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李栋 中南财经政法大学
五、孟德斯鸠对两权分立理论内在宪政逻辑的正本清源
如果说司法审判权对于政治统治权的制约在洛克理论中还不甚明朗的话，那么，这一状况在孟德斯鸠那里得到了根本性的改变。孟德斯鸠在其巨著《论法的精神》第十一章“规定政治自由的法律和政制的关系”第六节“英格兰政制”里不仅明确地从旧的“执行权”中分离出一种新的独立的裁判权——司法权（le pouvoir de juger）——的概念，而且将司法权作为一种“市民性的权利”对作为“政治性权力”整体而存在的立法权和行政权进行限制。这本身也构成了孟德斯鸠对于洛克两权分立理论的一种深化，使两权分立理论内在的宪政逻辑得以明确。
众所周知，孟德斯鸠在论述英格兰宪制之所以优良时曾明确提出三权分立学说。孟德斯鸠指出：“世界上还有一个国家，它的政制的直接目的就是政治自由。我们要考察一下这种自由所赖以建立基础的原则。如果这些原则是好的话，则从那里反映出来的自由是非常完善的……每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力……我们将后者称为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”难能可贵的是，孟德斯鸠在分权的基础上系统地提出了制衡思想。他说：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”这一著名论断不仅构成了后世“司法（权）独立”的标志性例证，而且道出了宪政主义精髓所在。
然而，令人玩味的是孟德斯鸠在这节带有总结性地还说过这样一句话，即“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的”。那么，为什么孟德斯鸠一方面几近完美地论证司法权何以要与立法权、行政权分离开来；另一方面又说它在某种意义上“不存在”呢？这种“不存在”又是在何种意义上而言呢？司法权是否在性质上同立法权、行政权一样都属于国家权力的范畴呢？孟德斯鸠在其著名篇章“英格兰政制”中不仅留给了我们伟大的思想遗产，同时也留给我们一个需要回答的迷。
根据程春明教授的研究，孟德斯鸠所讲的权力分立实质上是一种两权分立，而不是三权。司法权之所以在“某种意义上不存在”是因为，司法权在性质上与立法权、行政权不同，它不是一种“国家性的权力”，而是一种“市民性的裁判权利”。
程教授的主要论据在于，在《论法的精神》法文原著中，孟德斯鸠对三种权力在表述时所使用的词语和词构是存在差别的。孟德斯鸠在“英格兰政制”的开篇说“每个国家有三种权力”（Il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs）。按照程教授的观点这句应该翻译为“在每个国家存在三种权力”，注意这里的“权力”孟德斯鸠使用的是法语“pouvoirs”。然而，孟德斯鸠接下来在定义这三种权力时，他却使用了法语“puissance”。为了凸显这种用词上的不同，程教授认为这段被后世认为是立法权、行政权和司法权分立标志性的段落，实际上只包含了两种权力即立法权和行政权，而不包括司法权，因而，孟德斯鸠在开篇使用法语“pouvoirs”来表达“权力”。孟德斯鸠在这段论述中除了提出立法权外，其实后面两种权力指涉的都是行政权。之所以这样讲是因为“孟德斯鸠在说另外一个‘pouvoirs’，即行政权‘la puissance exécutrice’时用了一个很奇怪的词构。我们一般用的是‘exécutif（exécutive）’来表达‘执行的’，但孟德斯鸠用的是一个名词化的形容词‘exécutrice’（执行者的）来修饰‘力量’一词（因为exécutrice是exécuteur的阴性，要与阴性名词la puissance对应）。这个词的用法可能强调的是执行权是执行者的自然之力。孟德斯鸠进而将这个执行者的自然之力分成两类。他是依照执行对象而分解这个执行者之力的。因而，第一类行政权力依据的是‘有关国际法事项’，第二类行政权力依据的是‘民政法规事项’，因为孟德斯鸠用的词依然是‘la puissance exécutrice’（行政权力）。”孟德斯鸠后来说的那句话“司法权在某种意义上不存在”后面紧跟的那句“所余的只有二权了”也是印证这一观点的明证。
不仅如此，孟德斯鸠在接下来一段论述中，对司法权与前述立法权和行政权在词构表述上也是不同的。他在表达立法权时用的是“puissance”加一个形容词“législative”，表达行政权时也使用了同样的词构“la puissance exécutrice”，而在表达第三类“权力”时其词构形式是一个名词、一个介词再加一个动词即“lapuissance de juger”。关于这一点现代学者斯托纳也曾提及并表示疑惑，“在整个有关权力分立的讨论中，裁判权似乎一直显得很特殊，它是用一个动词来命名的，而不像其他权力那样用形容词（即‘司法的’）来命名；人们强调，这是他对权力分立学说作出的一个独特的贡献；但令人困惑的是，他自己却说，在英格兰宪制中，它‘可以说是看不见和不存在的’”。另外，孟德斯鸠在这段最后说道：“而第二种权力则简称为国家的行政权力”（et l’autre simplement la puissance exécutrice del’Etat），即他指代的是前面的“媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略”等依照国际法事项的执行权。需要注意的是，在这里他用了一个副词“simplement”以一种语气的形式来强调这种依据国家法事项的执行权，其真实用意在于强调这种权力与前面立法权一样是一种“国家的权力”。因为在法文中“simplement”就是指“简单地”，只有在指无需再争议的，无须再考虑的情形下人们才使用该词。
之所以在孟德斯鸠法文原著中会产生如此差别，是因为在程教授看来孟德斯鸠所讲的最后一种权力，即司法权，在性质上是一种“市民性的权力”，它不同于前面属于“国家性权力”的立法权与行政权。一方面，在《论法的精神》法文原著中孟德斯鸠立法权和行政权通过符号、语气一而再，再而三加强其国家性的确认，而对“司法权”始终未说它是那种“权力”（pouvoirs）。立法权和行政权在孟德斯鸠那里始终是作为一种不同于司法权的“国家性的权力”进行表述的。例如“这样，人人畏惧的司法权，既不为某一特定阶层或某一特定职位所专有，就仿佛看不见、不存在了……其他的两种权力则可以赋予一些官吏或永久性的团体，因为这二者的行使都不以任何私人为对象；一种权力不过是国家的一般意志，另一种权力不过是这种意志的执行而已”。另一方面，孟德斯鸠在讨论司法权时始终强调这种权力是来源于“社会的”。正如他说道：“司法权不应给予永久性的元老院，而应由选自人民阶层中的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定的方式来行使；由他们组成一个法院，它的存续时间要看需要而定。”同时，行使司法权的法官应当同当事人地位相当，“法官还应与被告人处于同等地位，或者说，法官应该是被告人的同辈”，“即使在控告重罪的场合，也应允许罪犯依据法律选择法官”。
