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陈学权 中国政法大学
三、诱惑侦查的不当行使——警察圈套成立标准分析
诱惑侦查作为对隐蔽性很强的犯罪案件的强有力的侦查手段，如果在法律上许可的范围内恰当地运用，无疑具有重要意义。然而，这种侦查手段一旦被滥用，势必对公民的权利造成极大的侵害，那么，如何确定警察的诱惑性侦查行为被滥用而构成警察圈套呢？也即警察圈套成立的标准是什么呢？
关于警察圈套的成立标准，美国联邦最高法院的判例及学者的研究颇具代表，本文以此为例进行探讨。在美国，联邦最高法院通过四个典型的判例，即Sorrells V.United States(1932)、HermanV.U.S(1958)、U.S V.Russell(1973)、Hampton V.United States(1976)，确立了判断警察圈套能否成立的主观标准(Subjective approach或Predisposition test)。
依主观标准来看，警察圈套能否成立，主要取决于被告人在被诱惑之前是否有实施犯罪的主观倾向，而不考虑警察的引诱行为，如果警察的引诱行为针对的只是一个已有实施犯罪心理倾向或意图的人，则警察圈套不能成立。反之，如果一个根本没有犯罪心理倾向和意图的人在警方的引诱下，实施了犯罪，则成立警察圈套。在这种标准下，“警察圈套能否成立，必须在陷入圈套的轻率的清白者与轻率的犯罪者之间划一条界线。”（注：See sherman V.U.S.356U.S.369(1958).）依据主观标准，被告人若主张警察圈套成立，则必须先提供证据证明其犯罪是由于警察的引诱而实施的，然后由控方证明被告人本来就有犯意，即使警察不诱惑其实施犯罪，该犯罪也必然是会发生的。
尽管联邦最高法院通过上述四案确立了警察圈套成立与否的主观标准，但是，联邦最高法院参与审理这四案的少数法官却持不同意见。他们认为：“警察圈套能否成立，考虑的不应是被告人在被诱惑之前有无犯罪倾向，而仅仅应当考虑警察的行为”。（注：See Charles.H.Whitebread: Criminal Procedure and Analysis of Constitutional Case,and Concepts,the foundation press,P566.）这就是所谓的客观标准(Objective approach或Conduct of authorities test)。依据客观标准，警察圈套能否成立取决于警察的引诱行为，而与被告人是否有犯意毫无关系。如果警察的引诱行为超出了一般的诱惑范围，即引诱行为在客观上能导致一个没有犯意的人产生犯意，那么警察圈套即可成立。对警察圈套成立的证明责任（提出证据责任和说服责任）都完全由被告人承担。
在Sorrells V.United States一案中，参与审判的法官罗伯茨(Roberts)、布兰迪斯(Brandeis)、斯通(Stone)首次提出了客观标准说，认为确立警察圈套的基础就是为了“确保警察及其侦查行为的纯洁性这一公共政策”，根据该观点，警察圈套一旦被提出，审查的仅仅是警察的引诱行为，而被告人在被诱惑之前有无犯罪倾向与警察圈套成立与否无关，并由此进一步认为，确定警察圈套是否成立，是一个审查警察的侦查行为是否合法的法律问题，而不是确定被告人有无犯罪的事实问题，因而应由法官裁决，而不应由确定犯罪事实的陪审团来裁决。（注：See Charles.H.Whitebread:Criminal Procedure and Analysis of Constitutional Case,and Concepts,the foundation press,P568.）
在Sherman V.United States一案中，联邦最高法院参与审判的弗兰克福特(Frankfurter)、道格拉斯(Douglas)、哈兰(Harlan)和布伦南乔因(Brennanjoin)四名法官也认为，判断警察圈套是否成立应采用客观标准。在此案中，弗兰克福特法官认为，采用客观标准有助于树立公众对司法机关公正裁判的信心，并认为客观标准与主观标准相比有三点优势：(1)它更有客观性，便于操作；(2)它更有助于规范警察的侦查行为；(3)它有助于减少对那些有犯罪前科的被告人的严重偏见。（注：See Charles.H.Whitebread:Criminal Procedure and Analysis of Constitutional Case,and Concepts,the foundation press,P569.）
在United StatesV.Russell一案中，联邦最高法院参与审判此案的法官斯图尔特(Stewart)和道格拉斯(Douglas)也坚持客观标准，认为主观标准缺乏逻辑理性，并且容易导致对被告人不公正的偏见，并进一步指出，政府的义务是预防犯罪，而不是引起犯罪。（注：See Charles.H.Whitebread:Criminal Procedure and Analysis of Constitutional Case,and Concepts,the foundation press,P570.）在Hampton V.United States一案中，联邦最高法院根据主观标准对被告人作出了有罪判决，然而参与此案审理的鲍威尔(Powell)法官对因被告人在被诱惑之前有犯意而被定罪提出了质疑，认为无论在什么情形下，无论在什么案子中，当警察只是证明了被告人有犯罪的主观倾向时，没有任何正当程序原则，没有任何司法监督权力会支持法院对被告人作出有罪判决。（注：See Charles.H.Whitebread:Criminal Procedure and Analysis of Constitutional Case,and Concepts,the foundation press,P571.）
