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张嘉军 四川大学法学院 博士研究生
当下,在民事诉讼领域,有关证据理论以及证据制度的研究正如火如荼地进行,学者们基于不同视角对证据理论和制度进行深层次的、多方位的探讨,特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台,以及对证据立法的呼唤、呐喊更是将这一研究引向纵深。可是,不无遗憾的是,在这一空前活跃的有关证据问题研究中,有关证据种类的研究则少之又少,更无人基于历史的视角对证据种类予以考察与探讨。而立法之所以设定证据种类的原因在于使具有共同本质属性的同一种类证据材料归为一类,然后赋予它“特定符号”,这样便于人们理解、把握和运用,更为紧要的是,有助于理论研究以及据此进行相关制度建设。为此,对证据种类的研究极具理论与实践价值。
早在有文字记载的夏商时期,诉讼中已开始运用证据,其后,随着司法实践的不断丰富与发展,更多的证据出现在民事诉讼中,随之,证据制度也得以进一步发展并日臻完善。就我国民事证据制度的发展史而言,以清末修律和新中国的成立为分界点,大体上可以划分为古代、近代和现代三大时期。清末修律以前为古代时期,从清末修律至新中国成立是近代时期,而新中国成立至今为现代时期。在这三大历史时期中,我国民事诉讼证据形式发生了两次重大转变,一次发生在证据制度由古代向近代转化之时,一次发生在证据制度由近代向现代更迭之际,而两次转变都是在特定历史时期借鉴其他国家相关制度基础上进行的。
一、古代中国传统民事诉讼证据种类
从我国有文字记载的夏商时期在诉讼中首次运用证据,到清朝末年我国历史上首部《民事诉讼法》的制定为我国证据制度发展的古代时期,这是我国证据出现、发展与逐步定型时期。
在我国古代,诸法合体、刑民不分,不存在现代意义上的程序法,更不用说有独立的民事诉讼法。基于此,有人认为,我国古代并无刑诉与民诉之分。以有无独立的刑诉和民诉法典为标准,此观点具有合理性。然而,基于司法实践本身的内容为标准,实际上,在这一时期,刑事诉讼与民事诉讼的分离很早就已出现。例如早在西周时期对刑事案件的审理称为“断狱”,对民事案件的审理称为“弊讼”。正是在这一意义上,徐朝阳先生指出,“??据此可知民事诉讼与刑事诉讼,古代实已有区分,固无庸其疑义者也。”为此,可以认为此时“有实质意义上的民诉法,没有形成形式意义上的民诉法”,即没有民诉法典。当然,二者的区分并非现代那样泾渭分明而仅是从混沌中初见泾渭,汇合中略显支流而已。既然这时并没有形式意义上的民事诉讼,也就谈不上在民诉中对证据种类予以明确、清晰的划分与确定,即使在“诸法合体”的古代法中也未对证据的种类进行集中、明确规定,而仅是散乱地规定一些实践中如何运用证据的规则,为此,现代意义上的民诉“证据种类”这时并不存在,所存在的仅仅是有关证据如何使用的一些制度。尽管如此,不能据此认为古代中国不存在民诉证据。从古代立法中规定的证据制度以及史料记载的有关证据在古代司法实践中的运用来看,古代中国存在着一些种类的证据,因为从逻辑上论证,没有证据分类就不会出现运用证据的制度与规则。为此,基于散见于立法中的证据制度以及史料对实践中如何运用证据的记载,还是能够发现民诉证据种类由单一逐步走向丰富并进而定型的大致脉络。如果对古代中国民诉证据予以归纳的话,不难发现这一时期所运用的证据主要有: 口供、人证、物证和书证四类。传统证据也呈现出这一时期证据制度具有的一些显著特征,通过对这些特征的疏理,大致能勾勒出古代中国传统民诉证据制度的一般特征。
（一）证据种类在古代民诉中的出现呈现非同步性
社会发展的历史告诉我们,任何事务的出现都是一个渐进过程,不仅如此,人们对它们的认识与运用也是一个渐进过程。我国古代证据制度的发展印证了这一点。据目前有关史料来看,口供、人证和书证在民事诉讼中出现、运用较早,而物证相对较晚。早在奴隶社会的西周时期,民事诉讼中不仅开始运用而且非常重视口供这一证据,之所以如此是因为“奴隶社会认为只有被告承认的才算数,是‘证据之王’”。在西周审判中, 已强调“听狱之两辞”,认为没有被告的供词,一般不能定案。《周记》记载的“五听”中的“辞听”就是所谓的口供,“法官”通过对当事人口供等情况进行评判证据真伪以及证据的证明力并在此基础上认定案件事实。
作为诉讼中运用较多的我国传统证据人证,也是我国古代诉讼中出现较早的证据。早在西周的有关史料中,对诉讼中的证人已有详细记载。“勿讼匡季案”中,匡季的众臣二十人就是人证。
书证、物证也是我国传统证据,就民事诉讼而言,据目前有限史料来看,书证的出现要早于物证。书证在西周时已有确切的记载,在西周时期,规定市场交易中“大市以质,小市以剂”, “质、剂”作为由官府制作用于买卖的契卷,在诉讼中则为法定证据。物证作为证据也有着悠久的历史,然而在古代证据制度中,物证往往出现在刑诉中。而有关物证在民诉中运用的史料并不丰富,据目前有关史料记载来看,直到宋代,物证才出现在民诉中。在宋代,实物证据是官府判断是非曲直进而解决民事纠纷的重要依据。如端平年间,杨迪功伪作坟墓取田产案,杨迪功称所争田业有杨氏祖坟,欲赎回田业,所执伪契为官府识破。杨又称土内有石碑刻证,此石碑即为物证。
（二）某些种类证据的制度实践已达到较为成熟的水平