因而，孟德斯鸠留给我们的那个迷，即“司法权在某种意义上不存在”，其实在其本人的著述中已经有了答案。那就是，孟德斯鸠实质上提出的是两类权力（pouvoirs），即代表“国家性权力”的立法权与行政权和代表“社会性权力”或“市民性权力”的司法权，以及三种权力即立法权（la puissance législative）、行政权（la puissance exécutrice de l’Etat）和司法权（la puissance de juger）。“司法权在某种意义上不存在”实质上说的是，司法权在“国家性权力”意义上是不存在的。正如程教授所言：“司法是近代国家产物，孟德斯鸠所认为的‘司法权’不存在，并不是形式上不存在，他说，法院还要有，国家中还要有这项权力。只是这类权力不是国家创设的，而是国家从市民性法则中继承而来的。这类权力的存在形式在国家，但其权力属性在社会。”
应该说孟德斯鸠对于司法权是一种“社会性权力”的洞见在理论谱系上承袭了上述洛克的观点，但是，孟德斯鸠的贡献在于，他将司法权的“社会性”更为清晰地表达了出来，同时，将具有“社会性权力”的司法权与具有“国家性权力”的立法权、行政权进行区分本身，意味着前者对于后者的警惕与限制。两权分立理论的内在宪政逻辑也因此在孟德斯鸠这里得到明晰与确立。自此以后，人们逐渐意识到将争议交给既无“钱”也无“剑”的司法审判权，是自由与权利得以保障的关键。
通过上述我们对于自布拉克顿以降，福蒂斯丘、洛克以及孟德斯鸠等学者两权分立思想的梳理，我们发现他们在强调“司法审判权”与“政治统治权”分立的同时，对两权分立理论基本上达成了如下共识：“政治统治权”与国家主权密切相关，其主要表现形式就是立法权和行政权，是一种关涉“国家性的权力”；而“司法审判权”是国家从市民社会中继承而来的一项“社会性的权力”，它的存在形式虽在国家，但其权力属性在社会，“司法审判权”对于“政治统治权”在整体上的制约与限制是宪政主义的精髓所在。
六、三权分立理论之缺陷
在论证两权分立理论合法性之前，我们有必要检讨一下自孟德斯鸠以降被后世误读，并机械化、绝对化执行的三权分立理论。因为这样的比较有助于我们深刻地把握它们之间的不同，同时，在另一个侧面彰显两权分立理论的内在合理性。
一般而言，近代立宪主义的一个突出特征便是实施所谓的三权分立制度。严格的三权分立理论讲的是，国家权力一分为三，分别由立法机关、行政机关和司法机关行使。三个权力机构中只有立法机关才可以立法，行政机关必须严格遵循立法机构颁布的法律进行活动，司法机关严格按照立法机关制定出的法律进行司法裁判活动。应当肯定的是，这种权力分立的政治体制在相当长的一段时间内确实塑造了西方的民主政制。这样一种制度化的设计在表面上防止了任何一种权力的独大，避免了单项的、绝对的命令与服从关系的产生。同时，这些权力之间的分立在一定程度上使各种权力主体之间形成法律上的彼此牵制关系，在“技术层面”规范了任何一种可能膨胀的权力，这较之于过去“制约权力的形而上努力”无疑是一种进步。因为只有从权力内部对权力进行分解，并在此基础上建立一个稳定的、相互制约的权力体系，“以权力制约权力”才能有效地控制权力。在某种意义上讲，这是一种更加务实，更加实用的制度选择。因此，三权分立理论在近代以后成为各民主国家构建本国宪政的普世性选择。
然而，自博丹、霍布斯提出国家主权学说以后，在其影响下旨在限制权力的三权分立理论，在实践中逐渐暴露出致命缺陷，即司法权实质上成为执行立法权的被动机构。例如，霍布斯在列举按约建立的主权者权利时，在第八条明确指出，司法权属于主权的范围。而主权在霍布斯眼中就是立法者即“制定法律之人”。在后面讨论民约法时，霍布斯更为详细地指出，法院不能自行解释法律，而只能机械地适用立法机构所颁布之完备的制定法。申言之，依据主权学说，法律只能由立法机构制定、解释，司法机构只能依据已制定出的法律进行裁判，因为立法者制定出的法律已为法官所受理的每一具体案件之最终判决结果，给出了详尽而明确的指南。更为极端的例子发生在近代欧陆法典化运动之后。腓特烈大帝规定法官审理案件必须严格依照法典进行，禁止对法典作任何解释。遇有疑难案件，法官必须将解释和适用法律问题提交一个专为此目的而设立的“法规委员会”。否则，就是对腓特烈的冒犯，应招致严惩。在这种情况下，三权分立理论下的司法分支所谓的独立性，仅仅具有形式的意义，而没有任何实质的独立意义。
除了主权学说对传统三权分立理论产生负面影响外，民主原则为三权分立理论带来了更为糟糕的结果，即立法权在某种意义上可能成为一种不受约束的权力。因为民主原则的加入使人们“天真地”认为，只有为了普遍利益，强制的使用才能够得到正当性的支撑；只有依照平等适用于所有人的统一立法所实施的那种强制，才是符合普遍利益的；只有通过民主选举所产生的代议制机构，才是防止专制产生的有效措施。于是，依照民主原则组成的议会在行使立法权制定的法律限制行政权的同时，却自负地独享了法律的创制权。他们相信其在立法时是全知全能的，他们已掌握了本国国民的一切活动所需要的全部规则。这种立法至上实质上隐含了这样一个知识论前提：“某个人知道所有相关的事实，而且他有可能根据这种关于特定事实的知识而建构出一种可欲的社会秩序”。这种立法权至上观念直接导致的恶果就是，它不仅不能解决权力所引发的专制问题，反而助长了问题的进一步恶化。对此，哈耶克指出：“一个拥有无限权力的议会所处的位置，会使它利用这种权力照顾特殊群体或个人，不可避免的结果是，它会变成一个通过对特殊利益进行分配，以此为它的支持者提供特殊好处的机构。现代‘全能政府’的兴起这项发展，以及有组织的利益迫使立法机构进行对自己有利的干预，都是因为赋予最高权威机构强制具体的个人致力于特定目标的不受限制的权力而导致的必然和惟一的结果。”