随着联邦最高法院内少数法官关于警察圈套成立与否客观标准思潮的发展，诱惑侦查手段的弊端也逐渐为人们所认识，从而要求将警察的诱惑侦查行为纳入合法诉讼原则的呼声日益强烈。直到1978年，联邦第三巡回法院在审判United States V.Twigg一案时，首次采纳了客观标准，并在判决中明确指出：我们不能容忍执法机关所实施的行为及对由这一行为诱发的犯罪所作的起诉。（注：参见马跃：“美、日有关诱惑侦查的法理及论争之概观”，载《法学》1998年第11期，第21页。）
纵观美国警察圈套成立标准的判例及学理发展，警察圈套的成立标准经历了由主观标准向客观标准的转变过程。对此笔者认为，主观标准主张对已有犯罪倾向的人，警察可以采取引诱的行为使其实施犯罪，从而尽快予以逮捕归案，以免继续危害社会，这对于打击犯罪，维护社会稳定无疑具有积极意义。但是，主观标准又进一步提出以过去的犯罪记录及平时的恶劣品质、表现等来证明被告人在被诱惑之前已存有犯意，这无疑是错误的，它会使所有刑满释放人员及道德品质低下者都面临着一个被引诱实施犯罪的考验，这等于承认了“天生犯人”这种早已遭到历史所否定的犯罪学理论。而且，即使被告人有犯罪倾向，但是如果没有警察提供机会的引诱，他最终是否一定会犯罪也是一个难以确定的问题。客观标准强调以警察的引诱行为是否会足以引起一个假定还没有犯罪心理倾向的正常的人去实施犯罪。如果是，则构成警察圈套，反之，则不构成警察圈套。这实际上要求对警察的诱惑侦查行为予以一定的限制，要求将其诱惑侦查行为纳入合法诉讼的轨道，这无疑符合现代诉讼程序理念，具有积极意义。但是，客观标准强调的是以一个正常的没有犯意的人是否会产生犯意为判断标准，这实际上是忽略了一般与特殊的关系，对所有的被引诱对象都使用同一个标准。这既容易导致一些自我控制能力和抵抗诱惑能力比社会中正常人要低的本无犯意的无辜清白之人因警察的诱惑而犯罪，也容易导致诱惑侦查手段对一些具有反侦查经验的嫌疑人失效，从而放纵了一些狡猾的犯罪分子，这无疑束缚了警察的手脚而不利于打击犯罪。
同时，笔者也认为，主观标准和客观标准实际上是从两个不同的角度对警察圈套进行的不同界定。主观标准强调的是犯罪嫌疑人是否有犯意，这实际上是从刑事实体法的角度，根据犯罪嫌疑人被引诱后实施的行为是否符合犯罪构成的基本要件来确定警察圈套是否成立。客观标准强调的是警察的引诱行为是否正当，这实际上是从诉讼程序的角度，根据警察的诱惑侦查行为是否符合正当程序的基本要求来确定警察圈套是否成立。对任何一个公民作出有罪判决，必须是被告人的行为从实体上符合犯罪的基本构成要件，而且在追诉程序上也必须遵循正当程序的基本标准，这是法治社会的必然要求。因此，在确定警察圈套的成立标准时，应该将实体上被告人的行为是否构成犯罪和程序上是否正当结合起来考虑，而不应单纯地从实体或程序的角度来考虑。
综上，笔者主张，确定警察圈套是否成立，应结合实体与程序两个方面综合考虑。具体地说，在确定警察圈套是否成立时，应考虑以下三点：
第一，确定被告人在被警察引诱之前是否存在犯意。如果被告人的犯意是由于警察的引诱而产生的，则对被告人定罪在主观要件上就存在重大瑕疵，那么这时就完全不必考虑警察的引诱行为在客观上是否正当，就应认定警察圈套成立。在这种情况下，被告人若主张警察圈套，则必须提供证据证明其犯罪行为是由于警察的引诱而实施的，然后由控方证明被告人的犯意在警察引诱之前就已存在，警察的引诱只是使被告人的犯罪意图以行为的方式暴露出来。不过，此时控方要证明被告人的犯意，绝不能仅凭被告人的犯罪前科及平时的道德品质，而必须提供被告人有即将实施犯罪的有关证据。
第二，确定被告人的犯罪行为与警察的引诱行为之间是否存在必然的因果关系。如前所述，如果被告人是由于警察的引诱而产生犯意并实施犯罪，这时并不需要考虑被告人的犯罪行为与警察的引诱行为在客观上是否存在必然的因果关系，就可认定警察圈套成立。但是，如果被告人即使在被警察引诱之前就存在犯意，这时确定警察的引诱行为是否合法还必须考虑警察的引诱行为与被告人的犯罪行为之间是否存在必然的因果关系。在这种情况下，即使被告人在被引诱之前已有犯意，但是如果没有警察提供机会型的引诱，被告人也不会或不可能实施犯罪，即警察的引诱行为与被告人的犯罪行为之间存在必然的因果关系，那么警察的侦查行为从正当程序的角度来看就存在重本瑕疵，这时就可认定警察圈套成立。否则，在被告人被警察引诱之前已有犯意的情况下，如果警察的提供机会型引诱与被告人的犯罪行为之间并不存在必然的因果关系，即被告人即使不被警察引诱，其犯罪也是必然会发生的，那么警察机关为了打击犯罪而作出的引诱行为就是正当的，这时警察圈套就不能成立。
第三，确定警察的引诱行为是否遵循了正当程序的其他基本要求。尽管诱惑侦查是一种任意性的侦查手段，但是，由于诱惑侦查这种主动型的侦查手段极易侵犯公民的人格自律权。因而世界各国一般都对诱惑侦查的使用原则、范围、对象及控制程序作了严格的限制。所以，在确定诱惑侦查是否被滥用而构成警察圈套时，还必须考虑警察的侦查行为是否符合立法中关于实施诱惑侦查的有关程序规定。如果警察的诱惑侦查在程序上有重大违法行为，即使被告人在被引诱之前已存在犯意，而且即使不被警察引诱，被告人的犯罪行为也必然会发生，那么，从程序公正的角度考虑，也应认定警察的诱惑侦查行为构成警察圈套。