在西周已经出现的口供制度发展到唐代,已趋成熟、完善。因口供在古代具有“证据之王”的地位,在西周民诉中,为强制当事人陈述,要求其积极承担责任,可以在审理中对有过错的当事人实行拷讯。在西周纠问式诉讼下,这一做法逐步合法化。可是,随着社会的发展,统治阶级已开始意识到这样做的危害性。于是在法律中对获取口供的刑讯进行规范。刑讯要按法定程序进行,《唐律·断狱》规定:“诸应讯囚者,必先以情,审察辞理,反复参验,犹未能决,事须询问者,立案同判,然后拷讯。”而且法律对刑讯的次数还予以限制,《唐律·断狱》规定:“诸拷讯不得过三度,总数不得过二百”。这也说明,口供“证据之王”地位,随社会文明程度的提高日益弱化。
人证是古代诉讼中运用最多的证据之一,因此证人制度的发展在这一时期已相当完备,且高度法律化、制度化。在唐代,证人的运用更为充分,而且有关证人制度的规定也最为详尽。尤为突出的是,唐律已对证人资格作出明确规定,“旬八十以上,十岁以下既笃疾”者,因缺乏作证能力,“皆不得令其为证”。这是基于伪证必须承担法律责任,而“老、幼、残疾在诉讼中免于拷讯,且是减免刑罚的对象,因而不得作为证人。”值得注意的是,我国古代已有关于“证人拒证特权”这一现代意义上的制度。因汉武帝确立了儒家官方统治地位从而使儒家思想在法律中得以贯彻,而根植于孔子“父为子隐,子为父隐,直在其中也”这一思想的“亲亲相隐”原则,在诉讼中就以一定范围内亲属之间可以相互免于出庭作证体现出来。而且,如果问事官为取证而违反此原则,使“有罪者子证其父、弟证其兄、妇证其夫、奴证其主”,问事官则“以违例坐罪”,受到刑事惩罚。这一原则对后世有着深远影响,自汉以降,得以法律化。可见,古代中国“亲亲相隐”原则这一儒家思想所隐含的价值处向——在发现案件真实与法律的实体利益之间权衡而最终选择对社会特殊利益的保护这一点上,与现代西方国家是惊人的相似。
作为我国传统证据种类的书证,不仅有着悠久的历史而且在古代证据制度中有着重要地位。经秦汉时期进一步发展,至唐宋时已达到相当成熟的程度。两汉时,因经济空前的繁荣,在经济交往中形成了大量的文书资料,于是促成了书证在诉讼中的频繁使用。当时流行一种叫“劵书”的买卖,官府明确规定“讼时案卷正之”,劵书在诉讼中就是法定证据。到唐宋以后,作为书证的契约,其种类日益增多,而且逐步格式化、规范化。对于是否可以使用私人契约法律有明确规定, 没有规定者禁止使用,“《令》无私契之文,不准私劵之限。”就契约而言,只有官府认可的,在诉讼时才作为合法证据。到宋代,书证在民事诉讼中地位更为突出,仅凭书证官府往往就可以直接作出判决,“交易有争,官司定夺,止凭契约。”
（三）鉴定与勘验作为证据调查的手段而长期存在
在我国古代,鉴定与勘验是作为证据调查手段出现的。古代科技不发达导致鉴定制度发展缓慢。据目前史料看,直到宋代才出现了鉴定制度,这与宋代书证的广泛运用密不可分。在宋代,鉴于书证在民诉中的重要价值,一些当事人为获得有利判决故意伪造、涂改书证。为此,诉讼中,对书证真伪的鉴别,则为证据审查的关键,故而,鉴定制度应运而生。如宋代建阳县民谢迪将女儿许配刘颖,已写定亲帖子,后来谢家欲悔亲。刘颖告论到县衙,以谢家所写定亲帖子为凭,谢迪否认是谢家所写。县令刘克庄乃将定亲帖子交书铺鉴定。此即为宋代运用鉴定对系争对象进行调查之明证。而同样作为证据调查手段的勘验在我国古代诉讼中运用要早于鉴定,早在秦代,刑事案件中已开始运用勘验技术,且“勘验水平已是不低”。在民诉领域,勘验的发展运用相对滞后于刑事案件。据有限史料来看,直到宋代,才发现民诉中运用勘验。宋代官府重视对双方当事人系争对象,进行现场勘测、实地调查,如对山林、土地、房屋、宅基等进行测绘、丈量,对物证进行检验等等,勘验检查一般由主薄或县尉进行,因此“勘验检查是宋代官府收集证据的重要方法。”尽管,古代时期,在民诉领域运用的鉴定和勘验以现代眼光视之还是很原始、落后的,可是在证据调查中,这些方法的运用其价值在于有利于那些涉及技术性的以及需要现场勘查的系争问题的顺利解决,从而达到定分止争并进而使遭到破坏的社会秩序重新恢复和谐。
二、民事诉讼证据种类第一次历史性转变:由古代到近代
由以上可知,在我国古代一些证据种类已逐步定型,甚至有些证据制度已经达到相当完善的地步。尽管如此,总体而言,古代民事证据制度在制度化、规范化、程序化方面还是十分欠缺的,并且与刑事证据制度仍然存在一定的混和。当历史的车轮推移到清末时,我国古代传统证据形式面临着第一次历史性转变。
处于内外交困的晚清政府为适应新政改革的方向,更为紧要的是为挽回法权,决定修订“一切现行法律”。晚清新法的制定,实际上是以诉讼法的制定为切入点的。1906 年,清朝修订法律大臣沈家本、伍廷芳起草了我国首部诉讼法——《大清刑事民事诉讼法》。该法标志着我国诸法合体、实体法与程序法不分的历史的终结。可是,由于各部院和督抚的坚决反对,该法没有实行。1910年,沈家本又起草了《大清民事诉讼律》,“开我国将民事诉讼法单独立法之先河”,建立了近代化民事诉讼法体系,从而结束了我国历史上民事法与刑事法不分的历史。还不仅如此,《大清民事诉讼律》还建构了我国近代民事诉讼证据制度。至此,我国民事诉讼证据制度由古代步入近代。
《大清民事诉讼律》中规定的证据有人证、鉴定、书证和勘验四类,在我国历史上,这是首次在立法中对证据种类予以明确规定。这一规定不仅结束了我国没有在立法中集中、明确规定证据种类的历史,而且尤为紧要的是,它标志着我国民诉证据形式由古代向近代的第一次历史性转变。
