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严仁群 南京大学法学院 讲师
一、问题的缘起
在民事诉讼法中，有一些管辖规范中包含有实体性要素。至少从字面上看，这种要素具有双重性质，既是程序规范的组成部分，又可能是原告的实体请求能否成立的要素。这也使得原本似乎应是纯粹的程序性规范的管辖规范（它所规定的是诉讼法上的法律后果），变成了一种混合规范。最为典型的是关于侵权纠纷的管辖规范。现行《民事诉讼法》第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”显然，其中的侵权行为既是管辖要件，又是实体要件。由此就形成了实体要件和管辖要件的重合。
乍看之下，这种混合规范的文义是很清楚的。但恰恰是它在实务上引起了很大的困惑。以前述条文为例，倘若原告向其所称的侵权行为地法院起诉，要求被告承担侵权责任，赔偿损失。但被告提出管辖异议，声称其根本没有实施任何侵权行为，也就无从谈起侵权行为地，因此受诉法院对本案无管辖权。此时，法院该当如何适用或看待这一条文？如何处理被告的管辖异议？由于“侵权行为（地）”是管辖要件，所以，法院似乎应该就是否存在侵权行为和侵权行为地在何处进行审理。但问题是，是否存在侵权行为恰恰是原告所提起的诉的核心问题，如果在审查管辖异议时就对案件的核心实体问题进行审理，是否妥当？但如果不进行审理，则似乎又等于在管辖问题上，完全听凭原告的主张，这对被告是否公平？此外，法院还会面临两个后续问题。其一，如果法院在管辖异议阶段认为自己有管辖权，但到了后面的实体审理阶段，发现确实并无侵权行为或侵权行为并非被告所实施，则是应当驳回起诉或将案件移送其他法院，还是驳回原告的诉讼请求？其二，如果在管辖阶段对是否存在侵权行为进行了审理，但经过全面的实体审理对同一问题又有不同的判断，此时是否应受管辖阶段所做的判断拘束？
如果认为在管辖异议阶段对实体要素不进行审理，那么从法理学的角度看，这种混合规范对于法规范适用的一般规则也是一种挑战。按照一般规则，法院要适用法律规范并确认它所规定的法律后果，就必须先确认该规范的诸要件已经具备。但不对“侵权行为”进行审理，不审查是否确实存在侵权行为，就认定受诉法院是侵权行为地的法院，似乎背离了法规范适用的一般规则。如果并未背离，那么是什么原因导致程序法规范或混合规范的适用呈现出如此特质？
在司法解释中也存在类似的混合规范。例如《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第18条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地法院管辖。”其中的“合同没有实际履行”也是实体要素，它既与被告是否承担违约责任有关，又关系到“合同履行地”这一管辖连接点能否被采用。倘若要适用该条文，则也面临是否应当就合同有没有实际履行进行审理的问题。
由此可见，管辖规范中的这种特殊要素（双重要素）使我们陷入一种左右为难的困境。本文试图对这一棘手问题提出合理的解决方案。需要申明的是，本文不讨论立案阶段的审查管辖，在立案阶段法院接触到的只是原告提交的起诉状及部分证据材料（甚至没有证据材料），此时法院不可能通知被告提交证据或听取其意见，所以此时对管辖问题的审查通常只能依原告的主张及提供的材料进行，仅是一种所谓的形式审查，而非通常意义上的审理。{1}如有学者所言：“管辖原因事实与本案原因事实同时相关者，法院仅就原告之主张事实，调查有无管辖权即可。”{2}152
二、既有方案及其问题
到目前为止，实务界和学界针对这类混合规范提出了以下几种主张：
（一）形式审查论
最高人民法院在审理中国工商银行辽宁省分行营业部与中国人民保险公司武汉分公司证券部武胜营业处不当得利纠纷案时认为，法院在管辖权异议审查程序中对管辖权有无的判断，仅以当事人提供的材料能够在形式上确定管辖权为已足，无需进行实体审查。其理由是，管辖异议权是程序性的救济权利，其救济效果发生的期限，是处于案件实体审理之前的程序审理范围之内，在这一阶段，尚不涉及任何案件实体问题的处理。管辖异议审查的目的在于尽快确定法院是否有管辖权，以防诉讼迟延。只有在案件进人实体审理之后，才能对当事人所提供的材料是否真实、合法进行审查。如果对管辖权的审查渗入了实体审查的因素，则案件因此而提前进入了开庭审理阶段，显然违背了审判工作的基本原理。
但是基于以下两个方面的原因，最高法院的这一表述不能成立。其一，对程序问题的判断往往并不能完全脱离实体法进行。例如，对于民事审判权（民事主管）有无之判断，往往需要考量当事人所提交审理的纠纷是否是民事法律纠纷，该纠纷是否应受民事法律的规制。也就是说，在斟酌民事主管这一程序问题（诉讼要件）时，实际依据的主要是民事实体法。在旧标的说下，如果要审查原告的起诉是否属于重复起诉，则需要审查原告在本案所主张的实体请求权与其在前案中所主张的实体请求权是否竞合。至于关于当事人是否适格的判断，除了诉讼担当的情形以外，更是需要从民事实体法的角度审查当事人是否与系争的纠纷有实体法上的利害关系，是否是原告主张的权利、义务的主体，或者是否有其它法律上的利益。简言之，对程序问题的审理，往往实际包含一定程度的实体审理。在当前法律和法理的框架内，完全隔离程序审和实体审并不现实。其二，管辖异议制度设立的目的并非在于防止诉讼迟延，而在于给管辖利益可能受到侵害的被告以救济。这是由异议制度之本质所决定的，异议制度的首要目标不是效率，而是公正。尽管救济程序也应兼顾程序的效率，但不可颠倒两种程序价值应有的顺位。
此外，这种形式审查论的主张还有模糊之处：所谓“仅以当事人提供的材料能够在形式上确定管辖权为已足”是指仅审查原告在起诉状中的事实主张（假定其真实）能否确定管辖法院，还是也一并审查他所提交的证据？如果是后者，倘若原告所提交的材料包含了一定的证据材料，但却不能证明侵权行为地在受诉法院辖区内（尽管假定原告的证据是合法、可信的），那么是要求原告补充证据，还是直接裁定将案件移送其它法院或裁定不予受理？
（二）“依原告主张”说
如果形式审查论并不审查原告提交的证据，则它与“依原告主张说”无异。因为该说认为，管辖规范中的实体要素是否成立，应该依原告的主张而为判断。例如有学者称：“法院调查管辖权之有无，依原告主张之事实为判断之标准，不以其请求是否成立为判断之标准。”{3}40“为了确定侵权行为地的审判籍，而对请求是否属于侵权行为之请求、侵权行为地是否在管辖区域内等问题作出判断时，只要假定原告作为请求理由予以主张之事实是存在（假定实施了侵权行为）的即可，并在此基础上作出有关裁判籍的判断。”{4}83与此种主张相似，在重庆市浮图关房地产开发有限公司与兰州市商业银行借款合同纠纷案（以下简称“浮图关案”）中，尽管被告主张合同并未实际履行，应当适用《民诉意见》第18条，仅按被告住所地确定管辖，但最高人民法院对合同是否未实际履行并未进行审理，只是称“当事人对借款合同是否实际履行的问题存在争议，而该问题应属于实体审理中查明解决的问题。鉴于该借款合同不能确定‘没有实际履行’，所以不符合《民诉意见》第18条规定的条件。”从实际效果上看，这实际上等于依原告主张认定合同已实际履行，从而不适用该条文。
然而，“依原告主张”说缺乏任何依据，而且明显有悖于法律。因为《民诉法》第29条明确将“侵权行为地”—而非“原告主张的侵权行为地”—列为管辖要件。或许持此说者认为此种质疑对条文的理解过于机械，但这种“机械”理解恰恰是符合法规范理论的。按照该理论，法官在适用法律条文时必须审查适用该条文的各要素是否具备。如果对法律条文不存在其它合理的解释，法官就应对各要件是否成立进行审理。
此外，“依原告主张”说和形式审查论的一个共性问题是，它们都会导致侵权案件的管辖听凭原告自由决定，这显然违反了设置管辖制度的目的。管辖制度是为了维护必要的审判秩序，合理分配双方当事人的程序利益，合理确定管辖法院而设置的。有学者就对“依原告主张”说提出批评，认为管辖制度亦有便利被告行使防御权之目的，如果依原告起诉所片面主张之事实定管辖法院，将有造成原告滥用管辖制度之危险。{5}596这种批评是中肯的。
既然《民诉法》第29条和《民诉意见》第18条为管辖法院的确定设定了实体性要件，或以之为是否采纳某一连接点的条件，那么在双方当事人就该要件是否成立发生争执时，就应予以审理。否则，这样的要件，乃至该条文本身就是无意义的。前述之“浮图关”案即已在一定程度上表明了《民诉意见》第18条被架空了，形同空文。
（三）初步证据论
由于认识到形式审查论或依原告主张说之缺陷，有人主张：“法院应以原告是否在起诉之初提出可供即时调查之证据，足使法院相信原告所主张定管辖之原因事实有合理的可能性，作为认定法院是否有管辖权的标准。如是，则此有管辖权之认定，将不受最后实体调查认定之结果而影响，以避免将此程序上事项与实体上事项混淆。”{6}
这种观点尽管可以在一定程度上避免前述两种主张之管辖法院实际由原告确定的缺陷，但仍然存在以下两个问题：其一，它仍然与现行法以及法规范理论相悖。因为法院如果仅审核一方当事人的证据，如何能确认“侵权行为地”这一要件已经具备？其二，这种审查方式也侵害了被告的辩论权，不符合平等保护原则。审查管辖异议虽然通常是诉讼程序的前期性工作，应该尽快完成，但尚没有达到应单方听取证据的紧急程度。更何况，即使是一些允许法院审核单方证据的事项，例如财产保全，法院在作出保全裁定后一般仍然是允许另一方当事人提出反对意见的。为此，有人认为这类主张“损害了被告的不在缺乏对其拥有管辖权的法院出庭的权利”。{7}
三、部分实质审查的合理性
基于混合规范的特殊性，本文认为法院应当采用部分实质审查的方法对待此类管辖规范。所谓部分实质审查是指对混合规范中的与实体有关的事项区别对待，对其中的一部分进行审理，而对其它与实体有关的事项则不做审理。
（一）对于诉因应依原告的主张而定
