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肖森华
在我国民事诉讼特定语境中，再审发回重审制度并未像二审发回重审制度那样获得广泛的探讨。这一方面与再审程序的纠正救济性有着特殊的关系，另一方面则与民诉法对再审程序的运行要求依照普通程序来推进的具体规定相关。规定的明确要求一定程度上削弱了在程序意识还不十分发达的中国司法土壤下司法参加者—不管是理论研究者，还是实践者，抑或是当事人或社会大众—对再审程序运行、推进进行考究的斗志和冲劲。而由此所形成的“次要性、无关紧要性”的错误观念亦使再审程序得不到应有的更多的关注。因此，当实践者或研究者遇到再审程序问题时，往往不自觉的把问题放到一、二审程序的框架下企图寻找答案，似乎一、二审的程序规定自然能涵盖再审程序的所有问题，而置再审程序的特有性质于不顾。然而从再审发回重审制度的现行设计及其运作状况来看，问题并不少，一定程度上导致了民众对司法的更加不满和愤怒。为此，本文以此为视角将其置于再审程序的框架内进行探讨，一是基于司法实践中所遇到一些问题迫切需要解决的愿望；二是期冀民事诉讼发回重审制度的研究不再单纯地局限于二审发回重审，而应兼顾再审程序特殊性质下的再审发回重审制度，即使二者之间将不可避免地存在一些重复的共同点。
一、问题切入：透过发回重审率的观察
学者王福华教授曾通过对我国民事审判方式改革以来（1989-2004年）的民事二审发回重审跌宕起伏的情况研究后得出结论认为，影响民事上诉案件发回重审率变化的主要因素来源于法律制度，包括对于发回重审条件严格限定和对法官审判责任监督的加强，并指出，立法规定的宽泛或含糊，将为发回重审的滥用找到合适的程序。笔者以为，王教授的观点同样适合于再审程序中发回重审制度的适用现状。通过最高法院近三年来关于民事再审案件的数据统计分析，可能更有助于我们掌握发回重审的现状，并有助于挖掘与之相关的周边制度要素的作用，能够更合理、更深刻地解释这个程序问题。
图表一 2008-2010年全国民事二审案件审结情况表（单位：件）
┌───┬────┬────────────────────────────┐
│年度 │结案 │其中 │
│ │ ├───┬────┬────┬─────┬───┬────┤
│ │ │改判 │改判率 │发回重审│发回重审率│调解 │调解率 │
├───┼────┼───┼────┼────┼─────┼───┼────┤
│2008年│517873 │61420 │11.83％ │34138 │6.59％ │64371 │12.43％ │
├───┼────┼───┼────┼────┼─────┼───┼────┤
│2009年│598355 │65164 │10.89％ │36334 │6.07％ │89886 │15.02％ │
├───┼────┼───┼────┼────┼─────┼───┼────┤
│2010年│593373 │58049 │9.78％ │33348 │5.62％ │94316 │15.89％ │
├───┼────┼───┼────┼────┼─────┼───┼────┤
│合计 │1709601 │184633│10.8％ │103820 │6.07％ │248573│14.54％ │
└───┴────┴───┴────┴────┴─────┴───┴────┘
图表二 2008-2010年全国民事再审案件审结情况表（单位：件）
┌───┬───┬─────────────────────────────┐
│年度 │结案 │其中 │
│ │ ├───┬────┬────┬─────┬────┬────┤
│ │ │改判 │改判率 │发回重审│发回重审率│调解 │调解率 │
├───┼───┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│2008年│35684 │10492 │29.4％ │3107 │8.71％ │4452 │12.48％ │
├───┼───┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│2009年│38070 │10106 │26.55％ │4325 │11.36％ │4853 │12.75％ │
├───┼───┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│2010年│41331 │9953 │24.08％ │5012 │12.13％ │5936 │14.36％ │
├───┼───┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│合计 │115085│35051 │26.55％ │3418 │10.81％ │15241 │13.24％ │
└───┴───┴───┴────┴────┴─────┴────┴────┘
根据上述图表的的统计数据显示，笔者认为至少有以下几个问题值得考究：
问题一：近三年来我国民事再审案件发回重审率相对处于一个较高的水平，并逐年递增，而我国二审发回重审率却逐年下降，并且二者之间的差距逐年扩大，这与二者在立法上的性质、地位是否相匹配？
问题二：近三年来我国民事再审案件改判率逐年递降，而发回重审率却逐年递增，二者之间是否存在“此消彼长”的潜在关系？
问题三：近三年来我国民事再审案件调解率虽然逐年稳步上升，但从另一方面透析，如果这些案件调解不成，必将有一部分将以发回重审方式结案，在一定程度上又将提高再审发回重审率。
