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章武生 复旦大学法学院 教授、博士生导师
非讼程序是民事诉讼程序体系中的一个重要类别，但是，受立法规定所局限，人们往往认为，非讼程序在立法中必须通过特别程序表现出来。以往的研究和争论，也主要集中在民事诉讼法中的特别程序是仅仅包括非讼程序，还是在此之外同时包括更多其他的程序。那么，民事诉讼程序最基本的分类究竟是传统的通常程序与特别程序，还是通常程序与非讼程序？民事诉讼立法采用特别程序或非讼程序哪一个更为科学？在此次民事诉讼法修改中其制度又应当如何建构？本文试图理清这些问题和争议，以期推动相关问题的研究和我国民事诉讼制度的完善。
一、特别程序：立法模式与适用范围
（一）特别程序的立法体例
鉴于我国的非讼程序在立法上被纳入特别程序中，在研究非讼程序和重构我国的非讼程序之前，不能不涉及到特别程序与非讼程序的关系问题。而特别程序的立法体例是从法律上对特别程序与非讼程序关系的整体表述，当然也就应当受到特别的关注。从整体上看，我国学界将特别程序的立法体例主要归纳为三种模式：
第一种模式是设专门的特别程序编章，集中规定各种特别程序。如意大利民事诉讼法第四编集中规定了三类特别程序。旧中国民事诉讼法也曾规定“特别诉讼程序”编，下设四章：第一章，督促程序；第二章，保全程序；第三章，公示催告程序；第四章，人事诉讼程序（包括：婚姻案件程序，亲子关系案件程序，禁治产案件程序，宣告死亡案件程序）。后来修订时，这种立法体例被变更，“特别诉讼程序”一词停止使用，但其对我国现行立法和理论研究的影响却依然存在。
第二种模式是在专门规定特别程序编章的同时，还在此之外规定了其他应当属于特别程序范畴的程序。如1964年苏俄民事诉讼法特别程序（第二编第三部分）之外，规定了不属于通常程序而应当属于特别程序的“行政法关系案件的诉讼程序”。我国亦属这种情况，现行民事诉讼法专章规定了“特别程序”，包括：选民资格案件，宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件。在该章之后，分别规定了属于特别程序范畴的督促程序和公示催告程序两章。
第三种模式是不使用“特别程序”的标题，但在通常程序之后，分别规定各种特别程序。如德国民事诉讼法在通常程序之外规定了下列特别程序：第五编，证书诉讼与票据诉讼；第六编，家庭案件程序；第七编，督促程序；第九编，公示催告。我国台湾与德国模式接近，在“通常诉讼程序”之后，分别规定了几种特别程序。
（二）特别程序的适用范围
与上述特别程序的立法体例相联系，我国学者关于特别程序的研究范围主要有三种观点。
第一种观点是对我国特别程序立法的概括。持这种观点的学者认为，特别程序，是指人民法院审理某些非民事权益争议的案件所适用的特别程序。所谓“非民事权益争议”包含两层意思：一是某些根本不属于民事案件，但却被规定在了民事诉讼法中的争议，比如选民名单案件；二是尽管属于民事案件，但却不是民事权益争议的案件，例如，宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力案件、认定公民限制民事行为能力案件和认定财产无主案件。依此观点，除了特别程序一章所规定的程序外，其后面的督促程序、公示催告程序、以及申请确认仲裁协议无效和申请撤销仲裁裁决程序也应当属于特别程序。
第二种观点是对特别程序采广义的界定标准。持这种观点的学者认为，应当采用三种不同的标准来确定不同属性的特别程序。这三项标准是：(1)案件是否为非讼案件；(2)诉讼标的即实体法律关系是否特殊；(3)是否为与通常程序有重大不同的专门的简易程序。依此标准，特别程序的案件可以分为三类：一类是非讼案件，即案件本身不具有民事权益争议的性质；二是案件本身具有民事权益争议的性质，但在诉的标的的性质上较为特殊，因此在适用的程序上也存在许多特点的案件，如人事诉讼程序案件；三是与通常程序有重大不同的简易程序，比如票据和证书诉讼程序。
第三种观点以民事案件的非讼性质作为特别程序的确定标准。持这种观点的学者认为，标准的单一性与统一性，是确定标准的一个重要原则。根据这个原则，要求在为特别程序选定标准时抛弃多元论的观点，并且要明确立法上为什么应有一个与通常诉讼程序正相反的“特别程序”，以及它有何种制度上或程序上的机能，对于程序法律原理的建构及其系统化，特别程序能够作出怎样的贡献。基于这些考虑，特别程序的适用范围应以民事案件的非讼性质为确定标准。
上述观点尽管有较大分歧，但是却有一个非常明显的共同点，那就是，所有学者都将非讼程序作为特别程序的一个重要内容，甚至是唯一重要的内容。那么，特别程序与非讼程序到底是什么关系呢？为了回答这一问题，需要对有关立法和理论研究作进一步的分析。
二、现行立法与研究的误区
（一）对我国特别程序立法的考证
我国在1982年民事诉讼法（试行）中确立了特别程序。在此之前的有关民事诉讼法方面的规范性文件，如1950年《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》、1956年最高人民法院《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》和1979年发布的《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》，均未规定特别程序。虽然立法没有规定特别程序，但在我国这段民事审判实践中，属于特别程序的案件，人民法院却是经常有所接触的。例如，离婚案件一方当事人下落不明，失踪多年之人的财产处理，都涉及到认定公民失踪和宣告失踪人死亡的问题。又如，不明债权人住址的借款，外国人在华所遗动产，经过公告无人认领，作为绝户缴归国库等，则涉及无主财产的认定问题。
新中国特别程序的立法主要借鉴了前苏联民事诉讼的立法。1964年《苏俄民事诉讼法典》第245条规定法院依特别程序审理的案件有：(1)具有法律意义事实的确定；(2)认定公民失踪和宣告失踪人死亡；(3)认定公民限制行为能力或无行为能力；(4)对财产无主的认定；(5)确定户籍登记错误；(6)对公证行为或拒绝实施公证行为的申诉；(7)丢失不记名凭证的复权（公示催告程序）。现行《俄罗斯联邦民事诉讼法典》的特别程序立法基本上保留了1964年《苏俄民事诉讼法典》格局。从前苏联和俄罗斯民事诉讼法的规定来看，其特别程序案件就是我们通常所说的非讼程序案件，即利害关系人或起诉人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更或消灭的案件。而根据我国民事诉讼法的规定，人民法院依照特别程序审理两类案件：一是行政法律关系产生的案件，二是非讼案件。非讼案件主要是在前苏联民事诉讼法规定的7类案件中选择了其中比较成熟、且在我国已经存在的3类案件，即宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力或限制行为能力案件，认定财产无主案件予以确认。后来民事诉讼法修改时又增加了前苏联特别程序案件中的第7种，即公示催告程序。那么，我们的选民名单案件从何而来呢？从我国民事诉讼法学早期教材中可以找到明确答案。在一本1982年出版的、由当时的四位权威民事诉讼法学者编写的教材《民事诉讼法通论》一书中，作者指出，“1964年苏俄民事诉讼法典将第一审程序分为三种：一是诉讼程序，即普通程序；二是行政法律关系案件；三是特别程序，即非讼案件。广义上说，第二种、第三种都是特别程序。行政法律关系产生的案件，目前只包括选民名单案件。选民名单案件过去就有，现正式在民事诉讼中予以肯定。我们认为，除选民名单案件外，还应当增加行政机关职务行为案件。
以上分析说明，我国民事诉讼特别程序立法中规定的几类案件，在前苏联民事诉讼立法中都是存在的，我国的特别程序立法是从前苏联引入的。唯一的区别在于：前苏联的特别程序就是非讼程序，而我们将选民名单这一行政关系案件引入了特别程序，并在此基础上发展出了自己的一套特别程序的理论。
（二）对相关理论研究的分析
如上所述，关于特别程序的立法体例，我国学界主要归纳了三种模式。其中，第三种模式是不使用“特别程序”的标题，但在通常程序之后，分别规定各种特别程序。并认为德、日等大陆法系国家民事诉讼法即采这种立法模式。