按照一般的法规范适用规则，法院在适用法规范确认其所规定的法效果时，必须先行确认该规范的要件已经具备。照此规则，若要确认受案法院是侵权行为地法院，法院就应按照《民诉法》第29条审查两个与实体问题有关的要素：本案是否是“因侵权行为提起的诉讼”，如果是，则侵权行为地是否在本院的辖区内。
但有疑问的是，法规范的这种一般适用规则在遭遇程序法规范时，是否应承认某种例外？
之所以提出这样的问题，是因为法院在审查前述条文的第一个要素时，可能会遇到解释上的困惑，即对于“因侵权行为提起的诉讼”似乎可能存在两种解释。其一，被告确实实施了侵权行为，原告就此而提起了诉讼，这是“因侵权行为提起的诉讼”似乎是确凿无疑的。其二，原告主张被告实施了侵权行为，被告予以否认，但原告仍因此而提起侵权之诉，要求被告承担侵权责任。所以该诉讼似乎也是“因侵权行为提起的诉讼”。至少，在这种情况下，尽管被告是否真的实施了侵权行为尚待审理，但该诉是侵权之诉，该案是侵权纠纷案件，却并无疑义。
从处分原则的角度看，原告有确定诉讼标的的权利。而在旧标的说下，（给付之诉）原告所选择的诉讼标的就是其主张的实体请求权。因为，在民事诉讼中，将纠纷提交给法院审理的是原告，而非被告，更不是法院自己。所以，如果原告很明确地宣称他与被告之间有某一类型的纠纷（例如侵权纠纷）并提请法院解决，那么法院应该审理的就是此纠纷，审查此纠纷是否真实存在，原告基于该纠纷所提出的诉讼请求应否予以支持。法院不能抛开原告的主张，另起炉灶，自行决定将其他纠纷（例如合同纠纷）作为审理对象。否则，法院就既是原告又是裁判者。这一点我国实务界通常是承认的。例如原告就某一事实同时提起侵权之诉和合同之诉，法院通常会要求其在两者之间作出选择，并按照其选择的诉由确定管辖，进行审理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第30条对此做了明确规定：“债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”
由此，我们应当认识到以下这种表述是错误的：“就被告依实体关系而提出的管辖权异议，法院审查的关键就在于当事人之间属何种性质、种类的实体关系，不能简单以‘据原告诉称双方应属于某种关系’而确定管辖。”{8}
另外，考虑到在起诉之初，尚未进行实体审理时，通常不太可能确定被告是否真的实施了侵权行为，在适用《民诉法》第29条确定管辖时，若要确认被告是否真正实施了侵权行为，通常需要进行全面的实体审理（审查行为的违法性、行为人有无过错、行为与损害之间是否有因果关系等），这显然是不可接受的。是否实施了侵权行为通常是案件的核心实体问题，如果在审查管辖时就对该问题进行审理，则完全颠倒了基本的审理顺序。由此可见，前述似乎毫无疑义的第一种解释反而是不恰当的。所谓“因侵权行为而引起的诉讼”应当等同于“侵权之诉”或“侵权纠纷”。
由此我们也可看出，法规范适用规则在遭遇程序规范时，并不需要承认什么例外，但应结合相关的程序原理对程序规范进行合理解释和适用。正如在适用实体法规范时可能也需要结合有关实体法原理解释一样。
美国联邦法院也遭遇到了类似的管辖规范解释问题。例如，在雇主歧视案件中，被告往往主张它不是《民权法案》第6条所谓的“雇主”（该法所谓的雇主是指雇佣15人以上的企业或个人），并据此认为联邦法院缺乏事务管辖权（subject-matter jurisdic-tion），要求法院驳回起诉。此时法院也面临较为类似的疑问：应否在处理管辖异议时对被告是否有法定的雇主身份进行审理？对此，有学者认为不必审理，法院只需确认案件是根据（brought under）相关法律提起的即可。这类似于主张仅确认原告是否是根据侵权责任法提起诉讼（侵权之诉），而不必审查是否真的存在原告所称的侵权行为。
台湾地区“最高法院”65年台抗字第162号判例也认为：“管辖权之有无，应依原告主张之事实，按诸法律关系于管辖之规定而为认定，与其请求之是否成立无涉。本件相对人依其主张，既系向契约履行地之法院起诉，按诸《民事诉讼法》第12条规定，原第一审法院即非无管辖权。至于相对人主张之契约是否真正存在，则为实体法上之问题，不能据为定管辖之标准。”也就是说，在适用以下这种条文—“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”（《民诉法》第24条）—时，即便被告主张合同并不存在或不成立，只要原告提起合同之诉，法院就不必对被告的主张进行审理。从前述之论理看，此一判例并无不妥之处，不应受到批评。
同样应予肯定的是，74年台上字第280号判例声称：“依被上诉人所诉之事实观之，其请求上诉人涂销系争土地之所有权移转登记，显在行使系争土地所有人之除去妨害请求权，自系因不动产物权涉讼，依《民事诉讼法》第10条第1项规定，应专属系争土地所在地之台湾花莲地方法院管辖。”也就是说，该判例认为对于案件是否是“因不动产之物权或其分割或经界涉讼者”（因不动产纠纷提起的诉讼），法院在确定管辖时不必进行审理，而是应依原告主张而定。
但是，在富文国际投资有限公司等诉哈罗·斯特瑞特有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案（以下简称“富文”案）中，最高人民法院违背了上述原理。被告主张该案应是合同纠纷而非侵权纠纷，对此，最高人民法院称：“本案被上诉人提起诉讼的实体请求是要求各上诉人停止有关的侵权行为、消除影响、赔偿损失，属侵权之诉。被上诉人为此提供了北京市公证处（2000）京证经字第17091号公证书，以证明百盛公司和西单商场在北京市销售了被控侵权商品，而依据本案涉及管辖权的证据及当事人的陈述，该被控侵权商品为富文公司、中艺华联公司、莫依公司等依次授权而制造。中艺华联公司、莫依公司、百盛公司、西单商场等与哈罗公司之间并无商标许可合同关系。因此，侵权纠纷是被上诉人起诉的诉因，本案因被控的侵权行为而形成了上诉人与被上诉人之间的侵权纠纷，本案并非由于富文公司独自的行为而形成的合同纠纷。”
也就是说，最高人民法院一方面根据原告提出的实体请求，认为原告提起的是侵权之诉：一方面又根据证据确认双方并无合同关系，得出本案是侵权纠纷的结论。实际上，从证据角度论证双方无合同关系是多余的，在逻辑上也是错误的。因为“侵权纠纷是被上诉人起诉的诉因”的结论不能从这种论证中得出，而只能从原告的主张中得出。
主张按原告的主张确定纠纷的类型，可能会遭致以下批评：在原告主张的法律关系明显不成立的情况下，仍然据此确定管辖，是否会纵容其规避管辖？这种批评并无道理。如果原告故意错误地选择诉讼标的，他很可能将自食恶果。虽然法院按原告的主张确定诉讼标的，可能使原告在管辖问题上如愿以偿，但是，只要法院坚持按照原告选择的标的进行实体审理，法院就很可能认为原告所主张的法律关系不成立，进而认为原告基于此法律关系提出的诉讼请求不成立。所以，原告通常不会单单为了获得管辖便利而故意歪曲性地主张诉讼标的，除非法院有意或无意地予以配合。需要说明的是，对本案是何种诉讼依原告主张而定，法院不作实体审理，并不排斥法院做必要的释明。其一，法院在判断原告是否主张某一法律关系时可能需要释明。因为，原告可能并没有明确主张某一法律关系。例如，原告仅凭一张欠条，要求被告还钱，但未明确双方之间是何种法律关系，此时法院应当询问原告，了解原告是主张借款合同关系还是其它法律关系。其二，法院如果发现原告对案件性质的主张明显错误应对其进行释明。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，法院也有做此种释明的义务。当然，如果原告坚持不变更，则法院只能按其主张的法律关系确定管辖。
（二）对诉因以外的实体要素应进行实质审查
尽管关于本案是侵权纠纷还是其它纠纷，被告应就何种实体主张进行防御，应该由原告选择确定，法院不应进行实体审理，但这并不意味着，在适用管辖规范时其它的实体要素也依原告的主张确定。其一，如果其它实体要素仍依原告主张而定，就大致相当于将管辖的确定权交给了原告，损害了被告的管辖利益。而且如果这样，这种特殊的管辖规范就失去了存在的意义。确定管辖的一般原则是原告就被告，尽管考虑到侵权等纠纷的特点，立法者增设了一些连接点作为确定管辖的因素，但其本意显然并不是要将这些，纠纷的管辖决定权完全交给原告。管辖利益是当事人的一项重要程序利益，被告有权要求立法者（司法者）合理分配这一利益。立法者之所以规定侵权纠纷可由侵权行为地的法院管辖，“是建立在贴近案情的思想基础上，在引发原告起诉的行为的实施地能最好地进行案情释明和调查证据”。{9}26而如果完全由原告主张被控构成侵权的行为在何处实施或引发后果，并据此确定管辖，则显然不符合这一立法意旨。其二，对于非诉因的实体因素，也无从如前文（对诉因）那样，依据有关程序原理对它做形式化的解释。所以，在适用《民诉法》第29条时，对它也不做审理或仅作形式审查，有悖于法规范的适用规则。
但若要对非诉因的实体事项进行审理，则会面临一些指责：在对程序性事项审理时如何能进行实体审理？在尚未确定有管辖权的情况下，法院可以先行展开实体审理？
第一项指责并不能成立。在审查管辖异议时，对于少量实体事项进行审理是可接受的。确实，我们通常应该先审理程序问题，后审理实体问题。但这应该是就案件整体而言的，即在对诉讼请求是否成立进行全面的实体审理之前，应该首先确认各诉讼要件是否具备。这种整体上（或基本）的审理顺序（逻辑），并不排除法院在审理一些与具体案情有紧密联系的程序事项时，对个别实体事项进行审查。相对于其后的全面实体审理而言，这种有限的实体审理是枝节性的或片段式的，例如对于有无被指控的行为以及该行为在何地发生的审理，至少并不等同于全面的实体审理，对于侵权之诉的审理，尚需审查行为人的过错、因果关系、损害结果等多个方面。这种有限的实体审理并没有在根本上颠倒基本的审理顺序。