诚然，在适当的情形下，将案件发回原审法院重审，不仅有利于上级法院对下级法院的审判监督，而且对于维护审级利益和当事人诉权也有着重要的意义。因为，“在程序法上设立发回重审，其立法意图便是司法自身救济和纠错的必要机制，保障司法的公正。”但倘若对历尽艰难走到再审程序的为数不多的案件不是“快刀斩乱麻”，而是利用发回重审的规定“踢皮球”，那么再审发回重审制度的设置功能反而将衍变为损害司法的权威性与公正性。“二审法院或再审法院对案件因违反民事诉讼法之规定而将案件发回重审本无可厚非，现今发回重审之所以广受各界批评，主要是因为发回重审率过高和被滥用的问题。”而该现象的产生，是司法理念、司法制度等各种因素综合作用的结果。
二、弊端溯源：影响民事再审发回重审制度适用的负面因素
（一）职权主义—传统司法理念的影响
我国的民事再审程序一开始是根据“实事求是、有错必纠”的立法指导思想设计的，对此学者有专门论证：“生效裁判错误，悖离了实事求是的思想路线，认定事实错误，适用法律不正确，应本着有错必纠的原则，坚决纠正过来。”然而，随着现代法治社会的发展进步，许多学者从诉讼效率、程序的安定价值、裁判的稳定性以及司法的权威性等方面进行了广泛的探讨和批判，认为该指导思想并不符合我国的社会经济发展形势，应从“实事求是、有错必纠”向“法定事实、依法纠错”转变，再审程序的定位也应从“重实体、轻程序”向实体程序并重转变，具体的体现便是修订后的《民事诉讼法》第179条之规定。
然而，两千多年所形成的“强国家一弱社会”、个人必须服从于国家的国家主义理念以及传统法律文化并不能轻易的被三十年的改革开放所冲淡，“在这种国家主义理念的笼罩下，在中国传统法律文化中，作为国家意志集中体现的公共权力和公共权力观念极度发达，在社会政治、法律领域，表现为作为个体人之“私人”意志的弱势与无效，而作为社会最高团体—-国家之“公法”意志的必然的主导性，及其对于社会生活无孔不人的无限渗透性和无所不在的无限干预性，乃至对于人之个体其“私人”意志的无视、排斥甚至直接的替代。这种思维意识深深影响了一代又一代的国人……。”这种痕迹在刚刚修改的《民事诉讼法》再审程序的启动主体规定中仍然可以得到鲜明的体现。因此，我国民事诉讼仍然深受超职权主义因素和程序工具主义的影响，而“超职权主义下所奉行的有错必纠原则不仅是审判监督程序设计的理论基础，同时也是发回重审最强有力的依据”。“‘有错必纠’是人民群众对司法审判尤其是再审程序的朴素要求，也是再审程序所必须承载的使命。”它要求审判活动尽可能地发现、挖掘案件的客观事实真相，“体现到审判监督程序中就是要对当事人的权利义务产生实质性的不利影响的错误裁判必须坚决予以纠正，纠正得越彻底越好。”在这种理念的指引下，生效判决的合法性便主要是来自于判决本身的正确性，而不是来自于程序正当性，发回重审的功能定位于追求实体的“客观事实”或“绝对事实”。
（二）“潜理由”—博弈上的策略选择
虽然对客观事实的不懈追求是我国再审发回重审制度适用的重要原因，而当前实践中的一些“潜理由”则是促使再审发回重审适用较高的主要原因。
1．错案追究责任制。毋庸置疑，当前我国法院系统实行的与相应的晋职晋级、评先评优、相关福利等挂钩的绩效管理办法客观上促使每一位作为理性“经济人”的法官不得不考量与己相关的利益得失。当案件存在改判与发回重审相重合或交叉的情形下，选择将案件发回重审无疑是利益衡量基础上的最佳选择，因为根据我国法院现行管理体制，对案件直接改判，首先有可能面对的便是严格的错案责任追究制度，特别是民事再审案件，一般是通过多次申诉、信访或申请再审才进入再审程序，姑且不论改判将直接触动原审法官的利益，仅再审案件的复杂、疑难性就足以使自身的办案风险系数维持在较高的标线上，而发回重审是中间过渡性裁判形式，对当事人的实体权利不产生直接影响，“发回重审无错案”。
2．便于回避矛盾。实践中，案件再审发回重审后，一般是将案件移送原来的相关业务庭室另行组成合议庭进行审理，因此，当当事人对发回重审案件不服上诉时，案件一般是又回到原二审业务庭，而不是回到再审业务庭，这种不同二审发回重审的模式，不仅使再审法官倾向于适用发回重审，也使有些签发领导对此予以宽容放行。再者，有些再审案件往往是党委、人大、政协、纪检等相关部门单位关注的案件，对于承办法官而言，压力不可小视，特别是在目前稳定压倒一切的大背景下，不得不考虑案件的政治效果，而最好的办法便是将案件发回原审法院重审，将案件的法律考量让位于政治考量。“只要同时存在权力和裁量，审判也和其他政策决策机关一样，不得不卷入各种厉害关系错综复杂的对立的漩涡之中。”“在这种情况下，法官面临的最佳选择当然是发回重审，因为这样可以使自己担当的风险降到最低。”
3．发回重审的简便性。发回重审案件法律文书制作相对简单、审限要求严格、结案率要求等一些“潜理由”也促使一些法官倾向于将案件发回重审。
（三）再审发回重审事由—制度自身的缺陷
诚然，上文所述的办案风险系数的考量、回避矛盾等这些念头在法官中应该说确有存在，但是如果制度是完善的，就会迫使法官抑制这些不良动机，而有缺陷的诉讼制度，不但不能起到抑制作用，反而会为这些不良动机提供合法借口、诱发不良动机。在我国民事诉讼法领域，于再审程序中是否适用发回重审制度一直备受争议。“在审判实践中，二审（再审）法院往往认为既然是按第二审程序审理，根据民事诉讼法第153条第1款第3项的规定，在原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足时，就可以发回原审人民法院重审。”2008年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审监适用解释》）第38条规定的出台对这一争论作出了积极回应。然而，效果并非十分理想。从某种意义上讲，第38条规定的出台，反而为再审发回重审适用民诉法第153条提供了更加充足的依据和理由。