对大陆法系特别程序立法模式的分析，笔者目前查到的资料，最早当属《民事诉讼法通论》一书中的表述。作者认为：在资本主义国家中，德国1877年的民事诉讼法典最先规定特别程序，包括督促程序、公示催告程序、假扣押（即保全金钱请求的执行）、假处分（即保全其他请求权的执行）等。日本民事诉讼法采纳德国的特别程序，作出类似规定。以后的研究者大都沿袭了这一说法。
然后就是王强义、宋军在《民事诉讼特别程序研究》一书中的论述。该书作者在开篇第一章就提出，通常程序与特别程序是对民事诉讼程序的最基本的分类，二者之间是一种互补的关系，因此，凡是通常程序之外所存在的一切审判程序，均应视为特别程序。其在特别程序的立法体例部分归纳了国外民事诉讼法中规定特别程序的几种方式，其中德国模式就是未设专门的特别程序一编或一章，而是在规定了通常程序后，分别规定各种特别程序。由于该书是我国迄今为止对特别程序所作的一次最全面和最系统的研究，在特别程序的论著中也是引用率最高的，所以，其对特别程序和非讼程序的研究在我国学界产生了较为深远的影响。但在笔者看来，该书至少在以下两个方面值得商榷：
第一，用通常程序与特别程序的分类影响甚至某种意义上取代了更为重要的诉讼程序与非讼程序的分类。该书在开篇第一章中即提出，通常程序与特别程序是对民事诉讼程序的最基本的分类。实际上，民事诉讼程序最基本同时也是最重要的分类应当是诉讼程序与非讼程序，而非通常程序与特别程序。特别程序是一个很宽泛的概念，是一个缺乏严格规定性，并且经常在多种意义上使用的概念。例如，日本中村英郎的教科书《新民事诉讼法讲义》将“特别诉讼程序”专列一编，包括大规模诉讼程序、简易法院诉讼程序、票据、支票诉讼程序、小额诉讼程序、督促程序等5章。其中大规模诉讼程序、简易法院诉讼程序两章内容，按照我们的观念显然都应当被包括在通常程序，而不是特别程序中。台湾陈荣宗、林庆苗教授的教科书《民事诉讼法》的“特别程序”一编，包括了简易诉讼程序、小额诉讼程序、调解程序、督促程序、保全程序、公示催告程序和人事诉讼程序共7章。按照我们传统的观念，这其中有一半以上属于通常程序，而不是特别程序。由此可见，特别程序这一概念很多时候就是一个“杂烩”，学者们使用这一概念，仅仅是出于论述方便的考虑。所以，在大陆法系国家，我们很难看到对特别程序的专题研究成果。而非讼程序则不同。在大陆法系国家，既有专门的非讼程序立法，又有一套系统的非讼程序理论以及大量的非讼程序研究成果。
第二，认为德日等国的“特别程序”立法模式是不使用“特别程序”的标题，但在通常程序之后分别规定各种特别程序，是将我们关于特别程序的观念套用到了德、日等国家和地区的相关立法上。苏俄民事诉讼法中特别程序的内容实际上主要是非讼程序，依笔者的观点来看，如果苏俄用非讼程序来代替容易引起歧义的特别程序，可能效果会更好。我国民事诉讼法中，除选民名单案件外，特别程序的其他内容均为非讼程序。而《民事诉讼特别程序研究》一书的作者提出“德、日等国立法模式”，无形中将“特别程序”的观念套用并且推广到了德、日等国家和地区的相关问题的立法上，从而进一步扩大了误区的范围。实际上，我们在德、日理论界看不到类似的理论概括。
在我国台湾，早有学者提出将特别程序一语避去不用的主张。例如，台湾学者石志泉在《民事诉讼法释义》一书中指出：“旧民事诉讼条例民事诉讼律及未修改前之旧民事诉讼法皆于最后一编，标名曰特别诉讼程序，下置督促程序、保全程序、公示催告程序及人事诉讼程序等章。现行法以所谓特别诉讼程序，系对于通常诉讼程序即本法第二编至第五编所规定之诉讼程序而言，本法既经于第二编之第一审程序，用有通常诉讼程序之语，以与简易诉讼程序相对待，自不宜又称第二编至第五编所规定之程序为通常诉讼程序；从而特别诉讼程序一语，亦应避去不用。”这从另一个角度说明，通常程序与特别程序的分类并不重要。
我国大陆以往的研究尽管尚未充分揭示特别程序研究上的误区所在，但已经发现其中的一些问题。例如，有学者认为：特别程序的适用范围应以民事案件的非讼性质为确定标准。要而言之，特别程序是立法者规定的用来解决民事非讼案件的审判程序，它与用来解决民事诉讼案件的审判程序一起，成为民事诉讼法调整和规范的审判程序的全部内容，这样一种程序结构，用简单的等式来表达，就是审判程序等于诉讼程序与特别程序或非讼程序之总和。从以上论述可以看出，该学者已经发现我国特别程序中存在的问题；只是，其对非讼程序与特别程序的关系认识仍比较模糊。
还有学者认为，我国非讼程序的设置存在两方面问题：一是立法规定形式不科学，程序制度设置的科学性和合理性上有问题；二是立法规定形式的文意表达不准确。从逻辑的角度上看，立法有关“特别程序”这种称谓的命名没有表现出这种程序制度的本质特征。基于现行《民事诉讼法》有关“特别程序”规定的上述问题，从科学、合理设置非讼案件处理程序的角度，修改现行《民事诉讼法》有关“特别程序”的立法体例就成为了民事诉讼立法完善中，不能不考虑的重要内容。该学者还主张，应当将非讼程序统统从民事诉讼法中分离出去，制定单独地非讼程序法。该学者已经意识到非讼程序应当从特别程序中分离出去，并提出了制定单独非讼程序法的观点。遗憾的是，该学者并没有澄清我国理论研究和立法实践在特别程序与非讼程序关系上的误区；将非讼程序统统从民事诉讼法中分离出去，制定单独地非讼程序法的观点也值得商榷。
三、从特别程序到非讼程序：我国非讼程序的制度建构
（一）民事诉讼立法应用非讼程序来取代特别程序
自1982年我国民事诉讼法（试行）颁行至今，民事诉讼程序从理念、原则到具体制度都产生了相当大的变化，而理论研究方面的变化则更大。特别是近十多年来，理论与实务界发表的有较高价值的论文和著作难以数计。然而，与此十分不相称的是，作为民事审判程序重要组成部分的非讼程序却始终处于边缘地带。除督促程序这一带有虚拟诉讼特征的非讼程序制度研究成果较多外，其他部分基本上处于长期被冷落的状态。要改变这种现状，必须修改现行民事诉讼法中有关特别程序的立法规定，将非讼程序从特别程序中独立出来。之所以用非讼程序取代特别程序，理由主要有如下几点。
1．民事诉讼程序最基本的分类是诉讼程序与非讼程序，而非诉讼程序与特别程序。如前所述，特别程序是一个宽泛的、缺乏严格规定性的概念，不适合作为立法语言来使用。而我们用诉讼程序与特别程序这样一对概念作为民事诉讼程序的最基本分类，显然是不妥当的，也是缺乏实践意义的。而诉讼程序与非讼程序才是民事诉讼程序的最基本分类，研究两者的关系也才更有理论价值和实践意义。这在上文关于非讼法理与诉讼法理适用上的区别，诉讼原理与非讼原理的交错适用的论述中已有清楚的体现。
2．非讼程序取代特别程序的命名更能反映此类案件的本质特征。从我国“特别程序”立法所规定的几类案件的情况来看，除选民资格案件以外，其余都属于不存在民事权益争议的非讼案件。剔除不应当放在民事诉讼法中来规定的选民资格案件，特别程序中所规定的内容在性质上均属于非讼程序的范畴。立法将非讼案件归在含义不清的特别程序名下，无论是就程序分类的正确性还是就立法体例的科学性而言都是有问题的，而改用非讼程序，则更能清楚地反映出该种制度的本质特征。此外，直接用非讼程序命名后，还可将特别程序之后规定的“督促程序”、“公示催告程序”纳入其中，改变立法上的混乱状态。
3．非讼程序取代特别程序的命名更有助于与国际上的接轨和对非讼程序的深入研究。长期以来，我国大陆的非讼程序研究落后与非讼程序被淹没在特别程序当中，特别程序的研究价值有限有很大关系。由于立法上没有非讼程序这一概念，学者在理论上也对它缺乏必要的重视；而法律文本中出现的特别程序，又不是一个民事诉讼法学上的重要概念，因此也不可能带来更多的理论产出。非讼程序独立命名之后，我们的立法和研究就比较容易与国际上通行的做法接轨，同时也必然会有一个长足的发展。
（二）非讼程序的立法模式
关于非讼程序的立法方式，从目前大陆法系各国的立法情况看，主要存在两种形式：一是把非讼案件分成两类，一类规定在民事诉讼法中，另一类则单独立法进行规定。规定在民事诉讼法中的非讼案件主要是因为它们与民事诉讼法中某类“诉讼案件”有关。例如，禁治产案件同人事诉讼有关，故德国将其同有关的人事诉讼案件放在一起进行规定；公示催告程序与“私权”的确定（存在或不存在）有密切关系，因此被规定在民事诉讼法中，在理论上被称为“形式上的民事诉讼”。其他大部分非讼案件，由单独的立法进行规定。如德国的《非讼案件管辖法》、奥地利的《非讼案件法》和日本的《非讼案件程序法》。这些非讼案件又被分为两类：一类是“民事非讼案件”，另一类是“商事非讼案件”。
