同利益；也就是说，在一定人数的状况下，当事人既可以以共同诉讼方式、又可以以选定当事人诉讼方式进行诉讼，实际上，立法也是这样规定的。所以，选定当事人诉讼制度的独立地位是不当置疑的。
当事人的选定如果发生在诉讼之前，选定人与被选定人之间并未实际存在共同诉讼的形式；当事人的选定如果发生在诉讼之后，选定人与被选定人之间则已经实际存在的共同诉讼形式，经由诉讼担当转化为了选定当事人诉讼。这与前述二者之间存在必要共同诉讼和类似必要共同诉讼类型的共同利害关系是两个问题。由于选定人在选定之后将脱离诉讼，名义上已经不是当事人，所以，选定当事人诉讼制度的原理是必要共同诉讼和类似必要共同诉讼和诉讼担当。
二、我国的代表人诉讼制度
在我国的代表人诉讼制度中，代表人产生于诉讼提起之后；无论被代表人人数是否确定，代表人和被代表人之一般为类似必要共同诉讼或者普通共同诉讼类型的关系；在人数确定的场合，也可能出现必要共同诉讼。法律明确规定，代表人诉讼的基础是共同诉讼，在当事人一方人数众多的共同诉讼中，可以而非必须由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。此外，我国还在对证券市场虚假陈述侵权赔偿案件的司法解释中，明确排除了代表人诉讼制度的适用，规定只能采取单独诉讼或者共同诉讼。由此可见，如果不是出于判决统一、诉讼经济等价值的特殊考虑，共同诉讼作为代表人诉讼制度的基础形式，可以替代应用。
三、美国的集团诉讼
要对美国集团诉讼与共同诉讼的关系进行考察，必须明确的是，美国1966年联邦民事诉讼规则要求，集团诉讼除了必须符合上文所述四个先决条件之外，同时还要属于以下三个种类，才能被许可为集团诉讼。
首先，第23条b款（1）项规定的第一类集团诉讼与《联邦民事诉讼规则》第19条关于当事人的强制合并的规定大体相同。该类集团成员无权不参加或者退出集团，所有集团成员均将受到某些集团成员或对某些集团成员的诉讼请求而作出的裁决的约束。该类集团诉讼在由单个集团成员提起的非集团诉讼或者对单个的集团诉讼成员提起的非集团诉讼符合以下任一条件的情况下成立：其一，单独诉讼将产生不一致的裁决，为集团的对立当数人确立不相容的行为义务。如：意见不同的纳税人对市政府的征税提起的诉讼。其二，单独诉讼将损害其他没有参加诉讼的集团成员的合法权益。如：某协会的部分成员起诉阻止该协会重新集资的诉讼。
按照美国联邦最高法院咨询委员会对《联邦民事诉讼规则》第23条b款3项的诠释，集体侵权之诉则一般不适于集团诉讼。诸如航空器爆炸案以及药品产品质量案等。然而，实践中，原告不仅成功地对诸如飞机失事和倒塌建筑物等大众事件提起了侵权集团诉讼，而且在涉及有害物的大众侵权案件中成功胜诉。但是，应当注意的是，原告往往利用第23条b款1项规定提起因意外事故或产品缺陷而引发的巨型侵权赔偿之诉，尤其是在所有有资格作为原告的当事人均有权对某一经济能力有限的被告就所受到的损害获得赔偿，或者集体侵权之诉中涉及惩罚性的损失赔偿的场合。这是因为，一则，如果不允许成立集团侵权之诉而只允许某些原告单独起诉，则可能会出现同一被告被判决承担大量的惩罚性赔偿责任或直接损失赔偿责任而使被告破产，也可能会在单独起诉后没有在单独起诉中作为原告的其他人另行起诉后，法院推定被告对侵权行为已承担了足够的惩罚性赔偿责任。二则，可以有效地避免在同一事实上重复进行诉讼节省诉讼资源。当前，美国大多数关于集团诉讼的争论正是这类涉及上万人的侵权集团诉讼，如烟草和石棉领域发生的集团诉讼。
其次，第23条b款(2)项规定的第二类集团诉讼是指，如果集团方的相对方能够基于普遍适用于集团方成员的理由为或拒绝为某种行为，法院将允许以集团诉讼方式进行诉讼，以作出对全体集团诉讼成员有效的、适当的终局性禁止令救济或相应的宣告性判决。根据相关解释，即使集团相对方的作为或不作为只是针对或仅影响集团的一个或数个成员，但只要是基于普遍适用于集团的理由，该项作为或不作为也将被认为是指向集团的。与终局性禁止令救济“相应”的宣告性判决是指，宣告性判决实际上构成终局性禁止令救济或为以后采取终局性禁止令救济提供基础。该类集团诉讼中，集团方成员与第一类集团诉讼一样，无权自由地退出集团；且当事人应以终局性禁止令救济或相应的宣告性判决作为诉讼的主要目的，不得以金钱赔偿损失责任作为主要的或唯一的救济方式。
该类集团诉讼主要包括：其一，主张对集团方所有成员不得实施歧视的公民权利案件，其诉讼请求一般是要求法院作出不得进行进一步歧视的禁止性判决；其二，侵害宪法等其他法律保障的权利的案件，例如刚萨雷斯一案，原告要求作出德克萨斯州成文法关于没有投保的动机车驾驶将被吊销驾驶执照的规定是违宪规定的判决。
