张大海 华东政法大学 讲师 , 肖建红 华东政法大学 助理研究员 , 罗健豪 上海市虹口区人民法院 法官 一、问题的提出 代表人诉讼制度是我国立法机关制定的专门用于解决群体性纠纷的民事诉讼程序。但是，该制度颁行17年来，适用第54条审理的群体诉讼案件屈指可数，第55条则基本上未被适用115。这个包含整整326个字的民事诉讼制度被有的学者称为我国民事诉讼法中最大的立法资源浪费。在各种批评声中，法院对于群体性纠纷“拆散受理、不发布公告、拒绝适用加入制”成为争论的焦点。特别是在大庆联谊等证券集团诉讼索赔浪潮和向北京一中院起诉要求退一赔一的东芝笔记本电脑风波中，引入美国集团诉讼退出制几乎成为铺天盖地的一致“民意”。我国民事诉讼法学界的主流观点也主张引进美国集团诉讼退出制来改良我国现行代表人诉讼加入制134。退出制的最新进展如何？它对于完善我国代表人诉讼制度有没有借鉴意义？这是我们难以回避的问题。 此外，把产品打入美国市场、赴美上市是国内不少知名企业的战略规划。但是，有一个特别重要的客观事实被许多人忽略：退出制集团诉讼可能让任何一个富得流油的企业一夜之间变成穷光蛋。不论企业的来头有多大、财力有多雄厚、历史有多辉煌，只要出现了欺诈、垄断、做假账、隐瞒产品缺陷、股价大起大落等涉嫌违法的现象，动辄数百万、上千万甚至上亿美元律师费的诱惑，足以让遍布美国各地、瞪大眼睛时刻准备通过集团诉讼发财的专业律师们“舍义而取钱”。日本东芝仅仅因为没有明确告知一款笔记本电脑的潜在技术瑕疵而损失21亿美元就是我们的前车之鉴①。据传媒报道，中国在美国的上市公司早已成为集团诉讼律师的目标。在美国纳斯达克上市的中国概念股企业中很多已经当了退出制集团诉讼的被告②。众所周知，索赔型集团诉讼一般都会适用退出制。目前，我国法律界和企业界对如何应对美国集团诉讼退出制，特别是二次退出制，仍然缺乏足够的经验甚至基本的技巧。 综上所述，对美国集团诉讼退出制的研究可谓既解内忧、又排外患。但是，从1966年至今，美国集团诉讼中的退出制已经发生了很大变化。其中最大的变化当数二次退出制的创设。根据1966年颁行的《美国联邦地方法院民事诉讼规则》第23条(以下简称第23条)的规定和美国集团诉讼司法惯例，根据第23条(b)(3)批准的集团诉讼一般都会准许集团成员选择退出。选择退出的期间是：接到法院通知后、指定期限届满前，一般是在法院通知发布或寄出后30—60天左右的时间298。如果确有必要，法院还可以把选择退出的时间指定得更长一些。但是，超过选择退出期间，集团成员一般不得再选择退出。由于这一退出制度存在诸多不合理、不科学之处，2003年美国国会批准的第23条(e)(3)规定：在根据第23条(b)(3)批准的集团诉讼中，如果集团成员在诉讼初期有权申请退出但是未请求退出，除非和解方案给予集团各个成员一次新的请求退出机会，法院可以拒绝批准和解协议。这样，二次退出制就正式成为了美国集团诉讼中的一种程序机制，这也是美国集团诉讼退出制自1966年以来的最大一次修改。那么，二次退出制究竟有些什么优点？它对美国集团诉讼有何影响？它对于完善我国代表人诉讼制度有哪些借鉴意义？笔者在本文中试图围绕这些问题展开讨论以求教于大家。 二、二次退出制的优势 在退出制集团诉讼中，集团隐名成员处于一种相对弱势的地位。为了平衡集团隐名成员与集团显名成员、集团律师和对方当事人之间的利害关系，第23条设置了三项保护措施：充分代表、通知和退出制。前两项保护措施早在1966年修改第23条之前就已经体现在判例法中了。1966年退出制出现在第23条中，其实这并不意味着对集团隐名成员程序性保护的强化。1966年之前，在与现在的根据第23条(b)(3)批准的退出制集团诉讼大致对应的集团诉讼类型即虚拟集团诉讼中，除非集团隐名成员明确肯定地选择加入到集团诉讼中来，否则他们是不受集团诉讼判决或和解协议约束的。该程序对集团隐名成员的保护力度显然大于第23条规定的退出制。为了尽量不因追求集团诉讼整体目标而降低对集团隐名成员的程序性保护，第23条制订委员会强调退出制集团诉讼中必须确保集团成员收到选择退出通知以满足正当程序的要求，任何情况下都不能放弃这个权利。但是，第23条赋予的选择退出权如果在集团诉讼被批准之初就被迫行使显然存在很多不足之处，二次退出的制度优势正体现于此。 首先，二次退出制有利于诉讼集团成员在恰当的时间以有意义的方式行使退出权。与禁止退出制相比，选择退出权赋予了退出权人选择退出的机会。但是，在不恰当的时间盲目地行使退出权只是有名无实、装腔作势的过程，而不是受到宪法和法律上所保护的正当程序。正如美国联邦最高法院在Barry v. Barchi(1979)案件中所指出的那样，正当程序必须以符合其目的的方式进行。和解协议的内容与胜诉的可能性一般是在诉讼后期才逐步明朗的。退出权在诉讼初期和后期行使，其效果可能完全不同。对第23条所规定的退出制的普遍做法是在集团成员尚不能理智地决定是否选择退出的集团诉讼初期为其提供唯一一次选择机会，这既不科学，也不合理。在学术理论界，哥伦比亚大学法学院的约翰·科非(John C. Coffee)教授就旗帜鲜明地认为：有些和解协议一旦批准，法院就应当再给集团成员提供一次额外的、推迟的选择退出权377。 其次，二次退出制可以尽量克服信息缺乏(Information Famine)，使集团成员的退出选择建立在理智判断的基础之上。选择的前提是知晓选择的相关信息和每种选择的价值。在集团诉讼刚开始时，对于集团潜在成员而言，集团律师的业务能力、集团代表的诚信记录等信息可能全都处于未知状态，对证据效力的强弱、赔偿金额的大小等信息更可能完全不知情。在某些特殊类型的集团诉讼案件中，选择信息匮乏现象尤为突出。例如在环境侵权诉讼中，损害结果是否已经全部显现出来？如何计算损失更为科学合理？侵权人对环境的污染是否是损害结果发生的唯一原因？某些疾病是否就是被告所排放、制造或销售的有毒有害物引起？不同受害者是否还可能存在其他原因而致病？这些问题即使在不同专家之间往往也有着不同的意见和看法。在集团确认阶段，许多集团成员根本无法正确估算他们可能得到的赔偿金额。随着集团诉讼程序的逐步展开，可供原告作出判断使用的有用信息资料逐渐增多，侵权行为与损害结果之间的因果关系也越来越清晰，被告是否应当承担侵权责任以及赔偿金额的大小日益明确，集团成员就更容易准确评价和解协议是否公平合理、更容易理智地判断原告代表和集团律师是否真正代表了他们的利益，从而可以更理性地作出退出与否的决定。经过集团诉讼被批准时就必须作出的唯一一次不知情的选择，集团潜在成员要么交出实体权利控制权坐观集团律师的任意表演，要么永久丧失集团诉讼可能带来的好处，其法理正当性难以获得。 此外，美国一些法院在涉及和解集团诉讼问题上的意见认为，正当程序要求和解集团诉讼中的通知不仅应通知集团成员有权选择退出，还应说明和解协议条款内容以便集团成员能够做出知情的决定。这些司法裁判意见进一步说明了知情选择的重要性，也同时说明了在不知情的情况下选择退出的不足。例如第五巡回法院认为，和解集团诉讼通知不仅必须满足第23条规定的“以实际情况允许的最佳形式进行通知”这一正式要求，还必须包含“在作出留在诉讼集团中受最终判决约束还是选择退出集团诉讼这一决定时合理的必要信息……必须包含在知情地、理智地作出选择退出还是留在集团中受最终判决约束的决定时普通人认为需要的重大信息”——如果最初的集团通知没有包含和解协议草案的信息……缺席集团成员就缺少了决策衡量中的重大要素。