二是将非讼程序置于民事诉讼法中加以规定，但在立法方式上又不尽相同。例如，法国和我国澳门地区民事诉讼法中有关非讼程序的立法规定。在法国民事诉讼法典中，没有非讼程序的专编或专章规定，有关非讼程序的内容，与相关诉讼程序的内容同时规定。如该法第四编第一章“本诉”部分共分两节，第一节争讼案件的起诉，第二节非讼案件的起诉。澳门民事诉讼法则对非讼程序作集中的规定。澳门民事诉讼法第十五编非讼案件之程序部分，共包括24章，对各种非讼程序分别作出规定。
此外，非讼案件并不限于民事诉讼法和非讼案件法中所列举者为限，其他法律中也可能会有非讼程序的规定。
那么，我国的非讼程序究竟采用何种立法方式？有学者认为，我国应对非讼程序进行单独立法。其理由主要是：(1)非讼程序由于在设置的基本原理及程序构造上与争讼程序有着重大差异，将其放在同一部法典中加以规定，不仅在逻辑上和体例上是欠科学的，而且也容易造成立法规定上的混乱和理解上的错误。(2)把非讼程序置于民事诉讼法典中规定的方式，在内容上不仅将限制处理非讼案件必要程序的设置，而且也会导致民事诉讼法典中法条数量上的膨胀。(3)从大陆法系各国有关非讼程序的立法的发展趋势看，我国民事诉讼法修改完善时，也应采用单独设置非讼程序的立法形式。
对上述将非讼程序统统从民事诉讼法中分离出放人非讼法中的观点，笔者不能赞同。首先，所有非讼案件均从民事诉讼法中分离出去的做法缺乏先例。从大陆法系来看，即使对非讼程序单独立法的国家，也要把非讼案件分成两类，一类规定在民事诉讼法中，另一类则单独立法进行规定。规定在民事诉讼法中的非讼案件主要因为它们与民事诉讼法中某类“诉讼案件”有关，规定在民事诉讼法中更为妥当。其次，非讼案件与诉讼案件不是截然相对的，在现实生活中非讼案件的诉讼化和诉讼案件的非讼化时有发生，诉讼原理与非讼原理交错适用已经成为必然，对适合放在民事诉讼法中的非讼程序分离出去，只会割裂诉讼程序与非讼程序的密切联系。
此外，从发展的眼光看，我国应借鉴德日等国的规定，除适合规定在民事诉讼法中的非讼程序外，将大部分非讼案件，进行单独立法。但是，在此次民事诉讼法修改中进行单独立法却不具备条件。这是因为：
首先，非讼案件是一个非常复杂的问题，需要不断深化该方面的研究，才能为立法打下坚实的基础。关于对非讼案件的认识及其难度，日本著名学者三月章有一段话值得我们思考。他说：关于非讼案件的本质究竟为何以及诉讼案件与非讼案件究竟有何区别等问题，即使是在该观念的发源国—德国和法国也存有种种不同的见解。因此，在日本，有关非讼案件的法律规定和法律控制同样十分混乱，很难确立一种统一的概念。目前的状况是，对于非讼案件只能满足如下的形式性定义：所谓非讼案件即适用或援用非讼案件程序法规定的案件。此外，用“非讼”这一新造词语同“诉讼”相对，就特别容易使人造成一种奇异的想法，即只要是法院管理的但又不是诉讼的活动，均可对其冠之以“非讼”一词。特别是实务家，常作这种形式上的理解，甚至在立法上某段时间也立足于这种形式上的理解。在德、法、日这些非讼理论相对发达的国家，非讼方面的许多基本问题仍存有异议，我国在该方面理论与实践均非常落后的情况下，就更需要慎重。
其次，非讼程序的单独立法还涉及到法院职能与政府职能的划分问题。就现行法的规定来看，国外单独非讼程序法的内容，在我国大部分不为法院主管，不属于司法职能的范围，而由相应的政府部门主管。如何划分行政机关与司法机关这方面的权力，还需要深入地分析和论证，并使研究成果进人立法者的视野。从目前情况看，我们尚缺乏这方面的专门研究，如果该问题得不到解决，单独立法也就不具有现实性。
最后，民事诉讼法的修改已列入本届全国人大常委会立法议程，据笔者了解的情况看，今年初民事诉讼法的修改工作才正式启动，今年10月份就要提交全国人大常委会，在这么短的时间内要完成非讼程序法的立法准备工作显然是有困难的。
据此，笔者认为，此次民事诉讼法修改制定单独非讼程序法的条件尚未成熟，非讼程序仍应规定在民事诉讼法中。
（三）我国非讼程序的制度建构
非讼程序虽然规定在民事诉讼法中，但在立法体例和内容上应有一个比较大的变化。这主要表现在两个方面：一方面要用非讼程序来取代特别程序的命名。同时，还应将现行法特别程序之后规定的本属于非讼程序内容的“督促程序”和“公示催告程序”纳入非讼程序中，以改变立法上的混乱状态。此外，还要剔除不应规定在民事诉讼法中的选民名单案件。因为选民名单案件并非与民事权利义务有关的非讼案件，而应归入行政诉讼范围。另一方面，对非讼程序要作专编规定，内容上也需要充实。笔者之所以主张非讼案件在民事诉讼法中要做专编规定，除了提升非讼程序的地位之外，还有一个重要原因，就是非讼程序修改后涉及内容较多，不上升为编不足以承载如此多的内容。
在非讼程序编中，除对原来的非讼案件集中规定外，还要增加一些我国社会发展亟需增加的非讼程序制度。当然，具体增设哪些内容是一个需要深入研究的问题，这里只能进行初步的探讨。从我国社会经济的发展水平和社会公众的要求来看，笔者认为，有些家事的非讼案件作出规定是较为急迫的。从其他国家和地区的立法来看，有关家事的非讼案件主要包括：(1)财产管理案件；(2)宣告失踪、宣告死亡案件；(3)认定公民无行为能力、限制行为能力案件；(4)婚姻和亲权案件；(5)收养案件；(6)监护案件；（7）继承案件；(8)夫妻财产登记案件几大类。上述非讼案件，有些在我国民事诉讼法中已有规定，如宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无行为能力、限制行为能力案件；有些规定在其他法中，如收养案件、监护案件。还有一些非常重要且发生频率比较高的非讼案件，则基本上处于无法可依的地步，对此作出规定非常必要。笔者认为，此次民事诉讼法修改亟须作出规定的非讼案件主要有以下两种：
首先是夫妻财产登记案件。这在发达国家是非常重要的非讼案件，而且发生频率很高。自改革开放以来，我国大多数人的个人和家庭财产有了大幅的上升甚至是巨大的增长，人们的婚姻家庭理念也发生了非常大的变化，与此相适应，财产问题越来越突出。与改革开放之前相比，我国的离婚率特别是城市的离婚率大幅上升，夫妻财产形式在法定财产制之外，也在越来越多的采用约定财产制，这就客观上形成了对家庭财产进行登记的需求。由于我国该方面法律规定的滞后，这就不可避免的产生了大量的与此相关的纠纷。从离婚案件来看，近年来财产分割成为离婚案件的焦点之一，尽管在相当比重的离婚案件处理中当事人和法院均花费了大量的时间和费用，许多财产归属的事实仍难以查清。造成这种情况的主要原因就是夫妻财产登记制度滞后所导致的夫妻财产关系不明确。夫妻相互间的财产关系如何，不仅在夫妻间有利害关系，还会影响第三人的权益。从发达国家通常的做法来看，夫妻财产约定以登记对抗第三人，不登记，只发生对内效力，不发生对外效力。我国现行婚姻法仅要求婚姻当事人应当以书面形式作出约定，而缺乏以某种公示形式对抗善意第三人方面的规定。在对外效力上，《婚姻法》第19条第3款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。可见，在实行夫妻财产约定制的婚姻里，夫或妻一方对第三人负有个人债务时，约定的对外效力，只有当第三人知道该约定时才生效。这意味着，除非债务人一方能证明作为债权人的第三人知道该约定的，否则该约定对第三人不发生法律效力。这不仅在实践中很难操作，同时也非常容易损害约定另一方的正当财产权益，而通过夫妻财产登记制这种非讼形式，即可较好的解决上述问题。从国际上通行的做法来看，夫妻财产制契约属于要式行为，如不依法定方式，以书面为之，不能对抗第三人。夫妻财产制契约登记应向有管辖权法院申请，经法院登记处审查合乎要求者予以登记。登记处应于登记后3日内公告，使公众得以周知。登记簿法院应永久保存，任何人付费后都可以向登记处请求阅览。