更为严重的是，民主原则的膨胀致使作为三权分立之重要一环的立法权或立法机构，其职能发生了重大变故。原本通过制定法律限制行政机构的立法机构，逐渐将制定行政法规及其规章制度视为自己的主要工作，越来越像是行政机构的立法部门，其结果是政府的治理与代议机构的立法合为一体，立法权与行政权合二为一。对此，哈耶克指出：“由于那种被我们称之为立法机关的代议机构主要关注的是政府治理任务，所以这些任务所型构的就不只是这些立法机关的组织机构，而且还包括其成员的整个思维方式。今天，人们常常会这样说，权力分立原则因为行政当局僭取了指导或操纵政府权力的时候（说把立法委托给主要关注政府治理事务的那些机构，也许要更为准确一些）的时候，就已经在很大程度上被破坏了。”立法权与行政权的结合使传统的三权分立原则趋于解体，更为重要的是，在它的包裹下，政府权力极易成为一种独断专行、不受限制的权力。对此，哈耶克担忧的说道：“当这种一身兼有二任的机构履行政府职能的时候，它事实上是不受任何一般性规则约束的，因为它可以随时制定一些使它能够去做即时性任务要求它去做的事情的规则。的确，这种机构就某个具体问题所作的任何决定，都会自动地使它所违反的任何先已存在的规则失去效力。据此我们说，一个代议机构集政府治理与立法这两项权力于一身，不仅与权力分立原则相抵触，而且也与法律下的政府的理想和法治的理想不相融合。……因此，以民主方式控制政府的理想与用法律限制政府的理想，乃是两种极为不同的理想；再者，如果把制定规则的权力与政府治理的权力都置于同一个代议机构之手的话，那么我们就可以肯定地说，这两种理想无法同时得到实现。”
因此，传统意义上的三权分立理论在近代主权学说的影响下，不仅使司法权彻底沦为执行立法权的机构，有名无实，而且在民主原则日益膨胀下，本应限制政府行政权的立法权失去原有功效，反而成为政府推行各种政治意图的“帮凶”。宪政主义的法治根基在三权分立理论的内在缺陷中被抽空。
七、两权分立理论之合理性
既然传统意义上的三权分立理论在主权学说以及民主原则的影响下不仅失去了制约权力的功效，而且极易成为专制主义的“帮凶”。于是，自布拉克顿以降一条以政治统治权与司法审判权为主线的两权分立理论理应受到我们的重视。
两权分立理论与传统三权分立理论最大的区别在于：司法审判权地位的提升以及对传统三权分立理论中由立法权和行政权所构成的政治统治权的警惕。申言之，司法审判权在两权分立理论中被赋予了更为丰富的内涵，它不仅能够对极易膨胀、异化的政治统治权进行钳制与平衡，而且还能生成治理社会的正当行为规则。
在两权分立理论中之所以要提升司法审判权的地位，是因为主要由立法权和行政权构成的政治统治权至少在以下三个方面存在着明显的缺陷。第一，无论是立法权还是行政权，在法律上讲它们都是一种支配权，均以暴力为最后的支持，因而在性质上具有进攻性和主动性。这种进攻性和主动性本身就意味着国家政治统治权力对于个人和公共生活的积极改造、修正和冒犯。第二，在民主制下由于立法权和行政权具有直接的民意基础，因而它们的行使获得了更多的合法性，但与此同时，这也加剧了政治统治权的自负和危险。第三，立法权与行政权的混同趋势在政治统治权的实践中时有发生，一方面，议会把更多的立法权授权委托给政府；另一方面，议会也以立法的方式频频干预和处分行政事务。这种政治统治权的内部混同不仅在外部模糊了立法权与行政权的本质差别，而且使二者在实践中退化为行使政治统治权的两种具体技术。原本相互制约、平衡的立法权与行政权日益下降为政治统治权的一种内部监督机制，失去了分权制衡的应有之意。
正是在这个意义上，司法审判权在宪政权力结构中的地位才应得以凸显。它不应仅仅是分权学说中司法审判权所指涉的那种司法机构享有的独立审判权，它更应是一种涉足国家政治事务，规范、平衡政治统治权的一种力量。
那么，司法审判权如何能够在整体上限制和规范政治统治权？
对此问题，我们首先想到的方式就是“司法审查”制度。的确，1803年“马伯里诉麦迪逊案”所确立的司法审查原则是检验一国是否实施宪政的首要标准，它在某种程度上构成了对立法权和行政权的限制。然而，司法审判权如果仅仅通过司法审查制度去“审查”政治统治权，并不能从根本上达到规范和限制政治统治权的目的。尽管司法审查的方式也是一种以恶制恶，以权力制约权力的有效方式，但司法审判权“审查”政治统治权的前提，还是被动、机械地适用政治统治权所颁布制定的法律。行使政治统治权的民选机构仍然有可能制定出侵害民众权利与自由的法律。因为代议机构行使的权力并未受到根本性的限制。对此，学者秋风指出：“倘若大陆法系之宪法法院像普通法院在适用民法、刑法时那样，也只能机械地适用宪法文本，则其司法审查的效力是非常有限的。甚至是自相矛盾的。”
然而，司法审判权在英格兰的历史发展实践改变了这一“铁律”。在英格兰，司法审判权除了适用法律外，还能够自发地发现、创制、改变和发展法律。对于英格兰司法审判权的这一特点，许多学者均表示认同。如梅里士法官说：“英国普通法和衡平法的百分之九十都是法官创制的。”哈耶克将英格兰法律的这种产生路径称之为“自生自发秩序”。
更为重要的是，在英格兰不仅一般意义上的法律由司法审判权创制，而且规范、调整公共权力，具有宪法性质的法律也是司法审判权行使的结果。关于英格兰宪政的这一特点戴雪曾明确地指出：“英宪的通常原理（譬如即以人身自由的权利或公共集会的权利为例）的成立缘由起于司法判决，而司法判决又起于民间讼狱因涉及私人权利而发生。……世上尽有许多国家，他们的宪法是一件慎思而发出的立法行为；比利时即是一个好榜样。是故就比宪而论，你可以真实地断定，谓个人对于人身自由的权利是从宪法而出，或被宪法保障。若在英国则不然。个人对于人身的自由权利所以成为宪法之一部者，只因为此类权利曾经法院以判决拥护之故；同时复因为出庭法案整个的承认与推行之故。倘若名学的法式可被用以解答法律问题，比宪与英宪所有差别可以名理陈述之如下文：就是在比利时中，个人权利是从宪法的原理演绎出来之结论；在英格兰中所谓宪法原理是由法院涉及每个人所有权利的判决案归纳得出之通则。”申言之，英格兰的宪法与欧陆不同，它不是立法机构立法的结果，民众的宪法权利是通过普通法院的司法判决获得的，“英宪只是一宗裁判官造成的宪章”。
上述史实表明，司法审判权可以通过这样一种法律以及宪法的创制模式使法律以及宪法独立于“政治统治权”之外，节制任何政治统治权的专制意志，从根本上实现对“政治统治权”钳制和平衡。那么，司法审判权所“生成”的这些法律缘何具备这样的功能是我们所必须追问的。
英格兰法律发展的历史告诉我们，它们通过司法审判权创制出的法律是一种开放状态下的产物，它避免了任何立法者自上而下主观建构，符合了英格兰法律中特有的“技艺理性”。正如学者莱奥尼所说：“在英国，普通法法院不可能轻易按自己意志制定颁布专断的规则，因为他们从来就无法直接这样去干，他们根本无法像立法者那样，可以经常性地、心血来潮地、广泛而专横地制定规则。”于是，法律及宪法在司法审判权这个开放的系统里能够永远保持未完成状态，通过司法实践不断细化、深化或修正、废弃它，越来越接近“完美”。此外，这种法律及宪法的生成模式，保证了人民的自由权利免受“政治统治权”可能对其带来的侵害。这不仅是因为英格兰的司法审判权能够为民众带来自由权利的救济，更为重要的是这些由司法审判权发现的规则能够为“政治统治权”的良性行使划定一个应有的界限。对此，哈耶克深刻地指出：“令18世纪其他欧洲国家的人民羡慕不已的英国人所享有的那种自由，并不像英国人自己最先相信并在后来孟德斯鸠告诉全世界的那样，原本是立法机关与行政机关进行分权的产物，而毋宁是这样一个事实的结果，即支配法院审判的法律乃是普通法，亦即一种独立于任何个人意志、而且既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律……人们甚至可以这样认为，权力分立制度之所以在英国得到确立，并不是因为仅有‘立法机关’立法，而恰恰是因为它并不立法：这是因为在英国，法律是由那些独立于指导和支配政府的权力——亦即那个被错误地称之为‘立法机关’的机构所具有的权力——的法院决定的。”