更何况，如前文所述，对于程序事项的审理往往不可能完全与实体法或实体审理隔离。在确认受诉法院有无管辖权这一程序事项时也无法完全避开实体审查，这是由特殊地域管辖规范的特性所决定的，这些规范通常含有一些实体性的连接点或要素（侵权行为地、合同履行地等）。只要立法者不剔除这些连接点，司法者在审查管辖时就无法回避它们。因此，对这些实体连接点进行实质审查是不得已而为之。总有部分实体性审理先于程序事项的审理，或与之同步展开。
第二项指责也不能成立。由于诸如《民诉法》第29条这样的混合规范将某些实体要素置人了管辖规范，而对于这些事项又不能如对诉讼标的（诉因）那样依据程序原理不予审理，这就意味着，该条文实际是在授权受诉法院在尚不能确认其有管辖权的情况下先行对某些实体问题进行审理。如前所述，这种对实体问题的审理只是有限的，而且它并非是对原告的实体请求作出裁判那种意义上的实体审理，两者仍有很大距离。
因此，对于“侵权行为地”这样的带有实体成分的管辖要素，法院应该分割处理。对于诉因部分（是否侵权）不予审理，但对于剩余部分则应进行实质审查，即审查原告所指控的构成侵权的行为是否确实在受案法院辖区内，包括审查是否存在被指控的行为，审查行为的实施地或结果地在何处。
类似地，如果原告基于某事实提起合同之诉，则法院在适用《民诉法》第24条审查管辖时，不必审查本案是否确是“因合同纠纷提起的诉讼”，不必审查合同是否确实成立。但对于原告所主张或提交的合同（假定其真实，即便该合同系伪造），其履行地在何处，应按照现行法进行审查。
最高人民法院在这方面有一个具有示范意义的案件，即河北新凯汽车制造有限公司等与日本本田技研工业株式会社等侵犯外观设计专利权纠纷管辖权异议上诉案。此案原告指控被告之一销售了侵犯其专利权的产品，并称受诉法院是销售地的法院。最高人民法院认为就该被告是否是被控侵权产品的销售者，以及销售地在何处，应对有关证据召集当事人进行审查核对。这种审查实际是实体性审查，因为它包含有对销售行为的审查，就原告对该被告（销售者）的诉讼请求而言，该被告是否销售了被控侵权产品，是其侵权责任是否成立的一个因素。该院虽然宣称在“被告依法提出管辖权异议时，受理该案的法院应当就确定案件管辖权的事实依据和法律依据进行全面审理”，但实际上它并没有审查被告的行为到底是否构成侵权（在这点上它不同于“富文”案），而仅对是否存在销售行为及销售行为地在何处进行了“全面”审理。即对侵权行为地中的“侵权”和“行为地”作了切割处理。
在美国，至少有部分法院已经习惯于在审查管辖异议时，就有关的管辖要件事实是否真实存在进行审理和裁定。有法院认为，在处理以缺乏事务管辖权为由驳回起诉的动议时，不应假定起诉状中的主张为真。“在处理关于对人管辖的异议时，不应视原告的所有主张为真。”在纽约州的一个案件中，原告起诉生产避孕药的被告，主张其侵权。被告以法院没有管辖权为由要求驳回起诉，它声称原告应该初步证明被告实施了侵权行为。但受诉法院认为对于原告并没有这样的证明要求，由于被告并不否认它是原告所服用药物的生产者（即承认实施了被控侵权的行为），原告的诉状也勾画了诉因，所以本案并无管辖方面的问题。至于过失、违反保证义务、因果关系的证据，有待全席审理，在处理管辖异议时，法院只关注对被告的管辖权问题，而非被告对原告的最终责任问题。由此可见，该院也认为对诉因不必审理，但对于行为是否存在应进行审理。
四、实质审查的程序及后续问题
（一）实质审查的方法
既然要进行实质审查，那么就应给当事人双方必要的时间收集证据（美国有些法院准许在适当的范围进行证据开示）和准备法律意见，并且如果案件并非很简单，就应该开庭审理，以给双方提供充分的质证和辩论机会。由此，开庭时既可能涉及事实方面的辩论，也会涉及法律问题的辩论，例如合同履行地的确定。
专门就程序问题开庭审理，这种做法不应受到质疑。因为有些程序事项对当事人来说也是很重要的，法院的相关裁定可能导致案件就此终结或被移送至其它法院。所以不能认为法院只有进行实体审理时才可以开庭。在现行法下，就管辖异议开庭审理并无障碍。域外法理一般认为“原则上应对诉讼要件的存在进行言词辩论”。{10}178《美国联邦诉讼规则》第12条（i）规定：对当事人提出的有关事务管辖、对人管辖、审判地的异议，“法院必须听审并裁决，除非其决定延迟至全面审理时处理”。
至于审理时间应该是在诉讼的前期阶段，以便为其后的实体审理程序扫清障碍。美国联邦规则之所以允许法院推迟至全面审理时才就管辖异议裁决，是因为对实体性事实的判断关乎当事人要求陪审团审理的权利。但在我国并不存在这样的障碍。
（二）是否存在重复审理
由于在管辖异议审查阶段，对于部分实体性事项进行了实质审理，所以，难免有人会认为它会造成重复审理，浪费司法资源。然而，至少在受诉法院有管辖权的情况下，这种担忧是不必要的。其一，若法院在处理管辖异议时已经对某一实体事项（例如是否存在被控侵权的行为）进行了实质审理，已经给了双方当事人充分的攻防机会，那么在其后的全面实体审理阶段，该法院对于同一事项通常就不必重新审理，而应直接利用管辖审查阶段的成果。但应注意的是，管辖异议阶段的部分实质审查并不排斥法院在实体审理阶段，接受合法的新证据。即如果当事人在后续程序中提出了新的证据，而且当事人迟延提交该证据并非基于故意或重大过失，法院应予接受。其二，在全面的实体审理阶段，对行为在何处发生（而非是否有被控的行为）通常不需要考虑，因为它与原告的诉讼请求能否成立无关。既然不需再次考虑，重复审理也就无从谈起。
如果受诉法院在就管辖异议进行审理后认为本院无管辖权，并裁定将案件移送其它法院，此时问题相对复杂一些。如果接受移送的法院在进行全面的实体审理时，接受移送法院在审查管辖异议时对同一事项的认定，那么并无重复审理的问题，除非当事人提出合法的新的证据。即便有合法的新证据，重复审理也是极有限的，因为只需补充斟酌新证据。即便它不接受移送法院的认定，当事人在管辖异议阶段所提交的证据和陈述，仍然可以作为证据使用。即便有重复审理，也并不意味着管辖异议阶段的审理成果完全无用。即便有重复审理，也并不严重。
（三）审查管辖异议时所作判断对实体审理阶段有无拘束力
在现行法下，就事实判断而言，这一问题是有答案的。因为《民事证据规定》第9条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……”此条文并没有限定适用对象，我们有理由认为它也适用于管辖裁定。所以，管辖裁定中的事实判断有预决效力（免证效力）。
就法理而言，这个问题比较棘手。现在一般认为至少部分裁定和判决一样是有既判力的。但此处的问题并非管辖异议裁定的主文有无拘束力，而是其理由中关于实体事项（事实或法律问题）的判断有无拘束力。大陆法系立法上通常不承认裁判理由有既判力，但美国的争点排除规则和大陆法系的一些学说（例如争点效理论）则规定（认为）若当事人双方已经就某一重要事项实际进行了争讼，那么关于该事项的判断通常就应该具有终结争讼的效力。显然，争点（排除）效力与预决效力有重大区别。前者不可被推翻（除非裁判本身被撤销或变更），后者则可推翻。比较而言，争点排除规则更加注重程序的安定性。
考虑到受诉法院在审理管辖异议时通常给了双方当事人充分的攻击防御机会，所以，不论其审理结果是驳回管辖异议还是裁定移送，该法院关于相关实体事项的判断都应当拘束后续实体审理程序的裁判者，也不应再给当事人就该事项进行争讼的机会，除非当事人有正当理由提出新的证据，或证明其在管辖异议阶段未受到足够的程序保障。也就是说，现行法下的预决效力，在此一般应上升为更高的效力，即争点排除效力。在美国，有法院认为明确的管辖裁决和其他裁决一样也是司法行为，应该也被赋予既判力。美国的既判力包括请求排除规则下的效力和争点排除规则下的效力。
当然，在目前法院的公信力不够高的情况下，作为例外，应该允许受移送法院在其认为移送法院的认定明显错误时，对同一事项作出新的判断。当然，当事人对于受移送法院的这种新判断可以通过上诉程序提出异议。
（四）是否因为新证据的提出而移送管辖
由于当事人在全面实体审理阶段有可能提出新的证据，并且他迟延提交该证据并无重大过失，更非基于故意，此时会引发以下问题：若基于该证据发现原据以确定管辖的实体要件并不成立，此时是否应该驳回起诉或移送其他法院管辖？
在这一问题上，主张受诉法院仍然有管辖权的学者或实务者，可能会援用管辖恒定的概念。但问题是，管辖恒定究竟意旨为何，并不很明确。国内权威教科书认为管辖恒定是指“确定案件的管辖权，以起诉时为准，不因确定管辖的事实在诉讼过程中的变化而变化”。相关的法条仅有《民诉意见》第34条，即“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响”。但台湾地区的界定有些不同，它们在2008年修订“民事诉讼法”时增设了第31-1条，该条第1款规定：“起诉时法院有受理诉讼权限者，不因诉讼系属后事实及法律状态变更而受影响。”该条界定的管辖恒定既适用于有关事实的变更，也适用于“法律状态的变更”。
显然，基于新证据而发现管辖的实体性要件并不成立，这并不属于确定管辖的事实因素在诉讼过程中的变化。例如行为地并未发生改变，改变的只是据以认定该事实的证据和法院对该事实的判断。但将它解释为“法律状态的变更”是可以的。
管辖恒定这一概念或相关条文的意旨应该是比较明确的，即是为了保障程序的安定性，防止法院管辖权因有关因素的事后变动而变动，进而影响对案件实体问题的处理。从这个角度看，仅将管辖恒定的适用范围限定为事实因素的变动是不够的，应该延伸到法律状况的变更。
当然，对于这种较宽泛的管辖恒定应该作出限定。至少，它不能适用于级别管辖，因为级别管辖涉及到各级法院的职责分工，在级别管辖上当事人并无选择权。这种限制同时可以防止当事人利用管辖恒定规避级别管辖的规定。例如，某些原告故意先提出较低请求额，以使案件由基层法院管辖，在基层法院确认其有管辖权后再提高请求额。如果发现当事人还可利用管辖恒定达到其它规避管辖的目的，则立法者应进一步限制该制度的适用范围。例如，如果原告通过虚列一个本地的被告而使其本地法院拥有管辖权，但在管辖异议期结束后又撤回对该被告的起诉（所谓“先诉后撤”）。从程序保障的角度看，不因新证据的提出而改变管辖法院，也是合理的。因为，在管辖异议阶段的部分实质审理，已经给了双方足够的攻防机会，已经获得了较充分的程序保障。因此当事人应该接受该程序的结果。