第二巡回法院更是明确地指出，正当程序要求对集团成员的通知要明确地告知……集团成员和解协议提案的内容和他们可做的选择。在Amchem Products，Inc. v. Windsor案件中，第三巡回法院提出的观点则比其他联邦法院向二次退出制更接近了一步。该院认为，由于原告集团成员不了解和解协议条款而无法预测将来的诉讼请求，将来集团诉讼可能违反了正当程序。Amchem案被确认为和解集团诉讼，因此集团成员在选择退出日期截止前已经知道了和解协议的内容。然而，那些因接触石棉而可能引起的损害尚未出现的集团成员无法预测各自诉讼请求的价值。石棉的影响可能潜伏四十年以上，而且某些接触的人会出现严重疾病，而某些人却不会。享有将来诉讼请求权的集团成员因此缺少足够的信息以正确判断是否选择退出和解协议。也就是说，如果强迫他们在集团诉讼被批准时决定是否选择退出，便有可能因作出选择判断的信息缺乏而涉嫌违反正当程序。在这个意义上，我们就不难理解第三巡回法院提出的建议：国会或顾问委员会应当以给予将来请求权人(future claimants)更大的退出权(classes with greater Opt-out rights)等方式来解决Amchem案将来集团诉讼中所出现的正当程序问题③。 如同联邦规则顾问委员会所解释的那样，二次退出制为集团成员提供了与个案单独诉讼中人们享有的接受或拒绝和解协议基本相同的机会；它引入了集团成员自己决定和控制集团诉讼的措施，这使得集团诉讼与传统诉讼更一致……在集团诉讼最后的和解情况发生重大变化时，因批准时未选择退出而视为同意的假定就站不住脚了。在这些案件中，人们因可用的有意义信息稀缺而在批准集团诉讼时无法预知不作出或作出选择决定的后果。但是，第二次选择退出的机会可以减轻这种困扰，集团成员可以在对可能出现的案件裁判结论、和解结果及相关信息具有更多了解的基础上，选择是否退出诉讼集团。这样一来，二次退出制就在程序上提高了实体请求权人掌控自己诉讼权利的能力，加强了对未出庭集团成员自主权的保护189-190，243；同时，二次退出制的适用也能为法院在评估和解协议是否公平、合理、适当时多提供一些可用的相关信息；此外，二次退出制的适用还加强了对集团代表和集团律师诉讼行为的监督，减少了他们以牺牲集团成员利益为代价给自己谋取私利的可能性。 三、二次退出制适用时的考量因素 虽然第23条的修正案明确了法官可以赋予第二次选择退出的机会，但却未指明法官在决定是否适用二次退出制时应考虑哪些因素。顾问委员会仅仅指出“不存在应当提供第二次选择退出机会的假设”以及“这个问题完全取决于法院的自由裁量”。也就是说，二次退出制的适用是裁量性的。其实，针对该修订条款，当时还有另一种修改意见。其内容是：和解协议提出后，应当另行再给予集团成员一次选择退出的机会，除非法院认为存在不给予二次退出权的充分理由。这样的话，二次退出制就是强制性的、一般情况下都应当适用的。考虑到二次退出制对和解协议的影响，这条建议最后未被采纳。在美国的集团诉讼司法实践中，很多法官都没有实际适用二次退出制，认为正当程序并未要求给予第二次选择退出的权利。二次退出制适用率偏低的现实表明，除了法官可能存在追求结案(Clear Docket)的动机外，二次退出制的适用条件不明也是一个非常重要的原因。第一次选择退出的权利在一般的退出制集团诉讼中都会被准许行使。但二次退出权是否会被准许行使，则主要取决于法院的自由裁量。那么，在什么情况下法院应当准许第二次选择退出呢？正如前面所分析的那样，在集团诉讼的各种情形下判定正当程序的具体要求，需要在有针对性地保护个人权利与有效解决大量类似诉讼请求的司法利益之间寻求平衡。在多数情形下，集团成员控制自己诉讼请求的权利比准许行使第二次选择退出权利的诉讼成本更为重要。但是，也可能存在着集团成员在控制自己诉讼请求上的利益太小以至于第二次选择退出机会的代价大于其利益的情形。这时，是否仍有必要准许适用二次退出制呢？由于缺乏规则和判例的指引，众说纷纭。一般认为，法院可以从如下两个方面考虑是否应准许适用二次退出制。 1.首次选择退出期限届满时是否存在选择信息缺乏的情况。二次退出制的立法目的之一是弥补首次选择退出时“是否应当留在诉讼集团中”的相关选择信息匮乏这一缺陷。如果在首次选择退出期限截止之前集团潜在成员已经知道和解协议条款，包括在起诉前已经达成和解协议的和解集团诉讼中，选择信息已经足够充分，集团成员能够从和解协议条款中比较容易地推算出自己能获得的赔偿额，并与估算出的自己能从单独诉讼中获得的赔偿数额相比较，他们已经有足够充分的信息就是否选择退出作出理智的决定。虽然在两个估算值之间仍然可能存在一些细微差异，但是高效率的集团诉讼和解所可能带来的社会效益重于对单个集团成员相对较小的损害。所以，在这些情况下，一般就不应再提供第二次选择退出的机会。当然，如果法院最后批准的和解协议条款与此前公布的和解协议草案之间存在的重大差异足以严重影响集团成员估算自己的获赔数额时，法院应当考虑准许集团成员再次行使选择退出权。 2.请求金额是否过小以至于不足以单独提起个案诉讼。虽然请求金额较小的集团潜在成员拥有与高额请求权人一样的诉讼权利，但是一次性解决大量纠纷的司法效率胜过了小额原告理智地控制其请求的诉讼利益。对于那些从诉讼经济成本上来说无法提起单独诉讼的人来说，首次选择退出时的选择信息匮乏所可能产生的不利影响要小很多。实际上，这些原告知道自己根本不会单独提起诉讼，并且很容易意识到集团诉讼提供的任何赔偿数额都胜过他们若不参加诉讼集团的一无所获，因此他们实际上并不需要为了理智地决定是留在集团中还是选择退出而知道和解协议条款。另外，对个别并非出于经济成本考虑而希望提起单独诉讼的小额请求权人来说，如果他们确实需要一些信息来决定是否选择退出，鉴于这些信息很可能并不会因为和解协议草案是否公布而有大的变化，往往需要主张者自行单独另行收集，所以他们完全可以在首次选择退出期限届满前去收集这些信息，而不必寄希望于第二次选择退出的机会。所以，在请求金额过小、一般没有成员会单独起诉的集团诉讼中，法院可以合理地否定第二次选择退出的机会。 但是，如果集团大量成员的高额请求可以单独提起个案诉讼，法院就应该为集团成员再提供一次理智地决定是否留在诉讼集团中的机会。寻求集团诉讼和解以便在最短时间内获得最大可能的个人利润是集团律师符合理性的自利(rational self-interest)行为。从集团律师的角度来看，一名集团成员退出等同于进来了一个与其相竞争的律师从原本他代表整个集团时完全占有的利益中分走了一杯羹。选择退出，或仅仅存在选择退出的威胁，就足以促使集团律师更加努力地谈判以便损失最多的集团成员接受和解协议。这种威胁同样可能促使被告妥协以便获得纠纷的彻底解决(global peace)。在集团诉讼中，那些请求金额较大、证据较充分的请求权人可能损失更多，也更容易因集团诉讼机制受到损害。一般情况下，原告集团律师都可能存在削减大额请求集团成员利益的动机。虽然集团律师和被告串通一气的和解比较少见。但是，即使最善意的集团律师也容易屈服于被告的压力，而将大额请求权人的赔偿额向平均水平压低377。二次退出制的适用则有利于克服这个缺陷。 四、二次退出制对集团诉讼和解的影响 “可能妨碍集团诉讼和解”是规定和批准二次退出制时的最大担心。在解释第23条2003年修正案时，顾问委员会表明其推荐的是酌情的(discretionary)而非当然的(automatic)第二次选择退出机会，理由是其收到的大量评论反映了一个被普遍认同的观点：知情后的二次选择退出条款将妨碍集团诉讼和解。