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杨文荣，张数 燕山大学文法学院
广义的电子证据是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。从这个意义上讲，电报、电话、传真资料以及电子文件、数据库、手机短信等也属于电子证据范畴。本文所探讨的电子证据仅指计算机证据，即在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的并保存在电脑系统或其他类似装置上的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物，包括电子邮件、电子数据交换、电子资金划拨、电子聊天记录、电子公告牌记录和电子签章等。电子证据具有不同于传统证据形式的自身的特点，随着信息经济的发展，电子证据作为一种新的证据形式日益发挥重要的作用。如何为电子证据进行定位及规范电子证据的收集、利用则成为新的时代背景下法律必须解决的问题。
一、电子证据的可接受性
在电子证据研究的现阶段，对于其作为证据的资格方面基本上无可非议，我国的法律条文、司法实践以及学者的学术观点都对电子证据的运用持肯定态度。首先，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》也有类似规定。《合同法》把数据电文作为合同的书面形式，即书证。总体上来说我国法律无论把电子证据归入何种证据类别加以规定，都不能否认法律对电子证据资格的认定。其次，从司法实践角度来看，早在1996年北京市海淀区法院就在薛某告张某冒名发送电子邮件代其拒绝邀请，使自己丧失了获得奖学金并出国深造的机会一案中确认了包括电子邮件在内的证据真实。随后从王蒙、张抗抗等6名国内知名作家状告北京世纪互联通讯技术有限公司侵犯其著作权案到“新浪”诉“搜狐”侵权案，到北京大学法律系教授陈兴良状告中国数字图书馆有限责任公司著作权侵权纠纷案，再到国内网络色情“第一案”即四川省成都市金牛区检察院诉邓岷江通过“凤鸣网”传播淫秽物品牟利罪一案，电子证据也都功不可没。
二、电子证据的法律定位
既然电子证据作为证据的资格问题已经无可争议，那么接下来的问题就是电子证据在整个证据链条中该处于什么位置，即电子证据的法律定位问题就成为有待解决的问题。目前我国国内主要有以下几种观点：
1.“视听资料说”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》即采此种观点。该说认为电子证据具有视听资料的特征，如电子证据同视听资料一样皆可显示为“可读形式”，是“可视”的；电子证据与视听资料一样均需借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被直接感知；两者的正本与副本均没有区别等。
2.“书证说”。书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。《合同法》采此观点，把电子证据归为书证。
3.“鉴定结论说”。将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。他们认为：“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”
4.“混合证据说”
该说认为电子证据不是一种全新的证据，而是若干传统证据的组合，传统的七种证据形式都存在着电子形式，电子证据只是传统证据在新的时代背景下的演变形式。“在我国一时还难以通过证据立法对证据‘七分法’进行修正的情况下，将其分别纳入电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”
5.“独立证据说”
笔者赞同此种观点。
首先，电子证据具有有别于传统七种证据形式的特点。由于理论界在电子证据与视听资料及书证的关系上分歧较大，而电子证据与其他传统证据形式如物证、证人证言、鉴定结论等区别明显，因此本文仅对电子证据与视听资料、书证的区别进行分析。
电子证据与视听资料不同。针对视听资料这个称谓，有学者指出，“严格来说,视听资料这个名称并不严谨，因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其他证据种类均是以证据的存在和表现形式作为其命名的根据，而视听资料却是以人们对这类证据的感受方式而命名的。如果从人们对证据的感受方式来看，几乎所有的证据都可以称为视听资料，所以有些学者认为，视听资料以称为‘音像资料’或‘音像证据’为宜。”视听资料通过影像和声音来表现，大多为单一的媒体形式，而电子证据不仅可体现为文本形式，还可以集合了文本、影像、图片、声音、图画、视频等的多媒体形式出现，表现出多样复合性。另外，电子证据的通常表现形式如电子数据交换、电子资金划拨、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章等显然难以归入视听资料的范畴。