另外，倘若被告已经在管辖上遭受了不利益，但已经可以获得有利的实体裁判，这种情况下如果驳回起诉，或者移送其他法院管辖，则是对该被告程序利益的进一步损害。
五、结语
理论界对于管辖问题并没有给予足够重视，一个重要原因是，不少学者认为，管辖制度所确定的只是起诉或审判的秩序，就实质而言，案件无论由那一个法院审理，都应得到公正处理。但是，且不用说在当前的情况下，地方保护主义仍然是一个无法回避的问题，仅从程序利益的角度看，管辖对当事人而言也是一个重大问题。我国幅员辽阔，当事人在外地诉讼的耗费可能很大。所以，既然有明确的管辖规范，就应严格按照规范确定管辖。
在处理管辖异议时，基于处分原则，对于管辖规范中的诉因部分，应依原告主张而定；但对于其它部分则应进行实质审查，即应给双方必要的准备时间，然后在双方提交的证据和言词辩论的基础上进行裁判。
就根本而言，对非诉因的实体事项进行实质审查，是正确适用管辖规范的基本要求，也是依法司法的要求。管辖规范从其法效果看是程序性规范，但也是严格意义上的法规范。程序规范与实体法规范都是国家立法机构制定的，都有法律效力，都应得到尊重。如果在审查管辖异议时，所有的实体性要素都依原告主张而定，或仅审查原告所提交的初步证据，则是对被告管辖利益的漠视，也会使管辖规范形同虚设。
含有实体要素的管辖规范造成了不少困扰，域外甚至有学者因此而主张取消这种规范，认为程序规范与实体请求在要件上的重叠对于法律规则来说是尴尬的，而且不必要地使得程序问题复杂化，在管辖和实体的界定上应该没有重叠。{11}考虑到（被控构成侵权的）行为地确实与侵权纠纷有密切联系，所以由该地法院行使管辖权具有合理性。而且，许多侵权案件中，被告对原告所指行为之存在并无异议（但对该行为是否是侵权行为有异议），所以完全取消这类管辖规范并不合理。但我们应当尽可能减少这种混合规范所造成的困扰，应该考虑对它们进行更恰当的表述。例如，应当将《民诉法》第29条重新表述为：“侵权之诉由被指控构成侵权的行为的实施地、结果发生地或被告住所地法院管辖。”此外，对于司法解释中那些根本不必要置入实体要素的管辖规范，应该予以删除。《民诉意见》第18条就是这样的条文，它不必要地增加了管辖争端，事实上也不合理。因为，在原告诉被告违约的案件中，如果被告真的没有实际履行合同，按照该条文，该被告反而可能就此获得管辖上的利益，这样的规范未免有鼓励违约之嫌。此外，虽然某一合同没有得到实际履行，双方住所地又都不在合同履行地，但原告若仍愿意去合同履行地起诉，应当尊重其意愿。最高人民法院应该做的是维护《民诉法》第24条所规定的“合同履行地”这一管辖连接点的实际效力，而不是加以曲解，将法的天平无端地倾向被告。这种曲解是违法的，在《民诉法》第24条中，合同履行地作为管辖连接点明显是无条件的，而《民诉意见》第18条却将其变成有条件的了。 注释:
在管辖规范中，诸如被告住所地、运输工具登记注册地、车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地等连接点与诉讼标的或案件性质没有关系，与实体法也无关。
这种条文在两大法系都存在。例如，《德国民诉法》第32条规定，关于侵权行为的诉讼，由侵权行为地法院管辖。纽约州的《民事程序规则（CPLR）》第302 （a）条规定，如果被告在纽约州实施侵权行为，则该州对该被告有对人管辖权。
由于域外也有类似的混合规范，因此，域外也有同样的问题。关于美国这方面的问题，参见David D. Siegel, New York Practice, West Pub. Co. ,2012.p143.
地方法院的法官也有类似的主张，认为管辖权问题纯粹是一个程序问题，对这个问题的审查应当仅以当事人提供的材料能够在形式上确定管辖权为限。参见王学堂：《管辖权异议的审查和处理》，《人民法院报》2006年1月4日。
最高人民法院民事判决书（2008）民提字第10号。
在此之前有地方法院的法官就曾做过类似的表述：“如果对管辖权的审查渗入了实体审查的因素，则属于诉讼程序的非法超越，案件因此而提前进人了‘开庭审理阶段’，这显然违背了审判的基本原理。”王学堂：《管辖权异议的审查和处理》，《人民法院报》2006年1月4日。
最高人民法院民事裁定书（2001）民二终字第145号。但有些地方法院在适用《民诉意见》第18条时，对合同是否实际履行进行了实体审查。例如上海天兴实业有限公司与被告深圳市物博进出口贸易有限公司买卖合同纠纷案，上海市闸北区人民法院（2005）闸民二（商）初字第481号民事裁定。
在审查管辖异议时对纠纷类型的确定与案由的确定有关联。案由应是法院根据原告所设定的诉讼标的而定的，如果法院所定案由脱离了诉讼标的，那么法院所审理的就不是原告提请审理的案件。在这个意义上，案由的实际决定权也在原告手中，法院不过是拟定一个与诉讼标的相对应的案由。但案由的数量庞大（数百种），而审查管辖时需要考虑的纠纷类型，数量极其有限（民诉法典中仅有9种）。
《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法发[2011]41号）也特别提示地方法院在适用《案由规定》时应当注意：“在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。”
Howard M.Wasserman, Jurisdiction and Merits, 80 Wash. L.Rev. 643,703（2005）．尽管美国法上的jurisdiction含义多变，有时相当于我国的“（民事）主管”，但它所涉及的问题与本文所讨论的问题是相通的。更何况，该词至少有时也指涉联邦法院与州法院的权限划分。
台湾地区“民诉法”第12条规定：“因契约涉讼者，如经当事人定有债务履行地，得由该履行地之法院管辖。”
参见邱联恭：《程序选择权之法理》，载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》（四），台湾元照出版公司1993年版，第596页；黄国昌：《“定管辖之原因事实”与“本案请求原因事实”之竞合》，《月旦法学教室》第26期，第15页。他们都一概反对依原告主张论，但就诉因所涉及的实体性要素的解释而言，此论并无不当。
最高人民法院（2001）民三终字第10号民事裁定书。
不排除实务中可能有这种现象：确定管辖时“尊重”原告对法律关系的选择，实体审理时却审另一对原告有利的法律关系。这或是因为法院不知处分原则，或是因为其故意违法。
例如徐梅花对原告所在地法院受理原告依其所写欠条提起的欠款诉讼管辖权异议案。参见祝铭山主编：《管辖权争议纠纷》，中国法制出版社2003年版，第1页。
如果法院在此后的实体审理中仍然坚持认为原告所主张的法律关系错误，则不应再作释明，而应按其实体请求进行审理，乃至最终驳回其请求。
虽然被控的行为是否存在与侵权责任是否成立直接相关，但“行为地”在何处通常并不影响侵权损害赔偿请求能否成立，它并不是实体请求成立的要件。所以，对这些事项的审理未必是严格意义上的实体审理的一部分。
域外一般是按照民法典有关合同履行地的规范进行审查，台湾地区的合同履行地是指当事人约定的履行地。我国（大陆）现行法设置了太多的民法规范以外的规则（程序规范），例如《民诉意见》第18条。这些规则不必要地增加了问题的复杂性。
参见最高人民法院（2005）民三终字第2号民事裁定书。
但还不是核心实体问题，核心实体问题是被告所销售产品是否是侵权产品，被告应否承担侵权责任。
Nesbit v. Gears Unlimited, Inc. , 347 F. 3 d 72,77（3d Cir. 2003）
Saudi Basic Industries Corp. v. Exxonmobil Corp.，194 F. Supp.2d 378,400 （D. N. J. 2002）.
Kopff v. Battaglia,425 F. Supp. 2d 76,81（D. D. C. 2006）．
Evans v. Planned Parenthood of Broome County, Inc. 43 A. D. 2d 996.
实务上有些人将这种开庭称为“听证”。实际上，我们不必忌讳“开庭”一词。开庭既可以处理实体问题，也可以审查程序问题。
具体何时可以延迟裁决，现行法并无规定，所以只能委诸法院自行裁量。Gibbs v. Buck,307 U. S. 66,71 -72（1939）
Schramm v. Oakes,352 F. 2d 143 （10th Cir. 1965）．
在日本学界，认为诉讼判决（相当于我国驳回起诉的裁定）也具有既判力的观点占据通说的地位。参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第594页。
Stoll v. Gottlieb,305 U. S. 165 （1938）.
参见邱联恭：《程序选择权之法理》，载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》（四），台湾元照出版公司1993年版，第597页。应当注意的是，由于本文主张在管辖异议阶段法院不审查究竟是否是侵权纠纷还是合同纠纷，所以不会出现原是按侵权纠纷确定管辖，但在实体审理阶段发现根本没有侵权行为，受诉法院并无管辖权的问题。
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{4}[日]新堂幸司．新民事诉讼法[M]．林剑锋，译．北京：法律出版社，2008.