顾问委员会指出很多评论者都认为再次选择退出的机会可能会破坏妥善的和解(good settlements)。实际上，二次退出并不必然对“妥善的和解”造成威胁。 首先，在单独的个案诉讼中，“妥善的和解”是指所有利害关系人在权衡和解协议条款的价值与诉讼请求内容是否大致相当后自愿地表示同意。如果集团成员不同意集团和解协议条款，很难说该和解是“妥善的”、是集团成员愿意接受或容忍的。和解是美国集团诉讼的重要结案方式。但是，集团诉讼中的和解与普通诉讼中的和解存在显著的不同。其中，和解的交涉过程和交涉主体就存在极大的差异。在集团诉讼中，将要受到和解协议约束的集团成员往往并未参与和解的协商过程，实际上也不是签署和解协议的主体。在和解协议公布之前，集团成员们往往难以判断自己的利益是否已经得到适当的保护。如果在诉讼之初就必须盲目地、类似赌博地作出唯一的一次选择，在得知和解协议条款后，集团成员很可能会后悔当初的选择。尽管由于受到程序不可逆转这一特性的约束而无可奈何，集团成员可能实际上并不认为该和解是妥善的。在他们看来，只有允许再次选择退出才可能产生真正妥善的和解。 其次，二次选择中退出的集团成员并未对选择留下的集团成员造成不公平。当然，一些大额集团成员的退出很可能减少其他集团成员能获得的赔偿金额。从这一点来看，对于那些小额请求权人来说，由于在二次退出中这些大额请求权人的退出可能导致他们这些选择留在诉讼集团中的集团成员失去可能获得的额外支付，好像损害了他们的可得利益。但是，这种损害是我们对集团诉讼制度补偏救弊所应当承受的。正如Richard Nagareda所指出的那样，在同一集团诉讼中合并处理强势、大额请求和弱势、小额请求可能增加被告对后者的支付数额。但是，对于仅靠自己则无法获得的额外赔偿数额，小额请求的原告实际上是没有“权利”的。被告支付额外赔偿数额的原因主要有两个：一是大量诉讼请求通过和解同时实现，节约了应诉成本；二是如果实现了“纠纷彻底解决”，被告将不必再为同种诉讼请求进行抗辩。如果大额请求的原告选择退出集团导致可能的成本节约消失，低价值诉讼请求的原告并没有失去之前被赋予的任何东西162。 再次，二次选择退出并非必然影响集团诉讼的效率。虽然很多法院和评论者认为二次选择退出将导致退出集团的人总数增多。但是，对那些在首次选择退出时如果知道和解协议条款内容就不会留在诉讼集团中的人来说，未退出并不会真正实现集团诉讼的整体目的。其实，风险规避(risk-averse game)的博弈分析表明竞争者宁愿选择他已经看见的奖励而不是可能更大也可能更小但还无法看见的奖励。所以，二次退出的准许更可能产生的结果是大量的集团成员等待和解协议提出后再决定是否退出，而不是在诉讼之初就盲目、轻率地匆忙作出选择。从理论上分析，知情后综合全部信息再慎重作出决定也可能减小其他律师对集团潜在成员的蛊惑，增大诉讼集团成员的规模。尽管这一点还有待充分的实证调查数据予以支持，但认为二次退出必然影响集团诉讼效率、阻碍集团和解很可能是缺乏充分根据的担忧。 最后，二次退出可能更符合正当程序的要求。如同还未受到损害的集团成员无法评估和解协议提案是否适当一样，在知道和解协议条款之前必须决定是否选择退出的集团成员也难以判断是选择退出还是留在集团中更符合他们的利益。在决定选择的各种信息严重缺乏的情况下盲目行使其唯一一次选择退出权完全有可能涉嫌侵犯集团隐名成员的正当程序权利。二次退出制能确保集团成员不被强迫去轻信他们本来不会自愿接受的和解协议条款。正确地大胆适用第23条新规定的二次退出制，不仅能缓解根据第23条(b)(3)批准的退出制集团诉讼隐名成员所面临的难以控制集团律师等困境，还可能为该条款带来新的生命力，并使其更具合理性。 五、二次退出制对我们的主要启示 随着我国经济结构的调整、社会利益的分化和政治体制改革的逐步深入，人民内部矛盾也日益凸显。在生活水平得到显著提高的情况下，不少人却产生了“相对被剥夺感”。我们通常用“端起碗来吃肉、放下筷子骂娘”来形象地描述这种社会现象。因琐碎小事引起的民怨长期积累必然会影响民意的和谐与群众心理的稳定，并以多种方式体现出来，群体性纠纷就是其中之一。如果民怨长期积累，不能以平和的手段得到解决，就很容易转化为民愤。群体性事件就是民愤的一种比较极端的表现形式。据统计，从1993年至2003年这10年间，我国群体性事件数量急剧上升，年平均增长17％，由1994年的1万起增加到2003年的6万起；规模不断扩大，参与群体性事件的人数年均增长12％，由73万多人增加到307万多人，其中，百人以上的由1400起增加到7000多起；仅2003年当年发生的冲击党政机关的群体性事件就多达3700起，堵公路、卧轨、拦火车的3100起235。特别值得注意的是，在当前的群体性纠纷和群体事件中，蓄意闹事的人少、围观起哄的人多；有明确原因和固定诉求的人少，发泄内心积怨和仇富情绪的人多④。这充分说明，我国当前群体性纠纷和事件的发生原因主要是由于我们对于现代社会发展进程中必然出现的非根本性利益冲突缺乏有效的疏导机制。 随着执政理念的转变，部分群体性纠纷和群体性事件被法院受理，诉讼手段日益成为群体性民事冲突一种重要的化解机制。但是，我国历史上对于此类纠纷更多的是采取行政化甚至半军事化手段进行处理，在整体上缺乏以司法手段进行调整的有效运作机制。面对这种矛盾，法学理论界、立法机关、行政机关、司法机关、执政党等都站在不同立场逐步探索了从自己的职业角度看来最科学的对策，并有了一些阶段性的研究成果，采取了一些过渡性的措施。但是，从总体上而言，在将群体性的社会经济纠纷甚至政治观点分歧转化为法律纠纷方面，在将复杂的群体性纠纷导入便捷而正当的制度性流程方面，我国还处于初步阶段。因此，借鉴国外同行的成功经验并吸取其教训就显得非常必要和迫切。 在当今世界解决群体性纠纷的多种机制中，美国集团诉讼是最有影响但也争议不断的一种程序制度。退出制与惩罚性赔偿、风险代理被公认为是美国集团诉讼的三大支柱。惩罚性赔偿属于实体法研究范畴，风险代理在美国其他民事诉讼案件中也存在，并不以集团诉讼为限。因此，从程序法学的角度来看，退出制就成为美国集团诉讼的标志性特征。它的突出贡献是：在解决群体纠纷成员“鸡毛蒜皮”之类的小额多数请求权时，实现了“沉默的大多数”与诉讼集团的关系由“排除在外”向“包括在内”的根本性转变。在适用退出制解决的很多群体性纠纷中，权利人的个别利益可能不大，但人数众多足以使侵权人非法占有巨额的非法所得。如果套用传统的民事诉讼制度，过小的诉讼收益和过高的救济成本往往使得权利人选择“忍了算了”，谁也不愿意主动站出来与侵权人“叫板”，但是在内心又幸灾乐祸地希望侵权人“遭到报应”。共产党一再强调，“群众利益无小事”。所以，在我国的政治氛围和法制环境中，对于疏导民怨，保护群众的小额权益，退出制尤其具有借鉴价值，这也是二次退出制对于我们构建中国特色群体诉讼制度的最重要启示。 二次退出制是为了克服一次退出制的缺陷而创设的。这充分说明，即使在美国本土，退出制也还处于不断改良中。所以，我们在借鉴退出制时，一定要充分关注一次退出制本身的缺陷，注重吸收作为退出制最新发展成果的二次退出制的优点。此外，二次退出制还特别突出了行使程序选择权时信息充分的重要性，特别注重防止法律程序蜕变为空洞的形式，这对于我国代表人诉讼制度的完善乃至整个程序法制建设都极具启发意义。近十多年来程序正义得到了我国法学界和司法实务部门的特别强调。