最后，第23条b款（3）项规定的第三类集团诉讼适用最为宽松，只要求存在共同的法律问题或事实问题。同时，法院需要通过对下列两个问题的权衡裁量是否适用集团诉讼，一是集团方所有当事人的共同法律问题或事实问题占主导地位，高于单个的成员的其他任何问题；二是集团诉讼是对该争议进行公正有效解决的最佳途径。该类集团诉讼是根据修正后的规则适用得最为普遍的形式，主要适用于消费者纠纷、有价证券纠纷，因为消费者、有价证券的投资者所请求的数额往往很小，往往不可能单独起诉。此外，它还大量适用于反托拉斯案件。
分析前述三种类型的集团诉讼与大陆法系的共同诉讼的关系，首先应当明确，美国的当事人合并分为强制合并（Compulsory Joinder of Parties）和任意合并（Permissive joinder），其中，强制合并的原则是衡平法所确立的原则——试图保证所作出的判决对所涉及的所有人均能实现争议，所以任何被认为是必要的或必不可缺的人，都应当合并；因此，它是指案件中的当事人，包括原告和被告，必须一并起诉或一并被诉，如果有所欠缺．法院必须依职权予以追加；如果被追加的当事人不参加诉讼，法院就要作出驳回起诉的裁定。强制合并由三项标准加以识别：（1）如果不进行合并，现有诉讼当事人能否获得完全的救济？（2）非诉讼当事人缺席时所作判决是否回实际损害该主体在诉讼中的权益？（3）现有诉讼当事人是否会承受在各单独之诉中招致相互矛盾的责任这一实际危险？强制合并包括必不可缺的共同诉讼（Joinder of indispensable parties）和必要的共同诉讼（Joinder of necessary parties），二者的区别在于，必要的共同诉讼在可能的情况下必须合并参加诉讼，但如果由于管辖权的障碍而不能合并参加诉讼，该诉讼仍将被允许继续进行下去；而必不可缺的当事人对正在进行的诉讼的影响是致命的，如果能合并参加诉讼的话，则必须合并参加诉讼，但如果由于管辖权的障碍而不能合并参加诉讼，则整个诉讼就不能继续进行，必须予以驳回。任意合并是指，在符合以下两大条件的基础之上，法院可以允许原告合并其他人与自己一起作为多数原告进行诉讼，或者将数人作为共同被告进行诉讼：（1）被合并的当事人的权利义务产生于同一事项、事件或者一系列的事项、事件；（2）具有共同的法律问题或者事实问题。对于任意合并诉讼，法院的判决可以分别作出，并且，根据第20条（b）项之规定，任意合并诉讼还具有可分性，在诉讼中，为防止由于某一方当事人不提出任何请求或对他不提出任何请求的当事人参加而使其处于困境、诉讼被拖延或费用增加，法院可以作出分开审理的命令以防止拖延或损失。第23条b款（1）项规定的第一类集团诉讼是当事人强制合并的扩大，从其可以适用于“因意外事故或产品缺陷而引发的巨型侵权赔偿之诉”的场合。第23条b款(2)项规定的第二类集团诉讼的目的是在民权方面寻求终局性禁止令救济或相应的宣告性判决，不允许当事人退出诉讼，但是集团的成员往往难以明确计数。第23条b款（3）项规定的第三类集团诉讼是当事人任意合并的扩大。由以上可见，美国民事诉讼制度当中当事人合并制度的宗旨，是保证所给予当事人的救济的适当性。当事人合并也好，不合并而分开审理也好，均是围绕着主体的相关利益是否因此而受到损害来权衡定夺的。
然而，按照大陆法系共同诉讼的理论, 所谓普通共同诉讼，指各共同讼人与相对人间有各别之请愿书求存在，且就此所为之判决效力互相无关，亦即诉讼标的对于共同诉讼之各人不必合一确定是也；所谓必要共同诉讼者，为诉讼标的对于共同诉讼之各人必须合一确定，或其各人必须一同起诉或一同被诉之共同诉讼也。必要共同诉讼又分为固有之必要共同诉讼和类似之必要共同诉讼。固有之必要共同诉讼者，指依法律之规定，必须数人一同起诉或一同被诉，当事人始为适格，且诉讼标的对于数人必须合一确定是也。类似之必要共同诉讼者，指数人之诉讼标的虽不必一同起诉或一同被诉，而有选择行单独诉讼或行共同诉讼之自由，然既行共同诉讼，则其诉讼标的对于共同诉讼人全体必合一确定，不许为歧异判决之共同诉讼也。（另有定义为：类似必要共同诉讼是指诉讼标的之性质对于数人必须合一确定，法律上数人非必须共同诉讼，亦未明定得由一人单独诉讼，数人中任何一人各有独立实施诉讼之权能，该一人诉讼所受之判决，其确定力(既判力，下同)及于未诉讼之他人，若数人共同诉讼，其地位即与固有必要共同诉讼人相同者）在固有的必要共同诉讼，因为诉讼标的同一，当事人若未被全部概括，会生当事人不适格；但类似必要共同诉讼却不发生把一部分人漏掉会生当事人不适格的问题，然因权利主张所依据的基础相同，在判决时应该在这个基础上作相同的权利存否的认定，否则判决会不合理。普通共同诉讼和必要共同诉讼的关键区别在于判决的效力是否及于每个共同诉讼的当事人；固有之必要共同诉讼和类似之必要共同诉讼的关键区别则在于每个共同诉讼当事人是否必须参加诉讼。