古往今来，但凡政治文明，宪政制度良备的时期，无一不是政治统治权受治于法律的统治。如果本应受制于法律的政治统治权本身可以创制法律，那么，这些创制出的法律不仅不具有限制政治统治权的法治主义作用，反而极易激发政治统治权的扩张，因而，其宪政制度不可能得以稳定，获得良性发展。这一点可以从古代罗马法中得到明证。在罗马共和国时期由于法律与政治制度不是通过“政治统治权”创立出来，因而，罗马政治获得了极大的发展，宪政制度也成为后世关注的焦点。然而，到了罗马帝制时期，当专制成为主旋律后，法律的产生方式逐渐从司法者手中转移到代表政治统治权的立法者手中，大量成文法典诸如《国法大全》的制定就是明证。在某种意义上讲，与其说罗马帝制时期法典的出现是专制加强，宪政制度衰败的直接表现，而毋宁说这是政治统治权取代司法审判权创制法律所带来的恶果。正如学者李红海所说：“罗马法之所以选择法典化是因为专制”。
因而，英格兰由于法律以及宪法生成于与政治统治权分割的司法审判权领域，英国法不但不证成王权政治或议会政治的主权、政治统治权之合法性，反而对任何政治统治权保持冷静的态度，并通过强有力的司法审判权抵御任何政治的侵袭，顽强地维持着英格兰宪政的稳定和传承。在哈耶克看来，英格兰的宪政生成模式就是，“政制依存于法律，法律又依存于法官，从政治到法律再到司法，这是政治秩序自身的一套演进序列”。
在这个意义上，在两权分立理论下，我们理应重新审视司法审判权的地位与作用。从司法审判权中的内在技术要素出发，着重挖掘和提升司法技术在建构国家政治秩序以及文明秩序中的强大力量，将司法审判权从仿佛自足的法律秩序中分离出来，让其在政治秩序的建构中发挥更为积极的作用。司法审判权不应仅仅是政治秩序完成后单纯执行立法意图的法律适用者，也不应仅仅是各种社会利益冲突的被动平衡者与裁判者，它更应该是参与政治秩序的构建者。
注释:
［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆2004年版，第184－185页。
同注1引书，第185－186页。
同注1引书，第190页。
关于此问题的论断是程春明教授利用《论法的精神》法文原版证明的结果，具体参见程春明：《司法权及其配置》，中国法制出版社2009年版，第12－27页。
据程春明教授考察，在法语中“pouvoir”，即英文中的“power”，其语义与汉语中“权力”的含义近乎相同。而法语“puissance”，英文中并没有与之直接对应的词。虽然“puissance”与“pouvoir”一样也具有中文“权力”的近似内涵，但两者之间还是存在区别的。比如说我坐这，如果体格很强壮，就会给人心理上的威慑，这种感受就叫puissance，如果是一个重物在你的头上方，你的感受是，它的puissance就更大。同注4引书，第14页。
同注4引书，第15－16页。
［美］小詹姆斯·R．斯托纳：《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第241页。
同注4引书，第18－19页。
同注1引书，第186页。
同注1引书，第187页。
同注1引书，第187－188页。
同注4引书，第19－20页。
其实，孟德斯鸠以后布莱克斯通、康德、黑格尔以及古德诺等学者也不约而同地继承了此观点，参见［英］威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第一卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第62－63、291页；［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第139－140页；［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第230、314、315页；［美］古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年版，第11、41、48页。
这里需要明确的是，国家在现代社会就是政治权力。政治权力的形成史就是国家的历史。它起源于市民性社会，市民性社会之后才有公民社会，公民政治社会就是共和国。共和国的政治权力经过社会契约论的改造之后，演变成为今天的国家政治权力。因此在这个意义上讲，具有市民性的“司法裁判权”不是国家构建的权力，而是继承而来的权力。
［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1997年版，第138页。
同注15引书，第215－218页。
［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第39页。
［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第11－12页。
［英］哈耶克：《经济、科学与政治—哈耶克思想精粹》，冯克利译，江苏人民出版社2000年版，第414页。
［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2003年版，第305页。
同注20引书，第306－308页。
秋风：《立宪的技艺》，北京大学出版社2005年版，第40页。
当然，在英格兰除了“法官造法”之外，有时候也采用立法的形式制定法律，如由议会制定的法律。但是，无论制定法的数量如何增多，这些立法仅仅是“补充而不是取代英国的司法判例”。
［英］克洛斯：《英国法中的先例》，卡尔林顿1979年版，第28页（F．R．Cross，Precedent in English Law，Clarendon，1979，p．28）。
［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2009年版，第239－241页。
同注25引书，第240页。
［意］布鲁诺·莱奥尼：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第90页。
同注18引书，第131－132页。
关于此观点参见李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第264－268页。
高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律思想与宪政思想》，北京大学出版社2003年版，第131页。 出处:《比较法研究》2011年第6期 |