但是，在很多场合，程序往往成了装腔作势走过场的代名词。其中症结之一是程序选择的信息缺乏。例如，在权利人根本不知道自己享有诉权的情况下适用不告不理原则等等。严重缺乏相关信息的选择其实无异于一场赌博。我国在重构代表人诉讼制度时，如果引进退出制，应当着重考虑引进的是作为退出制最新进展的二次退出制；即使不引进退出制，也应考虑在现行的加入制下试行二次加入制，即把选择加入的时间尽量推迟——这些改良措施的精髓都在于确保群体诉讼成员在行使程序选择权时拥有充分的相关信息，而不是以一次不知情的盲目选择为自己的权利画上句号。另外，美国很多法院怠于适用二次退出制的现状体现了法官对于以和解方式解决群体纠纷的重视，而目前我国的民事群体诉讼一般不大可能指望律师或其他组织介入庭前和解，大都是以法院调解和判决结案的。审判力量大量投入群体诉讼，特别是院长、庭长的深度介入，必然减少投入其他常规案件的审理时间或精力。所以，我们在刚开始引入二次退出制时要特别注意中美群体诉讼结案方式的显著差异，并因此而严格限制群体诉讼的受案范围，以免二次退出制刚刚引入就因审判力量严重不足而夭折。 注释： ①我国国内对于该案和解总额的具体数字有多种说法。经笔者查阅德州东区联邦地方法院2000年1月28日批准该案和解协议的裁决书原文，发现和解协议总价额约21亿美元(包括现金补偿、保修、软件调换、软件补丁、优惠券)，律师费1.475亿美元。详见Ethan SHAW, and Clive D. Moon, On Behalf of Themselves and All Others Similarly Situated, Plaintiffs v. Toshiba America Information Systems, Inc. , NEC Electronics, Inc. , Toshiba Corporation, Toshiba America, Inc., and Toshiba America Electronic, Components, Inc. , Defendants, 91 F. Supp. 2d 942(Aug. 26, 1999)。 ②陈亮：《中国概念股频遭集体诉讼 新浪等纷纷在美背“黑锅”》，《南方日报》2005年3月8日(对新浪起诉的理由是信息披露虚假不全，对UT斯达康的起诉理由是发布虚假声明人为抬高股价并因此在增发中获得4.75亿美元收入)；《中国公司在美国上市发生集体诉讼情况》，《法人》2006年第7期，第70页；卢佳敏：《中国人寿之诉阴雳未散》，《财经》第13期，2005年6月2日(美国九家律师事务所向纽约南区联邦地方法院提起证券欺诈集团诉讼的理由是国家审计署2004年1月公布的审计报告点名中国人寿保险公司存在违规使用资金行为)；《我国四家维生素厂家遭美国反垄断集团诉讼传票》，新华网2005年6月9日(被起诉的我国四个厂家的VC产量占全球市场60％以上，集团律师起诉的理由是这四家企业联合操控出口到美国及世界其他地方的VC价格和数量)。 ③Maywalt v. Parker&arsley Petroleum Co., 67 F. 3d 1072. 1079(2d Cir, 1995); Grunin v. Int'l House of Pancakes. 513 F. 2d 114. 122(8th Cir. 1975); In re Nissan Motor Corp. Antitrust Litig., 552 F. 2d 1088.1103-05(5th Cir, 1977); Amchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U. S. 591(1997); Georgine v. Amchem Prods. Inc., 83 F. 3d 610. 622-635(3d Cir. 1996). ④这些群体性纠纷和事件的原因多种多样。其中，群体性侵权大量存在但却难以得到有效救济是重要原因之一。以环境污染为例，据《南方周末》2008年4月3日A1-2版报道：2004年我国城市由于空气污染共造成近358000人死亡，约64万呼吸系统和血液循环系统病人住院，约256000新发慢性支气管炎病人，造成的经济损失高达1527亿多元。国家环保部门专家证实，近年的数据与2004年大体相似(《城市灰霾天年夺命三十万专家呼吁严防雾都劫难重演》)。另据《南方周末》2006年10月26日A5版报道，松下、百事可乐、雀巢等33家在华知名跨国公司都被我国各地环保局网站公布为环保违规污染企业。 注释: 【作者简介】张大海，博士，华东政法大学法律学院讲师；肖建红，华东政法大学研究生院助理研究员。（上海 200042）；罗健豪，博士，上海市虹口区人民法院审判员。（上海 200083） 章武生，等.我国群体诉讼的立法与司法实践[J].法学研究，2007(2). 江伟，等.《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿(第三稿)及立法理由[M].北京：人民法院出版社，2005. Federal Judicial Center, Manual for Complex Litigation, Fourth, § 321, 2004. Notes of Rules Advisory Committee to 1966, Amendment to Rule 23.39 F. R. D. 69, 1966. Coffee. J. C. Jr., Class Action Accountability: Reconciling Exit, Voice, and Loyalty in Representative Litigation, 100 Colum. L. Rev. 370(2000). Report of the Judicial Conference Committee on Rules of Practice and Procedure. 215 F. R. D. 158(2003). Jeannette Cox, Information Famine, Due Process, and the Revised Class Action Rule: When should Courts Provide a Second Opportunity to Opt-out 80 Notre Dame L. Rev., 377. Richard A. Nagareda. The Pre-existence Principle and the Structure of the Class Action, 103 Colum. L. Rev. 149，162(2003). 中国社会科学院“社会形势分析与预测”课题组.2005年：中国社会形势分析与预测[M].北京：社会科学文献出版社，2006. 出处:《南京师大学报：社会科学版》2009年1期
240331
新划词创建
确定
张大海 华东政法大学 讲师 , 肖建红 华东政法大学 助理研究员 , 罗健豪 上海市虹口区人民法院 法官
一、问题的提出