虽然《审监适用解释》第38条扩大了再审发回重审的适用情形，把再审发回重审适用情形明确地还原于二审发回重审适用情形，改变了以往再审和二审发回重审适用情形不同的立法规定，并较之作了更加严格的限制，即在原审认定事实错误或事实不清的情况下，再审法院应当以自行改判为原则，除非原审法院更便于查清事实、化解纠纷。该规定表明了立法者企图进一步严格规范实践中再审发回重审弊端的决心，然而“但书”的立法模式以及不易操作和把握的“便于查清事实，化解纠纷”的标准，并不足以消除再审发回重审频频适用的诟病，因为什么情形属于原审人民法院便于查清事实、化解纠纷呢？
“所谓便于查清事实，是指有关案件具备审理查明的条件，对于原审和再审法院而言，查清事实都不是不可完成的任务，在此基础上加以比较，认为由原审法院审理更加方便。”既然原审法院和再审法院对查清事实均可完成，那么比较的基础又是什么呢？基于什么情形的考量才能确定原审法院审理更加方便，更有利于化解纠纷呢？并没有统一的标准，仍然需要法官的自由裁量权决定，因此，在一定程度上，并不能成为有效避免再审发回重审滥用的有力措施。
三、方向选择：民事再审发回重审制度的设计理念及原则
诚如上文所述，“将‘实事求是、有错必纠’联系起来，作为再审程序的指导思想，而不考虑民事诉讼自身的特点，则必然会产生片面性。”在我国现行的社会主义市场经济体制下，“现代民事诉讼的基本法理要求，服务于市场经济的法律体系应以权利为本位，使权利成为构筑一切法律关系的起点、核心与主导，只有权利到位，市场经济才能到位”，具体到民事诉讼领域便是应当充分体现当事人的意思自治，因为民事诉讼是当事人的权益即私权之争。这就意味着再审制度设计理念在从“实事求是、有错必纠”向“法定事实、依法纠错”转变的同时，制度的运行模式也应从国家职能主导向给予当事人私权处分转变。因此，我国的民事再审发回重审制度应着重把握以下几个原则。
（一）客观真实与法律真实辩证统一原则
民事再审程序是不同于一、二审的救济性程序，再审的目的是依法纠错和妥善化解纠纷，而不是单纯的监督，更不是对已经走完的整个程序的推翻而重新再来。众所周知，并非所有的案件事实都是可知的。随着时间的流逝，连证据都可能无法收集，已经发生过的案件事实无法通过缺损的证据再现。作为再审法官只能尽可能的接近，并不能完全的掌握，倘若一味的追求事实真相，频繁地将再审案件发回原审法院重审，不仅会造成不必要的司法资源浪费，而且还会进一步增加当事人的讼累，反倒不利于纠纷的解决。
（二）公正与效率的辩证统一原则
公正与效率是民事再审程序的价值目标，两者虽具有统一的一面，但也在一定程度上存在着矛盾和冲突。司法公正固然是现代司法最核心、最本质的东西，但诚如法谚有云“迟来的正义亦非正义”，倘若片面的为了追求公正，还原事实真相而将案件频繁的发回重审，以牺牲效率为代价，显然并不符合现代的司法理念。虽然效率与公正经常是一致的，但只有在效率提高的前提下才能实现更高层次的公正，因为“正义的第二种涵义—也许是最普通的涵义—是效率”。
（三）尊重当事人的程序选择权
基于当事人的程序主体地位之要求，当事人在诉讼过程中有一定的意志自由并享有处分权，根据对诉争的实体利益的分析取舍，当事人在一定范围内有权选择适用审理的程序、审理的方式。这种当事人双方在一定范围内合意选择程序或者单方选择程序的权利，就是当事人的程序选择权。基于程序选择权，当事人既可以选择使用诉讼成本比较高的程序，也可以选择使用诉讼成本比较低的程序；既可以选择使用程序保障比较高的程序，也可以选择使用程序保障比较低的程序。在民事诉讼中，赋予当事人程序选择权是尊重当事人的程序主体地位的需要，是提升当事人对司法信赖度的需要。在发回重审制度的设计上，应当体现对当事人程序选择权的尊重。
四、理性应对：民事再审发回重审制度的重构
“再审诉讼与原审诉讼的不同在于再审诉讼更加远离纠纷，而且已经经过了复杂的诉讼程序，因此在再审程序中大量适用发回重审，不符合保护当事人权益的目的，也不符合诉讼经济的原则。”为此，必须对再审发回重审的适用进行有效控制，把民事再审发回重审限定在最小的范围和限度内。而解决这一问题首先必须从立法源头的设定上进行正本清源，科学规范发回重审，明确发回重审的适用条件和具体标准。
（一）取消因事实原因而发回重审的规定
应该说，在一般意义上，初审法院比上级法院更加接近案件事实，也有更好的条件对案件事实进行审查认定。但是再审案件大多历时较长，到再审时，距离纠纷往往时过境迁，对于审查认定事实而言，难度更大，案件事实也就更加难以查清，而在这种情况下，显然一审法院原来所具有的优势已经因时间的流逝而不能实际发挥作用，一审法院和审理再审案件的上级法院在审查认定事实的问题上已经处于同一起跑线。因此，如果不能在程序上对审理再审案件的法院加以有效制约，则有关法院就会有较强的动力，通过发回重审的方式将审查案件事实的责任和事实难以查清的风险转移给下级法院，这对于下级法院是不公平的，而且这种发回重审，并不能降低案件审理的难度，反而额外增加了诉讼的时间和成本。
从另一角度分析，一件案件经过第二审程序审理，就意味着二审法院已经对案件事实作出认定。而再审程序又以事实不清为理由将案件发回一审法院，此时所说的事实不清当然包括二审确认的事实，而二审法院与再审法院就是同一法院，那么本院认定事实不清为什么要让一审法院去查清呢？而且一审法院是二审法院即再审法院的下级法院，发回重审就意味着要一审法院重新认定案件，那么又怎么能由一个下级法院认定的事实来改变已由上级法院确认的案件事实呢？因此，“现有规定在二审的再审程序中启动发回重审，将案件直接转入一审程序，由一审法院来纠正二审中的错误，有悖法理。”
（二）对违反法定程序而发回重审的情形区分对待