四、建立我国诱惑侦查制度的基本构想
我国现行《刑事诉讼法》没有明确规定诱惑侦查制度。然而，随着社会的发展，新的犯罪方式和手段日益更新，特别是毒品犯罪、假币犯罪的大量涌现，这就迫切要求新的侦查手段对此作出相应的回应。实际上，近几年来，侦查机关迫于打击犯罪，维护稳定的社会压力，诱惑性的侦查手段已自发地应用于侦查实践。
在侦查实践的推动下，最高人民法院于2000年1月5日至7日在广西南宁市召开了全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，形成了《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》一文。在此通知中明确规定：运用特情侦破案件是当前打击毒品犯罪的重要手段，但在审判实践中，应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件对他人进行实施毒品犯罪时，有犯意引诱和数量引诱的情况。犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。另一种情况是数量引诱，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至可能判处死刑数量的毒品犯罪。对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。
对此，笔者认为，本《通知》从保护被告人人权角度出发，对犯意引诱和数量引诱明确规定应作为从轻处罚的量刑情节，这对规范诱惑侦查无疑具有积极意义，是一个良好的开端。然而，诱惑侦查毕竟是一把双刃剑，一方面，它能使许多犯罪案件当场人赃俱获；而另一方面，一旦被滥用，极易使无辜的公民遭受不幸。因此，仅凭最高人民法院的有关文件来规范诱惑侦查是难以满足司法实践要求的，有必要从立法上建构我国的诱惑侦查制度，这既是当前打击犯罪的紧迫要求，也是保障公民权利不受非法侵害的客观需要。
立足于当前我国的犯罪形势，借鉴国外关于诱惑侦查的立法及实践，笔者认为，我国诱惑侦查制度的建构可以从以下三方面进行：
（一）明确禁止犯意诱发型的诱惑侦查，赋予机会提供型诱惑侦查的合法地位
同时制定具体的法律制度规制机会提供型的诱惑侦查，其规制的内容应包括实施诱惑侦查的原则、适用范围、对象、限度和批准程序等。
1.适用原则。依笔者看来，实施诱惑侦查至少必须具备以下两项基本原则：一是合法性原则。即侦查人员在实施诱惑侦查时，必须严格遵守关于诱惑侦查适用的案件范围和对象，同时还必须履行相应的法律手续，遵守程序的规定。二是必要性原则。如前所述，诱惑侦查是一把双刃剑，在适用时必须慎之又慎，不得任意扩大其适用范围，只有在采用常规侦查手段不可能侦破案件时，才可考虑适用诱惑侦查，也就是说侦查机关应当尽可能地避免采用诱惑侦查，不到万不得已时，不应该采用诱惑侦查。对此，美国和德国都作出了明确的规定，如美国司法部1981年制定的《关于秘密侦查的基准》中就明确规定：“陷阱的设置，应尽可能地避免。”《德国刑事诉讼法典》第110a条也规定，只有在“采用其他方式侦查方式但成效渺茫或者是十分困难的情况下”，才可考虑派遣“秘密侦查员”实施诱惑侦查。
2.适用范围。各国关于诱惑侦查允许适用的范围不尽一致，然而一般呈现出以下特点：(1)主要是无被害人的隐蔽性犯罪案件。这种案件无论是收集证据，还是抓获罪犯，都极为困难，运用一般的侦查手段难以侦破，因而不得不采用诱惑侦查方法。(2)重大的、具有严重社会危险性的案件。如《德国刑事诉讼法典》规定在涉及国家安全、重大职业团伙等犯罪领域，可以派遣秘密侦查员使用诱惑侦查。由于诱惑侦查本身就是一种具有极度危险性的侦查手段，因而只有在需要侦破的案件是重大的、具有严重社会危险性时，运用极具危险性的诱惑侦查手段才具有存在的合理基础。基于以上认识，结合我国的侦查实践，笔者认为，下列案件可以考虑使用诱惑侦查：第一，有关贩卖毒品、假币、淫秽物品、盗版光碟、假证及出售增值税发票等隐蔽性很强的无被害人犯罪案件；第二，对一些经常在特定的时间、地点对特定的被害对象作案的惯犯，在精心准备足以保证引诱者人身安全的条件下可以实施诱惑侦查；第三，对一些危及国家安全的重大案件。这里应当说明的是，对贿赂案件能否适用诱惑侦查？笔者认为，对贿赂案件采用诱惑侦查，对于打击贪污腐败，无疑是一把利剑，但是国际上用诱惑侦查手段打击贿赂犯罪的政治后果值得注意，最为典型的是美国的ABSCAM事件以及2001年3月印度发生的政局动荡（注：2001年3月13日，印度某电视台播放了一记者扮成商人以军火交易为诱饵向军方行贿的实况录象，从而导致印度执政党——人民党主席拉克斯曼当晚宣布辞职，随后国防部长辞职及一批高级官员被解职，致使政局动荡。）。因此，贿赂案件能否使用诱惑侦查手段，还必须进一步的权衡利弊，慎重考虑。
3.适用对象。从一定程度上讲，诱惑侦查实际上是对被诱惑者抵制犯罪诱惑能力的严峻考验，因而随意地对一个公民实施诱惑侦查是极不道德的，更不会为法律所允许，这与侦查机关预防犯罪、控制犯罪的任务也是极不相称的。因此，诱惑侦查的对象也必须有严格的限定。如以上笔者在讨论警察圈套成立的标准时所述，诱惑侦查的适用对象应当限于特定类型的案件中，且只能在侦查机关有充分证据证明有犯罪倾向并准备实施犯罪的某一确定的公民。譬如，当犯罪嫌疑人向社会发出“要约”时，警察就可以“承诺”而实施诱惑侦查。