代表人诉讼制度是我国立法机关制定的专门用于解决群体性纠纷的民事诉讼程序。但是，该制度颁行17年来，适用第54条审理的群体诉讼案件屈指可数，第55条则基本上未被适用115。这个包含整整326个字的民事诉讼制度被有的学者称为我国民事诉讼法中最大的立法资源浪费。在各种批评声中，法院对于群体性纠纷“拆散受理、不发布公告、拒绝适用加入制”成为争论的焦点。特别是在大庆联谊等证券集团诉讼索赔浪潮和向北京一中院起诉要求退一赔一的东芝笔记本电脑风波中，引入美国集团诉讼退出制几乎成为铺天盖地的一致“民意”。我国民事诉讼法学界的主流观点也主张引进美国集团诉讼退出制来改良我国现行代表人诉讼加入制134。退出制的最新进展如何？它对于完善我国代表人诉讼制度有没有借鉴意义？这是我们难以回避的问题。
此外，把产品打入美国市场、赴美上市是国内不少知名企业的战略规划。但是，有一个特别重要的客观事实被许多人忽略：退出制集团诉讼可能让任何一个富得流油的企业一夜之间变成穷光蛋。不论企业的来头有多大、财力有多雄厚、历史有多辉煌，只要出现了欺诈、垄断、做假账、隐瞒产品缺陷、股价大起大落等涉嫌违法的现象，动辄数百万、上千万甚至上亿美元律师费的诱惑，足以让遍布美国各地、瞪大眼睛时刻准备通过集团诉讼发财的专业律师们“舍义而取钱”。日本东芝仅仅因为没有明确告知一款笔记本电脑的潜在技术瑕疵而损失21亿美元就是我们的前车之鉴①。据传媒报道，中国在美国的上市公司早已成为集团诉讼律师的目标。在美国纳斯达克上市的中国概念股企业中很多已经当了退出制集团诉讼的被告②。众所周知，索赔型集团诉讼一般都会适用退出制。目前，我国法律界和企业界对如何应对美国集团诉讼退出制，特别是二次退出制，仍然缺乏足够的经验甚至基本的技巧。
综上所述，对美国集团诉讼退出制的研究可谓既解内忧、又排外患。但是，从1966年至今，美国集团诉讼中的退出制已经发生了很大变化。其中最大的变化当数二次退出制的创设。根据1966年颁行的《美国联邦地方法院民事诉讼规则》第23条(以下简称第23条)的规定和美国集团诉讼司法惯例，根据第23条(b)(3)批准的集团诉讼一般都会准许集团成员选择退出。选择退出的期间是：接到法院通知后、指定期限届满前，一般是在法院通知发布或寄出后30—60天左右的时间298。如果确有必要，法院还可以把选择退出的时间指定得更长一些。但是，超过选择退出期间，集团成员一般不得再选择退出。由于这一退出制度存在诸多不合理、不科学之处，2003年美国国会批准的第23条(e)(3)规定：在根据第23条(b)(3)批准的集团诉讼中，如果集团成员在诉讼初期有权申请退出但是未请求退出，除非和解方案给予集团各个成员一次新的请求退出机会，法院可以拒绝批准和解协议。这样，二次退出制就正式成为了美国集团诉讼中的一种程序机制，这也是美国集团诉讼退出制自1966年以来的最大一次修改。那么，二次退出制究竟有些什么优点？它对美国集团诉讼有何影响？它对于完善我国代表人诉讼制度有哪些借鉴意义？笔者在本文中试图围绕这些问题展开讨论以求教于大家。
二、二次退出制的优势
在退出制集团诉讼中，集团隐名成员处于一种相对弱势的地位。为了平衡集团隐名成员与集团显名成员、集团律师和对方当事人之间的利害关系，第23条设置了三项保护措施：充分代表、通知和退出制。前两项保护措施早在1966年修改第23条之前就已经体现在判例法中了。1966年退出制出现在第23条中，其实这并不意味着对集团隐名成员程序性保护的强化。1966年之前，在与现在的根据第23条(b)(3)批准的退出制集团诉讼大致对应的集团诉讼类型即虚拟集团诉讼中，除非集团隐名成员明确肯定地选择加入到集团诉讼中来，否则他们是不受集团诉讼判决或和解协议约束的。该程序对集团隐名成员的保护力度显然大于第23条规定的退出制。为了尽量不因追求集团诉讼整体目标而降低对集团隐名成员的程序性保护，第23条制订委员会强调退出制集团诉讼中必须确保集团成员收到选择退出通知以满足正当程序的要求，任何情况下都不能放弃这个权利。但是，第23条赋予的选择退出权如果在集团诉讼被批准之初就被迫行使显然存在很多不足之处，二次退出的制度优势正体现于此。
首先，二次退出制有利于诉讼集团成员在恰当的时间以有意义的方式行使退出权。与禁止退出制相比，选择退出权赋予了退出权人选择退出的机会。但是，在不恰当的时间盲目地行使退出权只是有名无实、装腔作势的过程，而不是受到宪法和法律上所保护的正当程序。正如美国联邦最高法院在Barry v. Barchi(1979)案件中所指出的那样，正当程序必须以符合其目的的方式进行。和解协议的内容与胜诉的可能性一般是在诉讼后期才逐步明朗的。退出权在诉讼初期和后期行使，其效果可能完全不同。对第23条所规定的退出制的普遍做法是在集团成员尚不能理智地决定是否选择退出的集团诉讼初期为其提供唯一一次选择机会，这既不科学，也不合理。在学术理论界，哥伦比亚大学法学院的约翰·科非(John C. Coffee)教授就旗帜鲜明地认为：有些和解协议一旦批准，法院就应当再给集团成员提供一次额外的、推迟的选择退出权377。
其次，二次退出制可以尽量克服信息缺乏(Information Famine)，使集团成员的退出选择建立在理智判断的基础之上。选择的前提是知晓选择的相关信息和每种选择的价值。在集团诉讼刚开始时，对于集团潜在成员而言，集团律师的业务能力、集团代表的诚信记录等信息可能全都处于未知状态，对证据效力的强弱、赔偿金额的大小等信息更可能完全不知情。在某些特殊类型的集团诉讼案件中，选择信息匮乏现象尤为突出。例如在环境侵权诉讼中，损害结果是否已经全部显现出来？如何计算损失更为科学合理？侵权人对环境的污染是否是损害结果发生的唯一原因？某些疾病是否就是被告所排放、制造或销售的有毒有害物引起？不同受害者是否还可能存在其他原因而致病？这些问题即使在不同专家之间往往也有着不同的意见和看法。在集团确认阶段，许多集团成员根本无法正确估算他们可能得到的赔偿金额。随着集团诉讼程序的逐步展开，可供原告作出判断使用的有用信息资料逐渐增多，侵权行为与损害结果之间的因果关系也越来越清晰，被告是否应当承担侵权责任以及赔偿金额的大小日益明确，集团成员就更容易准确评价和解协议是否公平合理、更容易理智地判断原告代表和集团律师是否真正代表了他们的利益，从而可以更理性地作出退出与否的决定。经过集团诉讼被批准时就必须作出的唯一一次不知情的选择，集团潜在成员要么交出实体权利控制权坐观集团律师的任意表演，要么永久丧失集团诉讼可能带来的好处，其法理正当性难以获得。
此外，美国一些法院在涉及和解集团诉讼问题上的意见认为，正当程序要求和解集团诉讼中的通知不仅应通知集团成员有权选择退出，还应说明和解协议条款内容以便集团成员能够做出知情的决定。这些司法裁判意见进一步说明了知情选择的重要性，也同时说明了在不知情的情况下选择退出的不足。例如第五巡回法院认为，和解集团诉讼通知不仅必须满足第23条规定的“以实际情况允许的最佳形式进行通知”这一正式要求，还必须包含“在作出留在诉讼集团中受最终判决约束还是选择退出集团诉讼这一决定时合理的必要信息……必须包含在知情地、理智地作出选择退出还是留在集团中受最终判决约束的决定时普通人认为需要的重大信息”——如果最初的集团通知没有包含和解协议草案的信息……缺席集团成员就缺少了决策衡量中的重大要素。第二巡回法院更是明确地指出，正当程序要求对集团成员的通知要明确地告知……集团成员和解协议提案的内容和他们可做的选择。在Amchem Products，Inc. v. Windsor案件中，第三巡回法院提出的观点则比其他联邦法院向二次退出制更接近了一步。该院认为，由于原告集团成员不了解和解协议条款而无法预测将来的诉讼请求，将来集团诉讼可能违反了正当程序。Amchem案被确认为和解集团诉讼，因此集团成员在选择退出日期截止前已经知道了和解协议的内容。然而，那些因接触石棉而可能引起的损害尚未出现的集团成员无法预测各自诉讼请求的价值。石棉的影响可能潜伏四十年以上，而且某些接触的人会出现严重疾病，而某些人却不会。享有将来诉讼请求权的集团成员因此缺少足够的信息以正确判断是否选择退出和解协议。也就是说，如果强迫他们在集团诉讼被批准时决定是否选择退出，便有可能因作出选择判断的信息缺乏而涉嫌违反正当程序。在这个意义上，我们就不难理解第三巡回法院提出的建议：国会或顾问委员会应当以给予将来请求权人(future claimants)更大的退出权(classes with greater Opt-out rights)等方式来解决Amchem案将来集团诉讼中所出现的正当程序问题③。
