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潘福仁
当前，我国正处在一个社会转型期，在这一过程中，社会的各种矛盾和问题，往往表现为复杂而频发的纠纷。面对这种形势，近年来，对多元化纠纷解决机制的构建成为了理论界和实务部门共同关心的论题，其背景是在构建社会主义和谐社会的框架下促进和保障社会的稳定和健康发展，构建和谐社会秩序。作为司法解决纠纷机构的人民法院来讲，也应在构建和谐社会的大背景下探索应对的方案。我们的设想之一是以审前程序功能的强化为基础，构建多元化调解机制，在确保司法公正的前提下，进一步提高司法效率，以缓解司法压力，更好更快地解决纠纷。我们的设想是通过庭审前程序分流案件，对原有“一步到庭”的方式逐步修正，在建立以庭审为中心的审判方式过程中，逐步增强审前准备程序的重要性。这样做一方面在于通过充分而适度的庭前准备可以提高正式开庭审理的公正性与效率；另一方面，通过当事人自行和解或其他人员以及法官的介入进行调解、甚至判决可以使纠纷在进入庭审前就可得到大部分解决。这两个方面的功能是紧密相联的，通过民事审前程序和多元化调解机制的运行来解决大部分纠纷案件的。
一、审前程序功能的强化
（一）诉讼、经济与程序公正
在司法改革的早期，较为强调程序公正的独立价值，注重该项原则对实现实体公正的保障作用。而近年来的审判方式改革则更多地转向实际操作层面的诉讼效益和经济，不仅是从微观层面探索提高诉讼程序效率的具体方式方法，而且还从纠纷解决机制的宏观视角寻求提高诉讼效率。以民事二审案件简繁分流来讲，对于哪些案件进入快审流程的决定权由法院来掌握，赋予法官较为宽泛的程序控制权，将上诉程序中大量的简易案件通过简化审的形式予以消化掉。但我们需注意的是，简化审程序对案件的分拣尽管有明文的标准可以依据，但其毕竟是人为的主观因素占据了一定的地位，一方面可能会将一部分不适合简化审的案件纳入进来，另一方面也可能为追求开庭率指标的完成而将依法可简化审的案件进行排期开庭。对于上述两个方面的问题，均可以通过赋予当事人程序选择权的形式解决，一是对当事人双方或一方明确要求开庭审理的案件，应纳入排期开庭程序审理；二是对按照普通程序审理的案件，若案件性质符合简化审范围标准的内容，则可以在征询当事人同意后，依照规定的程序可转化为简化审。
（二）调审适度分工
目前调解模式是在审判程序中以庭审中调解和庭审后调解为主，不能达到减少诉讼环节、提高诉讼效率、节约司法资源的目的。因此，对于调解阶段可适当提前，注重案件的审前调解，确立以审前调解为主和审中随机调解为辅的调解机制，这既有利于提高办案效率及降低诉讼成本，又可保证自愿与合法调解原则的落实，避免造成调解与审判的对立。这一机制的出发点在于，可设立专门审判机构，由专门的审判人员组织调解，将易于调解的案件分由专职部门或人员承办，在案件分流管理的前提下，将调解的重心放在庭审前程序中进行，引导当事人通过协商解决纠纷，缓解社会矛盾，减少诉讼环节，提高审判效率。我们主张的调审适度分工，在一定程度上不同于理论界部分学者提出的调审分立，其出发点一方面是要将调解工作贯穿于审判的全过程，而且，对于当前的中国审判实践而言，当事人接受背靠背调解的基础之一在于他们对拥有裁判权的法官的“敬畏”，由于法官手中的裁判权，故当事人对由审判法官提出的调解方案有可能接受。当然，依靠手中的裁判权因素而促使当事人接受调解的情况并非中国的审判实践所独有。所以，强调全面的调审分立并不符合当前的审判工作的价值取向，也不能即时产生提高调解率的效果。同时，笔者认为，由于案件的大幅度上升以及案件中需要作矛盾化解的情况越来越多，若要由审判法官更多地在审理过程中通过“背靠背”、“摆平”、“和稀泥”的方式结案，一方面工作量的大大提升并不利于案件的及时化解，另一方面对于那些确实需要在法律适用的统一执法和规范社会秩序方面加大力度的案件也不能付出更大的工作量，在“精品案件”的审理上必然力不从心。同时，简单地在“摆平”和“结案”之间摇摆的审判方式，也不利于法院整体的司法权威的树立，最后必然损害的是当事人自身诉求法院解决纠纷的司法机制的运作效果和效率。因此，笔者主张，将调解的阶段适当提前，加大审前调解的力度，提高审前调解的成功率，既化解了矛盾和纠纷，又能够在一定程度上将庭审法官从琐碎的调解事宜中解放出来，使其集中精力做好庭审工作，建立以庭审为中心的案件民事裁判模式。
（三）审前程序功能的定位
在此机制下，应该尽量安排专职部门或人员在审前从事词解工作，与此相对应的则是要对审前程序予以完善，在大立案模式下对审前程序的功能进行正确、适当定位。
1．简化程序
将庭审程序中所有可省略的环节均置于庭前准备程序中去完成，便可在简化庭审程序的同时最大限度地避免对程序完整性的破坏。例如，对于证据的核对、交换等案件事实的纯调查性工作都可以通过准备庭来完成，公开开庭审理时就不需要再作重复，正常的庭审节奏也不会因枝节问题而被反复打乱，有助于提高案件的庭审效率。而通过听取双方当事人的诉辩主张，了解当事人之间的事实争议，可以整理、归纳出案件争议焦点，为合议庭在公开开庭审理时快速切入正题奠定坚实的基础。