在此介绍的基础之上，将两种理论加以比较，可以发现，首先，美国法上共同诉讼、集团诉讼的分类是按照功能进行，大陆法系对于共同诉讼的分类则是根据诉讼标的对于共同诉讼人是否必须合一确定来划分的。这样不同的分类的标准带来的直接后果是，美国法赋予了法官较大的权力，根据案件的具体情况和可能的冲突后果来裁量是否或者适用何类集体诉讼规则；而大陆法系的法官则必须从识别案件诉讼标的的性质出发，而识别的标准又较为概念化和抽象。台湾学者已经对这种分类方法提出了置疑，认为其不能涵盖共同诉讼的若干种特殊形态。如：执行异议之诉、主观预备之诉等等。
其次，美国法上的当事人合并的分类和大陆法系的共同诉讼分类不仅不一一对应，美国法上的当事人强制合并（Joinder of necessary parties）和大陆法系的必要共同诉讼也不是同一对应的。第23条b款（1）项规定的第一类集团诉讼是当事人强制合并的扩大，从其可以适用于“因意外事故或产品缺陷而引发的巨型侵权赔偿之诉”的场合不难得知，该类集团诉讼的当事人并不限于大陆法系上必要共同诉讼关系的利害关系的范围之类，法院可以根据当事人的具体情况将普通的共同诉讼类型的群体诉讼纳入该类诉讼的范围之类。第23条b款(2)项规定的第二类集团诉讼的目的是在民权方面寻求终局性禁止令救济或相应的宣告性判决，不允许当事人退出诉讼，但是集团的成员往往难以明确计数。这在大陆法系上往往属于行政诉讼或者宪法诉讼的范畴，如果一定要探究它和大陆法系上共同诉讼类型的关系，笔者认为它和类似的必要共同诉讼在一定程度上相对应。这里的“不允许退出诉讼”和“集团的成员往往难以明确计数”，同类似必要共同诉讼的“非必须共同诉讼，亦未明定得由一人单独诉讼”、“一人诉讼所受之判决，其确定力(既判力，下同)及于未诉讼之他人”以及“若数人共同诉讼，其地位即与固有必要共同诉讼人相同者”有相通之妙。第23条b款（3）项规定的第三类集团诉讼是当事人任意合并的扩大，仅仅是存在共同的法律问题或事实问题所产生的某些利益上的共同点，并不能构成大陆法系上的必要共同诉讼,只能构成普通的共同诉讼,即共同诉讼人之间诉讼标的是同一种类的。
值得一提的是，我国有学者将美国集团诉讼与大陆法系的必要共同诉讼处理办法作了很有意思的比较，得到的结论是“集团诉讼更多地类似于类似的必要共同诉讼”。支持的意见也认为：不同法系间比较中的形式上的相似性，说明诉讼法的技术构成因素具有很大的相通性。关于二者相似的理由，包括：首先，类似必要共同诉讼和集团诉讼的适用要件之一相同，即，分别进行诉讼可能作出不一致的判决，以及分别进行诉讼所作出的判决将实际上处分其他人的实体权利或阻碍他人维护自己的合法权益。其次，二者虽然都可以分开审理，但因为对当事人的单独判决的效力会涉及他人，为避免因分别诉讼而使判决相互矛盾，所以应当进行合并审理。再次，虽然不必一同起诉或被诉，但一旦选择共同诉讼或者集团诉讼，则成为必须合一确定的诉讼，应当合一判决。最后，二者均允许个别成员声明退出诉讼。通过前文的分析已经可以得知，首先，“分别进行诉讼可能作出不一致的判决，以及分别进行诉讼所作出的判决将实际上处分其他人的实体权利或阻碍他人维护自己的合法权益”不是所有集团诉讼的条件，而仅仅是第23条b款（1）项规定的第一类集团诉讼的条件，不足以成为比较点。其次，第23条b款（1）项规定的第一类集团诉讼必须强制合并审理；第23条b款（3）项规定的第三类集团诉讼中，对当事人的单独判决的效力也并不会涉及他人。再次，仅仅是第23条b款（3）项规定的第三类集团诉讼允许集团成员退出诉讼，而前两类集团诉讼一旦成立，成员不得退出诉讼；类似必要共同诉讼则不要求所有受判决拘束的利害关系人必须参加诉讼。因此，前述比较是较为粗糙和望文生义的。
集团诉讼与选定当事人制度的共同点在于，代表人既是本案的利害关系人，也同时是其他利害关系人的代表。但是，和选定当事人制度要求必须明确判决应当拘束的主体，故而没有超越必要共同诉讼及类似必要共同诉讼的范围所不同的是，集团诉讼中，各利害关系人之间，只要是共同的事实问题或法律问题，都可以视为集团成员而适用集团诉讼，其判决中往往无须明确判决拘束的主体范围，只要求相对明确，更加符合现代型纠纷以共有或连带为基础的关系很少，更多地是因同一法律问题或事实问题为基础的联系，难以在一定的时间内和财力允许的情况下，具体明确利害关系主体的现实。
四、德国的团体代表诉讼和台湾的公益法人为被选定人的选定当事人之诉