如同联邦规则顾问委员会所解释的那样，二次退出制为集团成员提供了与个案单独诉讼中人们享有的接受或拒绝和解协议基本相同的机会；它引入了集团成员自己决定和控制集团诉讼的措施，这使得集团诉讼与传统诉讼更一致……在集团诉讼最后的和解情况发生重大变化时，因批准时未选择退出而视为同意的假定就站不住脚了。在这些案件中，人们因可用的有意义信息稀缺而在批准集团诉讼时无法预知不作出或作出选择决定的后果。但是，第二次选择退出的机会可以减轻这种困扰，集团成员可以在对可能出现的案件裁判结论、和解结果及相关信息具有更多了解的基础上，选择是否退出诉讼集团。这样一来，二次退出制就在程序上提高了实体请求权人掌控自己诉讼权利的能力，加强了对未出庭集团成员自主权的保护189-190，243；同时，二次退出制的适用也能为法院在评估和解协议是否公平、合理、适当时多提供一些可用的相关信息；此外，二次退出制的适用还加强了对集团代表和集团律师诉讼行为的监督，减少了他们以牺牲集团成员利益为代价给自己谋取私利的可能性。
三、二次退出制适用时的考量因素
虽然第23条的修正案明确了法官可以赋予第二次选择退出的机会，但却未指明法官在决定是否适用二次退出制时应考虑哪些因素。顾问委员会仅仅指出“不存在应当提供第二次选择退出机会的假设”以及“这个问题完全取决于法院的自由裁量”。也就是说，二次退出制的适用是裁量性的。其实，针对该修订条款，当时还有另一种修改意见。其内容是：和解协议提出后，应当另行再给予集团成员一次选择退出的机会，除非法院认为存在不给予二次退出权的充分理由。这样的话，二次退出制就是强制性的、一般情况下都应当适用的。考虑到二次退出制对和解协议的影响，这条建议最后未被采纳。在美国的集团诉讼司法实践中，很多法官都没有实际适用二次退出制，认为正当程序并未要求给予第二次选择退出的权利。二次退出制适用率偏低的现实表明，除了法官可能存在追求结案(Clear Docket)的动机外，二次退出制的适用条件不明也是一个非常重要的原因。第一次选择退出的权利在一般的退出制集团诉讼中都会被准许行使。但二次退出权是否会被准许行使，则主要取决于法院的自由裁量。那么，在什么情况下法院应当准许第二次选择退出呢？正如前面所分析的那样，在集团诉讼的各种情形下判定正当程序的具体要求，需要在有针对性地保护个人权利与有效解决大量类似诉讼请求的司法利益之间寻求平衡。在多数情形下，集团成员控制自己诉讼请求的权利比准许行使第二次选择退出权利的诉讼成本更为重要。但是，也可能存在着集团成员在控制自己诉讼请求上的利益太小以至于第二次选择退出机会的代价大于其利益的情形。这时，是否仍有必要准许适用二次退出制呢？由于缺乏规则和判例的指引，众说纷纭。一般认为，法院可以从如下两个方面考虑是否应准许适用二次退出制。
1.首次选择退出期限届满时是否存在选择信息缺乏的情况。二次退出制的立法目的之一是弥补首次选择退出时“是否应当留在诉讼集团中”的相关选择信息匮乏这一缺陷。如果在首次选择退出期限截止之前集团潜在成员已经知道和解协议条款，包括在起诉前已经达成和解协议的和解集团诉讼中，选择信息已经足够充分，集团成员能够从和解协议条款中比较容易地推算出自己能获得的赔偿额，并与估算出的自己能从单独诉讼中获得的赔偿数额相比较，他们已经有足够充分的信息就是否选择退出作出理智的决定。虽然在两个估算值之间仍然可能存在一些细微差异，但是高效率的集团诉讼和解所可能带来的社会效益重于对单个集团成员相对较小的损害。所以，在这些情况下，一般就不应再提供第二次选择退出的机会。当然，如果法院最后批准的和解协议条款与此前公布的和解协议草案之间存在的重大差异足以严重影响集团成员估算自己的获赔数额时，法院应当考虑准许集团成员再次行使选择退出权。
2.请求金额是否过小以至于不足以单独提起个案诉讼。虽然请求金额较小的集团潜在成员拥有与高额请求权人一样的诉讼权利，但是一次性解决大量纠纷的司法效率胜过了小额原告理智地控制其请求的诉讼利益。对于那些从诉讼经济成本上来说无法提起单独诉讼的人来说，首次选择退出时的选择信息匮乏所可能产生的不利影响要小很多。实际上，这些原告知道自己根本不会单独提起诉讼，并且很容易意识到集团诉讼提供的任何赔偿数额都胜过他们若不参加诉讼集团的一无所获，因此他们实际上并不需要为了理智地决定是留在集团中还是选择退出而知道和解协议条款。另外，对个别并非出于经济成本考虑而希望提起单独诉讼的小额请求权人来说，如果他们确实需要一些信息来决定是否选择退出，鉴于这些信息很可能并不会因为和解协议草案是否公布而有大的变化，往往需要主张者自行单独另行收集，所以他们完全可以在首次选择退出期限届满前去收集这些信息，而不必寄希望于第二次选择退出的机会。所以，在请求金额过小、一般没有成员会单独起诉的集团诉讼中，法院可以合理地否定第二次选择退出的机会。
但是，如果集团大量成员的高额请求可以单独提起个案诉讼，法院就应该为集团成员再提供一次理智地决定是否留在诉讼集团中的机会。寻求集团诉讼和解以便在最短时间内获得最大可能的个人利润是集团律师符合理性的自利(rational self-interest)行为。从集团律师的角度来看，一名集团成员退出等同于进来了一个与其相竞争的律师从原本他代表整个集团时完全占有的利益中分走了一杯羹。选择退出，或仅仅存在选择退出的威胁，就足以促使集团律师更加努力地谈判以便损失最多的集团成员接受和解协议。这种威胁同样可能促使被告妥协以便获得纠纷的彻底解决(global peace)。在集团诉讼中，那些请求金额较大、证据较充分的请求权人可能损失更多，也更容易因集团诉讼机制受到损害。一般情况下，原告集团律师都可能存在削减大额请求集团成员利益的动机。虽然集团律师和被告串通一气的和解比较少见。但是，即使最善意的集团律师也容易屈服于被告的压力，而将大额请求权人的赔偿额向平均水平压低377。二次退出制的适用则有利于克服这个缺陷。
四、二次退出制对集团诉讼和解的影响
“可能妨碍集团诉讼和解”是规定和批准二次退出制时的最大担心。在解释第23条2003年修正案时，顾问委员会表明其推荐的是酌情的(discretionary)而非当然的(automatic)第二次选择退出机会，理由是其收到的大量评论反映了一个被普遍认同的观点：知情后的二次选择退出条款将妨碍集团诉讼和解。顾问委员会指出很多评论者都认为再次选择退出的机会可能会破坏妥善的和解(good settlements)。实际上，二次退出并不必然对“妥善的和解”造成威胁。