《审监适用解释》第38条后半部分规定：“原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。”该规定应该是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第210条第2项、第211条规定的新概括。从“不宜在再审程序中直接作出实体处理的”规定，可以透析出立法者对违反法定程序适用发回重审情形也是更为谨慎的。笔者对此非常支持，因为我们不能一概的将自己在程序上的疏忽或错误所导致的后果转嫁给当事人承担，从而剥夺了他们的上诉权利，所以，对违反法定程序是否适用发回重审，应予以区别处理：
1．对于属于法律手续不完整或者在具体程序环节方面有瑕疵的程序性违法，程序性错误不影响结果的，即是一种无害错误的一般程序违法，再审无须发回重审，而可以直接作出纠正程序错误的裁判。
2．对于程序严重违法，导致当事人的诉讼权利受到重大损害，致使审判程序公正性受到重大影响的，可直接推定其有损裁判结果的妥当性的应发回重审。这种情况主要包括《民诉法意见》第181条规定的三种情形以及第211条规定的情形。
作为例外，当程序违法没有侵害社会公共利益或者他人利益的情况时，倘若当事人合意请求再审法院予以改判，笔者以为，再审法院应在查明事实的基础上依法改判，不应强行发回重审。虽然“从立法者角度考虑，发回的案件，当事人可以多一次上诉机会，维护了其审级利益，给司法者多一次发现真实的机会，也给当事人多一次获取结果公正的机会。但这只是立法者的一己之愿，并没有站在当事人的立场上来考量此问题。个案中的当事人都在公正与效率的博弈中挣扎，并不是所有人都愿意为了不确定的公正结果而付出大量时间与物质精力”。这就要求赋予当事人对程序拥有自己的选择权，因为“一个人对选择权的拥有意味着所有结果对他而言都具有程序上的正义性”。
（三）严格限制民事再审发回重审的次数
为了进一步规范民事案件发回重审问题，最高人民法院于2002年4月出台了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（以下简称“发回重审和指令再审规定”），明确规定二审法院对同一案件只能就事实方面原因发回重审一次。但规定并没有对程序瑕疵以及再审发回重审是否适用“一次性”原则予以明确，导致实践中，可能出现这样四种情形：（1）二审已发回重审一次，再审可以再发回重审……；（2）二审已发回重审一次，再审不可以再发回重审；（3）二审未发回重审，再审发回重审一次后，又上诉的案件可以再发回重审……；（4）二审未发回重审，再审发回重审一次后，又上诉的案件不可以再发回重审。究竟到底应适用哪一种情形，则完全取决于法官各自的理解和掌握。实践中，有相当一部分再审法官认为不应受二审发回重审的“一次性”原则的限制，显然这是一种利益导向的结果，这种否定观点十分容易导致“马拉松式”的循环诉讼，也就是笔者所说的（1）、（3）情形，使得案件循环反复、诉讼无限拖延，不仅影响法院审判工作效率、浪费审判资源，而且增加了当事人的讼累，并使整个社会关系处于不稳定状态。因此，这种弊端已广受批评，对其限制已是必然趋势。
笔者在上文就再审中取消事实原因的发回重审作了陈述，那么对于再审中程序瑕疵发回重审的次数是否应予以规制？从一定意义上讲，一审法院程序上的瑕疵、错误与事实认定错误、不当具有根本区别。如果在原二审中已将案件发回重审一次，意味着原一审法院已有充分的机会去纠正自身的程序瑕疵或事实方面的错误、不当，在再审程序中就不应再适用发回重审，浪费不必要的资源；若在原二审程序中未曾发回，作为再审法院发现原一审存在程序瑕疵或错误予以发回，不仅有利于原审法院实现自我救济和监督，而且也有利于保护当事人诉权，如果发回后，审判程序又一次违法，那么上级法院就应当直接作出裁判，不得再次发回，不能让当事人为一审法院的程序错误而付出时间和金钱的代价。简言之，民事再审发回重审应是以原审程序中未曾发回重审为必备条件的一次性原则。
五、结语
如果说，2007年修订的民诉法为解决“申诉难”、“申请再审难”开启了一扇门，那么我们是否还更应该为从这扇门进去前往正义之巅的道路扫清不必要的障碍呢？因为这扇门的开启是何等艰难！我国民事再审程序不同于一、二审程序的根本不同之处在于存在在先的生效裁判，触及的是法的安定性和公正性之间的协调与冲突，因此，基于再审程序上的任何问题的探讨均不应忽视这一根本区别。再审发回重审作为民事再审的裁判结果之一，与再审程序参照一、二审程序的立法规定是分不开的。实践中，司法者将二审发回重审制度完全“搬套”在再审程序中显然忽略了再审程序的纠正补救性质。再审程序的特殊性质要求我们，不仅应该严格限制发回重审，防止“循环诉讼”，再审不终，损害法的既判力和司法权威性，而且还应始终维护再审程序的特殊性质，不能因发回重审而改变案件的再审性质。 注释:
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数据来自于最高人民法院网。从近三年的统计数据分析，我们可以看出，我国民事再审案件发回重审率高达10.81％，远远超过二审案件6.07％的发回重审率。
厚德顺.论我国民事发回重审制度的理性重构[J]．山东审判，2009,(1):82.
王冬冬.对民事诉讼发回重审制度的思考[J]．山西农业大学学报（社会科学版）,5(4).
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王福华，融天明．民事诉讼发回重审制度之检讨[A]．民事程序法研究（第三辑）[C].2007.51.
李晓明，丁雷人民检察院民事抗诉权的法理学解析[J]人民检察，2003,（8）:48.
黄智勇，民事诉讼发回重审制度研究—以当事人审级利益保障为中心[D]厦门大学硕士学位论文，2008.
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王福华，融天明．民事诉讼发回重审审判制度之检讨[J]．法学研究,2007,（1）:58.