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李栋 中南财经政法大学
五、孟德斯鸠对两权分立理论内在宪政逻辑的正本清源
如果说司法审判权对于政治统治权的制约在洛克理论中还不甚明朗的话，那么，这一状况在孟德斯鸠那里得到了根本性的改变。孟德斯鸠在其巨著《论法的精神》第十一章“规定政治自由的法律和政制的关系”第六节“英格兰政制”里不仅明确地从旧的“执行权”中分离出一种新的独立的裁判权——司法权（le pouvoir de juger）——的概念，而且将司法权作为一种“市民性的权利”对作为“政治性权力”整体而存在的立法权和行政权进行限制。这本身也构成了孟德斯鸠对于洛克两权分立理论的一种深化，使两权分立理论内在的宪政逻辑得以明确。
众所周知，孟德斯鸠在论述英格兰宪制之所以优良时曾明确提出三权分立学说。孟德斯鸠指出：“世界上还有一个国家，它的政制的直接目的就是政治自由。我们要考察一下这种自由所赖以建立基础的原则。如果这些原则是好的话，则从那里反映出来的自由是非常完善的……每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力……我们将后者称为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”难能可贵的是，孟德斯鸠在分权的基础上系统地提出了制衡思想。他说：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”这一著名论断不仅构成了后世“司法（权）独立”的标志性例证，而且道出了宪政主义精髓所在。
然而，令人玩味的是孟德斯鸠在这节带有总结性地还说过这样一句话，即“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的”。那么，为什么孟德斯鸠一方面几近完美地论证司法权何以要与立法权、行政权分离开来；另一方面又说它在某种意义上“不存在”呢？这种“不存在”又是在何种意义上而言呢？司法权是否在性质上同立法权、行政权一样都属于国家权力的范畴呢？孟德斯鸠在其著名篇章“英格兰政制”中不仅留给了我们伟大的思想遗产，同时也留给我们一个需要回答的迷。
根据程春明教授的研究，孟德斯鸠所讲的权力分立实质上是一种两权分立，而不是三权。司法权之所以在“某种意义上不存在”是因为，司法权在性质上与立法权、行政权不同，它不是一种“国家性的权力”，而是一种“市民性的裁判权利”。
程教授的主要论据在于，在《论法的精神》法文原著中，孟德斯鸠对三种权力在表述时所使用的词语和词构是存在差别的。孟德斯鸠在“英格兰政制”的开篇说“每个国家有三种权力”（Il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs）。按照程教授的观点这句应该翻译为“在每个国家存在三种权力”，注意这里的“权力”孟德斯鸠使用的是法语“pouvoirs”。然而，孟德斯鸠接下来在定义这三种权力时，他却使用了法语“puissance”。为了凸显这种用词上的不同，程教授认为这段被后世认为是立法权、行政权和司法权分立标志性的段落，实际上只包含了两种权力即立法权和行政权，而不包括司法权，因而，孟德斯鸠在开篇使用法语“pouvoirs”来表达“权力”。孟德斯鸠在这段论述中除了提出立法权外，其实后面两种权力指涉的都是行政权。之所以这样讲是因为“孟德斯鸠在说另外一个‘pouvoirs’，即行政权‘la puissance exécutrice’时用了一个很奇怪的词构。我们一般用的是‘exécutif（exécutive）’来表达‘执行的’，但孟德斯鸠用的是一个名词化的形容词‘exécutrice’（执行者的）来修饰‘力量’一词（因为exécutrice是exécuteur的阴性，要与阴性名词la puissance对应）。这个词的用法可能强调的是执行权是执行者的自然之力。孟德斯鸠进而将这个执行者的自然之力分成两类。他是依照执行对象而分解这个执行者之力的。因而，第一类行政权力依据的是‘有关国际法事项’，第二类行政权力依据的是‘民政法规事项’，因为孟德斯鸠用的词依然是‘la puissance exécutrice’（行政权力）。”孟德斯鸠后来说的那句话“司法权在某种意义上不存在”后面紧跟的那句“所余的只有二权了”也是印证这一观点的明证。
不仅如此，孟德斯鸠在接下来一段论述中，对司法权与前述立法权和行政权在词构表述上也是不同的。他在表达立法权时用的是“puissance”加一个形容词“législative”，表达行政权时也使用了同样的词构“la puissance exécutrice”，而在表达第三类“权力”时其词构形式是一个名词、一个介词再加一个动词即“lapuissance de juger”。关于这一点现代学者斯托纳也曾提及并表示疑惑，“在整个有关权力分立的讨论中，裁判权似乎一直显得很特殊，它是用一个动词来命名的，而不像其他权力那样用形容词（即‘司法的’）来命名；人们强调，这是他对权力分立学说作出的一个独特的贡献；但令人困惑的是，他自己却说，在英格兰宪制中，它‘可以说是看不见和不存在的’”。另外，孟德斯鸠在这段最后说道：“而第二种权力则简称为国家的行政权力”（et l’autre simplement la puissance exécutrice del’Etat），即他指代的是前面的“媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略”等依照国际法事项的执行权。需要注意的是，在这里他用了一个副词“simplement”以一种语气的形式来强调这种依据国家法事项的执行权，其真实用意在于强调这种权力与前面立法权一样是一种“国家的权力”。因为在法文中“simplement”就是指“简单地”，只有在指无需再争议的，无须再考虑的情形下人们才使用该词。
之所以在孟德斯鸠法文原著中会产生如此差别，是因为在程教授看来孟德斯鸠所讲的最后一种权力，即司法权，在性质上是一种“市民性的权力”，它不同于前面属于“国家性权力”的立法权与行政权。一方面，在《论法的精神》法文原著中孟德斯鸠立法权和行政权通过符号、语气一而再，再而三加强其国家性的确认，而对“司法权”始终未说它是那种“权力”（pouvoirs）。立法权和行政权在孟德斯鸠那里始终是作为一种不同于司法权的“国家性的权力”进行表述的。例如“这样，人人畏惧的司法权，既不为某一特定阶层或某一特定职位所专有，就仿佛看不见、不存在了……其他的两种权力则可以赋予一些官吏或永久性的团体，因为这二者的行使都不以任何私人为对象；一种权力不过是国家的一般意志，另一种权力不过是这种意志的执行而已”。另一方面，孟德斯鸠在讨论司法权时始终强调这种权力是来源于“社会的”。正如他说道：“司法权不应给予永久性的元老院，而应由选自人民阶层中的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定的方式来行使；由他们组成一个法院，它的存续时间要看需要而定。”同时，行使司法权的法官应当同当事人地位相当，“法官还应与被告人处于同等地位，或者说，法官应该是被告人的同辈”，“即使在控告重罪的场合，也应允许罪犯依据法律选择法官”。