首先，在单独的个案诉讼中，“妥善的和解”是指所有利害关系人在权衡和解协议条款的价值与诉讼请求内容是否大致相当后自愿地表示同意。如果集团成员不同意集团和解协议条款，很难说该和解是“妥善的”、是集团成员愿意接受或容忍的。和解是美国集团诉讼的重要结案方式。但是，集团诉讼中的和解与普通诉讼中的和解存在显著的不同。其中，和解的交涉过程和交涉主体就存在极大的差异。在集团诉讼中，将要受到和解协议约束的集团成员往往并未参与和解的协商过程，实际上也不是签署和解协议的主体。在和解协议公布之前，集团成员们往往难以判断自己的利益是否已经得到适当的保护。如果在诉讼之初就必须盲目地、类似赌博地作出唯一的一次选择，在得知和解协议条款后，集团成员很可能会后悔当初的选择。尽管由于受到程序不可逆转这一特性的约束而无可奈何，集团成员可能实际上并不认为该和解是妥善的。在他们看来，只有允许再次选择退出才可能产生真正妥善的和解。
其次，二次选择中退出的集团成员并未对选择留下的集团成员造成不公平。当然，一些大额集团成员的退出很可能减少其他集团成员能获得的赔偿金额。从这一点来看，对于那些小额请求权人来说，由于在二次退出中这些大额请求权人的退出可能导致他们这些选择留在诉讼集团中的集团成员失去可能获得的额外支付，好像损害了他们的可得利益。但是，这种损害是我们对集团诉讼制度补偏救弊所应当承受的。正如Richard Nagareda所指出的那样，在同一集团诉讼中合并处理强势、大额请求和弱势、小额请求可能增加被告对后者的支付数额。但是，对于仅靠自己则无法获得的额外赔偿数额，小额请求的原告实际上是没有“权利”的。被告支付额外赔偿数额的原因主要有两个：一是大量诉讼请求通过和解同时实现，节约了应诉成本；二是如果实现了“纠纷彻底解决”，被告将不必再为同种诉讼请求进行抗辩。如果大额请求的原告选择退出集团导致可能的成本节约消失，低价值诉讼请求的原告并没有失去之前被赋予的任何东西162。
再次，二次选择退出并非必然影响集团诉讼的效率。虽然很多法院和评论者认为二次选择退出将导致退出集团的人总数增多。但是，对那些在首次选择退出时如果知道和解协议条款内容就不会留在诉讼集团中的人来说，未退出并不会真正实现集团诉讼的整体目的。其实，风险规避(risk-averse game)的博弈分析表明竞争者宁愿选择他已经看见的奖励而不是可能更大也可能更小但还无法看见的奖励。所以，二次退出的准许更可能产生的结果是大量的集团成员等待和解协议提出后再决定是否退出，而不是在诉讼之初就盲目、轻率地匆忙作出选择。从理论上分析，知情后综合全部信息再慎重作出决定也可能减小其他律师对集团潜在成员的蛊惑，增大诉讼集团成员的规模。尽管这一点还有待充分的实证调查数据予以支持，但认为二次退出必然影响集团诉讼效率、阻碍集团和解很可能是缺乏充分根据的担忧。
最后，二次退出可能更符合正当程序的要求。如同还未受到损害的集团成员无法评估和解协议提案是否适当一样，在知道和解协议条款之前必须决定是否选择退出的集团成员也难以判断是选择退出还是留在集团中更符合他们的利益。在决定选择的各种信息严重缺乏的情况下盲目行使其唯一一次选择退出权完全有可能涉嫌侵犯集团隐名成员的正当程序权利。二次退出制能确保集团成员不被强迫去轻信他们本来不会自愿接受的和解协议条款。正确地大胆适用第23条新规定的二次退出制，不仅能缓解根据第23条(b)(3)批准的退出制集团诉讼隐名成员所面临的难以控制集团律师等困境，还可能为该条款带来新的生命力，并使其更具合理性。
五、二次退出制对我们的主要启示
随着我国经济结构的调整、社会利益的分化和政治体制改革的逐步深入，人民内部矛盾也日益凸显。在生活水平得到显著提高的情况下，不少人却产生了“相对被剥夺感”。我们通常用“端起碗来吃肉、放下筷子骂娘”来形象地描述这种社会现象。因琐碎小事引起的民怨长期积累必然会影响民意的和谐与群众心理的稳定，并以多种方式体现出来，群体性纠纷就是其中之一。如果民怨长期积累，不能以平和的手段得到解决，就很容易转化为民愤。群体性事件就是民愤的一种比较极端的表现形式。据统计，从1993年至2003年这10年间，我国群体性事件数量急剧上升，年平均增长17％，由1994年的1万起增加到2003年的6万起；规模不断扩大，参与群体性事件的人数年均增长12％，由73万多人增加到307万多人，其中，百人以上的由1400起增加到7000多起；仅2003年当年发生的冲击党政机关的群体性事件就多达3700起，堵公路、卧轨、拦火车的3100起235。特别值得注意的是，在当前的群体性纠纷和群体事件中，蓄意闹事的人少、围观起哄的人多；有明确原因和固定诉求的人少，发泄内心积怨和仇富情绪的人多④。这充分说明，我国当前群体性纠纷和事件的发生原因主要是由于我们对于现代社会发展进程中必然出现的非根本性利益冲突缺乏有效的疏导机制。
随着执政理念的转变，部分群体性纠纷和群体性事件被法院受理，诉讼手段日益成为群体性民事冲突一种重要的化解机制。但是，我国历史上对于此类纠纷更多的是采取行政化甚至半军事化手段进行处理，在整体上缺乏以司法手段进行调整的有效运作机制。面对这种矛盾，法学理论界、立法机关、行政机关、司法机关、执政党等都站在不同立场逐步探索了从自己的职业角度看来最科学的对策，并有了一些阶段性的研究成果，采取了一些过渡性的措施。但是，从总体上而言，在将群体性的社会经济纠纷甚至政治观点分歧转化为法律纠纷方面，在将复杂的群体性纠纷导入便捷而正当的制度性流程方面，我国还处于初步阶段。因此，借鉴国外同行的成功经验并吸取其教训就显得非常必要和迫切。
在当今世界解决群体性纠纷的多种机制中，美国集团诉讼是最有影响但也争议不断的一种程序制度。退出制与惩罚性赔偿、风险代理被公认为是美国集团诉讼的三大支柱。惩罚性赔偿属于实体法研究范畴，风险代理在美国其他民事诉讼案件中也存在，并不以集团诉讼为限。因此，从程序法学的角度来看，退出制就成为美国集团诉讼的标志性特征。它的突出贡献是：在解决群体纠纷成员“鸡毛蒜皮”之类的小额多数请求权时，实现了“沉默的大多数”与诉讼集团的关系由“排除在外”向“包括在内”的根本性转变。在适用退出制解决的很多群体性纠纷中，权利人的个别利益可能不大，但人数众多足以使侵权人非法占有巨额的非法所得。如果套用传统的民事诉讼制度，过小的诉讼收益和过高的救济成本往往使得权利人选择“忍了算了”，谁也不愿意主动站出来与侵权人“叫板”，但是在内心又幸灾乐祸地希望侵权人“遭到报应”。共产党一再强调，“群众利益无小事”。所以，在我国的政治氛围和法制环境中，对于疏导民怨，保护群众的小额权益，退出制尤其具有借鉴价值，这也是二次退出制对于我们构建中国特色群体诉讼制度的最重要启示。
二次退出制是为了克服一次退出制的缺陷而创设的。这充分说明，即使在美国本土，退出制也还处于不断改良中。所以，我们在借鉴退出制时，一定要充分关注一次退出制本身的缺陷，注重吸收作为退出制最新发展成果的二次退出制的优点。此外，二次退出制还特别突出了行使程序选择权时信息充分的重要性，特别注重防止法律程序蜕变为空洞的形式，这对于我国代表人诉讼制度的完善乃至整个程序法制建设都极具启发意义。近十多年来程序正义得到了我国法学界和司法实务部门的特别强调。但是，在很多场合，程序往往成了装腔作势走过场的代名词。其中症结之一是程序选择的信息缺乏。例如，在权利人根本不知道自己享有诉权的情况下适用不告不理原则等等。严重缺乏相关信息的选择其实无异于一场赌博。我国在重构代表人诉讼制度时，如果引进退出制，应当着重考虑引进的是作为退出制最新进展的二次退出制；即使不引进退出制，也应考虑在现行的加入制下试行二次加入制，即把选择加入的时间尽量推迟——这些改良措施的精髓都在于确保群体诉讼成员在行使程序选择权时拥有充分的相关信息，而不是以一次不知情的盲目选择为自己的权利画上句号。另外，美国很多法院怠于适用二次退出制的现状体现了法官对于以和解方式解决群体纠纷的重视，而目前我国的民事群体诉讼一般不大可能指望律师或其他组织介入庭前和解，大都是以法院调解和判决结案的。审判力量大量投入群体诉讼，特别是院长、庭长的深度介入，必然减少投入其他常规案件的审理时间或精力。所以，我们在刚开始引入二次退出制时要特别注意中美群体诉讼结案方式的显著差异，并因此而严格限制群体诉讼的受案范围，以免二次退出制刚刚引入就因审判力量严重不足而夭折。