2．化解矛盾
审判实践一再表明，承办人作为案件的第一责任人，是诉讼调解工作最为积极的推动者。案件即使已进入开庭审理阶段，庭中调解工作仍主要由承办人主持。但由于审前管理和均衡结案对承办人工作的压力，则可在审前准备程序中加强调解工作，将最高法院证据规定中确立的证据交换程序与其他审前准备程序与调解程序结合起来，做到“在准备中调解，在调解中准备”。通过召开准备庭，法官可在调解空间最大化的基础上积极开展庭前调解工作，以尽快弥合当事人之间的意见分歧，逐渐弱化当事人之间的对立情绪，使案件得以调解或和解撤诉的方式解决，而免于进人开庭审理阶段。
3．简繁分流
简繁分流功能在国外审前准备程序较为完备的制度中的实现值得我们的关注，其对庭审前案件分流的工作效果较为显著。但是，需要指出的是，根据我国《民事诉讼法》的规定，中级法院审理的民事一审案件主要是本辖区内有重大影响的案件，且中级法院民事案件中以二审案件居多，故这一功能在中级法院层面上还是侧重于二审案件的运作。在民事二审案件中，全面公开开庭审理只是要求应当开庭的二审民事案件全部公开开庭审理，并不意味着所有二审民事案件都要公开开庭审理。通过加强二审案件的庭前准备程序，对于二审民事案件的繁简分流具有重要意义。通过庭前接待当事人、谈话等程序，法官能够与双方当事人直接接触，从而较为准确地判断案件是否需要开庭审理；另一方面，由于当事人也有权选择二审民事案件的审理方式，承办人应在准备庭上向双方当事人当面释明后征询其意见并记入笔录，作为确定案件审理方式的依据。
二、审前多元化调解机制的具体设计
（一）以证据交换为基础展开一审案件的立案调解工作
众所周知，民事诉讼的目的之一在于解决私人之间的民事纠纷，在诉讼过程中，庭审阶段是解决纠纷的集中阶段，但不是唯一阶段。审前准备程序既有为庭审服务的功能，又有在一定条件下解决纠纷的功能，而且其法律效果与开庭审理后裁判的法律后果相同，实现妥当、公正、迅速、廉价的纠纷解决。对于一审案件，具体做法是：第一，对于较为简易案件，一审案件在收到立案材料或立案审查期间内，在征询当事人同意进行诉求调解的情况下，由调解法官现场调解，调解成功的根据需要立案后出具调解书；第二，对于证据材料较多需要证据交换的案件，在案件立案后，先由调解法官在准备程序中对案件进行调解，调解成功的，既可以由当事人撤诉，也可以由法院作出调解书；第三，调解不成的，则进入庭审程序。案件进人庭审程序后，对于需要进行审前证据交换的案件，法官需在此程序中充分发挥诉讼调解的作用，可以于证据交换前或者证据交换结束时进行调解。对于其他不需要进行证据交换的案件，法官应根据案件具体情况，在开庭前适时做好调解工作。在庭审过程以及庭审后阶段内，法官仍应根据案件具体情况随机调解。这种以审前调解为主的做法，在国外的司法实践中已取得明显成效。第四，实行调解人员与审判人员的分离，由预审法官主持审前调解。
（二）以简繁分流为基础构建二审案件的多元化调解机制
1．从全面开庭到简繁分流
目前各地法院对于民事二审案件审理方式的要求并不一样。从大的方面来讲，主要存在着全面开庭和简繁分流的两种做法。对于民事二审案件的审理方式，随着我国庭审方式乃至整个审判方式改革的不断深入和庭审中心主义的影响下，针对审理不规范的情况，逐渐注重对程序价值独立性的认识，实践中更多的法院要求逐步提高民事二审案件开庭率，也有要求全面开庭的。从这一方法的实施效果来看，这一措施对于提升司法程序的公正性和法官的司法能力起到了积极的作用。而在当前阶段，更多的法院是在依据民事诉讼法规定的二审案件径行裁判的规定，以简繁分流的形式探索民事二审普通程序简化审的方法。
关于这一问题，笔者认为，审判方式改革后，诉讼程序呈现出正规化运作的态势，它一方面使法院的工作量加大，另一方面使当事人亲自参加诉讼的能力与技巧显得不够，于是聘请律师代理诉讼成为许多当事人的本能反应。因此，无论是对当事人，还是对法院，诉讼成本与审判成本必然提高。此外，由于现行《民事诉讼法》规定得较为原则，实践中，出现了程序适用与案件难易程度不相适应的情况。一些应适用规范程序审理的纠纷被不规范地简单审理，导致程序保障的不足。大量可以用简易化方式或其他更为简略程序解决的纠纷又适用普通程序审理，形成程序的浪费。如果不管案件的难易，平均使用司法资源，无论对国家还是对当事人都是一种浪费。在当前的审判方式改革进程中，人们不仅期望司法公正，而且还特别关注诉讼效率层面的价值得以实现。从某种程度上来讲，民事普通程序简化审在以民事诉讼法中规定的径行裁判为基础展开，其首要的价值目标应该是追求诉讼效率的提高和诉讼成本的降低。对于民事二审案件，通过繁简分流，筛选出简易的案件，按照“两便原则”的要求，对诉讼环节和程序予以合理地去繁就简，在减轻程序的正规化运作程度的同时，实践简易化的审判方式。我们近年来也较为关注国外法院对于提高诉讼效率方面的实践和做法，通观20世纪末以来世界各国司法改革的经验，其中一个重要的方面在于对诉讼效率价值的认识，加快上诉审程序的进程。