[日]棚濑孝雄．纷纷的解决和审判制度[M]．王亚新译．北京：中国政法大学出版社，2004.163.
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王福华，融天明．民事诉讼发回重审制度之检讨[A].民事程序法研究（第三辑）[C].2007.51.
汤维建．市场经济与民事诉讼法学的展望[J]．政法论坛，1997,（1）：83.
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金雨杰，张英霞．再审民事案件若干问题探讨[J]法律适用，2004,（3）:79.
王冬冬．对民事诉讼发回重审制度的思考[J]．山西农业大学学报[社会科学版）,2006,（4）:369.
任凡．民事诉讼发回重审制度：反思与重构[J]．南京审计学院学报，2009,（3）:59.
齐树洁．民事上诉制度研究[M]．北京：法律出版社，2006.270. 出处:《时代法学》2012年第5期 |
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肖森华
在我国民事诉讼特定语境中，再审发回重审制度并未像二审发回重审制度那样获得广泛的探讨。这一方面与再审程序的纠正救济性有着特殊的关系，另一方面则与民诉法对再审程序的运行要求依照普通程序来推进的具体规定相关。规定的明确要求一定程度上削弱了在程序意识还不十分发达的中国司法土壤下司法参加者—不管是理论研究者，还是实践者，抑或是当事人或社会大众—对再审程序运行、推进进行考究的斗志和冲劲。而由此所形成的“次要性、无关紧要性”的错误观念亦使再审程序得不到应有的更多的关注。因此，当实践者或研究者遇到再审程序问题时，往往不自觉的把问题放到一、二审程序的框架下企图寻找答案，似乎一、二审的程序规定自然能涵盖再审程序的所有问题，而置再审程序的特有性质于不顾。然而从再审发回重审制度的现行设计及其运作状况来看，问题并不少，一定程度上导致了民众对司法的更加不满和愤怒。为此，本文以此为视角将其置于再审程序的框架内进行探讨，一是基于司法实践中所遇到一些问题迫切需要解决的愿望；二是期冀民事诉讼发回重审制度的研究不再单纯地局限于二审发回重审，而应兼顾再审程序特殊性质下的再审发回重审制度，即使二者之间将不可避免地存在一些重复的共同点。
一、问题切入：透过发回重审率的观察
学者王福华教授曾通过对我国民事审判方式改革以来（1989-2004年）的民事二审发回重审跌宕起伏的情况研究后得出结论认为，影响民事上诉案件发回重审率变化的主要因素来源于法律制度，包括对于发回重审条件严格限定和对法官审判责任监督的加强，并指出，立法规定的宽泛或含糊，将为发回重审的滥用找到合适的程序。笔者以为，王教授的观点同样适合于再审程序中发回重审制度的适用现状。通过最高法院近三年来关于民事再审案件的数据统计分析，可能更有助于我们掌握发回重审的现状，并有助于挖掘与之相关的周边制度要素的作用，能够更合理、更深刻地解释这个程序问题。
图表一 2008-2010年全国民事二审案件审结情况表（单位：件）
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│年度 │结案 │其中 │
│ │ ├───┬────┬────┬─────┬───┬────┤
│ │ │改判 │改判率 │发回重审│发回重审率│调解 │调解率 │
├───┼────┼───┼────┼────┼─────┼───┼────┤
│2008年│517873 │61420 │11.83％ │34138 │6.59％ │64371 │12.43％ │
├───┼────┼───┼────┼────┼─────┼───┼────┤
│2009年│598355 │65164 │10.89％ │36334 │6.07％ │89886 │15.02％ │
├───┼────┼───┼────┼────┼─────┼───┼────┤
│2010年│593373 │58049 │9.78％ │33348 │5.62％ │94316 │15.89％ │
├───┼────┼───┼────┼────┼─────┼───┼────┤
│合计 │1709601 │184633│10.8％ │103820 │6.07％ │248573│14.54％ │
└───┴────┴───┴────┴────┴─────┴───┴────┘
图表二 2008-2010年全国民事再审案件审结情况表（单位：件）
┌───┬───┬─────────────────────────────┐
│年度 │结案 │其中 │
│ │ ├───┬────┬────┬─────┬────┬────┤
│ │ │改判 │改判率 │发回重审│发回重审率│调解 │调解率 │
├───┼───┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│2008年│35684 │10492 │29.4％ │3107 │8.71％ │4452 │12.48％ │
├───┼───┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│2009年│38070 │10106 │26.55％ │4325 │11.36％ │4853 │12.75％ │
├───┼───┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│2010年│41331 │9953 │24.08％ │5012 │12.13％ │5936 │14.36％ │
├───┼───┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┤