沈家本在奏折称《大清民事诉讼律》是“考列国之成规,采最新之学理, 复斟酌中国民俗, 逐一所求”,但我们从条文中实在看不到除借鉴日本外还有其它“列国之成规”。由日本法学家松冈义正协助,由沈家本、俞廉三主持制定的该法,实际成了日本1890年民事诉讼法的翻版。为此,该法规定的证据制度也几乎完全借鉴了日本法。《大清民事诉讼律》中规定的证据有人证、鉴定、书证和检证。日本法中规定的有证人询问、当事人询问、鉴定、书证和勘验。在日本,基于对当事人不信任,将当事人询问作为一辅佐性证据,只有就某一系争事实毫无证据时,或依调查证据结果法院尚不能形成心证时,才能对当事人询问。而《大清民事诉讼律》在借鉴日本法时则走得更远,索性取消这一证据,认为“我国昔以‘无谎不成讼’,故不采此制度”。日本法中的“勘验”与《大清民事诉讼律》的“检证”,仅是措辞上区别,从二者的内涵来看,二者并无不同。“检证是指审判衙门依实验察得诉讼上事实之证据方法。其与书证是有区别的,书证是以书状之内容为证据,而检证是以书状的外观,如纸色新旧为证据。检证物须由立证人提出于衙门”。而“勘验”,日本法是这样界定的,勘验指为了作好诉讼事实的判断基础,将与诉争事实有关的物体交付法院做实验。勘验的客体叫“勘验的目的”（勘验物） ,所有能提自做实验之物,即五官能感触之物均可成为勘验物。由此观之,二者都是对物所作的调查。为此,就民诉证据种类而言,晚清与日本基本一致。
这部草案虽由于清朝的覆灭未及正式颁行,但其无论是体例还是内容,都作为近代中国民诉立法的一个范例。1921年,广州军政府以《大清民事诉讼律》为蓝本,起草了《民事诉讼律》。同一年北洋军阀政府也以《大清民事诉讼律》为基础起草了《民事诉讼律》, 1922年施行。国民党政府成立后,从1932年开始,以沈家本的《大清民事诉讼律》为蓝本,起草了《民事诉讼法》。同样,《大清民事诉讼律》建构的证据制度也奠定了整个近代中国民诉证据制度建设的基调。换言之,整个近代中国的民诉法基本上沿袭了《大清民事诉讼律》型构的证据种类。
中国民事诉讼证据种类第一次历史性转变其积极意义在于,立法中基于证据调查的角度对证据种类进行类型化、清晰化的规定,确立了我国近代民诉证据种类,一方面,不仅使当事人清楚何为证据、哪些是证据,便利当事人有意地收集和运用证据,还有利于法院分门别类地对证据进行审查和认定,这样,对证据运用、审查的规范化和制度化将极大地促进诉讼的进程。另一方面,还有利于理论上对证据进行类型化研究进而进行相关制度建设。尽管如此,晚清所确立的民诉证据种类对近代中国有多大程度的实质性影响倒是值得怀疑。首先,晚清政府未来得及实施这些证据制度就已寿终正寝,同时,继受这一证据制度的民国各政府,因时局的动荡,也不可能在诉讼中对此进行很好的实践,再加之,因古代中国普遍存在“厌讼”心理而对民间调解的偏爱,大量民事纠纷的解决并不是通过诉讼而是通过调解,质言之,近代中国建构的民诉证据制度实践中极少运用；其次,取法日本而建构的民诉证据种类能否与中国传统法律文化兼容以及又能在多大程度上契合当时中国的实际,也都是值得思考的。这些,无疑使近代民诉证据对现实的影响大打折扣。
三、民事诉讼证据种类第二次历史性转变:由近代到现代
经过三年解放战争,在共产党人领导下,中国人民终于推翻了“三座大山”,建立了新中国。在空白基础上建立起来的新中国,面临着如何进行制度建设的问题。而社会主义的“老大哥”——前苏联,则是很好的学习对象。毫不夸张的说,新中国的一切制度几乎都是在借鉴前苏联的基础上建立起来的,法律体系亦不例外。在废除了国民党“六法全书”以后,新中国法律制度就是在学习前苏联基础上建构的。需要指出的是,前苏联的法律制度却源于大陆法系尤其是德国法,可是在引进时在无产阶级专政思想指导下前苏联法学家们对其进行了改造,使前苏联的法律与德国法已相去甚远,以至于在前苏联法中已不可能清晰地发现德国法的影子。就民诉证据制度而言,在前苏联民诉证据理论指导下,我国建立了现代民诉证据制度。
就民诉证据种类而论,我国几乎完全借鉴了前苏联有关理论,尤其是著名法学家克列曼对证据划分的理论。不过,在前苏联,关于民诉证据到底有几类,是有争议的。《苏俄民事诉讼法》典第15章“证据的种类”只提到证人的陈述和书面证据。鉴定和现场勘验规定在《法典》第16章,据此有些学者就认为鉴定和现场勘验并不是证据,只是审查证据的方法。而克列曼却认为鉴定和现场勘验也是证据,理由是:其实《民事诉讼法典》规定证据审查不仅可以借助现场勘验和鉴定,而且也可以采用询问证人、对质和审查书证等方法。当然,询问证人、审查文件和书证,进行鉴定等本身不仅是调查、接收和审查证据的方法,而且也是使法院确信对案件有意义的一定的法律真实存在或不存在的资料,是调查、接收和审查的客体,也就是证据。因此,民事诉讼中的证据有: （1）证人陈述； （2）书证； （3）物证； （4）当事人本人的答辩； （5）勘验笔录； （ 6）鉴定人的意见。克列曼的证据理论及其对证据的划分,自然对当时紧紧追随前苏联的我国有着深刻的影响。我国1982年颁布的《民事诉讼法》（试行）规定的证据种类有:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七类。除视听资料外,与前苏联基本上是一致的,所不同的仅是个别证据的措辞。而现行民事诉讼法对《民事诉讼法》（试行）规定的证据种类并没有任何变动,依然将这些作为证据规定在立法中。因此,说我国对民诉证据的划分几乎完全承袭了前苏联并不过分。至此,我国现代民事诉讼证据种类最终确立,这标志着我国民事诉讼证据种类由近代向现代的第二次历史性转变。