例如，在美国联邦上诉法院，为应对案件大量上升的趋势，上个世纪80年代以来，就开始探索简化程序的措施，78％的上诉案件被放入不予发表和不准引用的栏框里，这些被放入“快车道”的案件一般不开庭辩论、司法意见非常简短，节约下来的司法资源投入到疑难复杂案件的审理中去，保证了公正目标的实现。德国民事诉讼法改革后，对无理上诉的案件也在确保程序公正的前提下将其纳入到快速审理的程序。为此，我们认为，应根据纠纷的复杂程度，量体裁衣地为不同的纠纷设置相应的程序。应对人民群众的权利主张需要给予“恰当”的程序保障。这就说明：实行程序多元化、繁简分流，对解决法院案件负担与降低诉讼成本是必要的，调解作为解决纠纷的司法手段，有利于案件处理的法律效果与社会效果的有机统一，对彻底解决纠纷，缓和社会矛盾，节约当事人的诉讼成本与法院的司法资源都起着十分重要的作用。
2．简繁分流标准的确立
按照《民事诉讼法》第151条的规定，民事二审案件的审理以开庭为原则，不开庭是例外。从当前审判实践来看，情况恰恰相反，多效二审案件并不需要开庭审理。而且在现有审判资源配置下，二审案件全面开庭审理是不现实的。审判实践昭示我们，从简化诉讼程序、节约司法成本出发，法院需要对民事诉讼法规定的径行裁判的审理方式用足用好，大量的二审案件并不复杂，在贯彻公开原则和保障当事人基本诉讼权利的前提下，径行裁判的审理方式是可以实现二审功能的。因此，简易化审理要尽量少开庭，采用一次性集中询问或调查的书面审理方式，通过集中询问或调查来保障当事人的诉讼权利，通过裁判文书的说理论证来体现审判公开。关键在于，需要对运用径行裁判规定下的民事二审案件的简繁分流标准予以明确，分别采取不同的方式。
（1）直接言词原则在二审案件审理中的校正：书面审理
从20世纪90年代中期强调的以公开审判为重心，及时做好庭前准备，及时开庭审理，强化当事人的举证责任，强化庭审功能和合议庭的职能，到最高人民法院1998年7月发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中规定的证据交换制度和禁止单方接触当事人的规定，直至最高人民法院2001年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的质证等程序规范的内容，我们都可以发现这种试图摆脱对案件的间接审理，向直接原则接近的种种努力，这是一种积极的倾向。但是，改革的过程中还有一种矫枉过正或极端化的倾向，如果过分强调庭审辩论的普适性，诉讼耗费的成本也会相应增加，讼累由此产生或加重，超出了诉讼效益价值所允许的合理限度。
因此，根据《民事诉讼法》对于径行裁判审理方式的规定，实践中也可适当扩展书面审理的方式，这其中可包括：一审就不予受理、驳回起诉和管辖异议作出裁定的案件；上诉人仅对法律适用问题提出异议的案件；上诉人对事实认定、及法律适用均无异议，仅对具体判决数额的计算等表示异议的案件；双方当事人同意可书面审理的案件等。
（2）对席原则在简易二审案件中的适度简化：接待单方当事人
在当前实践中，按照径行裁判所要求的询问当事人程序的规定，一般均要根据对席原则的要求通知双方当事人参加。但问题在于，如果采用普通程序那样的通知送达方式，必然要求有更多的期间用来送达，却对简化审案件的审理周期的控制存在负面影响。通过实践运作来看，比照开庭程序展开的“接待”、“谈话”若要严格按照开庭审理的“公开、对席、口头、直接”的要求，则确实不能体现法律规定径行裁判的立法旨意，不能发挥其应有的功能。按照我们的理解，庭审方式改革要求按照“公开、对席、口头、直接”的开庭审理，将法官获得案件信息的主要场所放在法庭上，降低法官和当事人的单方接触，摒弃裁判恣意的产生。根据《民事诉讼法》的规定，某些类型的案件之所以纳入到简化审的范畴，其审理并不涉及事实的实质性审查、证据的重新认证以及法律适用的重大分歧，就对席裁判所要求的原理来讲无须苛求。笔者认为，民事诉讼法之所以在民事二审案件开庭审理之外相应地规定了径行裁判，尽管立法或司法解释并未对径行裁判的程序作出详尽的规定，但其审理方式毕竟是不同的，不能将开庭审理的程式要求照样套搬到径行裁判的询问程序中。对此，实践中解决的途径可以通过两个方面来控制。第一，原则要求按照对席审理的规则通知双方当事人到庭谈话，但对于某些无理上诉的案件；经阅卷后认为事实清楚或法律适用争议不大的案件；被上诉人在外地的案件；一审程序中公告送达且二审中仍无法通过正常途径送达的案件；当事人尚被羁押在监狱、看守所的案件等，就个案斟酌是否需要通知被上诉人到庭。第二，对于此项规则的适用，亦可按照上述提及的尊重当事人程序选择权的要求，在征求被上诉人意见后确定其是否参加。
（3）充分运用二审案件庭审前程序实施简繁分流：以案由为标准分拣简易案件
根据司法实践中二审案件简繁分流运作的经验来看，有部分类型的案件一般争议并不大，法律适用中鲜见涉及疑难复杂问题，为扩大简繁分流和二审案件审前调解的规模效应，我们设想在现有实践的基础上，通过调查研究，分析简易案件较为集中的案件类型，以此为基础确立可适合于快速审理机制的二审案件案由。其中，实践中下述案件类型较为适合快审机制：离婚案件判不离的且不涉及财产分割或小标的财产分割；涉及抚育费、扶养费、赡养费的案件；个人之间借款；劳动争议案件（尤其是上诉人为用人单位或一审以过时效为由驳回的）；电信服务合同；事实简单的买卖合同；居间合同；商品房预售合同等。