其次是继承案件。非讼案件法所称的继承案件，从大陆法系国家和我国台湾地区的法律规定来看，主要指限定继承的呈报案件，继承开始及选定遗产管理人的呈报案件，放弃继承案件，无人承认继承及继承人因故不能管理遗产，申请选任遗产管理人案件，保存遗产案件及申请指定或另行指定遗嘱执行人案件等。这些案件也是应当在此次民事诉讼法修改中作出规定的。因为与上述我国大多数人的个人和家庭财产有了大幅上升甚至是巨大的增长相联系，继承案件在当今的中国已成为非常重要的非讼案件，这方面出现的问题已经不少，对其在实体法和程序法两个方面进行规范非常必要。从实体法来看，现行《继承法》颁布于改革开放刚刚开始的1985年。当时实行的是单一公有制的计划经济体制，绝大多数家庭财产极其有限，继承关系非常简单，加之法学研究和立法均处于起步阶段，因此造成现行继承法过分简略，许多重要的继承制度，比如遗嘱的执行、遗产管理人的选任等等均未作出规定。从程序法来看，我国不仅缺乏与继承法相适应的非讼程序方面的法律规定，而且连与此相关的研究性文章都基本上处于空白状态。从现代法治的理念来看，没有程序法的协调运作，实体法即使有规定也是很难实现的。所以，我们目前的任务是一方面完善继承法中实体方面的相关规定，另一方面，在民事诉讼法修改时增设相应的非讼程序制度。以限定继承为例，我国继承法尽管对限定继承有规定，但这些规定是很不全面的，例如，缺少关于确定遗产状况的规定，使有限责任的界限无法确定。其结果是，继承人在享受有限责任继承的利益的同时，却往往不承担其相应的义务。这就使得法律在继承人利益和债权人利益的保护上失去平衡。因此，一方面继承法要完善限定继承实体方面的规定，另一方面，程序法需要建构该方面的非讼程序制度，对限定继承案件的管辖法院，限定继承案件的呈报，呈报书的形式和应载明的事项等问题作出规定。继承人只有在按照法律规定的要求作为或不作为并提交遗产清册，才能进行限定继承。如果被继承人的债权人主张继承人隐匿遗产，经审查属实，法院即可根据债权人的申请作出继承人不得享有限定继承利益的裁定。通过法院对非讼案件的介入和干预，达到保护私权，疏减讼源，防止纷争的目的，改变该领域的无序状态。
此外，这里还需要讨论的一个问题是法院非讼调解的设置问题。2004年以来，最高法院通过司法解释先后确立了委托调解和司法确认的调解两种非讼调解制度，这两种调解制度的增设现在已被确定为此次民事诉讼法修改的八个重点问题之一。在建构该制度时，究竟是将其纳入非讼程序编中，还是将其与原来的法院调解规定在一起？目前理论与实务界还缺乏讨论。笔者认为，这两种调解制度不宜纳入非讼程序编中，而应和诉讼调解规定在一起。理由在于：非讼调解属于广义上的非讼制度，其与我国传统的非讼制度在法理基础以及要解决的问题和程序的目的上还是存在较大区别的。传统的非讼案件是利害关系人或起诉人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，其目的主要在于预防权利日后发生争执。在传统的非讼案件中，没有原告和被告，不存在明确的双方当事人的对立状况，而非讼调解作为司法ADR或者说法院内替代性纠纷解决方式的一种，传统非讼案件的法理对其基本上是不适用的。其目的主要是替代法院诉讼，节约司法资源，为当事人提供一种比通过传统的诉讼程序更快、更节省，更有效地解决权利、义务争议的途径。所以，将其纳入非讼程序编中，容易引发理论上的混乱。从其他国家和地区的非讼调解的立法来看，大部分采用单独立法的模式，如美国、德国和日本。我国现行民事诉讼法对法院调解已有专章规定，但这里的法院调解就是诉讼调解。非讼调解增设后，我国的法院调解就包含了诉讼调解和非讼调解两种法院调解制度，将这两种调解规定在一起比较妥当。考虑到两种调解加在一起内容较多，可以考虑分别作为两章来规定，前一章规定法院诉讼调解，后一章规定法院非讼调解，非讼调解部分仅对两种调解的不同之处作出规定。
注释:
引用学界对特别程序立法体例的归纳，主要是为了分析我国特别程序理论研究与立法上的误区所在。
参见王强义、宋军：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版，第73页。
非讼案件是我国立法中的用语，并被理论与实务界广泛接受。这一概念在大陆法中称为非讼事件，应当说用“事件”表述更为准确，因为它本身不具有纷争，只是请求法院确认一定事实的一种行为或程序。本文继续沿用非讼案件的称谓。
前引。
前引。
参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第375-376页。
前引，王强义、宋军书，第28页。
参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第712 -713页。
参见柴发邦等：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，第390页。
参见梁启明、邓曙光译：《苏俄民事诉讼法典》，法律出版社1982年版，第85 -95页。
参见张西安、程丽庄译：《俄罗斯联邦民事诉讼法执行程序法》，中国法制出版社2002年版，第97-111页。
前引，柴发邦等书，第388-390页。
按照《民事诉讼法通论》一书作者的观点，行政法律关系案件从广义上说，都是特别程序，但笔者查阅了多部前苏联民事诉讼方面的著作，并未看到此种说法。而且，明白无误的是，前苏联民事诉讼法特别程序部分并不包括此项内容。
前引，柴发邦等书，第388页。
前引，王强义、宋军书，第28页。
即使本文主要商榷的对象就是《民事诉讼特别程序研究》，但笔者并不否认该书的价值。该书作者从广义的特别程序或者说是大特别程序的观念出发，提出了特别程序的确定标准的多重性，并对每一种特别程序作了较为完整的论述，对各种特别程序的立法和司法上的完善提出了自己的独到见解。即使在现在看来，书中的许多内容都是很有价值的。
前引，王强义、宋军书，第7页。
参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第11页。
第四章督促程序、第五章保全程序、第六章公示催告程序、第七章人事诉讼程序。
这里的通常程序，与我国民事诉讼中的普通程序的含义基本相同，而非本文中通常程序与特别程序分类中的通常程序。后者的通常程序包括第一审程序中的普通程序和简易程序、上诉审程序和再审程序。
第二编至第五编的内容分别是第二编第一审程序、第三编上诉审程序、第四编抗告程序、第五编再审程序。
石志泉撰，杨建华增订：《民事诉讼法释义》，三民书局1982年版，第589页。
前引，第712-713页。
参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国法制出版社2008年版，第544 - 546页。
有关商榷的内容将放在本文的最后我国非讼程序的制度建构部分。
督促程序虽属非讼程序，但同时其又具有诉讼程序的某些特征。一方面，督促程序指向的对象是债权债务关系即债务纠纷，且根据民事诉讼法第189条的规定，此类案件并非必须适用督促程序，而是既“可以”适用该程序，也可适用普通程序。另一方面，督促程序虽因申请而开始，但它既有申请人也有被申请人，即债权人和债务人，申请的结果可能产生强制执行的效力。这都说明，督促程序对债权债务关系的处理，既带有诉讼程序的痕迹，也能起到诉讼程序的效果。加之，督促程序处理的案件，原本属于以诉讼程序解决的案件，只是考虑到债权债务关系明确的特点，有迅速简便地加以处理的可能和必要，立法特省去作为一般诉讼中传唤当事人、调查取证和开庭辩论、审理等环节，形成了此种带有虚拟诉讼特征的非讼程序。
前引，王强义、宋军书，第13-14页。
前引，常怡主编书，第547页。
[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年6月版，第18 -19页。
以上两种非讼化调解，前者与国外的同类制度大体相同，都是法院委托法院外的具有一定资质的相关人员进行的调解。后者对人民调解委员会等法院外具有调解职能的组织主持达成的调解协议的司法确认程序，是力度更大的法院借助社会力量调处民事纠纷的新举措，在国外尚未看到类似制度。
参见《我国民事诉讼法修改工作启动，修改涉及八方面问题》，载《法制日报》2011年3月22日。 出处:《中国法学》2011年第3期 |