民诉证据种类第二次转变,较近代民诉证据种类而言,其意义主要在于证据种类划分更加具体化进而使证据种类丰富多样化,由近代的四类发展为现代的七类,证据种类划分进一步细化有助于深化对证据的认识。可是,对证据如此划分,其消极性也是显在的。首先,证据种类越多实际上就意味着实践中对证据的收集、运用和审查也就越复杂,也同时意味着其可操作性越低。其次,就证据种类而言,在我们理所当然地照搬前苏联时,或许并未意思到对证据如此划分是否具有科学合理性,换言之,证据划分的标准是否具有科学合理性。而现行证据种类的划分实际上并没有一个清晰的、科学的标准。传统观点认为, 是依证据的表现形式对证据进行划分的,然而,划分的标准却是多重的,例如有的是按照证据方法的角度（书证、物证、视听资料、鉴定结论等） 、有的是从当事人提出证据的角度（书证、物证、视听资料、证人证言、鉴定结论等） 、有的是从法院审查证据的角度对证据予以分类的（当事人的称述、勘验笔录等）。划分标准的多重性致使一些证据外延模糊并使它们彼此的外延交叉、重合,例如鉴定结论和勘验笔录就其特征而言实为书证范畴。这自然使我们对到底何谓证据产生某种疑义,这或许也与当下对证据本质的论争有某种内在的关联。
四、结语
基于以上对我国民诉证据种类发展的历史考察与分析,可以得出以下结论:
其一,两次转变确立的证据种类所依据的标准不同。第一次转变所确立的证据种类是基于证据调查的角度对其进行划分的,第二次转变确立的证据种类如前所述并没有基于单一标准而是多重标准。标准的不同,导致的是两次转变所建构的证据种类之不同。这首先提醒我们证据种类是可以基于不同的标准进行界分与构建的,并非恒定不变的,而问题的关键在于我们基于怎样的标准才是科学合理的。对此评判的标准取决于以下几个要素:首先,证据划分标准是否具有可操作性。无论是当事人提供诉讼证据还是法院依职权或由当事人申请调取诉讼证据,其目的都是为了科学、准确、高效地解决当事人之间的争端,保护当事人的合法权益。因此,便于操作应是民事诉讼证据制度的基本要求,诉讼证据的分类也不例外。而分类的清晰、明确则是便于操作的起码要求,因为对各种类证据清晰明确界定不仅利于当事人理解、把握、收集证据而且利于法院依各证据特征之不同分门别类的审查认定。其次,证据划分标准是否坚持了严谨、合理的逻辑,使证据分类具有明确性、恒定性,避免使人感到含混不清或者模棱两可；最后,同一类诉讼证据在同一标准下,只能归属于某一特定的项类,项类之间不得相互交叉、相互包容,作为某一特定的诉讼证据分类序列,在概括功能上必须穷尽所有的证据形式。以此衡量,现行的证据种类划分标准,并不具有科学合理性。在民事证据法即将制定之际,这无疑应引起我们的高度注意。
其二,两次转变使我国民诉证据种类的发展历程发生两次明显断裂,从而使我国民事诉讼证据种类的发展呈现阶段性,缺乏应有的延续性。第一次转变使我国民诉证据种类硬性地、不加消化地照搬了与我国传统证据制度和观念相去甚远的日本法,使我国传统民诉证据的发展人为地中断。而第二次转变却又借鉴了与日本证据制度殊异的前苏联法,又再一次使我国证据种类的发展发生断裂。在不到半个世纪的历史中我国民诉证据种类发生了两次急剧性的变化,我们并不否认这两次转变的进步意义,可是它所导致的我国民诉证据种类发展的阶段性与断裂,也不能不说是导致我国现行证据制度不成熟的一个内在原因。这也提醒我们在当下进行的证据制度改革与建构中,必须注意相关制度的延续性,不可进行跳跃式的改革。社会及历史经验告诉我们,一个成熟的制度并非一蹶而就的,而是长期持续发展的结果。日本证据制度发展史则是很好的明证。日本明治维新时完全否弃本国传统证据制度直接照搬德国法建构自己的近代证据制度,尽管这一制度未必与日本传统兼容,可是日本坚持实践并不但发展之,即使在二战后,美国以普通法理念对日本法改革时,日本证据制度的基本内容依然保持未变,只是吸纳了美国法中一些合理部分,从而使其证据制度发展不仅没有中断而是持续、健康发展并日臻成熟、完善。
注释:
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徐朝阳. 中国诉讼法溯源[M ]. 台北:商务印书馆,1974年. 13 - 14.
民事诉讼法讲座（上册） [M ]. 西南政法学院,1983. 转引自:常怡. 民事诉讼资料（光盘）.
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尚书?吕刑[M ].
张晋藩. 中国民事诉讼制度史. 成都:巴蜀出版社, 1999年,导言. 76. 75 - 76. 77. 34.254.
周礼?地官[M ].
张晋藩. 中国民事诉讼制度史. 成都:巴蜀出版社, 1999年,导言. 76. 75 - 76. 77. 34.254.
唐律疏议?断狱律[M ].
张晋藩. 中国民事诉讼制度史. 成都:巴蜀出版社, 1999年,导言. 76. 75 - 76. 77. 34.254.
论语?子路[M ].
元典章[M ]. 卷五十三. 刑部. 十五. 诉讼不指亲属干证.
周礼?秋官?土师[M ].
唐六典?太府寺?两京诸市署[M ].
清明集[M ]. 卷五. 物业垂筋卖人故作交加.
张晋藩. 中国民事诉讼制度史. 成都:巴蜀出版社, 1999年,导言. 76. 75 - 76. 77. 34.254.