4.适用限度。刑法只能对人的行为定罪，而绝不能对人的思想定罪。因此，即使一个人已有犯意，在该犯意未以犯罪行为的方式暴露出来之前，对有犯意的人也不能定罪，这是主客观统一定罪原则的基本要求。正因为如此，在侦查机关对已有犯意的人实施机会提供型的诱惑侦查时，对侦查机关所提供的“机会”也必须限制在一定的范围内，即侦查机关给侦查相对人所提供的机会必须是在当时的条件下，即使没有侦查机关的提供，侦查相对人也可以找到其实现犯罪意图的机会。否则，如果侦查机关提供的机会是侦查相对人自己无法找到的机会时，则侦查机关提供的机会就有制造犯罪之嫌。
5.批准程序。为了确保诱惑侦查不被滥用，除在立法上明确上述适用条件外，还必须建立完善的程序机制。在美国，诱惑侦查作为一种“有争议的”侦查措施，在实施前，必须事先征求检察官的意见。在德国，采取诱惑侦查这样的秘密侦查手段，必须取得检察院同意，特殊情况下，甚至必须经法官同意。在英国，采用诱惑侦查，必须得到“警察局长明示的书面的授权”。据此，借鉴国外的做法，同时考虑到诱惑侦查的性质，在我国是否批准允许诱惑侦查，应由侦查机关负责人作出决定，必要时还应向检察院的侦查监督部门交换意见。
（二）结合个案的具体情况，将机会提供型诱惑侦查作为酌情从轻、减轻或免除处罚量刑的情节考虑
事实上，从刑法定罪量刑的角度来看，机会提供型的诱惑侦查对被告人的刑事责任也存在重大影响，这表现在以下几方面：
1.对犯罪形态的影响。实施机会提供型诱惑侦查的基本前提是即使警察不引诱，该犯罪也会必然发生。但是，在没有警察引诱的情形下，该犯罪会发展到什么形态呢？是犯罪既遂？还是犯罪预备、犯罪中止或犯罪未遂？这些无疑都是不确定的。基于惩办与宽大相结合的刑事政策，我国刑法将犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂作了严格区分。然而，在诱惑侦查过程中，由于作为引诱者的警察往往处于主动地位，嫌疑人实现其犯罪意图的犯罪行为当然都能“顺利”实施，嫌疑人最终的犯罪形态当然是犯罪既遂，从而使被告人在一定程度上失去了其犯罪行为仅发展到犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂的可能，从而在量刑上也就失去了减轻、从轻、免除处罚的可能。因此，如果诱惑侦查被采用，而对被告人按犯罪既遂处罚，那么在量刑上就存在不公正的可能。
2.对犯罪地位的影响。我国刑法根据被告人在犯罪过程中所处的地位不同，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，并明确规定在量刑上应区别对待。在诱惑侦查案件中，都有作为诱惑者的警察参与，有的甚至起主要作用，从形式上看，作为诱惑者的警察应认定为主犯。如果作为被引诱者的被告人在犯罪中，仅起次要或辅助作用，那么根据刑法规定，被告人就是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。但是，形式上的主犯因是警察，而警察因诱惑侦查而参与“犯罪”已被赋予合法地位，该主犯不会得到追究。既然主犯不会被认定，被告人也就不可能被认定为从犯，当然也就享受不到从犯量刑的优惠待遇。
因此，基于上述考虑，对机会提供型诱惑侦查的案件，法院在量刑时，应结合个案的具体情况，具体分析被告人本来的犯罪形态和犯罪地位，酌情对被告人从轻、减轻或免除处罚。
（三）建立完善的救济措施，保护被告人的合法权利
诱惑性的侦查手段一旦被警察滥用，即构成警察圈套时，被告人将享有那些权利呢？笔者认为，应根据前述警察圈套的成立标准，具体情形具体分析，在打击犯罪与人权保障之间寻求平衡。具体来说，有以下措施：
1.赋予被告人无罪辩护的权利。在法庭审理时，被告人在以下两种情形下，应享有无罪辩护的权利：一是警察对没有犯罪倾向或犯罪意图的人实施诱惑侦查，从而导致被告人犯罪的；二是尽管被告人有犯罪意图，但是如果没有警察提供机会，被告人的犯罪意图也是无法实现的。在这两种情形下，之所以要赋予被告人无罪辩护的权利，是因为若没有警察的不当侦查行为，被告人根本就不可能实施犯罪。因此，在法庭审理时，若被告人主张无罪，而控方又不能证明被告人本身就存在犯罪意图或犯罪倾向、或者控方不能证明警察对被告人提供的“机会”适当，则应对被告人作出无罪判决。
2.建立相应的证据排除规则。如果警察对已有犯意的嫌疑人提供了适度的机会，但是，警察在实施这种机会提供型的诱惑侦查过程中，超越了诱惑侦查适用的案件范围或违反了其他有关程序的规定，那么，这种通过违反程序规定的诱惑侦查所收集的实物证据应予排除。现代刑事诉讼对非法收集的实物证据的排除模式主要有强制排除和法官自由裁量排除两种立法模式，那么我国对违反正当程序的诱惑侦查所收集的实物证据应该采取那种排除模式呢？笔者认为，鉴于重实体轻程序的传统理念在司法实践中还普遍存在，正当程序理念还有待进一步加强，若采取自由裁量的立法模式，则这种排除规则很可能难以落实。因此，对违反程序规定的诱惑侦查所收集的实物证据，笔者建议采取强制排除的立法模式。
出处:《中国刑事法杂志》(京)2004年02期 |