德国的团体代表诉讼和台湾的公益法人为被选定人的选定当事人之诉（早期的台湾消费者保护法五十条亦有类似规定）中，德国的做法是，在诉讼之前就将诉讼实施权依法委托给团体；台湾的做法是，团体侵权赔偿之诉的团体成员或者法律许可的非成员可以在起诉前后以团体为选定当事人进行诉讼（消费者保护法五十条）。这类群体诉讼的特点是，代表人和被代表人之间并不存在共同诉讼的利益关系，被代表人之间才往往具有共同诉讼的利益关系。同时，代表人（团体）往往对被代表人负有一定责任；被代表人也往往是代表人的所属成员。有一种情况较为特殊，台湾的消费者保护团体诉讼中，消费者团体既可以受让消费者、又可以受让第三人的损害赔偿请求权，被代表人超出了消费者的范围。
当然，如果更加深入地探究，共同诉讼与群体诉讼制度的关系远远不止于此，可能出现较为复杂的形态。以美国的集体诉讼为例，同一诉讼集团的当事人若基于同一事实提出不同的请求，集团则可能分裂为若干个亚集团或者子集团，甚至会出现子集团因人数不能符合集团诉讼的要求而解散的情形。 注释:
我国立法没有类似必要共同诉讼之说，一般将之归纳于必要共同诉讼之中。由于我国的代表人诉讼对代表人与被代表人之间的关系并不做特别要求，因此，在此不对我国代表人诉讼制度与共同诉讼的分类作进一步探讨。
杨荣元《美国现代民事诉讼法典》，出自《诉讼法文献索引及全文数据光盘》电子工业出版社，2002年版
杨荣元《美国现代民事诉讼法典》，出自《诉讼法文献索引及全文数据光盘》电子工业出版社，2002年版
（美）史蒂文。苏本，玛格瑞特（绮剑）。伍 蔡颜敏，徐卉 译《美国民事诉讼的真谛》法律出版社 2002年4月第一版 第192页
杨荣元《美国现代民事诉讼法典》，出自《诉讼法文献索引及全文数据光盘》电子工业出版社，2002年版
杨荣元《美国现代民事诉讼法典》，出自《诉讼法文献索引及全文数据光盘》电子工业出版社，2002年版
杨荣元《美国现代民事诉讼法典》，出自《诉讼法文献索引及全文数据光盘》电子工业出版社，2002年版
汤维建《美国民事司法制度与民事诉讼程序》 中国法制出版社2001年第1版 第368页
汤维建《美国民事诉讼规则》 中国检察出版社 2003年第1版 第98页
法院也可能为了保护当事人的利益、防止拖延诉讼，命令分开审理或者作出其他相应的命令。汤维建《美国民事诉讼规则》 中国检察出版社 2003年第1版 第101页
常怡 主编《比较民事诉讼法》 中国政法大学出版社 2002年第1版 第369页
姚瑞光等《类似必要共同诉讼问题之研究》《法学丛刊》第一一二期、一九八三年十月
基于判决本身的性质而有对世效力而非诉讼法上的效力；由于判决的基础关系一致（实体关系），识别是否为类似必要共同诉讼。
张卫平 《程序公正实现中的冲突与衡平－－外国民事诉讼研究引论》成都出版社1993年4月第一版 第172页。
肖建华 《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究（之一）》 北京：《比较法研究》 1999年第2期
张卫平 《程序公正实现中的冲突与衡平－－外国民事诉讼研究引论》成都出版社1993年4月第一版 第172页；
肖建华 《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究（之一）》 北京：《比较法研究》 1999年第2期 |
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刘静 北京外国语大学法学院 讲师
之一 群体诉讼与共同诉讼的关系分析
按照大陆法系民事诉讼理论，共同诉讼可分为必要共同诉讼、类似必要共同诉讼和普通共同诉讼三种。必要共同诉讼要求所有共同诉讼人对诉讼标的的权利义务的共同的，“当事人的诉讼标的是共同的，表明他们在权利、义务上有共同的利害关系，因而是一种不可分之诉。”实际上，这里所指的共同利害关系与集团诉讼中所指的共同利害关系有所不同,必要共同诉讼中的共同利害关系是基于财产共有或连带债权债务而产生的共同利害关系。
由于共同存在复数纠纷同一或者同质的特点，群体诉讼制度是共同诉讼制度的延伸和发展；即，在共同诉讼的基础上增加了代表装置——对诉讼担当或者诉讼代理之原理的采纳。共同诉讼要求全体共同诉讼人都要参加诉讼，并且都是该诉讼的当事人，在诉讼中都享有当事人所享有的权利，承担当事人所应承担的全部诉讼义务。而群体诉讼制度则不同，一旦选定或以其他方式确定了代表人人，其他当事人就无须全程亲历诉讼，可以由代表人代为行使全部或者部分的诉讼行为，甚至脱离或者并不参加诉讼，虽然与此同时，被代表人应当承担判决的实体后果，受法律判决的拘束。但是，群体诉讼制度并不必然地要求共同诉讼为其基础形式，其原由在于：群体诉讼制度并不要求多数主体必然出现在诉讼阶段，诉讼群体的拟制和代表的实现也没有要求必须在诉讼之后，即是说，所谓的诉讼群体的拟制，并非严格意义上的诉讼主体的复数，而是自己的纠纷进入诉讼的主体的复数。