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谭秋桂,冯林. 对民事诉讼证据概念和分类的再思考[ J ]. 法学评论, 1999, （1） : 118.
有趣的是,笔者注意到目前俄罗斯国内对证据的本质也同样进行着激烈的论争,这与我国惊人一致,这或许也与前苏联证据种类划分有关。（M. A. 科瓦廖夫、J I. T. 乌里扬诺娃,俄罗斯联邦新刑事诉讼法典中的证据问题[ J ]. 黄道秀译. 中国法学, 2002, （ 5 ） : 158 -161. ）
当然也有相同的,例如书证。
毕玉谦. 民事证据法及其程序功能[M ]. 北京:法律出版社, 1997135.
出处:《现代法学》2005年第2期 |
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张嘉军 四川大学法学院 博士研究生
当下,在民事诉讼领域,有关证据理论以及证据制度的研究正如火如荼地进行,学者们基于不同视角对证据理论和制度进行深层次的、多方位的探讨,特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台,以及对证据立法的呼唤、呐喊更是将这一研究引向纵深。可是,不无遗憾的是,在这一空前活跃的有关证据问题研究中,有关证据种类的研究则少之又少,更无人基于历史的视角对证据种类予以考察与探讨。而立法之所以设定证据种类的原因在于使具有共同本质属性的同一种类证据材料归为一类,然后赋予它“特定符号”,这样便于人们理解、把握和运用,更为紧要的是,有助于理论研究以及据此进行相关制度建设。为此,对证据种类的研究极具理论与实践价值。
早在有文字记载的夏商时期,诉讼中已开始运用证据,其后,随着司法实践的不断丰富与发展,更多的证据出现在民事诉讼中,随之,证据制度也得以进一步发展并日臻完善。就我国民事证据制度的发展史而言,以清末修律和新中国的成立为分界点,大体上可以划分为古代、近代和现代三大时期。清末修律以前为古代时期,从清末修律至新中国成立是近代时期,而新中国成立至今为现代时期。在这三大历史时期中,我国民事诉讼证据形式发生了两次重大转变,一次发生在证据制度由古代向近代转化之时,一次发生在证据制度由近代向现代更迭之际,而两次转变都是在特定历史时期借鉴其他国家相关制度基础上进行的。
一、古代中国传统民事诉讼证据种类
从我国有文字记载的夏商时期在诉讼中首次运用证据,到清朝末年我国历史上首部《民事诉讼法》的制定为我国证据制度发展的古代时期,这是我国证据出现、发展与逐步定型时期。
在我国古代,诸法合体、刑民不分,不存在现代意义上的程序法,更不用说有独立的民事诉讼法。基于此,有人认为,我国古代并无刑诉与民诉之分。以有无独立的刑诉和民诉法典为标准,此观点具有合理性。然而,基于司法实践本身的内容为标准,实际上,在这一时期,刑事诉讼与民事诉讼的分离很早就已出现。例如早在西周时期对刑事案件的审理称为“断狱”,对民事案件的审理称为“弊讼”。正是在这一意义上,徐朝阳先生指出,“??据此可知民事诉讼与刑事诉讼,古代实已有区分,固无庸其疑义者也。”为此,可以认为此时“有实质意义上的民诉法,没有形成形式意义上的民诉法”,即没有民诉法典。当然,二者的区分并非现代那样泾渭分明而仅是从混沌中初见泾渭,汇合中略显支流而已。既然这时并没有形式意义上的民事诉讼,也就谈不上在民诉中对证据种类予以明确、清晰的划分与确定,即使在“诸法合体”的古代法中也未对证据的种类进行集中、明确规定,而仅是散乱地规定一些实践中如何运用证据的规则,为此,现代意义上的民诉“证据种类”这时并不存在,所存在的仅仅是有关证据如何使用的一些制度。尽管如此,不能据此认为古代中国不存在民诉证据。从古代立法中规定的证据制度以及史料记载的有关证据在古代司法实践中的运用来看,古代中国存在着一些种类的证据,因为从逻辑上论证,没有证据分类就不会出现运用证据的制度与规则。为此,基于散见于立法中的证据制度以及史料对实践中如何运用证据的记载,还是能够发现民诉证据种类由单一逐步走向丰富并进而定型的大致脉络。如果对古代中国民诉证据予以归纳的话,不难发现这一时期所运用的证据主要有: 口供、人证、物证和书证四类。传统证据也呈现出这一时期证据制度具有的一些显著特征,通过对这些特征的疏理,大致能勾勒出古代中国传统民诉证据制度的一般特征。
（一）证据种类在古代民诉中的出现呈现非同步性
社会发展的历史告诉我们,任何事务的出现都是一个渐进过程,不仅如此,人们对它们的认识与运用也是一个渐进过程。我国古代证据制度的发展印证了这一点。据目前有关史料来看,口供、人证和书证在民事诉讼中出现、运用较早,而物证相对较晚。早在奴隶社会的西周时期,民事诉讼中不仅开始运用而且非常重视口供这一证据,之所以如此是因为“奴隶社会认为只有被告承认的才算数,是‘证据之王’”。在西周审判中, 已强调“听狱之两辞”,认为没有被告的供词,一般不能定案。《周记》记载的“五听”中的“辞听”就是所谓的口供,“法官”通过对当事人口供等情况进行评判证据真伪以及证据的证明力并在此基础上认定案件事实。
作为诉讼中运用较多的我国传统证据人证,也是我国古代诉讼中出现较早的证据。早在西周的有关史料中,对诉讼中的证人已有详细记载。“勿讼匡季案”中,匡季的众臣二十人就是人证。