电子证据与书证区别更为明显。与书证不同，电子证据以模拟和数字信号形式存在于载体之上，必须经过一定的技术手段才能显现；书证的介质多种多样，纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体，而电子证据的介质则比较专一，主要是磁性介质与光电介质；书证很难被不留痕迹地篡改，因此具有较强的证明力，可作为原始的、直接的证据使用。而电子证据易被删改、破坏且不留痕迹，高科技的迅速发展使得破坏数据变得更轻易而事后追踪和复原变得越困难。从而导致电子证据呈现出原始证据属性较弱，间接证据属性较强，证明力较低的特点。另外，电子证据的“虚拟性”和书证的“实态性”使它们在鉴别、保管、适用等方面明显不同。
其次，电子商务的全球化发展态势使得电子证据直接、独立地证明待证事实成为必然趋势，而把其纳入传统证据形式中，弊端显著。如把电子证据归入视听资料的做法使其只能运用与视听资料相同的规则即只能作为间接证据使用。然而电子商务平台系统下，当事人之间发生争议时提交的只能是计算机储存的数据和资料，法院将电子证据按视听材料处理时，就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。而“混合证据说”则使得电子证据在运用过程中应用不同的证据规则，容易造成混乱，不利于发挥电子证据的证明作用。作为信息时代的产物，电子证据需要从传统证据中独立出来，拥有自己的一套证明规则和证明体系，才能在信息经济的大潮中展现应有的力量。
最后，借鉴外国电子证据立法的经验。联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》和美国《电子商务示范法》、《统一电子交易法》，新加坡的《电子商务法》等基本上都把其作为一个独立证据种类，对其审查标准及电子签名和电子认证进行了相应的规定。第一部单独为电子证据制订的立法文件加拿大《统一电子证据法》就电子证据法律效力作出系统性规定，其对电子证据的界定方法对各国证据法的立法者、研究者都具有一定的启发意义。
三、我国电子证据立法的必要性
我国法律在电子证据的地位认定方面虽然取得了一定的成绩，但是尚未形成完整的法律体系，而且思路模糊、概念不清、刚性条款缺失，特别是缺乏实实在在的可采性规则。
首先，我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《合同法》虽然都承认了电子证据的可采纳性，但前三者认为电子证据属于视听资料，而《合同法》则将其纳入书证的范畴，统一法律体系中出现如此明显的矛盾，必然会造成电子证据使用上的混乱。
其次，《广东省电子交易条例》是我国第一部关于电子商务的地方法规，该法实际上把电子证据当作书证看待，而对电子数字签名，数字认证的规定，却又把电子证据作为一个独有的证据种类看待，该条例内部就存在明显的冲突。
最后，刚刚施行的《中华人民共和国电子签名法》规定网民可使用手写签名、电子公章、秘密代号、指纹、声音，甚至视网膜结构等在网上进行炒股、电子商务、交易等，提高了网上交易的安全性。但该法仍存在不足之处如只确认了数据电文、电子签名两类电子证据的法律效力，相关规范也比较原则；偏重行政责任、缺少民事责任；关于用户隐私和商业秘密的保护方面不够；电子签名认证机构的条件过于笼统等。鉴于电子证据在电子商务发展过程中日益突出的作用，如此混乱的法律规定显然不能适应时代的需求。加快我国电子证据立法，统一法律的矛盾规定，赋予电子证据独立的法律地位，构建切实可行的电子证据规则成为大势所趋。
四、电子证据立法的相关建议
第一，最为重要的基本前提就是通过法律的方式确立电子证据的独立地位，在即将到来的证据法立法中把电子证据作为与传统七种证据并列的新的证据类型，然后以这一原则为基准，修改现行法律规定的电子证据的操作规则，以消除法律的矛盾，建立完整统一的证据法体系；
第二，以法律的形式界定电子证据的内涵，明确电子证据的范围，是保证法律的准确适用的关键。笔者建议对电子证据作狭义的理解即把电子证据仅仅限定在与计算机紧密相关的那些证据上，但不能把所有与计算机有关的证据都视为电子证据，以避免范围过广而与其他证据形式重叠所导致的法律适用上的混乱，比如借助计算机存储、展示的电子版本的视听资料、证人证言实际上仍然是视听资料、证人证言；
第三，基于电子证据的脆弱性等特征，导致电子证据呈现出间接证据为主的特点。但是特殊情况下电子证据也可以作为直接证据使用。对于这些特殊情况法律应该予以明确，如规定电子签字具有与纸面签名的同等法律效力，附有电子签字或相关安全程序的电子文件可作为直接证据；
第四，建立相关的公证机制。从技术上讲，电子证据是瞬息万变、稍纵即逝的，非常容易被人篡改且可以不留任何痕迹。所以为了提高电子证据的证明力，使其在今后能发挥更大的作用，公证十分有必要；从国外的经验看，在线公证也是值得研究和借鉴的；