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{6}黄国昌．“定管辖之原因事实”与“本案请求原因事实”之竞合[J]．月旦法学教室，2004,（12）:14-15
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{11}Perry Dane, Jurisdictionality, Time, and the Legal Imagination[J].23 Hofstra L. Rev. 1,44-47（1994）．
出处:《法律科学》2013年第2期 |
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严仁群 南京大学法学院 讲师
一、问题的缘起
在民事诉讼法中，有一些管辖规范中包含有实体性要素。至少从字面上看，这种要素具有双重性质，既是程序规范的组成部分，又可能是原告的实体请求能否成立的要素。这也使得原本似乎应是纯粹的程序性规范的管辖规范（它所规定的是诉讼法上的法律后果），变成了一种混合规范。最为典型的是关于侵权纠纷的管辖规范。现行《民事诉讼法》第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”显然，其中的侵权行为既是管辖要件，又是实体要件。由此就形成了实体要件和管辖要件的重合。
乍看之下，这种混合规范的文义是很清楚的。但恰恰是它在实务上引起了很大的困惑。以前述条文为例，倘若原告向其所称的侵权行为地法院起诉，要求被告承担侵权责任，赔偿损失。但被告提出管辖异议，声称其根本没有实施任何侵权行为，也就无从谈起侵权行为地，因此受诉法院对本案无管辖权。此时，法院该当如何适用或看待这一条文？如何处理被告的管辖异议？由于“侵权行为（地）”是管辖要件，所以，法院似乎应该就是否存在侵权行为和侵权行为地在何处进行审理。但问题是，是否存在侵权行为恰恰是原告所提起的诉的核心问题，如果在审查管辖异议时就对案件的核心实体问题进行审理，是否妥当？但如果不进行审理，则似乎又等于在管辖问题上，完全听凭原告的主张，这对被告是否公平？此外，法院还会面临两个后续问题。其一，如果法院在管辖异议阶段认为自己有管辖权，但到了后面的实体审理阶段，发现确实并无侵权行为或侵权行为并非被告所实施，则是应当驳回起诉或将案件移送其他法院，还是驳回原告的诉讼请求？其二，如果在管辖阶段对是否存在侵权行为进行了审理，但经过全面的实体审理对同一问题又有不同的判断，此时是否应受管辖阶段所做的判断拘束？
如果认为在管辖异议阶段对实体要素不进行审理，那么从法理学的角度看，这种混合规范对于法规范适用的一般规则也是一种挑战。按照一般规则，法院要适用法律规范并确认它所规定的法律后果，就必须先确认该规范的诸要件已经具备。但不对“侵权行为”进行审理，不审查是否确实存在侵权行为，就认定受诉法院是侵权行为地的法院，似乎背离了法规范适用的一般规则。如果并未背离，那么是什么原因导致程序法规范或混合规范的适用呈现出如此特质？
在司法解释中也存在类似的混合规范。例如《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第18条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地法院管辖。”其中的“合同没有实际履行”也是实体要素，它既与被告是否承担违约责任有关，又关系到“合同履行地”这一管辖连接点能否被采用。倘若要适用该条文，则也面临是否应当就合同有没有实际履行进行审理的问题。
由此可见，管辖规范中的这种特殊要素（双重要素）使我们陷入一种左右为难的困境。本文试图对这一棘手问题提出合理的解决方案。需要申明的是，本文不讨论立案阶段的审查管辖，在立案阶段法院接触到的只是原告提交的起诉状及部分证据材料（甚至没有证据材料），此时法院不可能通知被告提交证据或听取其意见，所以此时对管辖问题的审查通常只能依原告的主张及提供的材料进行，仅是一种所谓的形式审查，而非通常意义上的审理。{1}如有学者所言：“管辖原因事实与本案原因事实同时相关者，法院仅就原告之主张事实，调查有无管辖权即可。”{2}152
二、既有方案及其问题
到目前为止，实务界和学界针对这类混合规范提出了以下几种主张：
（一）形式审查论
最高人民法院在审理中国工商银行辽宁省分行营业部与中国人民保险公司武汉分公司证券部武胜营业处不当得利纠纷案时认为，法院在管辖权异议审查程序中对管辖权有无的判断，仅以当事人提供的材料能够在形式上确定管辖权为已足，无需进行实体审查。其理由是，管辖异议权是程序性的救济权利，其救济效果发生的期限，是处于案件实体审理之前的程序审理范围之内，在这一阶段，尚不涉及任何案件实体问题的处理。管辖异议审查的目的在于尽快确定法院是否有管辖权，以防诉讼迟延。只有在案件进人实体审理之后，才能对当事人所提供的材料是否真实、合法进行审查。如果对管辖权的审查渗入了实体审查的因素，则案件因此而提前进入了开庭审理阶段，显然违背了审判工作的基本原理。
但是基于以下两个方面的原因，最高法院的这一表述不能成立。其一，对程序问题的判断往往并不能完全脱离实体法进行。例如，对于民事审判权（民事主管）有无之判断，往往需要考量当事人所提交审理的纠纷是否是民事法律纠纷，该纠纷是否应受民事法律的规制。也就是说，在斟酌民事主管这一程序问题（诉讼要件）时，实际依据的主要是民事实体法。在旧标的说下，如果要审查原告的起诉是否属于重复起诉，则需要审查原告在本案所主张的实体请求权与其在前案中所主张的实体请求权是否竞合。至于关于当事人是否适格的判断，除了诉讼担当的情形以外，更是需要从民事实体法的角度审查当事人是否与系争的纠纷有实体法上的利害关系，是否是原告主张的权利、义务的主体，或者是否有其它法律上的利益。简言之，对程序问题的审理，往往实际包含一定程度的实体审理。在当前法律和法理的框架内，完全隔离程序审和实体审并不现实。其二，管辖异议制度设立的目的并非在于防止诉讼迟延，而在于给管辖利益可能受到侵害的被告以救济。这是由异议制度之本质所决定的，异议制度的首要目标不是效率，而是公正。尽管救济程序也应兼顾程序的效率，但不可颠倒两种程序价值应有的顺位。
此外，这种形式审查论的主张还有模糊之处：所谓“仅以当事人提供的材料能够在形式上确定管辖权为已足”是指仅审查原告在起诉状中的事实主张（假定其真实）能否确定管辖法院，还是也一并审查他所提交的证据？如果是后者，倘若原告所提交的材料包含了一定的证据材料，但却不能证明侵权行为地在受诉法院辖区内（尽管假定原告的证据是合法、可信的），那么是要求原告补充证据，还是直接裁定将案件移送其它法院或裁定不予受理？
（二）“依原告主张”说
如果形式审查论并不审查原告提交的证据，则它与“依原告主张说”无异。因为该说认为，管辖规范中的实体要素是否成立，应该依原告的主张而为判断。例如有学者称：“法院调查管辖权之有无，依原告主张之事实为判断之标准，不以其请求是否成立为判断之标准。”{3}40“为了确定侵权行为地的审判籍，而对请求是否属于侵权行为之请求、侵权行为地是否在管辖区域内等问题作出判断时，只要假定原告作为请求理由予以主张之事实是存在（假定实施了侵权行为）的即可，并在此基础上作出有关裁判籍的判断。”{4}83与此种主张相似，在重庆市浮图关房地产开发有限公司与兰州市商业银行借款合同纠纷案（以下简称“浮图关案”）中，尽管被告主张合同并未实际履行，应当适用《民诉意见》第18条，仅按被告住所地确定管辖，但最高人民法院对合同是否未实际履行并未进行审理，只是称“当事人对借款合同是否实际履行的问题存在争议，而该问题应属于实体审理中查明解决的问题。鉴于该借款合同不能确定‘没有实际履行’，所以不符合《民诉意见》第18条规定的条件。”从实际效果上看，这实际上等于依原告主张认定合同已实际履行，从而不适用该条文。
然而，“依原告主张”说缺乏任何依据，而且明显有悖于法律。因为《民诉法》第29条明确将“侵权行为地”—而非“原告主张的侵权行为地”—列为管辖要件。或许持此说者认为此种质疑对条文的理解过于机械，但这种“机械”理解恰恰是符合法规范理论的。按照该理论，法官在适用法律条文时必须审查适用该条文的各要素是否具备。如果对法律条文不存在其它合理的解释，法官就应对各要件是否成立进行审理。
此外，“依原告主张”说和形式审查论的一个共性问题是，它们都会导致侵权案件的管辖听凭原告自由决定，这显然违反了设置管辖制度的目的。管辖制度是为了维护必要的审判秩序，合理分配双方当事人的程序利益，合理确定管辖法院而设置的。有学者就对“依原告主张”说提出批评，认为管辖制度亦有便利被告行使防御权之目的，如果依原告起诉所片面主张之事实定管辖法院，将有造成原告滥用管辖制度之危险。{5}596这种批评是中肯的。
既然《民诉法》第29条和《民诉意见》第18条为管辖法院的确定设定了实体性要件，或以之为是否采纳某一连接点的条件，那么在双方当事人就该要件是否成立发生争执时，就应予以审理。否则，这样的要件，乃至该条文本身就是无意义的。前述之“浮图关”案即已在一定程度上表明了《民诉意见》第18条被架空了，形同空文。
（三）初步证据论
由于认识到形式审查论或依原告主张说之缺陷，有人主张：“法院应以原告是否在起诉之初提出可供即时调查之证据，足使法院相信原告所主张定管辖之原因事实有合理的可能性，作为认定法院是否有管辖权的标准。如是，则此有管辖权之认定，将不受最后实体调查认定之结果而影响，以避免将此程序上事项与实体上事项混淆。”{6}
这种观点尽管可以在一定程度上避免前述两种主张之管辖法院实际由原告确定的缺陷，但仍然存在以下两个问题：其一，它仍然与现行法以及法规范理论相悖。因为法院如果仅审核一方当事人的证据，如何能确认“侵权行为地”这一要件已经具备？其二，这种审查方式也侵害了被告的辩论权，不符合平等保护原则。审查管辖异议虽然通常是诉讼程序的前期性工作，应该尽快完成，但尚没有达到应单方听取证据的紧急程度。更何况，即使是一些允许法院审核单方证据的事项，例如财产保全，法院在作出保全裁定后一般仍然是允许另一方当事人提出反对意见的。为此，有人认为这类主张“损害了被告的不在缺乏对其拥有管辖权的法院出庭的权利”。{7}