书证、物证也是我国传统证据,就民事诉讼而言,据目前有限史料来看,书证的出现要早于物证。书证在西周时已有确切的记载,在西周时期,规定市场交易中“大市以质,小市以剂”, “质、剂”作为由官府制作用于买卖的契卷,在诉讼中则为法定证据。物证作为证据也有着悠久的历史,然而在古代证据制度中,物证往往出现在刑诉中。而有关物证在民诉中运用的史料并不丰富,据目前有关史料记载来看,直到宋代,物证才出现在民诉中。在宋代,实物证据是官府判断是非曲直进而解决民事纠纷的重要依据。如端平年间,杨迪功伪作坟墓取田产案,杨迪功称所争田业有杨氏祖坟,欲赎回田业,所执伪契为官府识破。杨又称土内有石碑刻证,此石碑即为物证。
（二）某些种类证据的制度实践已达到较为成熟的水平
在西周已经出现的口供制度发展到唐代,已趋成熟、完善。因口供在古代具有“证据之王”的地位,在西周民诉中,为强制当事人陈述,要求其积极承担责任,可以在审理中对有过错的当事人实行拷讯。在西周纠问式诉讼下,这一做法逐步合法化。可是,随着社会的发展,统治阶级已开始意识到这样做的危害性。于是在法律中对获取口供的刑讯进行规范。刑讯要按法定程序进行,《唐律·断狱》规定:“诸应讯囚者,必先以情,审察辞理,反复参验,犹未能决,事须询问者,立案同判,然后拷讯。”而且法律对刑讯的次数还予以限制,《唐律·断狱》规定:“诸拷讯不得过三度,总数不得过二百”。这也说明,口供“证据之王”地位,随社会文明程度的提高日益弱化。
人证是古代诉讼中运用最多的证据之一,因此证人制度的发展在这一时期已相当完备,且高度法律化、制度化。在唐代,证人的运用更为充分,而且有关证人制度的规定也最为详尽。尤为突出的是,唐律已对证人资格作出明确规定,“旬八十以上,十岁以下既笃疾”者,因缺乏作证能力,“皆不得令其为证”。这是基于伪证必须承担法律责任,而“老、幼、残疾在诉讼中免于拷讯,且是减免刑罚的对象,因而不得作为证人。”值得注意的是,我国古代已有关于“证人拒证特权”这一现代意义上的制度。因汉武帝确立了儒家官方统治地位从而使儒家思想在法律中得以贯彻,而根植于孔子“父为子隐,子为父隐,直在其中也”这一思想的“亲亲相隐”原则,在诉讼中就以一定范围内亲属之间可以相互免于出庭作证体现出来。而且,如果问事官为取证而违反此原则,使“有罪者子证其父、弟证其兄、妇证其夫、奴证其主”,问事官则“以违例坐罪”,受到刑事惩罚。这一原则对后世有着深远影响,自汉以降,得以法律化。可见,古代中国“亲亲相隐”原则这一儒家思想所隐含的价值处向——在发现案件真实与法律的实体利益之间权衡而最终选择对社会特殊利益的保护这一点上,与现代西方国家是惊人的相似。
作为我国传统证据种类的书证,不仅有着悠久的历史而且在古代证据制度中有着重要地位。经秦汉时期进一步发展,至唐宋时已达到相当成熟的程度。两汉时,因经济空前的繁荣,在经济交往中形成了大量的文书资料,于是促成了书证在诉讼中的频繁使用。当时流行一种叫“劵书”的买卖,官府明确规定“讼时案卷正之”,劵书在诉讼中就是法定证据。到唐宋以后,作为书证的契约,其种类日益增多,而且逐步格式化、规范化。对于是否可以使用私人契约法律有明确规定, 没有规定者禁止使用,“《令》无私契之文,不准私劵之限。”就契约而言,只有官府认可的,在诉讼时才作为合法证据。到宋代,书证在民事诉讼中地位更为突出,仅凭书证官府往往就可以直接作出判决,“交易有争,官司定夺,止凭契约。”
（三）鉴定与勘验作为证据调查的手段而长期存在
在我国古代,鉴定与勘验是作为证据调查手段出现的。古代科技不发达导致鉴定制度发展缓慢。据目前史料看,直到宋代才出现了鉴定制度,这与宋代书证的广泛运用密不可分。在宋代,鉴于书证在民诉中的重要价值,一些当事人为获得有利判决故意伪造、涂改书证。为此,诉讼中,对书证真伪的鉴别,则为证据审查的关键,故而,鉴定制度应运而生。如宋代建阳县民谢迪将女儿许配刘颖,已写定亲帖子,后来谢家欲悔亲。刘颖告论到县衙,以谢家所写定亲帖子为凭,谢迪否认是谢家所写。县令刘克庄乃将定亲帖子交书铺鉴定。此即为宋代运用鉴定对系争对象进行调查之明证。而同样作为证据调查手段的勘验在我国古代诉讼中运用要早于鉴定,早在秦代,刑事案件中已开始运用勘验技术,且“勘验水平已是不低”。在民诉领域,勘验的发展运用相对滞后于刑事案件。据有限史料来看,直到宋代,才发现民诉中运用勘验。宋代官府重视对双方当事人系争对象,进行现场勘测、实地调查,如对山林、土地、房屋、宅基等进行测绘、丈量,对物证进行检验等等,勘验检查一般由主薄或县尉进行,因此“勘验检查是宋代官府收集证据的重要方法。”尽管,古代时期,在民诉领域运用的鉴定和勘验以现代眼光视之还是很原始、落后的,可是在证据调查中,这些方法的运用其价值在于有利于那些涉及技术性的以及需要现场勘查的系争问题的顺利解决,从而达到定分止争并进而使遭到破坏的社会秩序重新恢复和谐。
二、民事诉讼证据种类第一次历史性转变:由古代到近代
由以上可知,在我国古代一些证据种类已逐步定型,甚至有些证据制度已经达到相当完善的地步。尽管如此,总体而言,古代民事证据制度在制度化、规范化、程序化方面还是十分欠缺的,并且与刑事证据制度仍然存在一定的混和。当历史的车轮推移到清末时,我国古代传统证据形式面临着第一次历史性转变。
处于内外交困的晚清政府为适应新政改革的方向,更为紧要的是为挽回法权,决定修订“一切现行法律”。晚清新法的制定,实际上是以诉讼法的制定为切入点的。1906 年,清朝修订法律大臣沈家本、伍廷芳起草了我国首部诉讼法——《大清刑事民事诉讼法》。该法标志着我国诸法合体、实体法与程序法不分的历史的终结。可是,由于各部院和督抚的坚决反对,该法没有实行。1910年,沈家本又起草了《大清民事诉讼律》,“开我国将民事诉讼法单独立法之先河”,建立了近代化民事诉讼法体系,从而结束了我国历史上民事法与刑事法不分的历史。还不仅如此,《大清民事诉讼律》还建构了我国近代民事诉讼证据制度。至此,我国民事诉讼证据制度由古代步入近代。