因而，孟德斯鸠留给我们的那个迷，即“司法权在某种意义上不存在”，其实在其本人的著述中已经有了答案。那就是，孟德斯鸠实质上提出的是两类权力（pouvoirs），即代表“国家性权力”的立法权与行政权和代表“社会性权力”或“市民性权力”的司法权，以及三种权力即立法权（la puissance législative）、行政权（la puissance exécutrice de l’Etat）和司法权（la puissance de juger）。“司法权在某种意义上不存在”实质上说的是，司法权在“国家性权力”意义上是不存在的。正如程教授所言：“司法是近代国家产物，孟德斯鸠所认为的‘司法权’不存在，并不是形式上不存在，他说，法院还要有，国家中还要有这项权力。只是这类权力不是国家创设的，而是国家从市民性法则中继承而来的。这类权力的存在形式在国家，但其权力属性在社会。”
应该说孟德斯鸠对于司法权是一种“社会性权力”的洞见在理论谱系上承袭了上述洛克的观点，但是，孟德斯鸠的贡献在于，他将司法权的“社会性”更为清晰地表达了出来，同时，将具有“社会性权力”的司法权与具有“国家性权力”的立法权、行政权进行区分本身，意味着前者对于后者的警惕与限制。两权分立理论的内在宪政逻辑也因此在孟德斯鸠这里得到明晰与确立。自此以后，人们逐渐意识到将争议交给既无“钱”也无“剑”的司法审判权，是自由与权利得以保障的关键。
通过上述我们对于自布拉克顿以降，福蒂斯丘、洛克以及孟德斯鸠等学者两权分立思想的梳理，我们发现他们在强调“司法审判权”与“政治统治权”分立的同时，对两权分立理论基本上达成了如下共识：“政治统治权”与国家主权密切相关，其主要表现形式就是立法权和行政权，是一种关涉“国家性的权力”；而“司法审判权”是国家从市民社会中继承而来的一项“社会性的权力”，它的存在形式虽在国家，但其权力属性在社会，“司法审判权”对于“政治统治权”在整体上的制约与限制是宪政主义的精髓所在。
六、三权分立理论之缺陷
在论证两权分立理论合法性之前，我们有必要检讨一下自孟德斯鸠以降被后世误读，并机械化、绝对化执行的三权分立理论。因为这样的比较有助于我们深刻地把握它们之间的不同，同时，在另一个侧面彰显两权分立理论的内在合理性。
一般而言，近代立宪主义的一个突出特征便是实施所谓的三权分立制度。严格的三权分立理论讲的是，国家权力一分为三，分别由立法机关、行政机关和司法机关行使。三个权力机构中只有立法机关才可以立法，行政机关必须严格遵循立法机构颁布的法律进行活动，司法机关严格按照立法机关制定出的法律进行司法裁判活动。应当肯定的是，这种权力分立的政治体制在相当长的一段时间内确实塑造了西方的民主政制。这样一种制度化的设计在表面上防止了任何一种权力的独大，避免了单项的、绝对的命令与服从关系的产生。同时，这些权力之间的分立在一定程度上使各种权力主体之间形成法律上的彼此牵制关系，在“技术层面”规范了任何一种可能膨胀的权力，这较之于过去“制约权力的形而上努力”无疑是一种进步。因为只有从权力内部对权力进行分解，并在此基础上建立一个稳定的、相互制约的权力体系，“以权力制约权力”才能有效地控制权力。在某种意义上讲，这是一种更加务实，更加实用的制度选择。因此，三权分立理论在近代以后成为各民主国家构建本国宪政的普世性选择。
然而，自博丹、霍布斯提出国家主权学说以后，在其影响下旨在限制权力的三权分立理论，在实践中逐渐暴露出致命缺陷，即司法权实质上成为执行立法权的被动机构。例如，霍布斯在列举按约建立的主权者权利时，在第八条明确指出，司法权属于主权的范围。而主权在霍布斯眼中就是立法者即“制定法律之人”。在后面讨论民约法时，霍布斯更为详细地指出，法院不能自行解释法律，而只能机械地适用立法机构所颁布之完备的制定法。申言之，依据主权学说，法律只能由立法机构制定、解释，司法机构只能依据已制定出的法律进行裁判，因为立法者制定出的法律已为法官所受理的每一具体案件之最终判决结果，给出了详尽而明确的指南。更为极端的例子发生在近代欧陆法典化运动之后。腓特烈大帝规定法官审理案件必须严格依照法典进行，禁止对法典作任何解释。遇有疑难案件，法官必须将解释和适用法律问题提交一个专为此目的而设立的“法规委员会”。否则，就是对腓特烈的冒犯，应招致严惩。在这种情况下，三权分立理论下的司法分支所谓的独立性，仅仅具有形式的意义，而没有任何实质的独立意义。
除了主权学说对传统三权分立理论产生负面影响外，民主原则为三权分立理论带来了更为糟糕的结果，即立法权在某种意义上可能成为一种不受约束的权力。因为民主原则的加入使人们“天真地”认为，只有为了普遍利益，强制的使用才能够得到正当性的支撑；只有依照平等适用于所有人的统一立法所实施的那种强制，才是符合普遍利益的；只有通过民主选举所产生的代议制机构，才是防止专制产生的有效措施。于是，依照民主原则组成的议会在行使立法权制定的法律限制行政权的同时，却自负地独享了法律的创制权。他们相信其在立法时是全知全能的，他们已掌握了本国国民的一切活动所需要的全部规则。这种立法至上实质上隐含了这样一个知识论前提：“某个人知道所有相关的事实，而且他有可能根据这种关于特定事实的知识而建构出一种可欲的社会秩序”。这种立法权至上观念直接导致的恶果就是，它不仅不能解决权力所引发的专制问题，反而助长了问题的进一步恶化。对此，哈耶克指出：“一个拥有无限权力的议会所处的位置，会使它利用这种权力照顾特殊群体或个人，不可避免的结果是，它会变成一个通过对特殊利益进行分配，以此为它的支持者提供特殊好处的机构。现代‘全能政府’的兴起这项发展，以及有组织的利益迫使立法机构进行对自己有利的干预，都是因为赋予最高权威机构强制具体的个人致力于特定目标的不受限制的权力而导致的必然和惟一的结果。”