│合计 │115085│35051 │26.55％ │3418 │10.81％ │15241 │13.24％ │
└───┴───┴───┴────┴────┴─────┴────┴────┘
根据上述图表的的统计数据显示，笔者认为至少有以下几个问题值得考究：
问题一：近三年来我国民事再审案件发回重审率相对处于一个较高的水平，并逐年递增，而我国二审发回重审率却逐年下降，并且二者之间的差距逐年扩大，这与二者在立法上的性质、地位是否相匹配？
问题二：近三年来我国民事再审案件改判率逐年递降，而发回重审率却逐年递增，二者之间是否存在“此消彼长”的潜在关系？
问题三：近三年来我国民事再审案件调解率虽然逐年稳步上升，但从另一方面透析，如果这些案件调解不成，必将有一部分将以发回重审方式结案，在一定程度上又将提高再审发回重审率。
诚然，在适当的情形下，将案件发回原审法院重审，不仅有利于上级法院对下级法院的审判监督，而且对于维护审级利益和当事人诉权也有着重要的意义。因为，“在程序法上设立发回重审，其立法意图便是司法自身救济和纠错的必要机制，保障司法的公正。”但倘若对历尽艰难走到再审程序的为数不多的案件不是“快刀斩乱麻”，而是利用发回重审的规定“踢皮球”，那么再审发回重审制度的设置功能反而将衍变为损害司法的权威性与公正性。“二审法院或再审法院对案件因违反民事诉讼法之规定而将案件发回重审本无可厚非，现今发回重审之所以广受各界批评，主要是因为发回重审率过高和被滥用的问题。”而该现象的产生，是司法理念、司法制度等各种因素综合作用的结果。
二、弊端溯源：影响民事再审发回重审制度适用的负面因素
（一）职权主义—传统司法理念的影响
我国的民事再审程序一开始是根据“实事求是、有错必纠”的立法指导思想设计的，对此学者有专门论证：“生效裁判错误，悖离了实事求是的思想路线，认定事实错误，适用法律不正确，应本着有错必纠的原则，坚决纠正过来。”然而，随着现代法治社会的发展进步，许多学者从诉讼效率、程序的安定价值、裁判的稳定性以及司法的权威性等方面进行了广泛的探讨和批判，认为该指导思想并不符合我国的社会经济发展形势，应从“实事求是、有错必纠”向“法定事实、依法纠错”转变，再审程序的定位也应从“重实体、轻程序”向实体程序并重转变，具体的体现便是修订后的《民事诉讼法》第179条之规定。
然而，两千多年所形成的“强国家一弱社会”、个人必须服从于国家的国家主义理念以及传统法律文化并不能轻易的被三十年的改革开放所冲淡，“在这种国家主义理念的笼罩下，在中国传统法律文化中，作为国家意志集中体现的公共权力和公共权力观念极度发达，在社会政治、法律领域，表现为作为个体人之“私人”意志的弱势与无效，而作为社会最高团体—-国家之“公法”意志的必然的主导性，及其对于社会生活无孔不人的无限渗透性和无所不在的无限干预性，乃至对于人之个体其“私人”意志的无视、排斥甚至直接的替代。这种思维意识深深影响了一代又一代的国人……。”这种痕迹在刚刚修改的《民事诉讼法》再审程序的启动主体规定中仍然可以得到鲜明的体现。因此，我国民事诉讼仍然深受超职权主义因素和程序工具主义的影响，而“超职权主义下所奉行的有错必纠原则不仅是审判监督程序设计的理论基础，同时也是发回重审最强有力的依据”。“‘有错必纠’是人民群众对司法审判尤其是再审程序的朴素要求，也是再审程序所必须承载的使命。”它要求审判活动尽可能地发现、挖掘案件的客观事实真相，“体现到审判监督程序中就是要对当事人的权利义务产生实质性的不利影响的错误裁判必须坚决予以纠正，纠正得越彻底越好。”在这种理念的指引下，生效判决的合法性便主要是来自于判决本身的正确性，而不是来自于程序正当性，发回重审的功能定位于追求实体的“客观事实”或“绝对事实”。
（二）“潜理由”—博弈上的策略选择
虽然对客观事实的不懈追求是我国再审发回重审制度适用的重要原因，而当前实践中的一些“潜理由”则是促使再审发回重审适用较高的主要原因。
1．错案追究责任制。毋庸置疑，当前我国法院系统实行的与相应的晋职晋级、评先评优、相关福利等挂钩的绩效管理办法客观上促使每一位作为理性“经济人”的法官不得不考量与己相关的利益得失。当案件存在改判与发回重审相重合或交叉的情形下，选择将案件发回重审无疑是利益衡量基础上的最佳选择，因为根据我国法院现行管理体制，对案件直接改判，首先有可能面对的便是严格的错案责任追究制度，特别是民事再审案件，一般是通过多次申诉、信访或申请再审才进入再审程序，姑且不论改判将直接触动原审法官的利益，仅再审案件的复杂、疑难性就足以使自身的办案风险系数维持在较高的标线上，而发回重审是中间过渡性裁判形式，对当事人的实体权利不产生直接影响，“发回重审无错案”。
2．便于回避矛盾。实践中，案件再审发回重审后，一般是将案件移送原来的相关业务庭室另行组成合议庭进行审理，因此，当当事人对发回重审案件不服上诉时，案件一般是又回到原二审业务庭，而不是回到再审业务庭，这种不同二审发回重审的模式，不仅使再审法官倾向于适用发回重审，也使有些签发领导对此予以宽容放行。再者，有些再审案件往往是党委、人大、政协、纪检等相关部门单位关注的案件，对于承办法官而言，压力不可小视，特别是在目前稳定压倒一切的大背景下，不得不考虑案件的政治效果，而最好的办法便是将案件发回原审法院重审，将案件的法律考量让位于政治考量。“只要同时存在权力和裁量，审判也和其他政策决策机关一样，不得不卷入各种厉害关系错综复杂的对立的漩涡之中。”“在这种情况下，法官面临的最佳选择当然是发回重审，因为这样可以使自己担当的风险降到最低。”
3．发回重审的简便性。发回重审案件法律文书制作相对简单、审限要求严格、结案率要求等一些“潜理由”也促使一些法官倾向于将案件发回重审。
（三）再审发回重审事由—制度自身的缺陷