三、部分实质审查的合理性
基于混合规范的特殊性，本文认为法院应当采用部分实质审查的方法对待此类管辖规范。所谓部分实质审查是指对混合规范中的与实体有关的事项区别对待，对其中的一部分进行审理，而对其它与实体有关的事项则不做审理。
（一）对于诉因应依原告的主张而定
按照一般的法规范适用规则，法院在适用法规范确认其所规定的法效果时，必须先行确认该规范的要件已经具备。照此规则，若要确认受案法院是侵权行为地法院，法院就应按照《民诉法》第29条审查两个与实体问题有关的要素：本案是否是“因侵权行为提起的诉讼”，如果是，则侵权行为地是否在本院的辖区内。
但有疑问的是，法规范的这种一般适用规则在遭遇程序法规范时，是否应承认某种例外？
之所以提出这样的问题，是因为法院在审查前述条文的第一个要素时，可能会遇到解释上的困惑，即对于“因侵权行为提起的诉讼”似乎可能存在两种解释。其一，被告确实实施了侵权行为，原告就此而提起了诉讼，这是“因侵权行为提起的诉讼”似乎是确凿无疑的。其二，原告主张被告实施了侵权行为，被告予以否认，但原告仍因此而提起侵权之诉，要求被告承担侵权责任。所以该诉讼似乎也是“因侵权行为提起的诉讼”。至少，在这种情况下，尽管被告是否真的实施了侵权行为尚待审理，但该诉是侵权之诉，该案是侵权纠纷案件，却并无疑义。
从处分原则的角度看，原告有确定诉讼标的的权利。而在旧标的说下，（给付之诉）原告所选择的诉讼标的就是其主张的实体请求权。因为，在民事诉讼中，将纠纷提交给法院审理的是原告，而非被告，更不是法院自己。所以，如果原告很明确地宣称他与被告之间有某一类型的纠纷（例如侵权纠纷）并提请法院解决，那么法院应该审理的就是此纠纷，审查此纠纷是否真实存在，原告基于该纠纷所提出的诉讼请求应否予以支持。法院不能抛开原告的主张，另起炉灶，自行决定将其他纠纷（例如合同纠纷）作为审理对象。否则，法院就既是原告又是裁判者。这一点我国实务界通常是承认的。例如原告就某一事实同时提起侵权之诉和合同之诉，法院通常会要求其在两者之间作出选择，并按照其选择的诉由确定管辖，进行审理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第30条对此做了明确规定：“债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”
由此，我们应当认识到以下这种表述是错误的：“就被告依实体关系而提出的管辖权异议，法院审查的关键就在于当事人之间属何种性质、种类的实体关系，不能简单以‘据原告诉称双方应属于某种关系’而确定管辖。”{8}
另外，考虑到在起诉之初，尚未进行实体审理时，通常不太可能确定被告是否真的实施了侵权行为，在适用《民诉法》第29条确定管辖时，若要确认被告是否真正实施了侵权行为，通常需要进行全面的实体审理（审查行为的违法性、行为人有无过错、行为与损害之间是否有因果关系等），这显然是不可接受的。是否实施了侵权行为通常是案件的核心实体问题，如果在审查管辖时就对该问题进行审理，则完全颠倒了基本的审理顺序。由此可见，前述似乎毫无疑义的第一种解释反而是不恰当的。所谓“因侵权行为而引起的诉讼”应当等同于“侵权之诉”或“侵权纠纷”。
由此我们也可看出，法规范适用规则在遭遇程序规范时，并不需要承认什么例外，但应结合相关的程序原理对程序规范进行合理解释和适用。正如在适用实体法规范时可能也需要结合有关实体法原理解释一样。
美国联邦法院也遭遇到了类似的管辖规范解释问题。例如，在雇主歧视案件中，被告往往主张它不是《民权法案》第6条所谓的“雇主”（该法所谓的雇主是指雇佣15人以上的企业或个人），并据此认为联邦法院缺乏事务管辖权（subject-matter jurisdic-tion），要求法院驳回起诉。此时法院也面临较为类似的疑问：应否在处理管辖异议时对被告是否有法定的雇主身份进行审理？对此，有学者认为不必审理，法院只需确认案件是根据（brought under）相关法律提起的即可。这类似于主张仅确认原告是否是根据侵权责任法提起诉讼（侵权之诉），而不必审查是否真的存在原告所称的侵权行为。
台湾地区“最高法院”65年台抗字第162号判例也认为：“管辖权之有无，应依原告主张之事实，按诸法律关系于管辖之规定而为认定，与其请求之是否成立无涉。本件相对人依其主张，既系向契约履行地之法院起诉，按诸《民事诉讼法》第12条规定，原第一审法院即非无管辖权。至于相对人主张之契约是否真正存在，则为实体法上之问题，不能据为定管辖之标准。”也就是说，在适用以下这种条文—“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”（《民诉法》第24条）—时，即便被告主张合同并不存在或不成立，只要原告提起合同之诉，法院就不必对被告的主张进行审理。从前述之论理看，此一判例并无不妥之处，不应受到批评。
同样应予肯定的是，74年台上字第280号判例声称：“依被上诉人所诉之事实观之，其请求上诉人涂销系争土地之所有权移转登记，显在行使系争土地所有人之除去妨害请求权，自系因不动产物权涉讼，依《民事诉讼法》第10条第1项规定，应专属系争土地所在地之台湾花莲地方法院管辖。”也就是说，该判例认为对于案件是否是“因不动产之物权或其分割或经界涉讼者”（因不动产纠纷提起的诉讼），法院在确定管辖时不必进行审理，而是应依原告主张而定。
但是，在富文国际投资有限公司等诉哈罗·斯特瑞特有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案（以下简称“富文”案）中，最高人民法院违背了上述原理。被告主张该案应是合同纠纷而非侵权纠纷，对此，最高人民法院称：“本案被上诉人提起诉讼的实体请求是要求各上诉人停止有关的侵权行为、消除影响、赔偿损失，属侵权之诉。被上诉人为此提供了北京市公证处（2000）京证经字第17091号公证书，以证明百盛公司和西单商场在北京市销售了被控侵权商品，而依据本案涉及管辖权的证据及当事人的陈述，该被控侵权商品为富文公司、中艺华联公司、莫依公司等依次授权而制造。中艺华联公司、莫依公司、百盛公司、西单商场等与哈罗公司之间并无商标许可合同关系。因此，侵权纠纷是被上诉人起诉的诉因，本案因被控的侵权行为而形成了上诉人与被上诉人之间的侵权纠纷，本案并非由于富文公司独自的行为而形成的合同纠纷。”
也就是说，最高人民法院一方面根据原告提出的实体请求，认为原告提起的是侵权之诉：一方面又根据证据确认双方并无合同关系，得出本案是侵权纠纷的结论。实际上，从证据角度论证双方无合同关系是多余的，在逻辑上也是错误的。因为“侵权纠纷是被上诉人起诉的诉因”的结论不能从这种论证中得出，而只能从原告的主张中得出。
主张按原告的主张确定纠纷的类型，可能会遭致以下批评：在原告主张的法律关系明显不成立的情况下，仍然据此确定管辖，是否会纵容其规避管辖？这种批评并无道理。如果原告故意错误地选择诉讼标的，他很可能将自食恶果。虽然法院按原告的主张确定诉讼标的，可能使原告在管辖问题上如愿以偿，但是，只要法院坚持按照原告选择的标的进行实体审理，法院就很可能认为原告所主张的法律关系不成立，进而认为原告基于此法律关系提出的诉讼请求不成立。所以，原告通常不会单单为了获得管辖便利而故意歪曲性地主张诉讼标的，除非法院有意或无意地予以配合。需要说明的是，对本案是何种诉讼依原告主张而定，法院不作实体审理，并不排斥法院做必要的释明。其一，法院在判断原告是否主张某一法律关系时可能需要释明。因为，原告可能并没有明确主张某一法律关系。例如，原告仅凭一张欠条，要求被告还钱，但未明确双方之间是何种法律关系，此时法院应当询问原告，了解原告是主张借款合同关系还是其它法律关系。其二，法院如果发现原告对案件性质的主张明显错误应对其进行释明。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，法院也有做此种释明的义务。当然，如果原告坚持不变更，则法院只能按其主张的法律关系确定管辖。
（二）对诉因以外的实体要素应进行实质审查
尽管关于本案是侵权纠纷还是其它纠纷，被告应就何种实体主张进行防御，应该由原告选择确定，法院不应进行实体审理，但这并不意味着，在适用管辖规范时其它的实体要素也依原告的主张确定。其一，如果其它实体要素仍依原告主张而定，就大致相当于将管辖的确定权交给了原告，损害了被告的管辖利益。而且如果这样，这种特殊的管辖规范就失去了存在的意义。确定管辖的一般原则是原告就被告，尽管考虑到侵权等纠纷的特点，立法者增设了一些连接点作为确定管辖的因素，但其本意显然并不是要将这些，纠纷的管辖决定权完全交给原告。管辖利益是当事人的一项重要程序利益，被告有权要求立法者（司法者）合理分配这一利益。立法者之所以规定侵权纠纷可由侵权行为地的法院管辖，“是建立在贴近案情的思想基础上，在引发原告起诉的行为的实施地能最好地进行案情释明和调查证据”。{9}26而如果完全由原告主张被控构成侵权的行为在何处实施或引发后果，并据此确定管辖，则显然不符合这一立法意旨。其二，对于非诉因的实体因素，也无从如前文（对诉因）那样，依据有关程序原理对它做形式化的解释。所以，在适用《民诉法》第29条时，对它也不做审理或仅作形式审查，有悖于法规范的适用规则。
但若要对非诉因的实体事项进行审理，则会面临一些指责：在对程序性事项审理时如何能进行实体审理？在尚未确定有管辖权的情况下，法院可以先行展开实体审理？
第一项指责并不能成立。在审查管辖异议时，对于少量实体事项进行审理是可接受的。确实，我们通常应该先审理程序问题，后审理实体问题。但这应该是就案件整体而言的，即在对诉讼请求是否成立进行全面的实体审理之前，应该首先确认各诉讼要件是否具备。这种整体上（或基本）的审理顺序（逻辑），并不排除法院在审理一些与具体案情有紧密联系的程序事项时，对个别实体事项进行审查。相对于其后的全面实体审理而言，这种有限的实体审理是枝节性的或片段式的，例如对于有无被指控的行为以及该行为在何地发生的审理，至少并不等同于全面的实体审理，对于侵权之诉的审理，尚需审查行为人的过错、因果关系、损害结果等多个方面。这种有限的实体审理并没有在根本上颠倒基本的审理顺序。