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章武生 复旦大学法学院 教授、博士生导师
非讼程序是民事诉讼程序体系中的一个重要类别，但是，受立法规定所局限，人们往往认为，非讼程序在立法中必须通过特别程序表现出来。以往的研究和争论，也主要集中在民事诉讼法中的特别程序是仅仅包括非讼程序，还是在此之外同时包括更多其他的程序。那么，民事诉讼程序最基本的分类究竟是传统的通常程序与特别程序，还是通常程序与非讼程序？民事诉讼立法采用特别程序或非讼程序哪一个更为科学？在此次民事诉讼法修改中其制度又应当如何建构？本文试图理清这些问题和争议，以期推动相关问题的研究和我国民事诉讼制度的完善。
一、特别程序：立法模式与适用范围
（一）特别程序的立法体例
鉴于我国的非讼程序在立法上被纳入特别程序中，在研究非讼程序和重构我国的非讼程序之前，不能不涉及到特别程序与非讼程序的关系问题。而特别程序的立法体例是从法律上对特别程序与非讼程序关系的整体表述，当然也就应当受到特别的关注。从整体上看，我国学界将特别程序的立法体例主要归纳为三种模式：
第一种模式是设专门的特别程序编章，集中规定各种特别程序。如意大利民事诉讼法第四编集中规定了三类特别程序。旧中国民事诉讼法也曾规定“特别诉讼程序”编，下设四章：第一章，督促程序；第二章，保全程序；第三章，公示催告程序；第四章，人事诉讼程序（包括：婚姻案件程序，亲子关系案件程序，禁治产案件程序，宣告死亡案件程序）。后来修订时，这种立法体例被变更，“特别诉讼程序”一词停止使用，但其对我国现行立法和理论研究的影响却依然存在。
第二种模式是在专门规定特别程序编章的同时，还在此之外规定了其他应当属于特别程序范畴的程序。如1964年苏俄民事诉讼法特别程序（第二编第三部分）之外，规定了不属于通常程序而应当属于特别程序的“行政法关系案件的诉讼程序”。我国亦属这种情况，现行民事诉讼法专章规定了“特别程序”，包括：选民资格案件，宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件。在该章之后，分别规定了属于特别程序范畴的督促程序和公示催告程序两章。
第三种模式是不使用“特别程序”的标题，但在通常程序之后，分别规定各种特别程序。如德国民事诉讼法在通常程序之外规定了下列特别程序：第五编，证书诉讼与票据诉讼；第六编，家庭案件程序；第七编，督促程序；第九编，公示催告。我国台湾与德国模式接近，在“通常诉讼程序”之后，分别规定了几种特别程序。
（二）特别程序的适用范围
与上述特别程序的立法体例相联系，我国学者关于特别程序的研究范围主要有三种观点。
第一种观点是对我国特别程序立法的概括。持这种观点的学者认为，特别程序，是指人民法院审理某些非民事权益争议的案件所适用的特别程序。所谓“非民事权益争议”包含两层意思：一是某些根本不属于民事案件，但却被规定在了民事诉讼法中的争议，比如选民名单案件；二是尽管属于民事案件，但却不是民事权益争议的案件，例如，宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力案件、认定公民限制民事行为能力案件和认定财产无主案件。依此观点，除了特别程序一章所规定的程序外，其后面的督促程序、公示催告程序、以及申请确认仲裁协议无效和申请撤销仲裁裁决程序也应当属于特别程序。
第二种观点是对特别程序采广义的界定标准。持这种观点的学者认为，应当采用三种不同的标准来确定不同属性的特别程序。这三项标准是：(1)案件是否为非讼案件；(2)诉讼标的即实体法律关系是否特殊；(3)是否为与通常程序有重大不同的专门的简易程序。依此标准，特别程序的案件可以分为三类：一类是非讼案件，即案件本身不具有民事权益争议的性质；二是案件本身具有民事权益争议的性质，但在诉的标的的性质上较为特殊，因此在适用的程序上也存在许多特点的案件，如人事诉讼程序案件；三是与通常程序有重大不同的简易程序，比如票据和证书诉讼程序。
第三种观点以民事案件的非讼性质作为特别程序的确定标准。持这种观点的学者认为，标准的单一性与统一性，是确定标准的一个重要原则。根据这个原则，要求在为特别程序选定标准时抛弃多元论的观点，并且要明确立法上为什么应有一个与通常诉讼程序正相反的“特别程序”，以及它有何种制度上或程序上的机能，对于程序法律原理的建构及其系统化，特别程序能够作出怎样的贡献。基于这些考虑，特别程序的适用范围应以民事案件的非讼性质为确定标准。
上述观点尽管有较大分歧，但是却有一个非常明显的共同点，那就是，所有学者都将非讼程序作为特别程序的一个重要内容，甚至是唯一重要的内容。那么，特别程序与非讼程序到底是什么关系呢？为了回答这一问题，需要对有关立法和理论研究作进一步的分析。
二、现行立法与研究的误区
（一）对我国特别程序立法的考证
我国在1982年民事诉讼法（试行）中确立了特别程序。在此之前的有关民事诉讼法方面的规范性文件，如1950年《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》、1956年最高人民法院《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》和1979年发布的《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》，均未规定特别程序。虽然立法没有规定特别程序，但在我国这段民事审判实践中，属于特别程序的案件，人民法院却是经常有所接触的。例如，离婚案件一方当事人下落不明，失踪多年之人的财产处理，都涉及到认定公民失踪和宣告失踪人死亡的问题。又如，不明债权人住址的借款，外国人在华所遗动产，经过公告无人认领，作为绝户缴归国库等，则涉及无主财产的认定问题。
新中国特别程序的立法主要借鉴了前苏联民事诉讼的立法。1964年《苏俄民事诉讼法典》第245条规定法院依特别程序审理的案件有：(1)具有法律意义事实的确定；(2)认定公民失踪和宣告失踪人死亡；(3)认定公民限制行为能力或无行为能力；(4)对财产无主的认定；(5)确定户籍登记错误；(6)对公证行为或拒绝实施公证行为的申诉；(7)丢失不记名凭证的复权（公示催告程序）。现行《俄罗斯联邦民事诉讼法典》的特别程序立法基本上保留了1964年《苏俄民事诉讼法典》格局。从前苏联和俄罗斯民事诉讼法的规定来看，其特别程序案件就是我们通常所说的非讼程序案件，即利害关系人或起诉人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更或消灭的案件。而根据我国民事诉讼法的规定，人民法院依照特别程序审理两类案件：一是行政法律关系产生的案件，二是非讼案件。非讼案件主要是在前苏联民事诉讼法规定的7类案件中选择了其中比较成熟、且在我国已经存在的3类案件，即宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力或限制行为能力案件，认定财产无主案件予以确认。后来民事诉讼法修改时又增加了前苏联特别程序案件中的第7种，即公示催告程序。那么，我们的选民名单案件从何而来呢？从我国民事诉讼法学早期教材中可以找到明确答案。在一本1982年出版的、由当时的四位权威民事诉讼法学者编写的教材《民事诉讼法通论》一书中，作者指出，“1964年苏俄民事诉讼法典将第一审程序分为三种：一是诉讼程序，即普通程序；二是行政法律关系案件；三是特别程序，即非讼案件。广义上说，第二种、第三种都是特别程序。行政法律关系产生的案件，目前只包括选民名单案件。选民名单案件过去就有，现正式在民事诉讼中予以肯定。我们认为，除选民名单案件外，还应当增加行政机关职务行为案件。
以上分析说明，我国民事诉讼特别程序立法中规定的几类案件，在前苏联民事诉讼立法中都是存在的，我国的特别程序立法是从前苏联引入的。唯一的区别在于：前苏联的特别程序就是非讼程序，而我们将选民名单这一行政关系案件引入了特别程序，并在此基础上发展出了自己的一套特别程序的理论。
（二）对相关理论研究的分析
如上所述，关于特别程序的立法体例，我国学界主要归纳了三种模式。其中，第三种模式是不使用“特别程序”的标题，但在通常程序之后，分别规定各种特别程序。并认为德、日等大陆法系国家民事诉讼法即采这种立法模式。