更为严重的是，民主原则的膨胀致使作为三权分立之重要一环的立法权或立法机构，其职能发生了重大变故。原本通过制定法律限制行政机构的立法机构，逐渐将制定行政法规及其规章制度视为自己的主要工作，越来越像是行政机构的立法部门，其结果是政府的治理与代议机构的立法合为一体，立法权与行政权合二为一。对此，哈耶克指出：“由于那种被我们称之为立法机关的代议机构主要关注的是政府治理任务，所以这些任务所型构的就不只是这些立法机关的组织机构，而且还包括其成员的整个思维方式。今天，人们常常会这样说，权力分立原则因为行政当局僭取了指导或操纵政府权力的时候（说把立法委托给主要关注政府治理事务的那些机构，也许要更为准确一些）的时候，就已经在很大程度上被破坏了。”立法权与行政权的结合使传统的三权分立原则趋于解体，更为重要的是，在它的包裹下，政府权力极易成为一种独断专行、不受限制的权力。对此，哈耶克担忧的说道：“当这种一身兼有二任的机构履行政府职能的时候，它事实上是不受任何一般性规则约束的，因为它可以随时制定一些使它能够去做即时性任务要求它去做的事情的规则。的确，这种机构就某个具体问题所作的任何决定，都会自动地使它所违反的任何先已存在的规则失去效力。据此我们说，一个代议机构集政府治理与立法这两项权力于一身，不仅与权力分立原则相抵触，而且也与法律下的政府的理想和法治的理想不相融合。……因此，以民主方式控制政府的理想与用法律限制政府的理想，乃是两种极为不同的理想；再者，如果把制定规则的权力与政府治理的权力都置于同一个代议机构之手的话，那么我们就可以肯定地说，这两种理想无法同时得到实现。”
因此，传统意义上的三权分立理论在近代主权学说的影响下，不仅使司法权彻底沦为执行立法权的机构，有名无实，而且在民主原则日益膨胀下，本应限制政府行政权的立法权失去原有功效，反而成为政府推行各种政治意图的“帮凶”。宪政主义的法治根基在三权分立理论的内在缺陷中被抽空。
七、两权分立理论之合理性
既然传统意义上的三权分立理论在主权学说以及民主原则的影响下不仅失去了制约权力的功效，而且极易成为专制主义的“帮凶”。于是，自布拉克顿以降一条以政治统治权与司法审判权为主线的两权分立理论理应受到我们的重视。
两权分立理论与传统三权分立理论最大的区别在于：司法审判权地位的提升以及对传统三权分立理论中由立法权和行政权所构成的政治统治权的警惕。申言之，司法审判权在两权分立理论中被赋予了更为丰富的内涵，它不仅能够对极易膨胀、异化的政治统治权进行钳制与平衡，而且还能生成治理社会的正当行为规则。
在两权分立理论中之所以要提升司法审判权的地位，是因为主要由立法权和行政权构成的政治统治权至少在以下三个方面存在着明显的缺陷。第一，无论是立法权还是行政权，在法律上讲它们都是一种支配权，均以暴力为最后的支持，因而在性质上具有进攻性和主动性。这种进攻性和主动性本身就意味着国家政治统治权力对于个人和公共生活的积极改造、修正和冒犯。第二，在民主制下由于立法权和行政权具有直接的民意基础，因而它们的行使获得了更多的合法性，但与此同时，这也加剧了政治统治权的自负和危险。第三，立法权与行政权的混同趋势在政治统治权的实践中时有发生，一方面，议会把更多的立法权授权委托给政府；另一方面，议会也以立法的方式频频干预和处分行政事务。这种政治统治权的内部混同不仅在外部模糊了立法权与行政权的本质差别，而且使二者在实践中退化为行使政治统治权的两种具体技术。原本相互制约、平衡的立法权与行政权日益下降为政治统治权的一种内部监督机制，失去了分权制衡的应有之意。
正是在这个意义上，司法审判权在宪政权力结构中的地位才应得以凸显。它不应仅仅是分权学说中司法审判权所指涉的那种司法机构享有的独立审判权，它更应是一种涉足国家政治事务，规范、平衡政治统治权的一种力量。
那么，司法审判权如何能够在整体上限制和规范政治统治权？
对此问题，我们首先想到的方式就是“司法审查”制度。的确，1803年“马伯里诉麦迪逊案”所确立的司法审查原则是检验一国是否实施宪政的首要标准，它在某种程度上构成了对立法权和行政权的限制。然而，司法审判权如果仅仅通过司法审查制度去“审查”政治统治权，并不能从根本上达到规范和限制政治统治权的目的。尽管司法审查的方式也是一种以恶制恶，以权力制约权力的有效方式，但司法审判权“审查”政治统治权的前提，还是被动、机械地适用政治统治权所颁布制定的法律。行使政治统治权的民选机构仍然有可能制定出侵害民众权利与自由的法律。因为代议机构行使的权力并未受到根本性的限制。对此，学者秋风指出：“倘若大陆法系之宪法法院像普通法院在适用民法、刑法时那样，也只能机械地适用宪法文本，则其司法审查的效力是非常有限的。甚至是自相矛盾的。”
然而，司法审判权在英格兰的历史发展实践改变了这一“铁律”。在英格兰，司法审判权除了适用法律外，还能够自发地发现、创制、改变和发展法律。对于英格兰司法审判权的这一特点，许多学者均表示认同。如梅里士法官说：“英国普通法和衡平法的百分之九十都是法官创制的。”哈耶克将英格兰法律的这种产生路径称之为“自生自发秩序”。
更为重要的是，在英格兰不仅一般意义上的法律由司法审判权创制，而且规范、调整公共权力，具有宪法性质的法律也是司法审判权行使的结果。关于英格兰宪政的这一特点戴雪曾明确地指出：“英宪的通常原理（譬如即以人身自由的权利或公共集会的权利为例）的成立缘由起于司法判决，而司法判决又起于民间讼狱因涉及私人权利而发生。……世上尽有许多国家，他们的宪法是一件慎思而发出的立法行为；比利时即是一个好榜样。是故就比宪而论，你可以真实地断定，谓个人对于人身自由的权利是从宪法而出，或被宪法保障。若在英国则不然。个人对于人身的自由权利所以成为宪法之一部者，只因为此类权利曾经法院以判决拥护之故；同时复因为出庭法案整个的承认与推行之故。倘若名学的法式可被用以解答法律问题，比宪与英宪所有差别可以名理陈述之如下文：就是在比利时中，个人权利是从宪法的原理演绎出来之结论；在英格兰中所谓宪法原理是由法院涉及每个人所有权利的判决案归纳得出之通则。”申言之，英格兰的宪法与欧陆不同，它不是立法机构立法的结果，民众的宪法权利是通过普通法院的司法判决获得的，“英宪只是一宗裁判官造成的宪章”。
上述史实表明，司法审判权可以通过这样一种法律以及宪法的创制模式使法律以及宪法独立于“政治统治权”之外，节制任何政治统治权的专制意志，从根本上实现对“政治统治权”钳制和平衡。那么，司法审判权所“生成”的这些法律缘何具备这样的功能是我们所必须追问的。
英格兰法律发展的历史告诉我们，它们通过司法审判权创制出的法律是一种开放状态下的产物，它避免了任何立法者自上而下主观建构，符合了英格兰法律中特有的“技艺理性”。正如学者莱奥尼所说：“在英国，普通法法院不可能轻易按自己意志制定颁布专断的规则，因为他们从来就无法直接这样去干，他们根本无法像立法者那样，可以经常性地、心血来潮地、广泛而专横地制定规则。”于是，法律及宪法在司法审判权这个开放的系统里能够永远保持未完成状态，通过司法实践不断细化、深化或修正、废弃它，越来越接近“完美”。此外，这种法律及宪法的生成模式，保证了人民的自由权利免受“政治统治权”可能对其带来的侵害。这不仅是因为英格兰的司法审判权能够为民众带来自由权利的救济，更为重要的是这些由司法审判权发现的规则能够为“政治统治权”的良性行使划定一个应有的界限。对此，哈耶克深刻地指出：“令18世纪其他欧洲国家的人民羡慕不已的英国人所享有的那种自由，并不像英国人自己最先相信并在后来孟德斯鸠告诉全世界的那样，原本是立法机关与行政机关进行分权的产物，而毋宁是这样一个事实的结果，即支配法院审判的法律乃是普通法，亦即一种独立于任何个人意志、而且既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律……人们甚至可以这样认为，权力分立制度之所以在英国得到确立，并不是因为仅有‘立法机关’立法，而恰恰是因为它并不立法：这是因为在英国，法律是由那些独立于指导和支配政府的权力——亦即那个被错误地称之为‘立法机关’的机构所具有的权力——的法院决定的。”