诚然，上文所述的办案风险系数的考量、回避矛盾等这些念头在法官中应该说确有存在，但是如果制度是完善的，就会迫使法官抑制这些不良动机，而有缺陷的诉讼制度，不但不能起到抑制作用，反而会为这些不良动机提供合法借口、诱发不良动机。在我国民事诉讼法领域，于再审程序中是否适用发回重审制度一直备受争议。“在审判实践中，二审（再审）法院往往认为既然是按第二审程序审理，根据民事诉讼法第153条第1款第3项的规定，在原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足时，就可以发回原审人民法院重审。”2008年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审监适用解释》）第38条规定的出台对这一争论作出了积极回应。然而，效果并非十分理想。从某种意义上讲，第38条规定的出台，反而为再审发回重审适用民诉法第153条提供了更加充足的依据和理由。
虽然《审监适用解释》第38条扩大了再审发回重审的适用情形，把再审发回重审适用情形明确地还原于二审发回重审适用情形，改变了以往再审和二审发回重审适用情形不同的立法规定，并较之作了更加严格的限制，即在原审认定事实错误或事实不清的情况下，再审法院应当以自行改判为原则，除非原审法院更便于查清事实、化解纠纷。该规定表明了立法者企图进一步严格规范实践中再审发回重审弊端的决心，然而“但书”的立法模式以及不易操作和把握的“便于查清事实，化解纠纷”的标准，并不足以消除再审发回重审频频适用的诟病，因为什么情形属于原审人民法院便于查清事实、化解纠纷呢？
“所谓便于查清事实，是指有关案件具备审理查明的条件，对于原审和再审法院而言，查清事实都不是不可完成的任务，在此基础上加以比较，认为由原审法院审理更加方便。”既然原审法院和再审法院对查清事实均可完成，那么比较的基础又是什么呢？基于什么情形的考量才能确定原审法院审理更加方便，更有利于化解纠纷呢？并没有统一的标准，仍然需要法官的自由裁量权决定，因此，在一定程度上，并不能成为有效避免再审发回重审滥用的有力措施。
三、方向选择：民事再审发回重审制度的设计理念及原则
诚如上文所述，“将‘实事求是、有错必纠’联系起来，作为再审程序的指导思想，而不考虑民事诉讼自身的特点，则必然会产生片面性。”在我国现行的社会主义市场经济体制下，“现代民事诉讼的基本法理要求，服务于市场经济的法律体系应以权利为本位，使权利成为构筑一切法律关系的起点、核心与主导，只有权利到位，市场经济才能到位”，具体到民事诉讼领域便是应当充分体现当事人的意思自治，因为民事诉讼是当事人的权益即私权之争。这就意味着再审制度设计理念在从“实事求是、有错必纠”向“法定事实、依法纠错”转变的同时，制度的运行模式也应从国家职能主导向给予当事人私权处分转变。因此，我国的民事再审发回重审制度应着重把握以下几个原则。
（一）客观真实与法律真实辩证统一原则
民事再审程序是不同于一、二审的救济性程序，再审的目的是依法纠错和妥善化解纠纷，而不是单纯的监督，更不是对已经走完的整个程序的推翻而重新再来。众所周知，并非所有的案件事实都是可知的。随着时间的流逝，连证据都可能无法收集，已经发生过的案件事实无法通过缺损的证据再现。作为再审法官只能尽可能的接近，并不能完全的掌握，倘若一味的追求事实真相，频繁地将再审案件发回原审法院重审，不仅会造成不必要的司法资源浪费，而且还会进一步增加当事人的讼累，反倒不利于纠纷的解决。
（二）公正与效率的辩证统一原则
公正与效率是民事再审程序的价值目标，两者虽具有统一的一面，但也在一定程度上存在着矛盾和冲突。司法公正固然是现代司法最核心、最本质的东西，但诚如法谚有云“迟来的正义亦非正义”，倘若片面的为了追求公正，还原事实真相而将案件频繁的发回重审，以牺牲效率为代价，显然并不符合现代的司法理念。虽然效率与公正经常是一致的，但只有在效率提高的前提下才能实现更高层次的公正，因为“正义的第二种涵义—也许是最普通的涵义—是效率”。
（三）尊重当事人的程序选择权
基于当事人的程序主体地位之要求，当事人在诉讼过程中有一定的意志自由并享有处分权，根据对诉争的实体利益的分析取舍，当事人在一定范围内有权选择适用审理的程序、审理的方式。这种当事人双方在一定范围内合意选择程序或者单方选择程序的权利，就是当事人的程序选择权。基于程序选择权，当事人既可以选择使用诉讼成本比较高的程序，也可以选择使用诉讼成本比较低的程序；既可以选择使用程序保障比较高的程序，也可以选择使用程序保障比较低的程序。在民事诉讼中，赋予当事人程序选择权是尊重当事人的程序主体地位的需要，是提升当事人对司法信赖度的需要。在发回重审制度的设计上，应当体现对当事人程序选择权的尊重。
四、理性应对：民事再审发回重审制度的重构
“再审诉讼与原审诉讼的不同在于再审诉讼更加远离纠纷，而且已经经过了复杂的诉讼程序，因此在再审程序中大量适用发回重审，不符合保护当事人权益的目的，也不符合诉讼经济的原则。”为此，必须对再审发回重审的适用进行有效控制，把民事再审发回重审限定在最小的范围和限度内。而解决这一问题首先必须从立法源头的设定上进行正本清源，科学规范发回重审，明确发回重审的适用条件和具体标准。
（一）取消因事实原因而发回重审的规定
应该说，在一般意义上，初审法院比上级法院更加接近案件事实，也有更好的条件对案件事实进行审查认定。但是再审案件大多历时较长，到再审时，距离纠纷往往时过境迁，对于审查认定事实而言，难度更大，案件事实也就更加难以查清，而在这种情况下，显然一审法院原来所具有的优势已经因时间的流逝而不能实际发挥作用，一审法院和审理再审案件的上级法院在审查认定事实的问题上已经处于同一起跑线。因此，如果不能在程序上对审理再审案件的法院加以有效制约，则有关法院就会有较强的动力，通过发回重审的方式将审查案件事实的责任和事实难以查清的风险转移给下级法院，这对于下级法院是不公平的，而且这种发回重审，并不能降低案件审理的难度，反而额外增加了诉讼的时间和成本。