3．二审案件审前调解机制的具体运作
对于二审案件，我们的设想是，结合简繁分流机制的运作，在大部分案件通过民事二审普通程序简化审结案的前提下，鼓励简化审合议庭法官加大调解力度。对于进入快审程序的民事二审简化审案件，在按照规定程序进入谈话阶段时，快审法官在接待完当事人后，征询当事人的调解意向，在同意调解的情况下，则当即安排当事人前往调解室由调解法官主持调解。调解成功的则出具调解书或者由当事人撤诉，调解不成功的，则在一定期限内由快审合议庭径行作出二审判决。对于排期开庭的民事二审案件，亦可探索在其排期准备阶段，在征询当事人同意后由调解法官主持调解，促成诉讼和解，以减少诉讼环节和缩短审理周期。
（三）申诉案件中息诉和解工作的开展
针对当前的审判工作情况，需要进一步加强申诉案件的和解撤诉工作，针对申诉案件具体情况，采取多种方法，争取当事人息诉服判。对于原判认定事实清楚、适用法律正确的案件，通过摆事实、讲道理，促使当事人撤回申诉；对原判虽然正确，但在适用自由裁量权上略有不当，又不符合再审条件的案件，努力做好当事人的和解工作；对于申诉人在原审中未接规定时限提供证据，但又不属于再审新证据的，认真做好释法疏导工作；对于原生效裁判说理过于简单，造成当事人误解的，耐心做好解释宣传工作；对当事人不接受审判人员劝解的，通过其代理人或亲友做好息诉服判工作。
（四）调解法官的人选
对于调解法官的人选，应在现有制度框架内考虑诉讼制度改革趋势，充分利用相关资源，主要有以下几个方面的来源：1．资深法官。从现有法官中选任审判功底深厚、调解经验丰富的老同志专司调解工作。老同志阅历广泛，承担调解工作如鱼得水，当事人颇为称道。对法官进行重新定位、分工，不仅可以形成优势互补，而且大大加快消化处理案件的进度。2．退休法官。拟建立退休法官参与调解的制度，退体法官是宝贵的司法资源，许多国家都有鼓励利用退休法官的制度，例如美国，调解员一般由很有地位的律师或者退休法官担任，既有附属于社会调解机构的调解员，也有法院聘用的调解员。近年来，一批具有丰富审判经验的老法官相继退休，让他们加人调解行列，不失为一个良策，既不用培训，又熟悉业务，有助于解决法院人员不足的状况。在目前收案数大幅增加而审判力量不足的情况下，退休法官参与调解的制度可有效缓解此二者之间的矛盾。3．专业人员。根据案件的需要，请社会上的专业技术人员参与调解。在专业性较强的公司、证券、知识产权、涉外民商事等类型案件中，发挥专业技术人员的优势，能使案件的评判更为准确，并且与法官形成专业知识互补的优势。4．人民陪审员。在我国当前的法律体制和社会状况下，如果人民法院能充分发挥人民陪审员的特殊作用，在诉讼调解中让人民陪审员参与进来，贴近群众，消除案件当事人对法院及法官的猜疑和不满情绪，既有利于缓解法院人手不足，也有利于化解案件矛盾纠纷。
（作者单位：上海市第一中级人民法院） 注释:
上海法院近年来一直倡导“调审适度分工、以审前调解为主和法官主导下适度社会化”的调解模式，并取得了良好的效果，如上海市浦东新区人民法院和长宁区人民法院就是较好的例证。当然，在开展好审前调解的情况下，对诉讼程序审中调解的重视程度并未下降。有关论述可参见范愉：“社会转型中的人民调解制度——以上海市长宁区人民调解组织改革的经验为视点”，载《中国司法》2004年第4期；潘福仁：“探索诉讼调解新模式创新调解工作新机制”（在2004年10月10日上海法院调解工作新闻发布会上的发言话）。
参见李浩：“民事审前准备程序：目标、功能与模式”，载《政法论坛》2004年第4期；蔡虹：“审前准备程序的动能、目标及其实现”，载《法商研究》2003年第3期。
也有学者从审判公开的角度说明民事二审案件简化审对审判公开原则的违反，且建议从立法上取消行裁判的规定。我们认为，对审判公开的原则的贯彻应该是全方面的，对于民事二审案件中径行裁判中阅卷、谈话等程序，只要其有规范可循，亦可实现审判公开，况且在对民事诉讼功能定位时，对民事诉讼效率的理解越来越引起了学界和实务部门的重视，而且人民群众对审判工作的要求，也不仅限于公正方面，他们对效率价值的关注也是不容忽视的，故问题的关键在于实践中如何把握好这二者的协调。有关论述可参见刘峥、蒋飞：“审判公开制度施行情况的实证调查与思考”，载《法律适用》2006年第3期。
参见博郁林：“简繁分流与程序保障”，载《法学研究》2003年第1期。
参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第368—369页。
王福华：“直接言词原则与民事案件审理样式”，载《中国法学》2004年第1期。
有学者主张，在审判工作中的接待、谈话等非正式开庭程序中仍然还是要坚持上述原则，并将其作为底线要求。具体论述可参见徐昕、徐昀：“非正式开庭研究”，载《比较法研究》2005年第1期。
出处:《法律适用》2007年11期 |