更何况，如前文所述，对于程序事项的审理往往不可能完全与实体法或实体审理隔离。在确认受诉法院有无管辖权这一程序事项时也无法完全避开实体审查，这是由特殊地域管辖规范的特性所决定的，这些规范通常含有一些实体性的连接点或要素（侵权行为地、合同履行地等）。只要立法者不剔除这些连接点，司法者在审查管辖时就无法回避它们。因此，对这些实体连接点进行实质审查是不得已而为之。总有部分实体性审理先于程序事项的审理，或与之同步展开。
第二项指责也不能成立。由于诸如《民诉法》第29条这样的混合规范将某些实体要素置人了管辖规范，而对于这些事项又不能如对诉讼标的（诉因）那样依据程序原理不予审理，这就意味着，该条文实际是在授权受诉法院在尚不能确认其有管辖权的情况下先行对某些实体问题进行审理。如前所述，这种对实体问题的审理只是有限的，而且它并非是对原告的实体请求作出裁判那种意义上的实体审理，两者仍有很大距离。
因此，对于“侵权行为地”这样的带有实体成分的管辖要素，法院应该分割处理。对于诉因部分（是否侵权）不予审理，但对于剩余部分则应进行实质审查，即审查原告所指控的构成侵权的行为是否确实在受案法院辖区内，包括审查是否存在被指控的行为，审查行为的实施地或结果地在何处。
类似地，如果原告基于某事实提起合同之诉，则法院在适用《民诉法》第24条审查管辖时，不必审查本案是否确是“因合同纠纷提起的诉讼”，不必审查合同是否确实成立。但对于原告所主张或提交的合同（假定其真实，即便该合同系伪造），其履行地在何处，应按照现行法进行审查。
最高人民法院在这方面有一个具有示范意义的案件，即河北新凯汽车制造有限公司等与日本本田技研工业株式会社等侵犯外观设计专利权纠纷管辖权异议上诉案。此案原告指控被告之一销售了侵犯其专利权的产品，并称受诉法院是销售地的法院。最高人民法院认为就该被告是否是被控侵权产品的销售者，以及销售地在何处，应对有关证据召集当事人进行审查核对。这种审查实际是实体性审查，因为它包含有对销售行为的审查，就原告对该被告（销售者）的诉讼请求而言，该被告是否销售了被控侵权产品，是其侵权责任是否成立的一个因素。该院虽然宣称在“被告依法提出管辖权异议时，受理该案的法院应当就确定案件管辖权的事实依据和法律依据进行全面审理”，但实际上它并没有审查被告的行为到底是否构成侵权（在这点上它不同于“富文”案），而仅对是否存在销售行为及销售行为地在何处进行了“全面”审理。即对侵权行为地中的“侵权”和“行为地”作了切割处理。
在美国，至少有部分法院已经习惯于在审查管辖异议时，就有关的管辖要件事实是否真实存在进行审理和裁定。有法院认为，在处理以缺乏事务管辖权为由驳回起诉的动议时，不应假定起诉状中的主张为真。“在处理关于对人管辖的异议时，不应视原告的所有主张为真。”在纽约州的一个案件中，原告起诉生产避孕药的被告，主张其侵权。被告以法院没有管辖权为由要求驳回起诉，它声称原告应该初步证明被告实施了侵权行为。但受诉法院认为对于原告并没有这样的证明要求，由于被告并不否认它是原告所服用药物的生产者（即承认实施了被控侵权的行为），原告的诉状也勾画了诉因，所以本案并无管辖方面的问题。至于过失、违反保证义务、因果关系的证据，有待全席审理，在处理管辖异议时，法院只关注对被告的管辖权问题，而非被告对原告的最终责任问题。由此可见，该院也认为对诉因不必审理，但对于行为是否存在应进行审理。
四、实质审查的程序及后续问题
（一）实质审查的方法
既然要进行实质审查，那么就应给当事人双方必要的时间收集证据（美国有些法院准许在适当的范围进行证据开示）和准备法律意见，并且如果案件并非很简单，就应该开庭审理，以给双方提供充分的质证和辩论机会。由此，开庭时既可能涉及事实方面的辩论，也会涉及法律问题的辩论，例如合同履行地的确定。
专门就程序问题开庭审理，这种做法不应受到质疑。因为有些程序事项对当事人来说也是很重要的，法院的相关裁定可能导致案件就此终结或被移送至其它法院。所以不能认为法院只有进行实体审理时才可以开庭。在现行法下，就管辖异议开庭审理并无障碍。域外法理一般认为“原则上应对诉讼要件的存在进行言词辩论”。{10}178《美国联邦诉讼规则》第12条（i）规定：对当事人提出的有关事务管辖、对人管辖、审判地的异议，“法院必须听审并裁决，除非其决定延迟至全面审理时处理”。
至于审理时间应该是在诉讼的前期阶段，以便为其后的实体审理程序扫清障碍。美国联邦规则之所以允许法院推迟至全面审理时才就管辖异议裁决，是因为对实体性事实的判断关乎当事人要求陪审团审理的权利。但在我国并不存在这样的障碍。
（二）是否存在重复审理
由于在管辖异议审查阶段，对于部分实体性事项进行了实质审理，所以，难免有人会认为它会造成重复审理，浪费司法资源。然而，至少在受诉法院有管辖权的情况下，这种担忧是不必要的。其一，若法院在处理管辖异议时已经对某一实体事项（例如是否存在被控侵权的行为）进行了实质审理，已经给了双方当事人充分的攻防机会，那么在其后的全面实体审理阶段，该法院对于同一事项通常就不必重新审理，而应直接利用管辖审查阶段的成果。但应注意的是，管辖异议阶段的部分实质审查并不排斥法院在实体审理阶段，接受合法的新证据。即如果当事人在后续程序中提出了新的证据，而且当事人迟延提交该证据并非基于故意或重大过失，法院应予接受。其二，在全面的实体审理阶段，对行为在何处发生（而非是否有被控的行为）通常不需要考虑，因为它与原告的诉讼请求能否成立无关。既然不需再次考虑，重复审理也就无从谈起。
如果受诉法院在就管辖异议进行审理后认为本院无管辖权，并裁定将案件移送其它法院，此时问题相对复杂一些。如果接受移送的法院在进行全面的实体审理时，接受移送法院在审查管辖异议时对同一事项的认定，那么并无重复审理的问题，除非当事人提出合法的新的证据。即便有合法的新证据，重复审理也是极有限的，因为只需补充斟酌新证据。即便它不接受移送法院的认定，当事人在管辖异议阶段所提交的证据和陈述，仍然可以作为证据使用。即便有重复审理，也并不意味着管辖异议阶段的审理成果完全无用。即便有重复审理，也并不严重。
（三）审查管辖异议时所作判断对实体审理阶段有无拘束力
在现行法下，就事实判断而言，这一问题是有答案的。因为《民事证据规定》第9条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……”此条文并没有限定适用对象，我们有理由认为它也适用于管辖裁定。所以，管辖裁定中的事实判断有预决效力（免证效力）。
就法理而言，这个问题比较棘手。现在一般认为至少部分裁定和判决一样是有既判力的。但此处的问题并非管辖异议裁定的主文有无拘束力，而是其理由中关于实体事项（事实或法律问题）的判断有无拘束力。大陆法系立法上通常不承认裁判理由有既判力，但美国的争点排除规则和大陆法系的一些学说（例如争点效理论）则规定（认为）若当事人双方已经就某一重要事项实际进行了争讼，那么关于该事项的判断通常就应该具有终结争讼的效力。显然，争点（排除）效力与预决效力有重大区别。前者不可被推翻（除非裁判本身被撤销或变更），后者则可推翻。比较而言，争点排除规则更加注重程序的安定性。
考虑到受诉法院在审理管辖异议时通常给了双方当事人充分的攻击防御机会，所以，不论其审理结果是驳回管辖异议还是裁定移送，该法院关于相关实体事项的判断都应当拘束后续实体审理程序的裁判者，也不应再给当事人就该事项进行争讼的机会，除非当事人有正当理由提出新的证据，或证明其在管辖异议阶段未受到足够的程序保障。也就是说，现行法下的预决效力，在此一般应上升为更高的效力，即争点排除效力。在美国，有法院认为明确的管辖裁决和其他裁决一样也是司法行为，应该也被赋予既判力。美国的既判力包括请求排除规则下的效力和争点排除规则下的效力。
当然，在目前法院的公信力不够高的情况下，作为例外，应该允许受移送法院在其认为移送法院的认定明显错误时，对同一事项作出新的判断。当然，当事人对于受移送法院的这种新判断可以通过上诉程序提出异议。
（四）是否因为新证据的提出而移送管辖
由于当事人在全面实体审理阶段有可能提出新的证据，并且他迟延提交该证据并无重大过失，更非基于故意，此时会引发以下问题：若基于该证据发现原据以确定管辖的实体要件并不成立，此时是否应该驳回起诉或移送其他法院管辖？
在这一问题上，主张受诉法院仍然有管辖权的学者或实务者，可能会援用管辖恒定的概念。但问题是，管辖恒定究竟意旨为何，并不很明确。国内权威教科书认为管辖恒定是指“确定案件的管辖权，以起诉时为准，不因确定管辖的事实在诉讼过程中的变化而变化”。相关的法条仅有《民诉意见》第34条，即“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响”。但台湾地区的界定有些不同，它们在2008年修订“民事诉讼法”时增设了第31-1条，该条第1款规定：“起诉时法院有受理诉讼权限者，不因诉讼系属后事实及法律状态变更而受影响。”该条界定的管辖恒定既适用于有关事实的变更，也适用于“法律状态的变更”。
显然，基于新证据而发现管辖的实体性要件并不成立，这并不属于确定管辖的事实因素在诉讼过程中的变化。例如行为地并未发生改变，改变的只是据以认定该事实的证据和法院对该事实的判断。但将它解释为“法律状态的变更”是可以的。
管辖恒定这一概念或相关条文的意旨应该是比较明确的，即是为了保障程序的安定性，防止法院管辖权因有关因素的事后变动而变动，进而影响对案件实体问题的处理。从这个角度看，仅将管辖恒定的适用范围限定为事实因素的变动是不够的，应该延伸到法律状况的变更。
当然，对于这种较宽泛的管辖恒定应该作出限定。至少，它不能适用于级别管辖，因为级别管辖涉及到各级法院的职责分工，在级别管辖上当事人并无选择权。这种限制同时可以防止当事人利用管辖恒定规避级别管辖的规定。例如，某些原告故意先提出较低请求额，以使案件由基层法院管辖，在基层法院确认其有管辖权后再提高请求额。如果发现当事人还可利用管辖恒定达到其它规避管辖的目的，则立法者应进一步限制该制度的适用范围。例如，如果原告通过虚列一个本地的被告而使其本地法院拥有管辖权，但在管辖异议期结束后又撤回对该被告的起诉（所谓“先诉后撤”）。从程序保障的角度看，不因新证据的提出而改变管辖法院，也是合理的。因为，在管辖异议阶段的部分实质审理，已经给了双方足够的攻防机会，已经获得了较充分的程序保障。因此当事人应该接受该程序的结果。