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陈学权 中国政法大学
三、诱惑侦查的不当行使——警察圈套成立标准分析
诱惑侦查作为对隐蔽性很强的犯罪案件的强有力的侦查手段，如果在法律上许可的范围内恰当地运用，无疑具有重要意义。然而，这种侦查手段一旦被滥用，势必对公民的权利造成极大的侵害，那么，如何确定警察的诱惑性侦查行为被滥用而构成警察圈套呢？也即警察圈套成立的标准是什么呢？
关于警察圈套的成立标准，美国联邦最高法院的判例及学者的研究颇具代表，本文以此为例进行探讨。在美国，联邦最高法院通过四个典型的判例，即Sorrells V.United States(1932)、HermanV.U.S(1958)、U.S V.Russell(1973)、Hampton V.United States(1976)，确立了判断警察圈套能否成立的主观标准(Subjective approach或Predisposition test)。
依主观标准来看，警察圈套能否成立，主要取决于被告人在被诱惑之前是否有实施犯罪的主观倾向，而不考虑警察的引诱行为，如果警察的引诱行为针对的只是一个已有实施犯罪心理倾向或意图的人，则警察圈套不能成立。反之，如果一个根本没有犯罪心理倾向和意图的人在警方的引诱下，实施了犯罪，则成立警察圈套。在这种标准下，“警察圈套能否成立，必须在陷入圈套的轻率的清白者与轻率的犯罪者之间划一条界线。”（注：See sherman V.U.S.356U.S.369(1958).）依据主观标准，被告人若主张警察圈套成立，则必须先提供证据证明其犯罪是由于警察的引诱而实施的，然后由控方证明被告人本来就有犯意，即使警察不诱惑其实施犯罪，该犯罪也必然是会发生的。
尽管联邦最高法院通过上述四案确立了警察圈套成立与否的主观标准，但是，联邦最高法院参与审理这四案的少数法官却持不同意见。他们认为：“警察圈套能否成立，考虑的不应是被告人在被诱惑之前有无犯罪倾向，而仅仅应当考虑警察的行为”。（注：See Charles.H.Whitebread: Criminal Procedure and Analysis of Constitutional Case,and Concepts,the foundation press,P566.）这就是所谓的客观标准(Objective approach或Conduct of authorities test)。依据客观标准，警察圈套能否成立取决于警察的引诱行为，而与被告人是否有犯意毫无关系。如果警察的引诱行为超出了一般的诱惑范围，即引诱行为在客观上能导致一个没有犯意的人产生犯意，那么警察圈套即可成立。对警察圈套成立的证明责任（提出证据责任和说服责任）都完全由被告人承担。
在Sorrells V.United States一案中，参与审判的法官罗伯茨(Roberts)、布兰迪斯(Brandeis)、斯通(Stone)首次提出了客观标准说，认为确立警察圈套的基础就是为了“确保警察及其侦查行为的纯洁性这一公共政策”，根据该观点，警察圈套一旦被提出，审查的仅仅是警察的引诱行为，而被告人在被诱惑之前有无犯罪倾向与警察圈套成立与否无关，并由此进一步认为，确定警察圈套是否成立，是一个审查警察的侦查行为是否合法的法律问题，而不是确定被告人有无犯罪的事实问题，因而应由法官裁决，而不应由确定犯罪事实的陪审团来裁决。（注：See Charles.H.Whitebread:Criminal Procedure and Analysis of Constitutional Case,and Concepts,the foundation press,P568.）
在Sherman V.United States一案中，联邦最高法院参与审判的弗兰克福特(Frankfurter)、道格拉斯(Douglas)、哈兰(Harlan)和布伦南乔因(Brennanjoin)四名法官也认为，判断警察圈套是否成立应采用客观标准。在此案中，弗兰克福特法官认为，采用客观标准有助于树立公众对司法机关公正裁判的信心，并认为客观标准与主观标准相比有三点优势：(1)它更有客观性，便于操作；(2)它更有助于规范警察的侦查行为；(3)它有助于减少对那些有犯罪前科的被告人的严重偏见。（注：See Charles.H.Whitebread:Criminal Procedure and Analysis of Constitutional Case,and Concepts,the foundation press,P569.）
在United StatesV.Russell一案中，联邦最高法院参与审判此案的法官斯图尔特(Stewart)和道格拉斯(Douglas)也坚持客观标准，认为主观标准缺乏逻辑理性，并且容易导致对被告人不公正的偏见，并进一步指出，政府的义务是预防犯罪，而不是引起犯罪。（注：See Charles.H.Whitebread:Criminal Procedure and Analysis of Constitutional Case,and Concepts,the foundation press,P570.）在Hampton V.United States一案中，联邦最高法院根据主观标准对被告人作出了有罪判决，然而参与此案审理的鲍威尔(Powell)法官对因被告人在被诱惑之前有犯意而被定罪提出了质疑，认为无论在什么情形下，无论在什么案子中，当警察只是证明了被告人有犯罪的主观倾向时，没有任何正当程序原则，没有任何司法监督权力会支持法院对被告人作出有罪判决。（注：See Charles.H.Whitebread:Criminal Procedure and Analysis of Constitutional Case,and Concepts,the foundation press,P571.）