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潘福仁
当前，我国正处在一个社会转型期，在这一过程中，社会的各种矛盾和问题，往往表现为复杂而频发的纠纷。面对这种形势，近年来，对多元化纠纷解决机制的构建成为了理论界和实务部门共同关心的论题，其背景是在构建社会主义和谐社会的框架下促进和保障社会的稳定和健康发展，构建和谐社会秩序。作为司法解决纠纷机构的人民法院来讲，也应在构建和谐社会的大背景下探索应对的方案。我们的设想之一是以审前程序功能的强化为基础，构建多元化调解机制，在确保司法公正的前提下，进一步提高司法效率，以缓解司法压力，更好更快地解决纠纷。我们的设想是通过庭审前程序分流案件，对原有“一步到庭”的方式逐步修正，在建立以庭审为中心的审判方式过程中，逐步增强审前准备程序的重要性。这样做一方面在于通过充分而适度的庭前准备可以提高正式开庭审理的公正性与效率；另一方面，通过当事人自行和解或其他人员以及法官的介入进行调解、甚至判决可以使纠纷在进入庭审前就可得到大部分解决。这两个方面的功能是紧密相联的，通过民事审前程序和多元化调解机制的运行来解决大部分纠纷案件的。
一、审前程序功能的强化
（一）诉讼、经济与程序公正
在司法改革的早期，较为强调程序公正的独立价值，注重该项原则对实现实体公正的保障作用。而近年来的审判方式改革则更多地转向实际操作层面的诉讼效益和经济，不仅是从微观层面探索提高诉讼程序效率的具体方式方法，而且还从纠纷解决机制的宏观视角寻求提高诉讼效率。以民事二审案件简繁分流来讲，对于哪些案件进入快审流程的决定权由法院来掌握，赋予法官较为宽泛的程序控制权，将上诉程序中大量的简易案件通过简化审的形式予以消化掉。但我们需注意的是，简化审程序对案件的分拣尽管有明文的标准可以依据，但其毕竟是人为的主观因素占据了一定的地位，一方面可能会将一部分不适合简化审的案件纳入进来，另一方面也可能为追求开庭率指标的完成而将依法可简化审的案件进行排期开庭。对于上述两个方面的问题，均可以通过赋予当事人程序选择权的形式解决，一是对当事人双方或一方明确要求开庭审理的案件，应纳入排期开庭程序审理；二是对按照普通程序审理的案件，若案件性质符合简化审范围标准的内容，则可以在征询当事人同意后，依照规定的程序可转化为简化审。
（二）调审适度分工
目前调解模式是在审判程序中以庭审中调解和庭审后调解为主，不能达到减少诉讼环节、提高诉讼效率、节约司法资源的目的。因此，对于调解阶段可适当提前，注重案件的审前调解，确立以审前调解为主和审中随机调解为辅的调解机制，这既有利于提高办案效率及降低诉讼成本，又可保证自愿与合法调解原则的落实，避免造成调解与审判的对立。这一机制的出发点在于，可设立专门审判机构，由专门的审判人员组织调解，将易于调解的案件分由专职部门或人员承办，在案件分流管理的前提下，将调解的重心放在庭审前程序中进行，引导当事人通过协商解决纠纷，缓解社会矛盾，减少诉讼环节，提高审判效率。我们主张的调审适度分工，在一定程度上不同于理论界部分学者提出的调审分立，其出发点一方面是要将调解工作贯穿于审判的全过程，而且，对于当前的中国审判实践而言，当事人接受背靠背调解的基础之一在于他们对拥有裁判权的法官的“敬畏”，由于法官手中的裁判权，故当事人对由审判法官提出的调解方案有可能接受。当然，依靠手中的裁判权因素而促使当事人接受调解的情况并非中国的审判实践所独有。所以，强调全面的调审分立并不符合当前的审判工作的价值取向，也不能即时产生提高调解率的效果。同时，笔者认为，由于案件的大幅度上升以及案件中需要作矛盾化解的情况越来越多，若要由审判法官更多地在审理过程中通过“背靠背”、“摆平”、“和稀泥”的方式结案，一方面工作量的大大提升并不利于案件的及时化解，另一方面对于那些确实需要在法律适用的统一执法和规范社会秩序方面加大力度的案件也不能付出更大的工作量，在“精品案件”的审理上必然力不从心。同时，简单地在“摆平”和“结案”之间摇摆的审判方式，也不利于法院整体的司法权威的树立，最后必然损害的是当事人自身诉求法院解决纠纷的司法机制的运作效果和效率。因此，笔者主张，将调解的阶段适当提前，加大审前调解的力度，提高审前调解的成功率，既化解了矛盾和纠纷，又能够在一定程度上将庭审法官从琐碎的调解事宜中解放出来，使其集中精力做好庭审工作，建立以庭审为中心的案件民事裁判模式。
（三）审前程序功能的定位
在此机制下，应该尽量安排专职部门或人员在审前从事词解工作，与此相对应的则是要对审前程序予以完善，在大立案模式下对审前程序的功能进行正确、适当定位。
1．简化程序
将庭审程序中所有可省略的环节均置于庭前准备程序中去完成，便可在简化庭审程序的同时最大限度地避免对程序完整性的破坏。例如，对于证据的核对、交换等案件事实的纯调查性工作都可以通过准备庭来完成，公开开庭审理时就不需要再作重复，正常的庭审节奏也不会因枝节问题而被反复打乱，有助于提高案件的庭审效率。而通过听取双方当事人的诉辩主张，了解当事人之间的事实争议，可以整理、归纳出案件争议焦点，为合议庭在公开开庭审理时快速切入正题奠定坚实的基础。