本文将群体诉讼制度与共同诉讼关系在不同类型的群体诉讼背景下展开，二者之间最为关键的区别在于代表装置的实现方式是诉讼担当、诉讼代理还是其他特殊方式，可以归纳为以下几种：
一、日本的选定当事人制度
在日本的选定当事人制度中，被选定当事人无论是选定人在诉讼系属之前还是之后选定，按照日本法学界的通说，只存在必要共同诉讼和类似必要共同诉讼类型的共同利害关系。这种共同利害关系制约了被选定当事人在诉讼中的行为，如果其所实施的行为有损于其它当事人时，也将同时损害自己的利益。日本的民诉法在当事人能力及诉讼能力一节中规定选定当事人。有学者据此认为：日本民诉法根据当事人适格扩张，把选定当事人作多数当事人的诉讼实施权行使的方式，选定当事人制度并未成为与共同诉讼或诉讼参加并列的一种诉讼类型。这样，在实务上某些共同诉讼也可以用选定当事人的方式进行。在日本即使只有几人，也可能发生选定当事人的情形。笔者认为：一则，日本民诉法的安排更多是出于基本理论完整和延续的考虑，以当事人选定制度所蕴涵的理论基础诉讼担当为立法的线索，而未按照其另一理论基础“共同利益”将之安排于共同诉讼之后或者与之并列。二则，日本民诉法对选定当事人制度设定的条款只有一条，不足以单独成节，但并不能推导出其没有作为应对群体诉讼的独立诉讼制度的地位。三则，该认识的一个基本前提是：选定当事人制度如果具备独立的诉讼地位，就不能适用于所谓的共同诉讼的状况；然而，日本的选定当事人制度的适用前提就是当事人之间有与必要共同诉讼或者类似必要共同诉讼一致的共同利益；也就是说，在一定人数的状况下，当事人既可以以共同诉讼方式、又可以以选定当事人诉讼方式进行诉讼，实际上，立法也是这样规定的。所以，选定当事人诉讼制度的独立地位是不当置疑的。
当事人的选定如果发生在诉讼之前，选定人与被选定人之间并未实际存在共同诉讼的形式；当事人的选定如果发生在诉讼之后，选定人与被选定人之间则已经实际存在的共同诉讼形式，经由诉讼担当转化为了选定当事人诉讼。这与前述二者之间存在必要共同诉讼和类似必要共同诉讼类型的共同利害关系是两个问题。由于选定人在选定之后将脱离诉讼，名义上已经不是当事人，所以，选定当事人诉讼制度的原理是必要共同诉讼和类似必要共同诉讼和诉讼担当。
二、我国的代表人诉讼制度
在我国的代表人诉讼制度中，代表人产生于诉讼提起之后；无论被代表人人数是否确定，代表人和被代表人之一般为类似必要共同诉讼或者普通共同诉讼类型的关系；在人数确定的场合，也可能出现必要共同诉讼。法律明确规定，代表人诉讼的基础是共同诉讼，在当事人一方人数众多的共同诉讼中，可以而非必须由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。此外，我国还在对证券市场虚假陈述侵权赔偿案件的司法解释中，明确排除了代表人诉讼制度的适用，规定只能采取单独诉讼或者共同诉讼。由此可见，如果不是出于判决统一、诉讼经济等价值的特殊考虑，共同诉讼作为代表人诉讼制度的基础形式，可以替代应用。
三、美国的集团诉讼
要对美国集团诉讼与共同诉讼的关系进行考察，必须明确的是，美国1966年联邦民事诉讼规则要求，集团诉讼除了必须符合上文所述四个先决条件之外，同时还要属于以下三个种类，才能被许可为集团诉讼。
首先，第23条b款（1）项规定的第一类集团诉讼与《联邦民事诉讼规则》第19条关于当事人的强制合并的规定大体相同。该类集团成员无权不参加或者退出集团，所有集团成员均将受到某些集团成员或对某些集团成员的诉讼请求而作出的裁决的约束。该类集团诉讼在由单个集团成员提起的非集团诉讼或者对单个的集团诉讼成员提起的非集团诉讼符合以下任一条件的情况下成立：其一，单独诉讼将产生不一致的裁决，为集团的对立当数人确立不相容的行为义务。如：意见不同的纳税人对市政府的征税提起的诉讼。其二，单独诉讼将损害其他没有参加诉讼的集团成员的合法权益。如：某协会的部分成员起诉阻止该协会重新集资的诉讼。
按照美国联邦最高法院咨询委员会对《联邦民事诉讼规则》第23条b款3项的诠释，集体侵权之诉则一般不适于集团诉讼。诸如航空器爆炸案以及药品产品质量案等。然而，实践中，原告不仅成功地对诸如飞机失事和倒塌建筑物等大众事件提起了侵权集团诉讼，而且在涉及有害物的大众侵权案件中成功胜诉。但是，应当注意的是，原告往往利用第23条b款1项规定提起因意外事故或产品缺陷而引发的巨型侵权赔偿之诉，尤其是在所有有资格作为原告的当事人均有权对某一经济能力有限的被告就所受到的损害获得赔偿，或者集体侵权之诉中涉及惩罚性的损失赔偿的场合。这是因为，一则，如果不允许成立集团侵权之诉而只允许某些原告单独起诉，则可能会出现同一被告被判决承担大量的惩罚性赔偿责任或直接损失赔偿责任而使被告破产，也可能会在单独起诉后没有在单独起诉中作为原告的其他人另行起诉后，法院推定被告对侵权行为已承担了足够的惩罚性赔偿责任。二则，可以有效地避免在同一事实上重复进行诉讼节省诉讼资源。当前，美国大多数关于集团诉讼的争论正是这类涉及上万人的侵权集团诉讼，如烟草和石棉领域发生的集团诉讼。