注释：
①我国国内对于该案和解总额的具体数字有多种说法。经笔者查阅德州东区联邦地方法院2000年1月28日批准该案和解协议的裁决书原文，发现和解协议总价额约21亿美元(包括现金补偿、保修、软件调换、软件补丁、优惠券)，律师费1.475亿美元。详见Ethan SHAW, and Clive D. Moon, On Behalf of Themselves and All Others Similarly Situated, Plaintiffs v. Toshiba America Information Systems, Inc. , NEC Electronics, Inc. , Toshiba Corporation, Toshiba America, Inc., and Toshiba America Electronic, Components, Inc. , Defendants, 91 F. Supp. 2d 942(Aug. 26, 1999)。
②陈亮：《中国概念股频遭集体诉讼 新浪等纷纷在美背“黑锅”》，《南方日报》2005年3月8日(对新浪起诉的理由是信息披露虚假不全，对UT斯达康的起诉理由是发布虚假声明人为抬高股价并因此在增发中获得4.75亿美元收入)；《中国公司在美国上市发生集体诉讼情况》，《法人》2006年第7期，第70页；卢佳敏：《中国人寿之诉阴雳未散》，《财经》第13期，2005年6月2日(美国九家律师事务所向纽约南区联邦地方法院提起证券欺诈集团诉讼的理由是国家审计署2004年1月公布的审计报告点名中国人寿保险公司存在违规使用资金行为)；《我国四家维生素厂家遭美国反垄断集团诉讼传票》，新华网2005年6月9日(被起诉的我国四个厂家的VC产量占全球市场60％以上，集团律师起诉的理由是这四家企业联合操控出口到美国及世界其他地方的VC价格和数量)。
③Maywalt v. Parker&Parsley Petroleum Co., 67 F. 3d 1072. 1079(2d Cir, 1995); Grunin v. Int'l House of Pancakes. 513 F. 2d 114. 122(8th Cir. 1975); In re Nissan Motor Corp. Antitrust Litig., 552 F. 2d 1088.1103-05(5th Cir, 1977); Amchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U. S. 591(1997); Georgine v. Amchem Prods. Inc., 83 F. 3d 610. 622-635(3d Cir. 1996).
④这些群体性纠纷和事件的原因多种多样。其中，群体性侵权大量存在但却难以得到有效救济是重要原因之一。以环境污染为例，据《南方周末》2008年4月3日A1-2版报道：2004年我国城市由于空气污染共造成近358000人死亡，约64万呼吸系统和血液循环系统病人住院，约256000新发慢性支气管炎病人，造成的经济损失高达1527亿多元。国家环保部门专家证实，近年的数据与2004年大体相似(《城市灰霾天年夺命三十万专家呼吁严防雾都劫难重演》)。另据《南方周末》2006年10月26日A5版报道，松下、百事可乐、雀巢等33家在华知名跨国公司都被我国各地环保局网站公布为环保违规污染企业。
注释:
【作者简介】张大海，博士，华东政法大学法律学院讲师；肖建红，华东政法大学研究生院助理研究员。（上海 200042）；罗健豪，博士，上海市虹口区人民法院审判员。（上海 200083）
章武生，等.我国群体诉讼的立法与司法实践[J].法学研究，2007(2).
江伟，等.《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿(第三稿)及立法理由[M].北京：人民法院出版社，2005.
Federal Judicial Center, Manual for Complex Litigation, Fourth, § 321, 2004.
Notes of Rules Advisory Committee to 1966, Amendment to Rule 23.39 F. R. D. 69, 1966.
Coffee. J. C. Jr., Class Action Accountability: Reconciling Exit, Voice, and Loyalty in Representative Litigation, 100 Colum. L. Rev. 370(2000).
Report of the Judicial Conference Committee on Rules of Practice and Procedure. 215 F. R. D. 158(2003).
Jeannette Cox, Information Famine, Due Process, and the Revised Class Action Rule: When should Courts Provide a Second Opportunity to Opt-out 80 Notre Dame L. Rev., 377.
Richard A. Nagareda. The Pre-existence Principle and the Structure of the Class Action, 103 Colum. L. Rev. 149，162(2003).
中国社会科学院“社会形势分析与预测”课题组.2005年：中国社会形势分析与预测[M].北京：社会科学文献出版社，2006. 出处:《南京师大学报：社会科学版》2009年1期
arsley Petroleum Co., 67 F. 3d 1072. 1079(2d Cir, 1995); Grunin v. Int'l House of Pancakes. 513 F. 2d 114. 122(8th Cir. 1975); In re Nissan Motor Corp. Antitrust Litig., 552 F. 2d 1088.1103-05(5th Cir, 1977); Amchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U. S. 591(1997); Georgine v. Amchem Prods. Inc., 83 F. 3d 610. 622-635(3d Cir. 1996).