2．化解矛盾
审判实践一再表明，承办人作为案件的第一责任人，是诉讼调解工作最为积极的推动者。案件即使已进入开庭审理阶段，庭中调解工作仍主要由承办人主持。但由于审前管理和均衡结案对承办人工作的压力，则可在审前准备程序中加强调解工作，将最高法院证据规定中确立的证据交换程序与其他审前准备程序与调解程序结合起来，做到“在准备中调解，在调解中准备”。通过召开准备庭，法官可在调解空间最大化的基础上积极开展庭前调解工作，以尽快弥合当事人之间的意见分歧，逐渐弱化当事人之间的对立情绪，使案件得以调解或和解撤诉的方式解决，而免于进人开庭审理阶段。
3．简繁分流
简繁分流功能在国外审前准备程序较为完备的制度中的实现值得我们的关注，其对庭审前案件分流的工作效果较为显著。但是，需要指出的是，根据我国《民事诉讼法》的规定，中级法院审理的民事一审案件主要是本辖区内有重大影响的案件，且中级法院民事案件中以二审案件居多，故这一功能在中级法院层面上还是侧重于二审案件的运作。在民事二审案件中，全面公开开庭审理只是要求应当开庭的二审民事案件全部公开开庭审理，并不意味着所有二审民事案件都要公开开庭审理。通过加强二审案件的庭前准备程序，对于二审民事案件的繁简分流具有重要意义。通过庭前接待当事人、谈话等程序，法官能够与双方当事人直接接触，从而较为准确地判断案件是否需要开庭审理；另一方面，由于当事人也有权选择二审民事案件的审理方式，承办人应在准备庭上向双方当事人当面释明后征询其意见并记入笔录，作为确定案件审理方式的依据。
二、审前多元化调解机制的具体设计
（一）以证据交换为基础展开一审案件的立案调解工作
众所周知，民事诉讼的目的之一在于解决私人之间的民事纠纷，在诉讼过程中，庭审阶段是解决纠纷的集中阶段，但不是唯一阶段。审前准备程序既有为庭审服务的功能，又有在一定条件下解决纠纷的功能，而且其法律效果与开庭审理后裁判的法律后果相同，实现妥当、公正、迅速、廉价的纠纷解决。对于一审案件，具体做法是：第一，对于较为简易案件，一审案件在收到立案材料或立案审查期间内，在征询当事人同意进行诉求调解的情况下，由调解法官现场调解，调解成功的根据需要立案后出具调解书；第二，对于证据材料较多需要证据交换的案件，在案件立案后，先由调解法官在准备程序中对案件进行调解，调解成功的，既可以由当事人撤诉，也可以由法院作出调解书；第三，调解不成的，则进入庭审程序。案件进人庭审程序后，对于需要进行审前证据交换的案件，法官需在此程序中充分发挥诉讼调解的作用，可以于证据交换前或者证据交换结束时进行调解。对于其他不需要进行证据交换的案件，法官应根据案件具体情况，在开庭前适时做好调解工作。在庭审过程以及庭审后阶段内，法官仍应根据案件具体情况随机调解。这种以审前调解为主的做法，在国外的司法实践中已取得明显成效。第四，实行调解人员与审判人员的分离，由预审法官主持审前调解。
（二）以简繁分流为基础构建二审案件的多元化调解机制
1．从全面开庭到简繁分流
目前各地法院对于民事二审案件审理方式的要求并不一样。从大的方面来讲，主要存在着全面开庭和简繁分流的两种做法。对于民事二审案件的审理方式，随着我国庭审方式乃至整个审判方式改革的不断深入和庭审中心主义的影响下，针对审理不规范的情况，逐渐注重对程序价值独立性的认识，实践中更多的法院要求逐步提高民事二审案件开庭率，也有要求全面开庭的。从这一方法的实施效果来看，这一措施对于提升司法程序的公正性和法官的司法能力起到了积极的作用。而在当前阶段，更多的法院是在依据民事诉讼法规定的二审案件径行裁判的规定，以简繁分流的形式探索民事二审普通程序简化审的方法。
关于这一问题，笔者认为，审判方式改革后，诉讼程序呈现出正规化运作的态势，它一方面使法院的工作量加大，另一方面使当事人亲自参加诉讼的能力与技巧显得不够，于是聘请律师代理诉讼成为许多当事人的本能反应。因此，无论是对当事人，还是对法院，诉讼成本与审判成本必然提高。此外，由于现行《民事诉讼法》规定得较为原则，实践中，出现了程序适用与案件难易程度不相适应的情况。一些应适用规范程序审理的纠纷被不规范地简单审理，导致程序保障的不足。大量可以用简易化方式或其他更为简略程序解决的纠纷又适用普通程序审理，形成程序的浪费。如果不管案件的难易，平均使用司法资源，无论对国家还是对当事人都是一种浪费。在当前的审判方式改革进程中，人们不仅期望司法公正，而且还特别关注诉讼效率层面的价值得以实现。从某种程度上来讲，民事普通程序简化审在以民事诉讼法中规定的径行裁判为基础展开，其首要的价值目标应该是追求诉讼效率的提高和诉讼成本的降低。对于民事二审案件，通过繁简分流，筛选出简易的案件，按照“两便原则”的要求，对诉讼环节和程序予以合理地去繁就简，在减轻程序的正规化运作程度的同时，实践简易化的审判方式。我们近年来也较为关注国外法院对于提高诉讼效率方面的实践和做法，通观20世纪末以来世界各国司法改革的经验，其中一个重要的方面在于对诉讼效率价值的认识，加快上诉审程序的进程。