对大陆法系特别程序立法模式的分析，笔者目前查到的资料，最早当属《民事诉讼法通论》一书中的表述。作者认为：在资本主义国家中，德国1877年的民事诉讼法典最先规定特别程序，包括督促程序、公示催告程序、假扣押（即保全金钱请求的执行）、假处分（即保全其他请求权的执行）等。日本民事诉讼法采纳德国的特别程序，作出类似规定。以后的研究者大都沿袭了这一说法。
然后就是王强义、宋军在《民事诉讼特别程序研究》一书中的论述。该书作者在开篇第一章就提出，通常程序与特别程序是对民事诉讼程序的最基本的分类，二者之间是一种互补的关系，因此，凡是通常程序之外所存在的一切审判程序，均应视为特别程序。其在特别程序的立法体例部分归纳了国外民事诉讼法中规定特别程序的几种方式，其中德国模式就是未设专门的特别程序一编或一章，而是在规定了通常程序后，分别规定各种特别程序。由于该书是我国迄今为止对特别程序所作的一次最全面和最系统的研究，在特别程序的论著中也是引用率最高的，所以，其对特别程序和非讼程序的研究在我国学界产生了较为深远的影响。但在笔者看来，该书至少在以下两个方面值得商榷：
第一，用通常程序与特别程序的分类影响甚至某种意义上取代了更为重要的诉讼程序与非讼程序的分类。该书在开篇第一章中即提出，通常程序与特别程序是对民事诉讼程序的最基本的分类。实际上，民事诉讼程序最基本同时也是最重要的分类应当是诉讼程序与非讼程序，而非通常程序与特别程序。特别程序是一个很宽泛的概念，是一个缺乏严格规定性，并且经常在多种意义上使用的概念。例如，日本中村英郎的教科书《新民事诉讼法讲义》将“特别诉讼程序”专列一编，包括大规模诉讼程序、简易法院诉讼程序、票据、支票诉讼程序、小额诉讼程序、督促程序等5章。其中大规模诉讼程序、简易法院诉讼程序两章内容，按照我们的观念显然都应当被包括在通常程序，而不是特别程序中。台湾陈荣宗、林庆苗教授的教科书《民事诉讼法》的“特别程序”一编，包括了简易诉讼程序、小额诉讼程序、调解程序、督促程序、保全程序、公示催告程序和人事诉讼程序共7章。按照我们传统的观念，这其中有一半以上属于通常程序，而不是特别程序。由此可见，特别程序这一概念很多时候就是一个“杂烩”，学者们使用这一概念，仅仅是出于论述方便的考虑。所以，在大陆法系国家，我们很难看到对特别程序的专题研究成果。而非讼程序则不同。在大陆法系国家，既有专门的非讼程序立法，又有一套系统的非讼程序理论以及大量的非讼程序研究成果。
第二，认为德日等国的“特别程序”立法模式是不使用“特别程序”的标题，但在通常程序之后分别规定各种特别程序，是将我们关于特别程序的观念套用到了德、日等国家和地区的相关立法上。苏俄民事诉讼法中特别程序的内容实际上主要是非讼程序，依笔者的观点来看，如果苏俄用非讼程序来代替容易引起歧义的特别程序，可能效果会更好。我国民事诉讼法中，除选民名单案件外，特别程序的其他内容均为非讼程序。而《民事诉讼特别程序研究》一书的作者提出“德、日等国立法模式”，无形中将“特别程序”的观念套用并且推广到了德、日等国家和地区的相关问题的立法上，从而进一步扩大了误区的范围。实际上，我们在德、日理论界看不到类似的理论概括。
在我国台湾，早有学者提出将特别程序一语避去不用的主张。例如，台湾学者石志泉在《民事诉讼法释义》一书中指出：“旧民事诉讼条例民事诉讼律及未修改前之旧民事诉讼法皆于最后一编，标名曰特别诉讼程序，下置督促程序、保全程序、公示催告程序及人事诉讼程序等章。现行法以所谓特别诉讼程序，系对于通常诉讼程序即本法第二编至第五编所规定之诉讼程序而言，本法既经于第二编之第一审程序，用有通常诉讼程序之语，以与简易诉讼程序相对待，自不宜又称第二编至第五编所规定之程序为通常诉讼程序；从而特别诉讼程序一语，亦应避去不用。”这从另一个角度说明，通常程序与特别程序的分类并不重要。
我国大陆以往的研究尽管尚未充分揭示特别程序研究上的误区所在，但已经发现其中的一些问题。例如，有学者认为：特别程序的适用范围应以民事案件的非讼性质为确定标准。要而言之，特别程序是立法者规定的用来解决民事非讼案件的审判程序，它与用来解决民事诉讼案件的审判程序一起，成为民事诉讼法调整和规范的审判程序的全部内容，这样一种程序结构，用简单的等式来表达，就是审判程序等于诉讼程序与特别程序或非讼程序之总和。从以上论述可以看出，该学者已经发现我国特别程序中存在的问题；只是，其对非讼程序与特别程序的关系认识仍比较模糊。
还有学者认为，我国非讼程序的设置存在两方面问题：一是立法规定形式不科学，程序制度设置的科学性和合理性上有问题；二是立法规定形式的文意表达不准确。从逻辑的角度上看，立法有关“特别程序”这种称谓的命名没有表现出这种程序制度的本质特征。基于现行《民事诉讼法》有关“特别程序”规定的上述问题，从科学、合理设置非讼案件处理程序的角度，修改现行《民事诉讼法》有关“特别程序”的立法体例就成为了民事诉讼立法完善中，不能不考虑的重要内容。该学者还主张，应当将非讼程序统统从民事诉讼法中分离出去，制定单独地非讼程序法。该学者已经意识到非讼程序应当从特别程序中分离出去，并提出了制定单独非讼程序法的观点。遗憾的是，该学者并没有澄清我国理论研究和立法实践在特别程序与非讼程序关系上的误区；将非讼程序统统从民事诉讼法中分离出去，制定单独地非讼程序法的观点也值得商榷。
三、从特别程序到非讼程序：我国非讼程序的制度建构
（一）民事诉讼立法应用非讼程序来取代特别程序
自1982年我国民事诉讼法（试行）颁行至今，民事诉讼程序从理念、原则到具体制度都产生了相当大的变化，而理论研究方面的变化则更大。特别是近十多年来，理论与实务界发表的有较高价值的论文和著作难以数计。然而，与此十分不相称的是，作为民事审判程序重要组成部分的非讼程序却始终处于边缘地带。除督促程序这一带有虚拟诉讼特征的非讼程序制度研究成果较多外，其他部分基本上处于长期被冷落的状态。要改变这种现状，必须修改现行民事诉讼法中有关特别程序的立法规定，将非讼程序从特别程序中独立出来。之所以用非讼程序取代特别程序，理由主要有如下几点。
1．民事诉讼程序最基本的分类是诉讼程序与非讼程序，而非诉讼程序与特别程序。如前所述，特别程序是一个宽泛的、缺乏严格规定性的概念，不适合作为立法语言来使用。而我们用诉讼程序与特别程序这样一对概念作为民事诉讼程序的最基本分类，显然是不妥当的，也是缺乏实践意义的。而诉讼程序与非讼程序才是民事诉讼程序的最基本分类，研究两者的关系也才更有理论价值和实践意义。这在上文关于非讼法理与诉讼法理适用上的区别，诉讼原理与非讼原理的交错适用的论述中已有清楚的体现。
2．非讼程序取代特别程序的命名更能反映此类案件的本质特征。从我国“特别程序”立法所规定的几类案件的情况来看，除选民资格案件以外，其余都属于不存在民事权益争议的非讼案件。剔除不应当放在民事诉讼法中来规定的选民资格案件，特别程序中所规定的内容在性质上均属于非讼程序的范畴。立法将非讼案件归在含义不清的特别程序名下，无论是就程序分类的正确性还是就立法体例的科学性而言都是有问题的，而改用非讼程序，则更能清楚地反映出该种制度的本质特征。此外，直接用非讼程序命名后，还可将特别程序之后规定的“督促程序”、“公示催告程序”纳入其中，改变立法上的混乱状态。
3．非讼程序取代特别程序的命名更有助于与国际上的接轨和对非讼程序的深入研究。长期以来，我国大陆的非讼程序研究落后与非讼程序被淹没在特别程序当中，特别程序的研究价值有限有很大关系。由于立法上没有非讼程序这一概念，学者在理论上也对它缺乏必要的重视；而法律文本中出现的特别程序，又不是一个民事诉讼法学上的重要概念，因此也不可能带来更多的理论产出。非讼程序独立命名之后，我们的立法和研究就比较容易与国际上通行的做法接轨，同时也必然会有一个长足的发展。
（二）非讼程序的立法模式
关于非讼程序的立法方式，从目前大陆法系各国的立法情况看，主要存在两种形式：一是把非讼案件分成两类，一类规定在民事诉讼法中，另一类则单独立法进行规定。规定在民事诉讼法中的非讼案件主要是因为它们与民事诉讼法中某类“诉讼案件”有关。例如，禁治产案件同人事诉讼有关，故德国将其同有关的人事诉讼案件放在一起进行规定；公示催告程序与“私权”的确定（存在或不存在）有密切关系，因此被规定在民事诉讼法中，在理论上被称为“形式上的民事诉讼”。其他大部分非讼案件，由单独的立法进行规定。如德国的《非讼案件管辖法》、奥地利的《非讼案件法》和日本的《非讼案件程序法》。这些非讼案件又被分为两类：一类是“民事非讼案件”，另一类是“商事非讼案件”。