其次，第23条b款(2)项规定的第二类集团诉讼是指，如果集团方的相对方能够基于普遍适用于集团方成员的理由为或拒绝为某种行为，法院将允许以集团诉讼方式进行诉讼，以作出对全体集团诉讼成员有效的、适当的终局性禁止令救济或相应的宣告性判决。根据相关解释，即使集团相对方的作为或不作为只是针对或仅影响集团的一个或数个成员，但只要是基于普遍适用于集团的理由，该项作为或不作为也将被认为是指向集团的。与终局性禁止令救济“相应”的宣告性判决是指，宣告性判决实际上构成终局性禁止令救济或为以后采取终局性禁止令救济提供基础。该类集团诉讼中，集团方成员与第一类集团诉讼一样，无权自由地退出集团；且当事人应以终局性禁止令救济或相应的宣告性判决作为诉讼的主要目的，不得以金钱赔偿损失责任作为主要的或唯一的救济方式。
该类集团诉讼主要包括：其一，主张对集团方所有成员不得实施歧视的公民权利案件，其诉讼请求一般是要求法院作出不得进行进一步歧视的禁止性判决；其二，侵害宪法等其他法律保障的权利的案件，例如刚萨雷斯一案，原告要求作出德克萨斯州成文法关于没有投保的动机车驾驶将被吊销驾驶执照的规定是违宪规定的判决。
最后，第23条b款（3）项规定的第三类集团诉讼适用最为宽松，只要求存在共同的法律问题或事实问题。同时，法院需要通过对下列两个问题的权衡裁量是否适用集团诉讼，一是集团方所有当事人的共同法律问题或事实问题占主导地位，高于单个的成员的其他任何问题；二是集团诉讼是对该争议进行公正有效解决的最佳途径。该类集团诉讼是根据修正后的规则适用得最为普遍的形式，主要适用于消费者纠纷、有价证券纠纷，因为消费者、有价证券的投资者所请求的数额往往很小，往往不可能单独起诉。此外，它还大量适用于反托拉斯案件。
分析前述三种类型的集团诉讼与大陆法系的共同诉讼的关系，首先应当明确，美国的当事人合并分为强制合并（Compulsory Joinder of Parties）和任意合并（Permissive joinder），其中，强制合并的原则是衡平法所确立的原则——试图保证所作出的判决对所涉及的所有人均能实现争议，所以任何被认为是必要的或必不可缺的人，都应当合并；因此，它是指案件中的当事人，包括原告和被告，必须一并起诉或一并被诉，如果有所欠缺．法院必须依职权予以追加；如果被追加的当事人不参加诉讼，法院就要作出驳回起诉的裁定。强制合并由三项标准加以识别：（1）如果不进行合并，现有诉讼当事人能否获得完全的救济？（2）非诉讼当事人缺席时所作判决是否回实际损害该主体在诉讼中的权益？（3）现有诉讼当事人是否会承受在各单独之诉中招致相互矛盾的责任这一实际危险？强制合并包括必不可缺的共同诉讼（Joinder of indispensable parties）和必要的共同诉讼（Joinder of necessary parties），二者的区别在于，必要的共同诉讼在可能的情况下必须合并参加诉讼，但如果由于管辖权的障碍而不能合并参加诉讼，该诉讼仍将被允许继续进行下去；而必不可缺的当事人对正在进行的诉讼的影响是致命的，如果能合并参加诉讼的话，则必须合并参加诉讼，但如果由于管辖权的障碍而不能合并参加诉讼，则整个诉讼就不能继续进行，必须予以驳回。任意合并是指，在符合以下两大条件的基础之上，法院可以允许原告合并其他人与自己一起作为多数原告进行诉讼，或者将数人作为共同被告进行诉讼：（1）被合并的当事人的权利义务产生于同一事项、事件或者一系列的事项、事件；（2）具有共同的法律问题或者事实问题。对于任意合并诉讼，法院的判决可以分别作出，并且，根据第20条（b）项之规定，任意合并诉讼还具有可分性，在诉讼中，为防止由于某一方当事人不提出任何请求或对他不提出任何请求的当事人参加而使其处于困境、诉讼被拖延或费用增加，法院可以作出分开审理的命令以防止拖延或损失。第23条b款（1）项规定的第一类集团诉讼是当事人强制合并的扩大，从其可以适用于“因意外事故或产品缺陷而引发的巨型侵权赔偿之诉”的场合。第23条b款(2)项规定的第二类集团诉讼的目的是在民权方面寻求终局性禁止令救济或相应的宣告性判决，不允许当事人退出诉讼，但是集团的成员往往难以明确计数。第23条b款（3）项规定的第三类集团诉讼是当事人任意合并的扩大。由以上可见，美国民事诉讼制度当中当事人合并制度的宗旨，是保证所给予当事人的救济的适当性。当事人合并也好，不合并而分开审理也好，均是围绕着主体的相关利益是否因此而受到损害来权衡定夺的。