第五，构建可行的电子证据收集制度，以立法的形式规定取得电子证据的程序及权限，规定当事人自行收集的例外即对于相对复杂不易收集或在审判中起主要作用的电子证据，应由专业技术人员进行，而对于当事人或其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的电子证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，应当由人民法院或人民法院委托的拥有电子信息技术专业人才的机构进行调查收集；
第六，规定电子证据的认证标准。电子证据被采纳还必须符合一定的条件，即所收集调查的电子证据应当与需要证明的案件事实之间具有一定相关性同时，电子证据还必须真实、合法；并通过法律对相关性、真实性、合法性进行具体阐释；
第七，建立健全相关的机构。如健全电子证据的认证机构，对现存的此类机构予以国家层次的法律承认和协调管理；建立鉴定电子文件安全性的第三方机构，为电子证据的审查和鉴定提供专业技术支持。
21世纪是一个电子化、信息化的崭新时代，也对法律规范的现代化提出了更高的要求。（法律规范的现代化,是指法律规范作为法律的主要表现形式，它必须集中体现现时代人类社会文化发展的最新和最高成果。社会的不断进步必然带来许多新的问题如电子商务、计算机犯罪、电子政务等新事物不断涌现，法学研究者就需要在新课题上给与更多的关注和研究。电子证据作为新的时代背景所催生的新的证据种类，在将来的司法实践中一定会发挥更大的作用，只有通过法律对电子证据的运用规则、收集方法等进行规范，才能适应计算机技术飞速发展的新局面。
注释:
张西安.论计算机证据的几个问题[N].人民法院报,2000-11-7.
电子证据:从案例到立法[N].经济参考报,http://www.jjckb.xinhua.org/Article.asp?TempNum=29248
李学军.电子数据与证据[J].证据学论坛,2001.
江伟.民事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,2000.154
冯大同.国际货物买卖法[M].北京:对外贸易教育出版社,1993.293
刘品新.论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨[J],法学研究,2002,(4).
陈一云.证据学[M].北京:中国人民大学出版社,2001.304
张文显.法理学[M].北京:法律出版社,1997.222
出处:《燕山大学学报（哲学社会科学版）》第6卷增刊2005年8月 |
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杨文荣，张数 燕山大学文法学院
广义的电子证据是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。从这个意义上讲，电报、电话、传真资料以及电子文件、数据库、手机短信等也属于电子证据范畴。本文所探讨的电子证据仅指计算机证据，即在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的并保存在电脑系统或其他类似装置上的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物，包括电子邮件、电子数据交换、电子资金划拨、电子聊天记录、电子公告牌记录和电子签章等。电子证据具有不同于传统证据形式的自身的特点，随着信息经济的发展，电子证据作为一种新的证据形式日益发挥重要的作用。如何为电子证据进行定位及规范电子证据的收集、利用则成为新的时代背景下法律必须解决的问题。
一、电子证据的可接受性
在电子证据研究的现阶段，对于其作为证据的资格方面基本上无可非议，我国的法律条文、司法实践以及学者的学术观点都对电子证据的运用持肯定态度。首先，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》也有类似规定。《合同法》把数据电文作为合同的书面形式，即书证。总体上来说我国法律无论把电子证据归入何种证据类别加以规定，都不能否认法律对电子证据资格的认定。其次，从司法实践角度来看，早在1996年北京市海淀区法院就在薛某告张某冒名发送电子邮件代其拒绝邀请，使自己丧失了获得奖学金并出国深造的机会一案中确认了包括电子邮件在内的证据真实。随后从王蒙、张抗抗等6名国内知名作家状告北京世纪互联通讯技术有限公司侵犯其著作权案到“新浪”诉“搜狐”侵权案，到北京大学法律系教授陈兴良状告中国数字图书馆有限责任公司著作权侵权纠纷案，再到国内网络色情“第一案”即四川省成都市金牛区检察院诉邓岷江通过“凤鸣网”传播淫秽物品牟利罪一案，电子证据也都功不可没。
二、电子证据的法律定位
既然电子证据作为证据的资格问题已经无可争议，那么接下来的问题就是电子证据在整个证据链条中该处于什么位置，即电子证据的法律定位问题就成为有待解决的问题。目前我国国内主要有以下几种观点：