随着联邦最高法院内少数法官关于警察圈套成立与否客观标准思潮的发展，诱惑侦查手段的弊端也逐渐为人们所认识，从而要求将警察的诱惑侦查行为纳入合法诉讼原则的呼声日益强烈。直到1978年，联邦第三巡回法院在审判United States V.Twigg一案时，首次采纳了客观标准，并在判决中明确指出：我们不能容忍执法机关所实施的行为及对由这一行为诱发的犯罪所作的起诉。（注：参见马跃：“美、日有关诱惑侦查的法理及论争之概观”，载《法学》1998年第11期，第21页。）
纵观美国警察圈套成立标准的判例及学理发展，警察圈套的成立标准经历了由主观标准向客观标准的转变过程。对此笔者认为，主观标准主张对已有犯罪倾向的人，警察可以采取引诱的行为使其实施犯罪，从而尽快予以逮捕归案，以免继续危害社会，这对于打击犯罪，维护社会稳定无疑具有积极意义。但是，主观标准又进一步提出以过去的犯罪记录及平时的恶劣品质、表现等来证明被告人在被诱惑之前已存有犯意，这无疑是错误的，它会使所有刑满释放人员及道德品质低下者都面临着一个被引诱实施犯罪的考验，这等于承认了“天生犯人”这种早已遭到历史所否定的犯罪学理论。而且，即使被告人有犯罪倾向，但是如果没有警察提供机会的引诱，他最终是否一定会犯罪也是一个难以确定的问题。客观标准强调以警察的引诱行为是否会足以引起一个假定还没有犯罪心理倾向的正常的人去实施犯罪。如果是，则构成警察圈套，反之，则不构成警察圈套。这实际上要求对警察的诱惑侦查行为予以一定的限制，要求将其诱惑侦查行为纳入合法诉讼的轨道，这无疑符合现代诉讼程序理念，具有积极意义。但是，客观标准强调的是以一个正常的没有犯意的人是否会产生犯意为判断标准，这实际上是忽略了一般与特殊的关系，对所有的被引诱对象都使用同一个标准。这既容易导致一些自我控制能力和抵抗诱惑能力比社会中正常人要低的本无犯意的无辜清白之人因警察的诱惑而犯罪，也容易导致诱惑侦查手段对一些具有反侦查经验的嫌疑人失效，从而放纵了一些狡猾的犯罪分子，这无疑束缚了警察的手脚而不利于打击犯罪。
同时，笔者也认为，主观标准和客观标准实际上是从两个不同的角度对警察圈套进行的不同界定。主观标准强调的是犯罪嫌疑人是否有犯意，这实际上是从刑事实体法的角度，根据犯罪嫌疑人被引诱后实施的行为是否符合犯罪构成的基本要件来确定警察圈套是否成立。客观标准强调的是警察的引诱行为是否正当，这实际上是从诉讼程序的角度，根据警察的诱惑侦查行为是否符合正当程序的基本要求来确定警察圈套是否成立。对任何一个公民作出有罪判决，必须是被告人的行为从实体上符合犯罪的基本构成要件，而且在追诉程序上也必须遵循正当程序的基本标准，这是法治社会的必然要求。因此，在确定警察圈套的成立标准时，应该将实体上被告人的行为是否构成犯罪和程序上是否正当结合起来考虑，而不应单纯地从实体或程序的角度来考虑。
综上，笔者主张，确定警察圈套是否成立，应结合实体与程序两个方面综合考虑。具体地说，在确定警察圈套是否成立时，应考虑以下三点：
第一，确定被告人在被警察引诱之前是否存在犯意。如果被告人的犯意是由于警察的引诱而产生的，则对被告人定罪在主观要件上就存在重大瑕疵，那么这时就完全不必考虑警察的引诱行为在客观上是否正当，就应认定警察圈套成立。在这种情况下，被告人若主张警察圈套，则必须提供证据证明其犯罪行为是由于警察的引诱而实施的，然后由控方证明被告人的犯意在警察引诱之前就已存在，警察的引诱只是使被告人的犯罪意图以行为的方式暴露出来。不过，此时控方要证明被告人的犯意，绝不能仅凭被告人的犯罪前科及平时的道德品质，而必须提供被告人有即将实施犯罪的有关证据。
第二，确定被告人的犯罪行为与警察的引诱行为之间是否存在必然的因果关系。如前所述，如果被告人是由于警察的引诱而产生犯意并实施犯罪，这时并不需要考虑被告人的犯罪行为与警察的引诱行为在客观上是否存在必然的因果关系，就可认定警察圈套成立。但是，如果被告人即使在被警察引诱之前就存在犯意，这时确定警察的引诱行为是否合法还必须考虑警察的引诱行为与被告人的犯罪行为之间是否存在必然的因果关系。在这种情况下，即使被告人在被引诱之前已有犯意，但是如果没有警察提供机会型的引诱，被告人也不会或不可能实施犯罪，即警察的引诱行为与被告人的犯罪行为之间存在必然的因果关系，那么警察的侦查行为从正当程序的角度来看就存在重本瑕疵，这时就可认定警察圈套成立。否则，在被告人被警察引诱之前已有犯意的情况下，如果警察的提供机会型引诱与被告人的犯罪行为之间并不存在必然的因果关系，即被告人即使不被警察引诱，其犯罪也是必然会发生的，那么警察机关为了打击犯罪而作出的引诱行为就是正当的，这时警察圈套就不能成立。
第三，确定警察的引诱行为是否遵循了正当程序的其他基本要求。尽管诱惑侦查是一种任意性的侦查手段，但是，由于诱惑侦查这种主动型的侦查手段极易侵犯公民的人格自律权。因而世界各国一般都对诱惑侦查的使用原则、范围、对象及控制程序作了严格的限制。所以，在确定诱惑侦查是否被滥用而构成警察圈套时，还必须考虑警察的侦查行为是否符合立法中关于实施诱惑侦查的有关程序规定。如果警察的诱惑侦查在程序上有重大违法行为，即使被告人在被引诱之前已存在犯意，而且即使不被警察引诱，被告人的犯罪行为也必然会发生，那么，从程序公正的角度考虑，也应认定警察的诱惑侦查行为构成警察圈套。