例如，在美国联邦上诉法院，为应对案件大量上升的趋势，上个世纪80年代以来，就开始探索简化程序的措施，78％的上诉案件被放入不予发表和不准引用的栏框里，这些被放入“快车道”的案件一般不开庭辩论、司法意见非常简短，节约下来的司法资源投入到疑难复杂案件的审理中去，保证了公正目标的实现。德国民事诉讼法改革后，对无理上诉的案件也在确保程序公正的前提下将其纳入到快速审理的程序。为此，我们认为，应根据纠纷的复杂程度，量体裁衣地为不同的纠纷设置相应的程序。应对人民群众的权利主张需要给予“恰当”的程序保障。这就说明：实行程序多元化、繁简分流，对解决法院案件负担与降低诉讼成本是必要的，调解作为解决纠纷的司法手段，有利于案件处理的法律效果与社会效果的有机统一，对彻底解决纠纷，缓和社会矛盾，节约当事人的诉讼成本与法院的司法资源都起着十分重要的作用。
2．简繁分流标准的确立
按照《民事诉讼法》第151条的规定，民事二审案件的审理以开庭为原则，不开庭是例外。从当前审判实践来看，情况恰恰相反，多效二审案件并不需要开庭审理。而且在现有审判资源配置下，二审案件全面开庭审理是不现实的。审判实践昭示我们，从简化诉讼程序、节约司法成本出发，法院需要对民事诉讼法规定的径行裁判的审理方式用足用好，大量的二审案件并不复杂，在贯彻公开原则和保障当事人基本诉讼权利的前提下，径行裁判的审理方式是可以实现二审功能的。因此，简易化审理要尽量少开庭，采用一次性集中询问或调查的书面审理方式，通过集中询问或调查来保障当事人的诉讼权利，通过裁判文书的说理论证来体现审判公开。关键在于，需要对运用径行裁判规定下的民事二审案件的简繁分流标准予以明确，分别采取不同的方式。
（1）直接言词原则在二审案件审理中的校正：书面审理
从20世纪90年代中期强调的以公开审判为重心，及时做好庭前准备，及时开庭审理，强化当事人的举证责任，强化庭审功能和合议庭的职能，到最高人民法院1998年7月发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中规定的证据交换制度和禁止单方接触当事人的规定，直至最高人民法院2001年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的质证等程序规范的内容，我们都可以发现这种试图摆脱对案件的间接审理，向直接原则接近的种种努力，这是一种积极的倾向。但是，改革的过程中还有一种矫枉过正或极端化的倾向，如果过分强调庭审辩论的普适性，诉讼耗费的成本也会相应增加，讼累由此产生或加重，超出了诉讼效益价值所允许的合理限度。
因此，根据《民事诉讼法》对于径行裁判审理方式的规定，实践中也可适当扩展书面审理的方式，这其中可包括：一审就不予受理、驳回起诉和管辖异议作出裁定的案件；上诉人仅对法律适用问题提出异议的案件；上诉人对事实认定、及法律适用均无异议，仅对具体判决数额的计算等表示异议的案件；双方当事人同意可书面审理的案件等。
（2）对席原则在简易二审案件中的适度简化：接待单方当事人
在当前实践中，按照径行裁判所要求的询问当事人程序的规定，一般均要根据对席原则的要求通知双方当事人参加。但问题在于，如果采用普通程序那样的通知送达方式，必然要求有更多的期间用来送达，却对简化审案件的审理周期的控制存在负面影响。通过实践运作来看，比照开庭程序展开的“接待”、“谈话”若要严格按照开庭审理的“公开、对席、口头、直接”的要求，则确实不能体现法律规定径行裁判的立法旨意，不能发挥其应有的功能。按照我们的理解，庭审方式改革要求按照“公开、对席、口头、直接”的开庭审理，将法官获得案件信息的主要场所放在法庭上，降低法官和当事人的单方接触，摒弃裁判恣意的产生。根据《民事诉讼法》的规定，某些类型的案件之所以纳入到简化审的范畴，其审理并不涉及事实的实质性审查、证据的重新认证以及法律适用的重大分歧，就对席裁判所要求的原理来讲无须苛求。笔者认为，民事诉讼法之所以在民事二审案件开庭审理之外相应地规定了径行裁判，尽管立法或司法解释并未对径行裁判的程序作出详尽的规定，但其审理方式毕竟是不同的，不能将开庭审理的程式要求照样套搬到径行裁判的询问程序中。对此，实践中解决的途径可以通过两个方面来控制。第一，原则要求按照对席审理的规则通知双方当事人到庭谈话，但对于某些无理上诉的案件；经阅卷后认为事实清楚或法律适用争议不大的案件；被上诉人在外地的案件；一审程序中公告送达且二审中仍无法通过正常途径送达的案件；当事人尚被羁押在监狱、看守所的案件等，就个案斟酌是否需要通知被上诉人到庭。第二，对于此项规则的适用，亦可按照上述提及的尊重当事人程序选择权的要求，在征求被上诉人意见后确定其是否参加。
（3）充分运用二审案件庭审前程序实施简繁分流：以案由为标准分拣简易案件
根据司法实践中二审案件简繁分流运作的经验来看，有部分类型的案件一般争议并不大，法律适用中鲜见涉及疑难复杂问题，为扩大简繁分流和二审案件审前调解的规模效应，我们设想在现有实践的基础上，通过调查研究，分析简易案件较为集中的案件类型，以此为基础确立可适合于快速审理机制的二审案件案由。其中，实践中下述案件类型较为适合快审机制：离婚案件判不离的且不涉及财产分割或小标的财产分割；涉及抚育费、扶养费、赡养费的案件；个人之间借款；劳动争议案件（尤其是上诉人为用人单位或一审以过时效为由驳回的）；电信服务合同；事实简单的买卖合同；居间合同；商品房预售合同等。