1.“视听资料说”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》即采此种观点。该说认为电子证据具有视听资料的特征，如电子证据同视听资料一样皆可显示为“可读形式”，是“可视”的；电子证据与视听资料一样均需借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被直接感知；两者的正本与副本均没有区别等。
2.“书证说”。书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。《合同法》采此观点，把电子证据归为书证。
3.“鉴定结论说”。将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。他们认为：“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”
4.“混合证据说”
该说认为电子证据不是一种全新的证据，而是若干传统证据的组合，传统的七种证据形式都存在着电子形式，电子证据只是传统证据在新的时代背景下的演变形式。“在我国一时还难以通过证据立法对证据‘七分法’进行修正的情况下，将其分别纳入电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”
5.“独立证据说”
笔者赞同此种观点。
首先，电子证据具有有别于传统七种证据形式的特点。由于理论界在电子证据与视听资料及书证的关系上分歧较大，而电子证据与其他传统证据形式如物证、证人证言、鉴定结论等区别明显，因此本文仅对电子证据与视听资料、书证的区别进行分析。
电子证据与视听资料不同。针对视听资料这个称谓，有学者指出，“严格来说,视听资料这个名称并不严谨，因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其他证据种类均是以证据的存在和表现形式作为其命名的根据，而视听资料却是以人们对这类证据的感受方式而命名的。如果从人们对证据的感受方式来看，几乎所有的证据都可以称为视听资料，所以有些学者认为，视听资料以称为‘音像资料’或‘音像证据’为宜。”视听资料通过影像和声音来表现，大多为单一的媒体形式，而电子证据不仅可体现为文本形式，还可以集合了文本、影像、图片、声音、图画、视频等的多媒体形式出现，表现出多样复合性。另外，电子证据的通常表现形式如电子数据交换、电子资金划拨、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章等显然难以归入视听资料的范畴。
电子证据与书证区别更为明显。与书证不同，电子证据以模拟和数字信号形式存在于载体之上，必须经过一定的技术手段才能显现；书证的介质多种多样，纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体，而电子证据的介质则比较专一，主要是磁性介质与光电介质；书证很难被不留痕迹地篡改，因此具有较强的证明力，可作为原始的、直接的证据使用。而电子证据易被删改、破坏且不留痕迹，高科技的迅速发展使得破坏数据变得更轻易而事后追踪和复原变得越困难。从而导致电子证据呈现出原始证据属性较弱，间接证据属性较强，证明力较低的特点。另外，电子证据的“虚拟性”和书证的“实态性”使它们在鉴别、保管、适用等方面明显不同。
其次，电子商务的全球化发展态势使得电子证据直接、独立地证明待证事实成为必然趋势，而把其纳入传统证据形式中，弊端显著。如把电子证据归入视听资料的做法使其只能运用与视听资料相同的规则即只能作为间接证据使用。然而电子商务平台系统下，当事人之间发生争议时提交的只能是计算机储存的数据和资料，法院将电子证据按视听材料处理时，就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。而“混合证据说”则使得电子证据在运用过程中应用不同的证据规则，容易造成混乱，不利于发挥电子证据的证明作用。作为信息时代的产物，电子证据需要从传统证据中独立出来，拥有自己的一套证明规则和证明体系，才能在信息经济的大潮中展现应有的力量。
最后，借鉴外国电子证据立法的经验。联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》和美国《电子商务示范法》、《统一电子交易法》，新加坡的《电子商务法》等基本上都把其作为一个独立证据种类，对其审查标准及电子签名和电子认证进行了相应的规定。第一部单独为电子证据制订的立法文件加拿大《统一电子证据法》就电子证据法律效力作出系统性规定，其对电子证据的界定方法对各国证据法的立法者、研究者都具有一定的启发意义。
三、我国电子证据立法的必要性
我国法律在电子证据的地位认定方面虽然取得了一定的成绩，但是尚未形成完整的法律体系，而且思路模糊、概念不清、刚性条款缺失，特别是缺乏实实在在的可采性规则。
首先，我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《合同法》虽然都承认了电子证据的可采纳性，但前三者认为电子证据属于视听资料，而《合同法》则将其纳入书证的范畴，统一法律体系中出现如此明显的矛盾，必然会造成电子证据使用上的混乱。