四、建立我国诱惑侦查制度的基本构想
我国现行《刑事诉讼法》没有明确规定诱惑侦查制度。然而，随着社会的发展，新的犯罪方式和手段日益更新，特别是毒品犯罪、假币犯罪的大量涌现，这就迫切要求新的侦查手段对此作出相应的回应。实际上，近几年来，侦查机关迫于打击犯罪，维护稳定的社会压力，诱惑性的侦查手段已自发地应用于侦查实践。
在侦查实践的推动下，最高人民法院于2000年1月5日至7日在广西南宁市召开了全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，形成了《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》一文。在此通知中明确规定：运用特情侦破案件是当前打击毒品犯罪的重要手段，但在审判实践中，应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件对他人进行实施毒品犯罪时，有犯意引诱和数量引诱的情况。犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。另一种情况是数量引诱，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至可能判处死刑数量的毒品犯罪。对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。
对此，笔者认为，本《通知》从保护被告人人权角度出发，对犯意引诱和数量引诱明确规定应作为从轻处罚的量刑情节，这对规范诱惑侦查无疑具有积极意义，是一个良好的开端。然而，诱惑侦查毕竟是一把双刃剑，一方面，它能使许多犯罪案件当场人赃俱获；而另一方面，一旦被滥用，极易使无辜的公民遭受不幸。因此，仅凭最高人民法院的有关文件来规范诱惑侦查是难以满足司法实践要求的，有必要从立法上建构我国的诱惑侦查制度，这既是当前打击犯罪的紧迫要求，也是保障公民权利不受非法侵害的客观需要。
立足于当前我国的犯罪形势，借鉴国外关于诱惑侦查的立法及实践，笔者认为，我国诱惑侦查制度的建构可以从以下三方面进行：
（一）明确禁止犯意诱发型的诱惑侦查，赋予机会提供型诱惑侦查的合法地位
同时制定具体的法律制度规制机会提供型的诱惑侦查，其规制的内容应包括实施诱惑侦查的原则、适用范围、对象、限度和批准程序等。
1.适用原则。依笔者看来，实施诱惑侦查至少必须具备以下两项基本原则：一是合法性原则。即侦查人员在实施诱惑侦查时，必须严格遵守关于诱惑侦查适用的案件范围和对象，同时还必须履行相应的法律手续，遵守程序的规定。二是必要性原则。如前所述，诱惑侦查是一把双刃剑，在适用时必须慎之又慎，不得任意扩大其适用范围，只有在采用常规侦查手段不可能侦破案件时，才可考虑适用诱惑侦查，也就是说侦查机关应当尽可能地避免采用诱惑侦查，不到万不得已时，不应该采用诱惑侦查。对此，美国和德国都作出了明确的规定，如美国司法部1981年制定的《关于秘密侦查的基准》中就明确规定：“陷阱的设置，应尽可能地避免。”《德国刑事诉讼法典》第110a条也规定，只有在“采用其他方式侦查方式但成效渺茫或者是十分困难的情况下”，才可考虑派遣“秘密侦查员”实施诱惑侦查。
2.适用范围。各国关于诱惑侦查允许适用的范围不尽一致，然而一般呈现出以下特点：(1)主要是无被害人的隐蔽性犯罪案件。这种案件无论是收集证据，还是抓获罪犯，都极为困难，运用一般的侦查手段难以侦破，因而不得不采用诱惑侦查方法。(2)重大的、具有严重社会危险性的案件。如《德国刑事诉讼法典》规定在涉及国家安全、重大职业团伙等犯罪领域，可以派遣秘密侦查员使用诱惑侦查。由于诱惑侦查本身就是一种具有极度危险性的侦查手段，因而只有在需要侦破的案件是重大的、具有严重社会危险性时，运用极具危险性的诱惑侦查手段才具有存在的合理基础。基于以上认识，结合我国的侦查实践，笔者认为，下列案件可以考虑使用诱惑侦查：第一，有关贩卖毒品、假币、淫秽物品、盗版光碟、假证及出售增值税发票等隐蔽性很强的无被害人犯罪案件；第二，对一些经常在特定的时间、地点对特定的被害对象作案的惯犯，在精心准备足以保证引诱者人身安全的条件下可以实施诱惑侦查；第三，对一些危及国家安全的重大案件。这里应当说明的是，对贿赂案件能否适用诱惑侦查？笔者认为，对贿赂案件采用诱惑侦查，对于打击贪污腐败，无疑是一把利剑，但是国际上用诱惑侦查手段打击贿赂犯罪的政治后果值得注意，最为典型的是美国的ABSCAM事件以及2001年3月印度发生的政局动荡（注：2001年3月13日，印度某电视台播放了一记者扮成商人以军火交易为诱饵向军方行贿的实况录象，从而导致印度执政党——人民党主席拉克斯曼当晚宣布辞职，随后国防部长辞职及一批高级官员被解职，致使政局动荡。）。因此，贿赂案件能否使用诱惑侦查手段，还必须进一步的权衡利弊，慎重考虑。
3.适用对象。从一定程度上讲，诱惑侦查实际上是对被诱惑者抵制犯罪诱惑能力的严峻考验，因而随意地对一个公民实施诱惑侦查是极不道德的，更不会为法律所允许，这与侦查机关预防犯罪、控制犯罪的任务也是极不相称的。因此，诱惑侦查的对象也必须有严格的限定。如以上笔者在讨论警察圈套成立的标准时所述，诱惑侦查的适用对象应当限于特定类型的案件中，且只能在侦查机关有充分证据证明有犯罪倾向并准备实施犯罪的某一确定的公民。譬如，当犯罪嫌疑人向社会发出“要约”时，警察就可以“承诺”而实施诱惑侦查。