3．二审案件审前调解机制的具体运作
对于二审案件，我们的设想是，结合简繁分流机制的运作，在大部分案件通过民事二审普通程序简化审结案的前提下，鼓励简化审合议庭法官加大调解力度。对于进入快审程序的民事二审简化审案件，在按照规定程序进入谈话阶段时，快审法官在接待完当事人后，征询当事人的调解意向，在同意调解的情况下，则当即安排当事人前往调解室由调解法官主持调解。调解成功的则出具调解书或者由当事人撤诉，调解不成功的，则在一定期限内由快审合议庭径行作出二审判决。对于排期开庭的民事二审案件，亦可探索在其排期准备阶段，在征询当事人同意后由调解法官主持调解，促成诉讼和解，以减少诉讼环节和缩短审理周期。
（三）申诉案件中息诉和解工作的开展
针对当前的审判工作情况，需要进一步加强申诉案件的和解撤诉工作，针对申诉案件具体情况，采取多种方法，争取当事人息诉服判。对于原判认定事实清楚、适用法律正确的案件，通过摆事实、讲道理，促使当事人撤回申诉；对原判虽然正确，但在适用自由裁量权上略有不当，又不符合再审条件的案件，努力做好当事人的和解工作；对于申诉人在原审中未接规定时限提供证据，但又不属于再审新证据的，认真做好释法疏导工作；对于原生效裁判说理过于简单，造成当事人误解的，耐心做好解释宣传工作；对当事人不接受审判人员劝解的，通过其代理人或亲友做好息诉服判工作。
（四）调解法官的人选
对于调解法官的人选，应在现有制度框架内考虑诉讼制度改革趋势，充分利用相关资源，主要有以下几个方面的来源：1．资深法官。从现有法官中选任审判功底深厚、调解经验丰富的老同志专司调解工作。老同志阅历广泛，承担调解工作如鱼得水，当事人颇为称道。对法官进行重新定位、分工，不仅可以形成优势互补，而且大大加快消化处理案件的进度。2．退休法官。拟建立退休法官参与调解的制度，退体法官是宝贵的司法资源，许多国家都有鼓励利用退休法官的制度，例如美国，调解员一般由很有地位的律师或者退休法官担任，既有附属于社会调解机构的调解员，也有法院聘用的调解员。近年来，一批具有丰富审判经验的老法官相继退休，让他们加人调解行列，不失为一个良策，既不用培训，又熟悉业务，有助于解决法院人员不足的状况。在目前收案数大幅增加而审判力量不足的情况下，退休法官参与调解的制度可有效缓解此二者之间的矛盾。3．专业人员。根据案件的需要，请社会上的专业技术人员参与调解。在专业性较强的公司、证券、知识产权、涉外民商事等类型案件中，发挥专业技术人员的优势，能使案件的评判更为准确，并且与法官形成专业知识互补的优势。4．人民陪审员。在我国当前的法律体制和社会状况下，如果人民法院能充分发挥人民陪审员的特殊作用，在诉讼调解中让人民陪审员参与进来，贴近群众，消除案件当事人对法院及法官的猜疑和不满情绪，既有利于缓解法院人手不足，也有利于化解案件矛盾纠纷。
（作者单位：上海市第一中级人民法院） 注释:
上海法院近年来一直倡导“调审适度分工、以审前调解为主和法官主导下适度社会化”的调解模式，并取得了良好的效果，如上海市浦东新区人民法院和长宁区人民法院就是较好的例证。当然，在开展好审前调解的情况下，对诉讼程序审中调解的重视程度并未下降。有关论述可参见范愉：“社会转型中的人民调解制度——以上海市长宁区人民调解组织改革的经验为视点”，载《中国司法》2004年第4期；潘福仁：“探索诉讼调解新模式创新调解工作新机制”（在2004年10月10日上海法院调解工作新闻发布会上的发言话）。
参见李浩：“民事审前准备程序：目标、功能与模式”，载《政法论坛》2004年第4期；蔡虹：“审前准备程序的动能、目标及其实现”，载《法商研究》2003年第3期。
也有学者从审判公开的角度说明民事二审案件简化审对审判公开原则的违反，且建议从立法上取消行裁判的规定。我们认为，对审判公开的原则的贯彻应该是全方面的，对于民事二审案件中径行裁判中阅卷、谈话等程序，只要其有规范可循，亦可实现审判公开，况且在对民事诉讼功能定位时，对民事诉讼效率的理解越来越引起了学界和实务部门的重视，而且人民群众对审判工作的要求，也不仅限于公正方面，他们对效率价值的关注也是不容忽视的，故问题的关键在于实践中如何把握好这二者的协调。有关论述可参见刘峥、蒋飞：“审判公开制度施行情况的实证调查与思考”，载《法律适用》2006年第3期。
参见博郁林：“简繁分流与程序保障”，载《法学研究》2003年第1期。
参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第368—369页。
王福华：“直接言词原则与民事案件审理样式”，载《中国法学》2004年第1期。
有学者主张，在审判工作中的接待、谈话等非正式开庭程序中仍然还是要坚持上述原则，并将其作为底线要求。具体论述可参见徐昕、徐昀：“非正式开庭研究”，载《比较法研究》2005年第1期。
出处:《法律适用》2007年11期