《大清民事诉讼律》中规定的证据有人证、鉴定、书证和勘验四类,在我国历史上,这是首次在立法中对证据种类予以明确规定。这一规定不仅结束了我国没有在立法中集中、明确规定证据种类的历史,而且尤为紧要的是,它标志着我国民诉证据形式由古代向近代的第一次历史性转变。
沈家本在奏折称《大清民事诉讼律》是“考列国之成规,采最新之学理, 复斟酌中国民俗, 逐一所求”,但我们从条文中实在看不到除借鉴日本外还有其它“列国之成规”。由日本法学家松冈义正协助,由沈家本、俞廉三主持制定的该法,实际成了日本1890年民事诉讼法的翻版。为此,该法规定的证据制度也几乎完全借鉴了日本法。《大清民事诉讼律》中规定的证据有人证、鉴定、书证和检证。日本法中规定的有证人询问、当事人询问、鉴定、书证和勘验。在日本,基于对当事人不信任,将当事人询问作为一辅佐性证据,只有就某一系争事实毫无证据时,或依调查证据结果法院尚不能形成心证时,才能对当事人询问。而《大清民事诉讼律》在借鉴日本法时则走得更远,索性取消这一证据,认为“我国昔以‘无谎不成讼’,故不采此制度”。日本法中的“勘验”与《大清民事诉讼律》的“检证”,仅是措辞上区别,从二者的内涵来看,二者并无不同。“检证是指审判衙门依实验察得诉讼上事实之证据方法。其与书证是有区别的,书证是以书状之内容为证据,而检证是以书状的外观,如纸色新旧为证据。检证物须由立证人提出于衙门”。而“勘验”,日本法是这样界定的,勘验指为了作好诉讼事实的判断基础,将与诉争事实有关的物体交付法院做实验。勘验的客体叫“勘验的目的”（勘验物） ,所有能提自做实验之物,即五官能感触之物均可成为勘验物。由此观之,二者都是对物所作的调查。为此,就民诉证据种类而言,晚清与日本基本一致。
这部草案虽由于清朝的覆灭未及正式颁行,但其无论是体例还是内容,都作为近代中国民诉立法的一个范例。1921年,广州军政府以《大清民事诉讼律》为蓝本,起草了《民事诉讼律》。同一年北洋军阀政府也以《大清民事诉讼律》为基础起草了《民事诉讼律》, 1922年施行。国民党政府成立后,从1932年开始,以沈家本的《大清民事诉讼律》为蓝本,起草了《民事诉讼法》。同样,《大清民事诉讼律》建构的证据制度也奠定了整个近代中国民诉证据制度建设的基调。换言之,整个近代中国的民诉法基本上沿袭了《大清民事诉讼律》型构的证据种类。
中国民事诉讼证据种类第一次历史性转变其积极意义在于,立法中基于证据调查的角度对证据种类进行类型化、清晰化的规定,确立了我国近代民诉证据种类,一方面,不仅使当事人清楚何为证据、哪些是证据,便利当事人有意地收集和运用证据,还有利于法院分门别类地对证据进行审查和认定,这样,对证据运用、审查的规范化和制度化将极大地促进诉讼的进程。另一方面,还有利于理论上对证据进行类型化研究进而进行相关制度建设。尽管如此,晚清所确立的民诉证据种类对近代中国有多大程度的实质性影响倒是值得怀疑。首先,晚清政府未来得及实施这些证据制度就已寿终正寝,同时,继受这一证据制度的民国各政府,因时局的动荡,也不可能在诉讼中对此进行很好的实践,再加之,因古代中国普遍存在“厌讼”心理而对民间调解的偏爱,大量民事纠纷的解决并不是通过诉讼而是通过调解,质言之,近代中国建构的民诉证据制度实践中极少运用；其次,取法日本而建构的民诉证据种类能否与中国传统法律文化兼容以及又能在多大程度上契合当时中国的实际,也都是值得思考的。这些,无疑使近代民诉证据对现实的影响大打折扣。
三、民事诉讼证据种类第二次历史性转变:由近代到现代
经过三年解放战争,在共产党人领导下,中国人民终于推翻了“三座大山”,建立了新中国。在空白基础上建立起来的新中国,面临着如何进行制度建设的问题。而社会主义的“老大哥”——前苏联,则是很好的学习对象。毫不夸张的说,新中国的一切制度几乎都是在借鉴前苏联的基础上建立起来的,法律体系亦不例外。在废除了国民党“六法全书”以后,新中国法律制度就是在学习前苏联基础上建构的。需要指出的是,前苏联的法律制度却源于大陆法系尤其是德国法,可是在引进时在无产阶级专政思想指导下前苏联法学家们对其进行了改造,使前苏联的法律与德国法已相去甚远,以至于在前苏联法中已不可能清晰地发现德国法的影子。就民诉证据制度而言,在前苏联民诉证据理论指导下,我国建立了现代民诉证据制度。
就民诉证据种类而论,我国几乎完全借鉴了前苏联有关理论,尤其是著名法学家克列曼对证据划分的理论。不过,在前苏联,关于民诉证据到底有几类,是有争议的。《苏俄民事诉讼法》典第15章“证据的种类”只提到证人的陈述和书面证据。鉴定和现场勘验规定在《法典》第16章,据此有些学者就认为鉴定和现场勘验并不是证据,只是审查证据的方法。而克列曼却认为鉴定和现场勘验也是证据,理由是:其实《民事诉讼法典》规定证据审查不仅可以借助现场勘验和鉴定,而且也可以采用询问证人、对质和审查书证等方法。当然,询问证人、审查文件和书证,进行鉴定等本身不仅是调查、接收和审查证据的方法,而且也是使法院确信对案件有意义的一定的法律真实存在或不存在的资料,是调查、接收和审查的客体,也就是证据。因此,民事诉讼中的证据有: （1）证人陈述； （2）书证； （3）物证； （4）当事人本人的答辩； （5）勘验笔录； （ 6）鉴定人的意见。克列曼的证据理论及其对证据的划分,自然对当时紧紧追随前苏联的我国有着深刻的影响。我国1982年颁布的《民事诉讼法》（试行）规定的证据种类有:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七类。除视听资料外,与前苏联基本上是一致的,所不同的仅是个别证据的措辞。而现行民事诉讼法对《民事诉讼法》（试行）规定的证据种类并没有任何变动,依然将这些作为证据规定在立法中。因此,说我国对民诉证据的划分几乎完全承袭了前苏联并不过分。至此,我国现代民事诉讼证据种类最终确立,这标志着我国民事诉讼证据种类由近代向现代的第二次历史性转变。