然而，按照大陆法系共同诉讼的理论, 所谓普通共同诉讼，指各共同讼人与相对人间有各别之请愿书求存在，且就此所为之判决效力互相无关，亦即诉讼标的对于共同诉讼之各人不必合一确定是也；所谓必要共同诉讼者，为诉讼标的对于共同诉讼之各人必须合一确定，或其各人必须一同起诉或一同被诉之共同诉讼也。必要共同诉讼又分为固有之必要共同诉讼和类似之必要共同诉讼。固有之必要共同诉讼者，指依法律之规定，必须数人一同起诉或一同被诉，当事人始为适格，且诉讼标的对于数人必须合一确定是也。类似之必要共同诉讼者，指数人之诉讼标的虽不必一同起诉或一同被诉，而有选择行单独诉讼或行共同诉讼之自由，然既行共同诉讼，则其诉讼标的对于共同诉讼人全体必合一确定，不许为歧异判决之共同诉讼也。（另有定义为：类似必要共同诉讼是指诉讼标的之性质对于数人必须合一确定，法律上数人非必须共同诉讼，亦未明定得由一人单独诉讼，数人中任何一人各有独立实施诉讼之权能，该一人诉讼所受之判决，其确定力(既判力，下同)及于未诉讼之他人，若数人共同诉讼，其地位即与固有必要共同诉讼人相同者）在固有的必要共同诉讼，因为诉讼标的同一，当事人若未被全部概括，会生当事人不适格；但类似必要共同诉讼却不发生把一部分人漏掉会生当事人不适格的问题，然因权利主张所依据的基础相同，在判决时应该在这个基础上作相同的权利存否的认定，否则判决会不合理。普通共同诉讼和必要共同诉讼的关键区别在于判决的效力是否及于每个共同诉讼的当事人；固有之必要共同诉讼和类似之必要共同诉讼的关键区别则在于每个共同诉讼当事人是否必须参加诉讼。
在此介绍的基础之上，将两种理论加以比较，可以发现，首先，美国法上共同诉讼、集团诉讼的分类是按照功能进行，大陆法系对于共同诉讼的分类则是根据诉讼标的对于共同诉讼人是否必须合一确定来划分的。这样不同的分类的标准带来的直接后果是，美国法赋予了法官较大的权力，根据案件的具体情况和可能的冲突后果来裁量是否或者适用何类集体诉讼规则；而大陆法系的法官则必须从识别案件诉讼标的的性质出发，而识别的标准又较为概念化和抽象。台湾学者已经对这种分类方法提出了置疑，认为其不能涵盖共同诉讼的若干种特殊形态。如：执行异议之诉、主观预备之诉等等。
其次，美国法上的当事人合并的分类和大陆法系的共同诉讼分类不仅不一一对应，美国法上的当事人强制合并（Joinder of necessary parties）和大陆法系的必要共同诉讼也不是同一对应的。第23条b款（1）项规定的第一类集团诉讼是当事人强制合并的扩大，从其可以适用于“因意外事故或产品缺陷而引发的巨型侵权赔偿之诉”的场合不难得知，该类集团诉讼的当事人并不限于大陆法系上必要共同诉讼关系的利害关系的范围之类，法院可以根据当事人的具体情况将普通的共同诉讼类型的群体诉讼纳入该类诉讼的范围之类。第23条b款(2)项规定的第二类集团诉讼的目的是在民权方面寻求终局性禁止令救济或相应的宣告性判决，不允许当事人退出诉讼，但是集团的成员往往难以明确计数。这在大陆法系上往往属于行政诉讼或者宪法诉讼的范畴，如果一定要探究它和大陆法系上共同诉讼类型的关系，笔者认为它和类似的必要共同诉讼在一定程度上相对应。这里的“不允许退出诉讼”和“集团的成员往往难以明确计数”，同类似必要共同诉讼的“非必须共同诉讼，亦未明定得由一人单独诉讼”、“一人诉讼所受之判决，其确定力(既判力，下同)及于未诉讼之他人”以及“若数人共同诉讼，其地位即与固有必要共同诉讼人相同者”有相通之妙。第23条b款（3）项规定的第三类集团诉讼是当事人任意合并的扩大，仅仅是存在共同的法律问题或事实问题所产生的某些利益上的共同点，并不能构成大陆法系上的必要共同诉讼,只能构成普通的共同诉讼,即共同诉讼人之间诉讼标的是同一种类的。
值得一提的是，我国有学者将美国集团诉讼与大陆法系的必要共同诉讼处理办法作了很有意思的比较，得到的结论是“集团诉讼更多地类似于类似的必要共同诉讼”。支持的意见也认为：不同法系间比较中的形式上的相似性，说明诉讼法的技术构成因素具有很大的相通性。关于二者相似的理由，包括：首先，类似必要共同诉讼和集团诉讼的适用要件之一相同，即，分别进行诉讼可能作出不一致的判决，以及分别进行诉讼所作出的判决将实际上处分其他人的实体权利或阻碍他人维护自己的合法权益。其次，二者虽然都可以分开审理，但因为对当事人的单独判决的效力会涉及他人，为避免因分别诉讼而使判决相互矛盾，所以应当进行合并审理。再次，虽然不必一同起诉或被诉，但一旦选择共同诉讼或者集团诉讼，则成为必须合一确定的诉讼，应当合一判决。最后，二者均允许个别成员声明退出诉讼。通过前文的分析已经可以得知，首先，“分别进行诉讼可能作出不一致的判决，以及分别进行诉讼所作出的判决将实际上处分其他人的实体权利或阻碍他人维护自己的合法权益”不是所有集团诉讼的条件，而仅仅是第23条b款（1）项规定的第一类集团诉讼的条件，不足以成为比较点。其次，第23条b款（1）项规定的第一类集团诉讼必须强制合并审理；第23条b款（3）项规定的第三类集团诉讼中，对当事人的单独判决的效力也并不会涉及他人。再次，仅仅是第23条b款（3）项规定的第三类集团诉讼允许集团成员退出诉讼，而前两类集团诉讼一旦成立，成员不得退出诉讼；类似必要共同诉讼则不要求所有受判决拘束的利害关系人必须参加诉讼。因此，前述比较是较为粗糙和望文生义的。