二是将非讼程序置于民事诉讼法中加以规定，但在立法方式上又不尽相同。例如，法国和我国澳门地区民事诉讼法中有关非讼程序的立法规定。在法国民事诉讼法典中，没有非讼程序的专编或专章规定，有关非讼程序的内容，与相关诉讼程序的内容同时规定。如该法第四编第一章“本诉”部分共分两节，第一节争讼案件的起诉，第二节非讼案件的起诉。澳门民事诉讼法则对非讼程序作集中的规定。澳门民事诉讼法第十五编非讼案件之程序部分，共包括24章，对各种非讼程序分别作出规定。
此外，非讼案件并不限于民事诉讼法和非讼案件法中所列举者为限，其他法律中也可能会有非讼程序的规定。
那么，我国的非讼程序究竟采用何种立法方式？有学者认为，我国应对非讼程序进行单独立法。其理由主要是：(1)非讼程序由于在设置的基本原理及程序构造上与争讼程序有着重大差异，将其放在同一部法典中加以规定，不仅在逻辑上和体例上是欠科学的，而且也容易造成立法规定上的混乱和理解上的错误。(2)把非讼程序置于民事诉讼法典中规定的方式，在内容上不仅将限制处理非讼案件必要程序的设置，而且也会导致民事诉讼法典中法条数量上的膨胀。(3)从大陆法系各国有关非讼程序的立法的发展趋势看，我国民事诉讼法修改完善时，也应采用单独设置非讼程序的立法形式。
对上述将非讼程序统统从民事诉讼法中分离出放人非讼法中的观点，笔者不能赞同。首先，所有非讼案件均从民事诉讼法中分离出去的做法缺乏先例。从大陆法系来看，即使对非讼程序单独立法的国家，也要把非讼案件分成两类，一类规定在民事诉讼法中，另一类则单独立法进行规定。规定在民事诉讼法中的非讼案件主要因为它们与民事诉讼法中某类“诉讼案件”有关，规定在民事诉讼法中更为妥当。其次，非讼案件与诉讼案件不是截然相对的，在现实生活中非讼案件的诉讼化和诉讼案件的非讼化时有发生，诉讼原理与非讼原理交错适用已经成为必然，对适合放在民事诉讼法中的非讼程序分离出去，只会割裂诉讼程序与非讼程序的密切联系。
此外，从发展的眼光看，我国应借鉴德日等国的规定，除适合规定在民事诉讼法中的非讼程序外，将大部分非讼案件，进行单独立法。但是，在此次民事诉讼法修改中进行单独立法却不具备条件。这是因为：
首先，非讼案件是一个非常复杂的问题，需要不断深化该方面的研究，才能为立法打下坚实的基础。关于对非讼案件的认识及其难度，日本著名学者三月章有一段话值得我们思考。他说：关于非讼案件的本质究竟为何以及诉讼案件与非讼案件究竟有何区别等问题，即使是在该观念的发源国—德国和法国也存有种种不同的见解。因此，在日本，有关非讼案件的法律规定和法律控制同样十分混乱，很难确立一种统一的概念。目前的状况是，对于非讼案件只能满足如下的形式性定义：所谓非讼案件即适用或援用非讼案件程序法规定的案件。此外，用“非讼”这一新造词语同“诉讼”相对，就特别容易使人造成一种奇异的想法，即只要是法院管理的但又不是诉讼的活动，均可对其冠之以“非讼”一词。特别是实务家，常作这种形式上的理解，甚至在立法上某段时间也立足于这种形式上的理解。在德、法、日这些非讼理论相对发达的国家，非讼方面的许多基本问题仍存有异议，我国在该方面理论与实践均非常落后的情况下，就更需要慎重。
其次，非讼程序的单独立法还涉及到法院职能与政府职能的划分问题。就现行法的规定来看，国外单独非讼程序法的内容，在我国大部分不为法院主管，不属于司法职能的范围，而由相应的政府部门主管。如何划分行政机关与司法机关这方面的权力，还需要深入地分析和论证，并使研究成果进人立法者的视野。从目前情况看，我们尚缺乏这方面的专门研究，如果该问题得不到解决，单独立法也就不具有现实性。
最后，民事诉讼法的修改已列入本届全国人大常委会立法议程，据笔者了解的情况看，今年初民事诉讼法的修改工作才正式启动，今年10月份就要提交全国人大常委会，在这么短的时间内要完成非讼程序法的立法准备工作显然是有困难的。
据此，笔者认为，此次民事诉讼法修改制定单独非讼程序法的条件尚未成熟，非讼程序仍应规定在民事诉讼法中。
（三）我国非讼程序的制度建构
非讼程序虽然规定在民事诉讼法中，但在立法体例和内容上应有一个比较大的变化。这主要表现在两个方面：一方面要用非讼程序来取代特别程序的命名。同时，还应将现行法特别程序之后规定的本属于非讼程序内容的“督促程序”和“公示催告程序”纳入非讼程序中，以改变立法上的混乱状态。此外，还要剔除不应规定在民事诉讼法中的选民名单案件。因为选民名单案件并非与民事权利义务有关的非讼案件，而应归入行政诉讼范围。另一方面，对非讼程序要作专编规定，内容上也需要充实。笔者之所以主张非讼案件在民事诉讼法中要做专编规定，除了提升非讼程序的地位之外，还有一个重要原因，就是非讼程序修改后涉及内容较多，不上升为编不足以承载如此多的内容。
在非讼程序编中，除对原来的非讼案件集中规定外，还要增加一些我国社会发展亟需增加的非讼程序制度。当然，具体增设哪些内容是一个需要深入研究的问题，这里只能进行初步的探讨。从我国社会经济的发展水平和社会公众的要求来看，笔者认为，有些家事的非讼案件作出规定是较为急迫的。从其他国家和地区的立法来看，有关家事的非讼案件主要包括：(1)财产管理案件；(2)宣告失踪、宣告死亡案件；(3)认定公民无行为能力、限制行为能力案件；(4)婚姻和亲权案件；(5)收养案件；(6)监护案件；（7）继承案件；(8)夫妻财产登记案件几大类。上述非讼案件，有些在我国民事诉讼法中已有规定，如宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无行为能力、限制行为能力案件；有些规定在其他法中，如收养案件、监护案件。还有一些非常重要且发生频率比较高的非讼案件，则基本上处于无法可依的地步，对此作出规定非常必要。笔者认为，此次民事诉讼法修改亟须作出规定的非讼案件主要有以下两种：
首先是夫妻财产登记案件。这在发达国家是非常重要的非讼案件，而且发生频率很高。自改革开放以来，我国大多数人的个人和家庭财产有了大幅的上升甚至是巨大的增长，人们的婚姻家庭理念也发生了非常大的变化，与此相适应，财产问题越来越突出。与改革开放之前相比，我国的离婚率特别是城市的离婚率大幅上升，夫妻财产形式在法定财产制之外，也在越来越多的采用约定财产制，这就客观上形成了对家庭财产进行登记的需求。由于我国该方面法律规定的滞后，这就不可避免的产生了大量的与此相关的纠纷。从离婚案件来看，近年来财产分割成为离婚案件的焦点之一，尽管在相当比重的离婚案件处理中当事人和法院均花费了大量的时间和费用，许多财产归属的事实仍难以查清。造成这种情况的主要原因就是夫妻财产登记制度滞后所导致的夫妻财产关系不明确。夫妻相互间的财产关系如何，不仅在夫妻间有利害关系，还会影响第三人的权益。从发达国家通常的做法来看，夫妻财产约定以登记对抗第三人，不登记，只发生对内效力，不发生对外效力。我国现行婚姻法仅要求婚姻当事人应当以书面形式作出约定，而缺乏以某种公示形式对抗善意第三人方面的规定。在对外效力上，《婚姻法》第19条第3款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。可见，在实行夫妻财产约定制的婚姻里，夫或妻一方对第三人负有个人债务时，约定的对外效力，只有当第三人知道该约定时才生效。这意味着，除非债务人一方能证明作为债权人的第三人知道该约定的，否则该约定对第三人不发生法律效力。这不仅在实践中很难操作，同时也非常容易损害约定另一方的正当财产权益，而通过夫妻财产登记制这种非讼形式，即可较好的解决上述问题。从国际上通行的做法来看，夫妻财产制契约属于要式行为，如不依法定方式，以书面为之，不能对抗第三人。夫妻财产制契约登记应向有管辖权法院申请，经法院登记处审查合乎要求者予以登记。登记处应于登记后3日内公告，使公众得以周知。登记簿法院应永久保存，任何人付费后都可以向登记处请求阅览。