民诉证据种类第二次转变,较近代民诉证据种类而言,其意义主要在于证据种类划分更加具体化进而使证据种类丰富多样化,由近代的四类发展为现代的七类,证据种类划分进一步细化有助于深化对证据的认识。可是,对证据如此划分,其消极性也是显在的。首先,证据种类越多实际上就意味着实践中对证据的收集、运用和审查也就越复杂,也同时意味着其可操作性越低。其次,就证据种类而言,在我们理所当然地照搬前苏联时,或许并未意思到对证据如此划分是否具有科学合理性,换言之,证据划分的标准是否具有科学合理性。而现行证据种类的划分实际上并没有一个清晰的、科学的标准。传统观点认为, 是依证据的表现形式对证据进行划分的,然而,划分的标准却是多重的,例如有的是按照证据方法的角度（书证、物证、视听资料、鉴定结论等） 、有的是从当事人提出证据的角度（书证、物证、视听资料、证人证言、鉴定结论等） 、有的是从法院审查证据的角度对证据予以分类的（当事人的称述、勘验笔录等）。划分标准的多重性致使一些证据外延模糊并使它们彼此的外延交叉、重合,例如鉴定结论和勘验笔录就其特征而言实为书证范畴。这自然使我们对到底何谓证据产生某种疑义,这或许也与当下对证据本质的论争有某种内在的关联。
四、结语
基于以上对我国民诉证据种类发展的历史考察与分析,可以得出以下结论:
其一,两次转变确立的证据种类所依据的标准不同。第一次转变所确立的证据种类是基于证据调查的角度对其进行划分的,第二次转变确立的证据种类如前所述并没有基于单一标准而是多重标准。标准的不同,导致的是两次转变所建构的证据种类之不同。这首先提醒我们证据种类是可以基于不同的标准进行界分与构建的,并非恒定不变的,而问题的关键在于我们基于怎样的标准才是科学合理的。对此评判的标准取决于以下几个要素:首先,证据划分标准是否具有可操作性。无论是当事人提供诉讼证据还是法院依职权或由当事人申请调取诉讼证据,其目的都是为了科学、准确、高效地解决当事人之间的争端,保护当事人的合法权益。因此,便于操作应是民事诉讼证据制度的基本要求,诉讼证据的分类也不例外。而分类的清晰、明确则是便于操作的起码要求,因为对各种类证据清晰明确界定不仅利于当事人理解、把握、收集证据而且利于法院依各证据特征之不同分门别类的审查认定。其次,证据划分标准是否坚持了严谨、合理的逻辑,使证据分类具有明确性、恒定性,避免使人感到含混不清或者模棱两可；最后,同一类诉讼证据在同一标准下,只能归属于某一特定的项类,项类之间不得相互交叉、相互包容,作为某一特定的诉讼证据分类序列,在概括功能上必须穷尽所有的证据形式。以此衡量,现行的证据种类划分标准,并不具有科学合理性。在民事证据法即将制定之际,这无疑应引起我们的高度注意。
其二,两次转变使我国民诉证据种类的发展历程发生两次明显断裂,从而使我国民事诉讼证据种类的发展呈现阶段性,缺乏应有的延续性。第一次转变使我国民诉证据种类硬性地、不加消化地照搬了与我国传统证据制度和观念相去甚远的日本法,使我国传统民诉证据的发展人为地中断。而第二次转变却又借鉴了与日本证据制度殊异的前苏联法,又再一次使我国证据种类的发展发生断裂。在不到半个世纪的历史中我国民诉证据种类发生了两次急剧性的变化,我们并不否认这两次转变的进步意义,可是它所导致的我国民诉证据种类发展的阶段性与断裂,也不能不说是导致我国现行证据制度不成熟的一个内在原因。这也提醒我们在当下进行的证据制度改革与建构中,必须注意相关制度的延续性,不可进行跳跃式的改革。社会及历史经验告诉我们,一个成熟的制度并非一蹶而就的,而是长期持续发展的结果。日本证据制度发展史则是很好的明证。日本明治维新时完全否弃本国传统证据制度直接照搬德国法建构自己的近代证据制度,尽管这一制度未必与日本传统兼容,可是日本坚持实践并不但发展之,即使在二战后,美国以普通法理念对日本法改革时,日本证据制度的基本内容依然保持未变,只是吸纳了美国法中一些合理部分,从而使其证据制度发展不仅没有中断而是持续、健康发展并日臻成熟、完善。
注释:
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有趣的是,笔者注意到目前俄罗斯国内对证据的本质也同样进行着激烈的论争,这与我国惊人一致,这或许也与前苏联证据种类划分有关。（M. A. 科瓦廖夫、J I. T. 乌里扬诺娃,俄罗斯联邦新刑事诉讼法典中的证据问题[ J ]. 黄道秀译. 中国法学, 2002, （ 5 ） : 158 -161. ）
当然也有相同的,例如书证。
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出处:《现代法学》2005年第2期
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