4.适用限度。刑法只能对人的行为定罪，而绝不能对人的思想定罪。因此，即使一个人已有犯意，在该犯意未以犯罪行为的方式暴露出来之前，对有犯意的人也不能定罪，这是主客观统一定罪原则的基本要求。正因为如此，在侦查机关对已有犯意的人实施机会提供型的诱惑侦查时，对侦查机关所提供的“机会”也必须限制在一定的范围内，即侦查机关给侦查相对人所提供的机会必须是在当时的条件下，即使没有侦查机关的提供，侦查相对人也可以找到其实现犯罪意图的机会。否则，如果侦查机关提供的机会是侦查相对人自己无法找到的机会时，则侦查机关提供的机会就有制造犯罪之嫌。
5.批准程序。为了确保诱惑侦查不被滥用，除在立法上明确上述适用条件外，还必须建立完善的程序机制。在美国，诱惑侦查作为一种“有争议的”侦查措施，在实施前，必须事先征求检察官的意见。在德国，采取诱惑侦查这样的秘密侦查手段，必须取得检察院同意，特殊情况下，甚至必须经法官同意。在英国，采用诱惑侦查，必须得到“警察局长明示的书面的授权”。据此，借鉴国外的做法，同时考虑到诱惑侦查的性质，在我国是否批准允许诱惑侦查，应由侦查机关负责人作出决定，必要时还应向检察院的侦查监督部门交换意见。
（二）结合个案的具体情况，将机会提供型诱惑侦查作为酌情从轻、减轻或免除处罚量刑的情节考虑
事实上，从刑法定罪量刑的角度来看，机会提供型的诱惑侦查对被告人的刑事责任也存在重大影响，这表现在以下几方面：
1.对犯罪形态的影响。实施机会提供型诱惑侦查的基本前提是即使警察不引诱，该犯罪也会必然发生。但是，在没有警察引诱的情形下，该犯罪会发展到什么形态呢？是犯罪既遂？还是犯罪预备、犯罪中止或犯罪未遂？这些无疑都是不确定的。基于惩办与宽大相结合的刑事政策，我国刑法将犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂作了严格区分。然而，在诱惑侦查过程中，由于作为引诱者的警察往往处于主动地位，嫌疑人实现其犯罪意图的犯罪行为当然都能“顺利”实施，嫌疑人最终的犯罪形态当然是犯罪既遂，从而使被告人在一定程度上失去了其犯罪行为仅发展到犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂的可能，从而在量刑上也就失去了减轻、从轻、免除处罚的可能。因此，如果诱惑侦查被采用，而对被告人按犯罪既遂处罚，那么在量刑上就存在不公正的可能。
2.对犯罪地位的影响。我国刑法根据被告人在犯罪过程中所处的地位不同，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，并明确规定在量刑上应区别对待。在诱惑侦查案件中，都有作为诱惑者的警察参与，有的甚至起主要作用，从形式上看，作为诱惑者的警察应认定为主犯。如果作为被引诱者的被告人在犯罪中，仅起次要或辅助作用，那么根据刑法规定，被告人就是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。但是，形式上的主犯因是警察，而警察因诱惑侦查而参与“犯罪”已被赋予合法地位，该主犯不会得到追究。既然主犯不会被认定，被告人也就不可能被认定为从犯，当然也就享受不到从犯量刑的优惠待遇。
因此，基于上述考虑，对机会提供型诱惑侦查的案件，法院在量刑时，应结合个案的具体情况，具体分析被告人本来的犯罪形态和犯罪地位，酌情对被告人从轻、减轻或免除处罚。
（三）建立完善的救济措施，保护被告人的合法权利
诱惑性的侦查手段一旦被警察滥用，即构成警察圈套时，被告人将享有那些权利呢？笔者认为，应根据前述警察圈套的成立标准，具体情形具体分析，在打击犯罪与人权保障之间寻求平衡。具体来说，有以下措施：
1.赋予被告人无罪辩护的权利。在法庭审理时，被告人在以下两种情形下，应享有无罪辩护的权利：一是警察对没有犯罪倾向或犯罪意图的人实施诱惑侦查，从而导致被告人犯罪的；二是尽管被告人有犯罪意图，但是如果没有警察提供机会，被告人的犯罪意图也是无法实现的。在这两种情形下，之所以要赋予被告人无罪辩护的权利，是因为若没有警察的不当侦查行为，被告人根本就不可能实施犯罪。因此，在法庭审理时，若被告人主张无罪，而控方又不能证明被告人本身就存在犯罪意图或犯罪倾向、或者控方不能证明警察对被告人提供的“机会”适当，则应对被告人作出无罪判决。
2.建立相应的证据排除规则。如果警察对已有犯意的嫌疑人提供了适度的机会，但是，警察在实施这种机会提供型的诱惑侦查过程中，超越了诱惑侦查适用的案件范围或违反了其他有关程序的规定，那么，这种通过违反程序规定的诱惑侦查所收集的实物证据应予排除。现代刑事诉讼对非法收集的实物证据的排除模式主要有强制排除和法官自由裁量排除两种立法模式，那么我国对违反正当程序的诱惑侦查所收集的实物证据应该采取那种排除模式呢？笔者认为，鉴于重实体轻程序的传统理念在司法实践中还普遍存在，正当程序理念还有待进一步加强，若采取自由裁量的立法模式，则这种排除规则很可能难以落实。因此，对违反程序规定的诱惑侦查所收集的实物证据，笔者建议采取强制排除的立法模式。
出处:《中国刑事法杂志》(京)2004年02期
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