另外，倘若被告已经在管辖上遭受了不利益，但已经可以获得有利的实体裁判，这种情况下如果驳回起诉，或者移送其他法院管辖，则是对该被告程序利益的进一步损害。
五、结语
理论界对于管辖问题并没有给予足够重视，一个重要原因是，不少学者认为，管辖制度所确定的只是起诉或审判的秩序，就实质而言，案件无论由那一个法院审理，都应得到公正处理。但是，且不用说在当前的情况下，地方保护主义仍然是一个无法回避的问题，仅从程序利益的角度看，管辖对当事人而言也是一个重大问题。我国幅员辽阔，当事人在外地诉讼的耗费可能很大。所以，既然有明确的管辖规范，就应严格按照规范确定管辖。
在处理管辖异议时，基于处分原则，对于管辖规范中的诉因部分，应依原告主张而定；但对于其它部分则应进行实质审查，即应给双方必要的准备时间，然后在双方提交的证据和言词辩论的基础上进行裁判。
就根本而言，对非诉因的实体事项进行实质审查，是正确适用管辖规范的基本要求，也是依法司法的要求。管辖规范从其法效果看是程序性规范，但也是严格意义上的法规范。程序规范与实体法规范都是国家立法机构制定的，都有法律效力，都应得到尊重。如果在审查管辖异议时，所有的实体性要素都依原告主张而定，或仅审查原告所提交的初步证据，则是对被告管辖利益的漠视，也会使管辖规范形同虚设。
含有实体要素的管辖规范造成了不少困扰，域外甚至有学者因此而主张取消这种规范，认为程序规范与实体请求在要件上的重叠对于法律规则来说是尴尬的，而且不必要地使得程序问题复杂化，在管辖和实体的界定上应该没有重叠。{11}考虑到（被控构成侵权的）行为地确实与侵权纠纷有密切联系，所以由该地法院行使管辖权具有合理性。而且，许多侵权案件中，被告对原告所指行为之存在并无异议（但对该行为是否是侵权行为有异议），所以完全取消这类管辖规范并不合理。但我们应当尽可能减少这种混合规范所造成的困扰，应该考虑对它们进行更恰当的表述。例如，应当将《民诉法》第29条重新表述为：“侵权之诉由被指控构成侵权的行为的实施地、结果发生地或被告住所地法院管辖。”此外，对于司法解释中那些根本不必要置入实体要素的管辖规范，应该予以删除。《民诉意见》第18条就是这样的条文，它不必要地增加了管辖争端，事实上也不合理。因为，在原告诉被告违约的案件中，如果被告真的没有实际履行合同，按照该条文，该被告反而可能就此获得管辖上的利益，这样的规范未免有鼓励违约之嫌。此外，虽然某一合同没有得到实际履行，双方住所地又都不在合同履行地，但原告若仍愿意去合同履行地起诉，应当尊重其意愿。最高人民法院应该做的是维护《民诉法》第24条所规定的“合同履行地”这一管辖连接点的实际效力，而不是加以曲解，将法的天平无端地倾向被告。这种曲解是违法的，在《民诉法》第24条中，合同履行地作为管辖连接点明显是无条件的，而《民诉意见》第18条却将其变成有条件的了。 注释:
在管辖规范中，诸如被告住所地、运输工具登记注册地、车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地等连接点与诉讼标的或案件性质没有关系，与实体法也无关。
这种条文在两大法系都存在。例如，《德国民诉法》第32条规定，关于侵权行为的诉讼，由侵权行为地法院管辖。纽约州的《民事程序规则（CPLR）》第302 （a）条规定，如果被告在纽约州实施侵权行为，则该州对该被告有对人管辖权。
由于域外也有类似的混合规范，因此，域外也有同样的问题。关于美国这方面的问题，参见David D. Siegel, New York Practice, West Pub. Co. ,2012.p143.
地方法院的法官也有类似的主张，认为管辖权问题纯粹是一个程序问题，对这个问题的审查应当仅以当事人提供的材料能够在形式上确定管辖权为限。参见王学堂：《管辖权异议的审查和处理》，《人民法院报》2006年1月4日。
最高人民法院民事判决书（2008）民提字第10号。
在此之前有地方法院的法官就曾做过类似的表述：“如果对管辖权的审查渗入了实体审查的因素，则属于诉讼程序的非法超越，案件因此而提前进人了‘开庭审理阶段’，这显然违背了审判的基本原理。”王学堂：《管辖权异议的审查和处理》，《人民法院报》2006年1月4日。
最高人民法院民事裁定书（2001）民二终字第145号。但有些地方法院在适用《民诉意见》第18条时，对合同是否实际履行进行了实体审查。例如上海天兴实业有限公司与被告深圳市物博进出口贸易有限公司买卖合同纠纷案，上海市闸北区人民法院（2005）闸民二（商）初字第481号民事裁定。
在审查管辖异议时对纠纷类型的确定与案由的确定有关联。案由应是法院根据原告所设定的诉讼标的而定的，如果法院所定案由脱离了诉讼标的，那么法院所审理的就不是原告提请审理的案件。在这个意义上，案由的实际决定权也在原告手中，法院不过是拟定一个与诉讼标的相对应的案由。但案由的数量庞大（数百种），而审查管辖时需要考虑的纠纷类型，数量极其有限（民诉法典中仅有9种）。
《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法发[2011]41号）也特别提示地方法院在适用《案由规定》时应当注意：“在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。”
Howard M.Wasserman, Jurisdiction and Merits, 80 Wash. L.Rev. 643,703（2005）．尽管美国法上的jurisdiction含义多变，有时相当于我国的“（民事）主管”，但它所涉及的问题与本文所讨论的问题是相通的。更何况，该词至少有时也指涉联邦法院与州法院的权限划分。
台湾地区“民诉法”第12条规定：“因契约涉讼者，如经当事人定有债务履行地，得由该履行地之法院管辖。”
参见邱联恭：《程序选择权之法理》，载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》（四），台湾元照出版公司1993年版，第596页；黄国昌：《“定管辖之原因事实”与“本案请求原因事实”之竞合》，《月旦法学教室》第26期，第15页。他们都一概反对依原告主张论，但就诉因所涉及的实体性要素的解释而言，此论并无不当。
最高人民法院（2001）民三终字第10号民事裁定书。
不排除实务中可能有这种现象：确定管辖时“尊重”原告对法律关系的选择，实体审理时却审另一对原告有利的法律关系。这或是因为法院不知处分原则，或是因为其故意违法。
例如徐梅花对原告所在地法院受理原告依其所写欠条提起的欠款诉讼管辖权异议案。参见祝铭山主编：《管辖权争议纠纷》，中国法制出版社2003年版，第1页。
如果法院在此后的实体审理中仍然坚持认为原告所主张的法律关系错误，则不应再作释明，而应按其实体请求进行审理，乃至最终驳回其请求。
虽然被控的行为是否存在与侵权责任是否成立直接相关，但“行为地”在何处通常并不影响侵权损害赔偿请求能否成立，它并不是实体请求成立的要件。所以，对这些事项的审理未必是严格意义上的实体审理的一部分。
域外一般是按照民法典有关合同履行地的规范进行审查，台湾地区的合同履行地是指当事人约定的履行地。我国（大陆）现行法设置了太多的民法规范以外的规则（程序规范），例如《民诉意见》第18条。这些规则不必要地增加了问题的复杂性。
参见最高人民法院（2005）民三终字第2号民事裁定书。
但还不是核心实体问题，核心实体问题是被告所销售产品是否是侵权产品，被告应否承担侵权责任。
Nesbit v. Gears Unlimited, Inc. , 347 F. 3 d 72,77（3d Cir. 2003）
Saudi Basic Industries Corp. v. Exxonmobil Corp.，194 F. Supp.2d 378,400 （D. N. J. 2002）.
Kopff v. Battaglia,425 F. Supp. 2d 76,81（D. D. C. 2006）．
Evans v. Planned Parenthood of Broome County, Inc. 43 A. D. 2d 996.
实务上有些人将这种开庭称为“听证”。实际上，我们不必忌讳“开庭”一词。开庭既可以处理实体问题，也可以审查程序问题。
具体何时可以延迟裁决，现行法并无规定，所以只能委诸法院自行裁量。Gibbs v. Buck,307 U. S. 66,71 -72（1939）
Schramm v. Oakes,352 F. 2d 143 （10th Cir. 1965）．
在日本学界，认为诉讼判决（相当于我国驳回起诉的裁定）也具有既判力的观点占据通说的地位。参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第594页。
Stoll v. Gottlieb,305 U. S. 165 （1938）.
参见邱联恭：《程序选择权之法理》，载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》（四），台湾元照出版公司1993年版，第597页。应当注意的是，由于本文主张在管辖异议阶段法院不审查究竟是否是侵权纠纷还是合同纠纷，所以不会出现原是按侵权纠纷确定管辖，但在实体审理阶段发现根本没有侵权行为，受诉法院并无管辖权的问题。
【参考文献】 {1}李浩．管辖错误与再审事由[J]．法学研究，2008,（4）:83-95.
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{4}[日]新堂幸司．新民事诉讼法[M]．林剑锋，译．北京：法律出版社，2008.
{5}邱联恭．程序选择权之法理[M]//．民事诉讼法研究基金会编．民事诉讼法之研讨（四）．台北：台湾元照出版公司， 1993.
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出处:《法律科学》2013年第2期
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