其次是继承案件。非讼案件法所称的继承案件，从大陆法系国家和我国台湾地区的法律规定来看，主要指限定继承的呈报案件，继承开始及选定遗产管理人的呈报案件，放弃继承案件，无人承认继承及继承人因故不能管理遗产，申请选任遗产管理人案件，保存遗产案件及申请指定或另行指定遗嘱执行人案件等。这些案件也是应当在此次民事诉讼法修改中作出规定的。因为与上述我国大多数人的个人和家庭财产有了大幅上升甚至是巨大的增长相联系，继承案件在当今的中国已成为非常重要的非讼案件，这方面出现的问题已经不少，对其在实体法和程序法两个方面进行规范非常必要。从实体法来看，现行《继承法》颁布于改革开放刚刚开始的1985年。当时实行的是单一公有制的计划经济体制，绝大多数家庭财产极其有限，继承关系非常简单，加之法学研究和立法均处于起步阶段，因此造成现行继承法过分简略，许多重要的继承制度，比如遗嘱的执行、遗产管理人的选任等等均未作出规定。从程序法来看，我国不仅缺乏与继承法相适应的非讼程序方面的法律规定，而且连与此相关的研究性文章都基本上处于空白状态。从现代法治的理念来看，没有程序法的协调运作，实体法即使有规定也是很难实现的。所以，我们目前的任务是一方面完善继承法中实体方面的相关规定，另一方面，在民事诉讼法修改时增设相应的非讼程序制度。以限定继承为例，我国继承法尽管对限定继承有规定，但这些规定是很不全面的，例如，缺少关于确定遗产状况的规定，使有限责任的界限无法确定。其结果是，继承人在享受有限责任继承的利益的同时，却往往不承担其相应的义务。这就使得法律在继承人利益和债权人利益的保护上失去平衡。因此，一方面继承法要完善限定继承实体方面的规定，另一方面，程序法需要建构该方面的非讼程序制度，对限定继承案件的管辖法院，限定继承案件的呈报，呈报书的形式和应载明的事项等问题作出规定。继承人只有在按照法律规定的要求作为或不作为并提交遗产清册，才能进行限定继承。如果被继承人的债权人主张继承人隐匿遗产，经审查属实，法院即可根据债权人的申请作出继承人不得享有限定继承利益的裁定。通过法院对非讼案件的介入和干预，达到保护私权，疏减讼源，防止纷争的目的，改变该领域的无序状态。
此外，这里还需要讨论的一个问题是法院非讼调解的设置问题。2004年以来，最高法院通过司法解释先后确立了委托调解和司法确认的调解两种非讼调解制度，这两种调解制度的增设现在已被确定为此次民事诉讼法修改的八个重点问题之一。在建构该制度时，究竟是将其纳入非讼程序编中，还是将其与原来的法院调解规定在一起？目前理论与实务界还缺乏讨论。笔者认为，这两种调解制度不宜纳入非讼程序编中，而应和诉讼调解规定在一起。理由在于：非讼调解属于广义上的非讼制度，其与我国传统的非讼制度在法理基础以及要解决的问题和程序的目的上还是存在较大区别的。传统的非讼案件是利害关系人或起诉人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，其目的主要在于预防权利日后发生争执。在传统的非讼案件中，没有原告和被告，不存在明确的双方当事人的对立状况，而非讼调解作为司法ADR或者说法院内替代性纠纷解决方式的一种，传统非讼案件的法理对其基本上是不适用的。其目的主要是替代法院诉讼，节约司法资源，为当事人提供一种比通过传统的诉讼程序更快、更节省，更有效地解决权利、义务争议的途径。所以，将其纳入非讼程序编中，容易引发理论上的混乱。从其他国家和地区的非讼调解的立法来看，大部分采用单独立法的模式，如美国、德国和日本。我国现行民事诉讼法对法院调解已有专章规定，但这里的法院调解就是诉讼调解。非讼调解增设后，我国的法院调解就包含了诉讼调解和非讼调解两种法院调解制度，将这两种调解规定在一起比较妥当。考虑到两种调解加在一起内容较多，可以考虑分别作为两章来规定，前一章规定法院诉讼调解，后一章规定法院非讼调解，非讼调解部分仅对两种调解的不同之处作出规定。
注释:
引用学界对特别程序立法体例的归纳，主要是为了分析我国特别程序理论研究与立法上的误区所在。
参见王强义、宋军：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版，第73页。
非讼案件是我国立法中的用语，并被理论与实务界广泛接受。这一概念在大陆法中称为非讼事件，应当说用“事件”表述更为准确，因为它本身不具有纷争，只是请求法院确认一定事实的一种行为或程序。本文继续沿用非讼案件的称谓。
前引。
前引。
参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第375-376页。
前引，王强义、宋军书，第28页。
参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第712 -713页。
参见柴发邦等：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，第390页。
参见梁启明、邓曙光译：《苏俄民事诉讼法典》，法律出版社1982年版，第85 -95页。
参见张西安、程丽庄译：《俄罗斯联邦民事诉讼法执行程序法》，中国法制出版社2002年版，第97-111页。
前引，柴发邦等书，第388-390页。
按照《民事诉讼法通论》一书作者的观点，行政法律关系案件从广义上说，都是特别程序，但笔者查阅了多部前苏联民事诉讼方面的著作，并未看到此种说法。而且，明白无误的是，前苏联民事诉讼法特别程序部分并不包括此项内容。
前引，柴发邦等书，第388页。
前引，王强义、宋军书，第28页。
即使本文主要商榷的对象就是《民事诉讼特别程序研究》，但笔者并不否认该书的价值。该书作者从广义的特别程序或者说是大特别程序的观念出发，提出了特别程序的确定标准的多重性，并对每一种特别程序作了较为完整的论述，对各种特别程序的立法和司法上的完善提出了自己的独到见解。即使在现在看来，书中的许多内容都是很有价值的。
前引，王强义、宋军书，第7页。
参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第11页。
第四章督促程序、第五章保全程序、第六章公示催告程序、第七章人事诉讼程序。
这里的通常程序，与我国民事诉讼中的普通程序的含义基本相同，而非本文中通常程序与特别程序分类中的通常程序。后者的通常程序包括第一审程序中的普通程序和简易程序、上诉审程序和再审程序。
第二编至第五编的内容分别是第二编第一审程序、第三编上诉审程序、第四编抗告程序、第五编再审程序。
石志泉撰，杨建华增订：《民事诉讼法释义》，三民书局1982年版，第589页。
前引，第712-713页。
参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国法制出版社2008年版，第544 - 546页。
有关商榷的内容将放在本文的最后我国非讼程序的制度建构部分。
督促程序虽属非讼程序，但同时其又具有诉讼程序的某些特征。一方面，督促程序指向的对象是债权债务关系即债务纠纷，且根据民事诉讼法第189条的规定，此类案件并非必须适用督促程序，而是既“可以”适用该程序，也可适用普通程序。另一方面，督促程序虽因申请而开始，但它既有申请人也有被申请人，即债权人和债务人，申请的结果可能产生强制执行的效力。这都说明，督促程序对债权债务关系的处理，既带有诉讼程序的痕迹，也能起到诉讼程序的效果。加之，督促程序处理的案件，原本属于以诉讼程序解决的案件，只是考虑到债权债务关系明确的特点，有迅速简便地加以处理的可能和必要，立法特省去作为一般诉讼中传唤当事人、调查取证和开庭辩论、审理等环节，形成了此种带有虚拟诉讼特征的非讼程序。
前引，王强义、宋军书，第13-14页。
前引，常怡主编书，第547页。
[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年6月版，第18 -19页。
以上两种非讼化调解，前者与国外的同类制度大体相同，都是法院委托法院外的具有一定资质的相关人员进行的调解。后者对人民调解委员会等法院外具有调解职能的组织主持达成的调解协议的司法确认程序，是力度更大的法院借助社会力量调处民事纠纷的新举措，在国外尚未看到类似制度。
参见《我国民事诉讼法修改工作启动，修改涉及八方面问题》，载《法制日报》2011年3月22日。 出处:《中国法学》2011年第3期