其次，《广东省电子交易条例》是我国第一部关于电子商务的地方法规，该法实际上把电子证据当作书证看待，而对电子数字签名，数字认证的规定，却又把电子证据作为一个独有的证据种类看待，该条例内部就存在明显的冲突。
最后，刚刚施行的《中华人民共和国电子签名法》规定网民可使用手写签名、电子公章、秘密代号、指纹、声音，甚至视网膜结构等在网上进行炒股、电子商务、交易等，提高了网上交易的安全性。但该法仍存在不足之处如只确认了数据电文、电子签名两类电子证据的法律效力，相关规范也比较原则；偏重行政责任、缺少民事责任；关于用户隐私和商业秘密的保护方面不够；电子签名认证机构的条件过于笼统等。鉴于电子证据在电子商务发展过程中日益突出的作用，如此混乱的法律规定显然不能适应时代的需求。加快我国电子证据立法，统一法律的矛盾规定，赋予电子证据独立的法律地位，构建切实可行的电子证据规则成为大势所趋。
四、电子证据立法的相关建议
第一，最为重要的基本前提就是通过法律的方式确立电子证据的独立地位，在即将到来的证据法立法中把电子证据作为与传统七种证据并列的新的证据类型，然后以这一原则为基准，修改现行法律规定的电子证据的操作规则，以消除法律的矛盾，建立完整统一的证据法体系；
第二，以法律的形式界定电子证据的内涵，明确电子证据的范围，是保证法律的准确适用的关键。笔者建议对电子证据作狭义的理解即把电子证据仅仅限定在与计算机紧密相关的那些证据上，但不能把所有与计算机有关的证据都视为电子证据，以避免范围过广而与其他证据形式重叠所导致的法律适用上的混乱，比如借助计算机存储、展示的电子版本的视听资料、证人证言实际上仍然是视听资料、证人证言；
第三，基于电子证据的脆弱性等特征，导致电子证据呈现出间接证据为主的特点。但是特殊情况下电子证据也可以作为直接证据使用。对于这些特殊情况法律应该予以明确，如规定电子签字具有与纸面签名的同等法律效力，附有电子签字或相关安全程序的电子文件可作为直接证据；
第四，建立相关的公证机制。从技术上讲，电子证据是瞬息万变、稍纵即逝的，非常容易被人篡改且可以不留任何痕迹。所以为了提高电子证据的证明力，使其在今后能发挥更大的作用，公证十分有必要；从国外的经验看，在线公证也是值得研究和借鉴的；
第五，构建可行的电子证据收集制度，以立法的形式规定取得电子证据的程序及权限，规定当事人自行收集的例外即对于相对复杂不易收集或在审判中起主要作用的电子证据，应由专业技术人员进行，而对于当事人或其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的电子证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，应当由人民法院或人民法院委托的拥有电子信息技术专业人才的机构进行调查收集；
第六，规定电子证据的认证标准。电子证据被采纳还必须符合一定的条件，即所收集调查的电子证据应当与需要证明的案件事实之间具有一定相关性同时，电子证据还必须真实、合法；并通过法律对相关性、真实性、合法性进行具体阐释；
第七，建立健全相关的机构。如健全电子证据的认证机构，对现存的此类机构予以国家层次的法律承认和协调管理；建立鉴定电子文件安全性的第三方机构，为电子证据的审查和鉴定提供专业技术支持。
21世纪是一个电子化、信息化的崭新时代，也对法律规范的现代化提出了更高的要求。（法律规范的现代化,是指法律规范作为法律的主要表现形式，它必须集中体现现时代人类社会文化发展的最新和最高成果。社会的不断进步必然带来许多新的问题如电子商务、计算机犯罪、电子政务等新事物不断涌现，法学研究者就需要在新课题上给与更多的关注和研究。电子证据作为新的时代背景所催生的新的证据种类，在将来的司法实践中一定会发挥更大的作用，只有通过法律对电子证据的运用规则、收集方法等进行规范，才能适应计算机技术飞速发展的新局面。
注释:
张西安.论计算机证据的几个问题[N].人民法院报,2000-11-7.
电子证据:从案例到立法[N].经济参考报,http://www.jjckb.xinhua.org/Article.asp?TempNum=29248
李学军.电子数据与证据[J].证据学论坛,2001.
江伟.民事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,2000.154
冯大同.国际货物买卖法[M].北京:对外贸易教育出版社,1993.293
刘品新.论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨[J],法学研究,2002,(4).
陈一云.证据学[M].北京:中国人民大学出版社,2001.304
张文显.法理学[M].北京:法律出版社,1997.222
出处:《燕山大学学报（哲学社会科学版）》第6卷增刊2005年8月
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