从另一角度分析，一件案件经过第二审程序审理，就意味着二审法院已经对案件事实作出认定。而再审程序又以事实不清为理由将案件发回一审法院，此时所说的事实不清当然包括二审确认的事实，而二审法院与再审法院就是同一法院，那么本院认定事实不清为什么要让一审法院去查清呢？而且一审法院是二审法院即再审法院的下级法院，发回重审就意味着要一审法院重新认定案件，那么又怎么能由一个下级法院认定的事实来改变已由上级法院确认的案件事实呢？因此，“现有规定在二审的再审程序中启动发回重审，将案件直接转入一审程序，由一审法院来纠正二审中的错误，有悖法理。”
（二）对违反法定程序而发回重审的情形区分对待
《审监适用解释》第38条后半部分规定：“原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。”该规定应该是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第210条第2项、第211条规定的新概括。从“不宜在再审程序中直接作出实体处理的”规定，可以透析出立法者对违反法定程序适用发回重审情形也是更为谨慎的。笔者对此非常支持，因为我们不能一概的将自己在程序上的疏忽或错误所导致的后果转嫁给当事人承担，从而剥夺了他们的上诉权利，所以，对违反法定程序是否适用发回重审，应予以区别处理：
1．对于属于法律手续不完整或者在具体程序环节方面有瑕疵的程序性违法，程序性错误不影响结果的，即是一种无害错误的一般程序违法，再审无须发回重审，而可以直接作出纠正程序错误的裁判。
2．对于程序严重违法，导致当事人的诉讼权利受到重大损害，致使审判程序公正性受到重大影响的，可直接推定其有损裁判结果的妥当性的应发回重审。这种情况主要包括《民诉法意见》第181条规定的三种情形以及第211条规定的情形。
作为例外，当程序违法没有侵害社会公共利益或者他人利益的情况时，倘若当事人合意请求再审法院予以改判，笔者以为，再审法院应在查明事实的基础上依法改判，不应强行发回重审。虽然“从立法者角度考虑，发回的案件，当事人可以多一次上诉机会，维护了其审级利益，给司法者多一次发现真实的机会，也给当事人多一次获取结果公正的机会。但这只是立法者的一己之愿，并没有站在当事人的立场上来考量此问题。个案中的当事人都在公正与效率的博弈中挣扎，并不是所有人都愿意为了不确定的公正结果而付出大量时间与物质精力”。这就要求赋予当事人对程序拥有自己的选择权，因为“一个人对选择权的拥有意味着所有结果对他而言都具有程序上的正义性”。
（三）严格限制民事再审发回重审的次数
为了进一步规范民事案件发回重审问题，最高人民法院于2002年4月出台了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（以下简称“发回重审和指令再审规定”），明确规定二审法院对同一案件只能就事实方面原因发回重审一次。但规定并没有对程序瑕疵以及再审发回重审是否适用“一次性”原则予以明确，导致实践中，可能出现这样四种情形：（1）二审已发回重审一次，再审可以再发回重审……；（2）二审已发回重审一次，再审不可以再发回重审；（3）二审未发回重审，再审发回重审一次后，又上诉的案件可以再发回重审……；（4）二审未发回重审，再审发回重审一次后，又上诉的案件不可以再发回重审。究竟到底应适用哪一种情形，则完全取决于法官各自的理解和掌握。实践中，有相当一部分再审法官认为不应受二审发回重审的“一次性”原则的限制，显然这是一种利益导向的结果，这种否定观点十分容易导致“马拉松式”的循环诉讼，也就是笔者所说的（1）、（3）情形，使得案件循环反复、诉讼无限拖延，不仅影响法院审判工作效率、浪费审判资源，而且增加了当事人的讼累，并使整个社会关系处于不稳定状态。因此，这种弊端已广受批评，对其限制已是必然趋势。
笔者在上文就再审中取消事实原因的发回重审作了陈述，那么对于再审中程序瑕疵发回重审的次数是否应予以规制？从一定意义上讲，一审法院程序上的瑕疵、错误与事实认定错误、不当具有根本区别。如果在原二审中已将案件发回重审一次，意味着原一审法院已有充分的机会去纠正自身的程序瑕疵或事实方面的错误、不当，在再审程序中就不应再适用发回重审，浪费不必要的资源；若在原二审程序中未曾发回，作为再审法院发现原一审存在程序瑕疵或错误予以发回，不仅有利于原审法院实现自我救济和监督，而且也有利于保护当事人诉权，如果发回后，审判程序又一次违法，那么上级法院就应当直接作出裁判，不得再次发回，不能让当事人为一审法院的程序错误而付出时间和金钱的代价。简言之，民事再审发回重审应是以原审程序中未曾发回重审为必备条件的一次性原则。
五、结语
如果说，2007年修订的民诉法为解决“申诉难”、“申请再审难”开启了一扇门，那么我们是否还更应该为从这扇门进去前往正义之巅的道路扫清不必要的障碍呢？因为这扇门的开启是何等艰难！我国民事再审程序不同于一、二审程序的根本不同之处在于存在在先的生效裁判，触及的是法的安定性和公正性之间的协调与冲突，因此，基于再审程序上的任何问题的探讨均不应忽视这一根本区别。再审发回重审作为民事再审的裁判结果之一，与再审程序参照一、二审程序的立法规定是分不开的。实践中，司法者将二审发回重审制度完全“搬套”在再审程序中显然忽略了再审程序的纠正补救性质。再审程序的特殊性质要求我们，不仅应该严格限制发回重审，防止“循环诉讼”，再审不终，损害法的既判力和司法权威性，而且还应始终维护再审程序的特殊性质，不能因发回重审而改变案件的再审性质。 注释:
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数据来自于最高人民法院网。从近三年的统计数据分析，我们可以看出，我国民事再审案件发回重审率高达10.81％，远远超过二审案件6.07％的发回重审率。
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