古往今来，但凡政治文明，宪政制度良备的时期，无一不是政治统治权受治于法律的统治。如果本应受制于法律的政治统治权本身可以创制法律，那么，这些创制出的法律不仅不具有限制政治统治权的法治主义作用，反而极易激发政治统治权的扩张，因而，其宪政制度不可能得以稳定，获得良性发展。这一点可以从古代罗马法中得到明证。在罗马共和国时期由于法律与政治制度不是通过“政治统治权”创立出来，因而，罗马政治获得了极大的发展，宪政制度也成为后世关注的焦点。然而，到了罗马帝制时期，当专制成为主旋律后，法律的产生方式逐渐从司法者手中转移到代表政治统治权的立法者手中，大量成文法典诸如《国法大全》的制定就是明证。在某种意义上讲，与其说罗马帝制时期法典的出现是专制加强，宪政制度衰败的直接表现，而毋宁说这是政治统治权取代司法审判权创制法律所带来的恶果。正如学者李红海所说：“罗马法之所以选择法典化是因为专制”。
因而，英格兰由于法律以及宪法生成于与政治统治权分割的司法审判权领域，英国法不但不证成王权政治或议会政治的主权、政治统治权之合法性，反而对任何政治统治权保持冷静的态度，并通过强有力的司法审判权抵御任何政治的侵袭，顽强地维持着英格兰宪政的稳定和传承。在哈耶克看来，英格兰的宪政生成模式就是，“政制依存于法律，法律又依存于法官，从政治到法律再到司法，这是政治秩序自身的一套演进序列”。
在这个意义上，在两权分立理论下，我们理应重新审视司法审判权的地位与作用。从司法审判权中的内在技术要素出发，着重挖掘和提升司法技术在建构国家政治秩序以及文明秩序中的强大力量，将司法审判权从仿佛自足的法律秩序中分离出来，让其在政治秩序的建构中发挥更为积极的作用。司法审判权不应仅仅是政治秩序完成后单纯执行立法意图的法律适用者，也不应仅仅是各种社会利益冲突的被动平衡者与裁判者，它更应该是参与政治秩序的构建者。
注释:
［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆2004年版，第184－185页。
同注1引书，第185－186页。
同注1引书，第190页。
关于此问题的论断是程春明教授利用《论法的精神》法文原版证明的结果，具体参见程春明：《司法权及其配置》，中国法制出版社2009年版，第12－27页。
据程春明教授考察，在法语中“pouvoir”，即英文中的“power”，其语义与汉语中“权力”的含义近乎相同。而法语“puissance”，英文中并没有与之直接对应的词。虽然“puissance”与“pouvoir”一样也具有中文“权力”的近似内涵，但两者之间还是存在区别的。比如说我坐这，如果体格很强壮，就会给人心理上的威慑，这种感受就叫puissance，如果是一个重物在你的头上方，你的感受是，它的puissance就更大。同注4引书，第14页。
同注4引书，第15－16页。
［美］小詹姆斯·R．斯托纳：《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第241页。
同注4引书，第18－19页。
同注1引书，第186页。
同注1引书，第187页。
同注1引书，第187－188页。
同注4引书，第19－20页。
其实，孟德斯鸠以后布莱克斯通、康德、黑格尔以及古德诺等学者也不约而同地继承了此观点，参见［英］威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第一卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第62－63、291页；［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第139－140页；［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第230、314、315页；［美］古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年版，第11、41、48页。
这里需要明确的是，国家在现代社会就是政治权力。政治权力的形成史就是国家的历史。它起源于市民性社会，市民性社会之后才有公民社会，公民政治社会就是共和国。共和国的政治权力经过社会契约论的改造之后，演变成为今天的国家政治权力。因此在这个意义上讲，具有市民性的“司法裁判权”不是国家构建的权力，而是继承而来的权力。
［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1997年版，第138页。
同注15引书，第215－218页。
［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第39页。
［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第11－12页。
［英］哈耶克：《经济、科学与政治—哈耶克思想精粹》，冯克利译，江苏人民出版社2000年版，第414页。
［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2003年版，第305页。
同注20引书，第306－308页。
秋风：《立宪的技艺》，北京大学出版社2005年版，第40页。
当然，在英格兰除了“法官造法”之外，有时候也采用立法的形式制定法律，如由议会制定的法律。但是，无论制定法的数量如何增多，这些立法仅仅是“补充而不是取代英国的司法判例”。
［英］克洛斯：《英国法中的先例》，卡尔林顿1979年版，第28页（F．R．Cross，Precedent in English Law，Clarendon，1979，p．28）。
［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2009年版，第239－241页。
同注25引书，第240页。
［意］布鲁诺·莱奥尼：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第90页。
同注18引书，第131－132页。
关于此观点参见李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第264－268页。
高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律思想与宪政思想》，北京大学出版社2003年版，第131页。 出处:《比较法研究》2011年第6期