集团诉讼与选定当事人制度的共同点在于，代表人既是本案的利害关系人，也同时是其他利害关系人的代表。但是，和选定当事人制度要求必须明确判决应当拘束的主体，故而没有超越必要共同诉讼及类似必要共同诉讼的范围所不同的是，集团诉讼中，各利害关系人之间，只要是共同的事实问题或法律问题，都可以视为集团成员而适用集团诉讼，其判决中往往无须明确判决拘束的主体范围，只要求相对明确，更加符合现代型纠纷以共有或连带为基础的关系很少，更多地是因同一法律问题或事实问题为基础的联系，难以在一定的时间内和财力允许的情况下，具体明确利害关系主体的现实。
四、德国的团体代表诉讼和台湾的公益法人为被选定人的选定当事人之诉
德国的团体代表诉讼和台湾的公益法人为被选定人的选定当事人之诉（早期的台湾消费者保护法五十条亦有类似规定）中，德国的做法是，在诉讼之前就将诉讼实施权依法委托给团体；台湾的做法是，团体侵权赔偿之诉的团体成员或者法律许可的非成员可以在起诉前后以团体为选定当事人进行诉讼（消费者保护法五十条）。这类群体诉讼的特点是，代表人和被代表人之间并不存在共同诉讼的利益关系，被代表人之间才往往具有共同诉讼的利益关系。同时，代表人（团体）往往对被代表人负有一定责任；被代表人也往往是代表人的所属成员。有一种情况较为特殊，台湾的消费者保护团体诉讼中，消费者团体既可以受让消费者、又可以受让第三人的损害赔偿请求权，被代表人超出了消费者的范围。
当然，如果更加深入地探究，共同诉讼与群体诉讼制度的关系远远不止于此，可能出现较为复杂的形态。以美国的集体诉讼为例，同一诉讼集团的当事人若基于同一事实提出不同的请求，集团则可能分裂为若干个亚集团或者子集团，甚至会出现子集团因人数不能符合集团诉讼的要求而解散的情形。 注释:
我国立法没有类似必要共同诉讼之说，一般将之归纳于必要共同诉讼之中。由于我国的代表人诉讼对代表人与被代表人之间的关系并不做特别要求，因此，在此不对我国代表人诉讼制度与共同诉讼的分类作进一步探讨。
杨荣元《美国现代民事诉讼法典》，出自《诉讼法文献索引及全文数据光盘》电子工业出版社，2002年版
杨荣元《美国现代民事诉讼法典》，出自《诉讼法文献索引及全文数据光盘》电子工业出版社，2002年版
（美）史蒂文。苏本，玛格瑞特（绮剑）。伍 蔡颜敏，徐卉 译《美国民事诉讼的真谛》法律出版社 2002年4月第一版 第192页
杨荣元《美国现代民事诉讼法典》，出自《诉讼法文献索引及全文数据光盘》电子工业出版社，2002年版
杨荣元《美国现代民事诉讼法典》，出自《诉讼法文献索引及全文数据光盘》电子工业出版社，2002年版
杨荣元《美国现代民事诉讼法典》，出自《诉讼法文献索引及全文数据光盘》电子工业出版社，2002年版
汤维建《美国民事司法制度与民事诉讼程序》 中国法制出版社2001年第1版 第368页
汤维建《美国民事诉讼规则》 中国检察出版社 2003年第1版 第98页
法院也可能为了保护当事人的利益、防止拖延诉讼，命令分开审理或者作出其他相应的命令。汤维建《美国民事诉讼规则》 中国检察出版社 2003年第1版 第101页
常怡 主编《比较民事诉讼法》 中国政法大学出版社 2002年第1版 第369页
姚瑞光等《类似必要共同诉讼问题之研究》《法学丛刊》第一一二期、一九八三年十月
基于判决本身的性质而有对世效力而非诉讼法上的效力；由于判决的基础关系一致（实体关系），识别是否为类似必要共同诉讼。
张卫平 《程序公正实现中的冲突与衡平－－外国民事诉讼研究引论》成都出版社1993年4月第一版 第172页。
肖建华 《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究（之一）》 北京：《比较法研究》 1999年第2期
张卫平 《程序公正实现中的冲突与衡平－－外国民事诉讼研究引论》成都出版社1993年4月第一版 第172页；
肖建华 《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究（之一）》 北京：《比较法研究》 1999年第2期
