张维迎 北京大学 , 艾佳慧. 南京大学法学院 副教授 一、问题的提出 “权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”因此，鉴于司法公共资源的有限性，包括上诉权在内的诉权虽受各国宪法保护，却也并非没有限度。20世纪末以来的各国民事司法改革，一定程度上就是要限制诉权，目的在于将有限的司法资源根据“比例原则”—即民事程序应当与民事争议的价值、重要性和复杂性成比例—在所有可能进入司法的人们之间进行公正、公平的分配。这背后的理念就是基于“分配正义”的新司法哲学。由于民事司法程序越走到后面越耗费更多的司法资源（不仅是国家的，也是当事人的），民事纠纷的强度和烈度也在很大程度上与民事司法程序的“长度”成正比。因此，不仅为了更有效地“定纷止争”和“息讼服判”，更为了维护法律秩序、建立基于司法个案的补充性的“规则之治”，各国都需要建立诸多足以事前分流纠纷、事后消弭争议以及搭建将重大、疑难、有法律争议的案件向最高法院传输的民事上诉制度框架。 在司法实践层面，假如“分配正义”哲学能够指导西方各国走出此轮民事司法的“危机”，该设计何种民事上诉制度以保证有限司法资源的分配与案件的难度、复杂程度、价值和重要性大致相当？又该如何检验相关的民事上诉制度（比如具体的上诉费用制度、小额诉讼一审终审制、上诉许可制度、限制证据更新权以及对滥用上诉权的惩罚制度等等）能否实现案件的繁简分流和层层向上传送，从而最终实现司法的分配正义？用机制设计理论的术语表达，即如何设计一套良好的民事上诉制度以同时满足司法资源的有效配置、司法信息的有效传递和利用以及当事人个体理性与程序制度理性的激励相容。这其实就是判断相关上诉制度有效与否的基本标准。 由于“无论怎样精心设计的审判制度，在其中总是广泛存在着委诸于个人自由选择的行为领域”，由于纠纷当事人之间、纠纷当事人和法院之间普遍存在事前、事后（或单向或双向）的信息不对称，如果将纠纷的生成、发展和解决视为一个连续不断的过程，我们会发现，纠纷当事人在不同阶段如何选择其实是在信息不对称的决策环境中，基于不同文化、制度和法律背景下的一连串动态博弈。因此，就上诉理论而言，暂时离开民事诉讼法传统的研究视野和角度，利用信息经济学和博弈论的框架和理论逻辑分析，可发现由于上诉当事人和上诉法院之间天然存在事前的双向信息不对称，如果缺少有效甄别当事人信息的信息甄别机制和有效传递法院和法官始终如一依法判决的信号传递机制，上诉过程必定会出现“劣币驱逐良币”的逆向选择效应，它不仅使得上诉司法资源在民事司法过程中的配置无法与案件的复杂程度和重要性相匹配，更无法实现司法效率和分配正义。也因此，研究上诉过程中是否存在逆向选择就不是一个经济学上的理论游戏，而是判断既有上诉制度是否有效的理性标准，更在很大程度上隐含了相关制度应该如何改良的未来方向。 因此，本文欲探究的问题是：根据既有研究，如果我们能够有道理地怀疑当事人提起一审的诉讼过程中存在逆向选择（原告高胜诉率和被告高故意违约率在很大程度上来自纠纷形成过程而不是诉讼过程），那么在双方当事人都被锁定于诉讼过程从而非诉讼因素能被有效排除的上诉阶段，是否存在逆向选择呢？也即上诉过程是否存在逆向选择？更进一步，判断一国上诉制度是否存在逆向选择效应的制度标准又是什么？信息经济学和机制设计的相关理论能否为如何有效实现上诉功能以及如何实现基于分配正义的司法哲学提供一套一般性的思路和可行方案？ 二、信息不对称的思想试验 首先需要界定何谓逆向选择（adverse selection）。类似于货币史上“劣币驱逐良币”的故事，Akerlof借用旧车市场模型指出，如果买车人和卖车人之间就旧车质量信息存在着事前的信息不对称，在均衡的情况下，就只有低质量的旧车成交，坏车已经将好车驱逐出市场。一般而言，逆向选择效应的出现意味着资源配置的扭曲和低效，而解决办法在于设置相应制度以实现有效的信息甄别和信号传递。 就本文的论题而言，我们首先需要在一个理想的制度“真空”中论证，如果上诉当事人和上诉法院（或法官）之间存在事前的信息不对称，上诉过程中是否存在逆向选择。因此，上诉人和上诉法官之间事前的信息不对称就是一个基础的前提性问题，但既有的中外研究对此却缺少相应的理论关注。西方就诉讼过程展开的相关经济学分析大多关注庭审之前双方当事人是否和解的问题，“考察当一个参与人拥有其他参与人所不拥有的信息时法律规则如何改变谈判的动态性”。因此，不论是古尔德、兰德斯和波斯纳的乐观模型，还是普瑞斯特和克莱恩的预期差异模型，甚至贝布恰克的信息不对称模型，通通是对进入法院的双方当事人是否和解的模型解读。法治西方的生活世界塑造了他们的理论关注，也限制了他们的理论视野。他们不会关心当事人和法院（或法官，或者更大一点，整个司法体制）之间的信息不对称，当然也就不会对此展开理论研究。在中国的语境下，张维迎和柯容住第一次提出了当事人和法官之间的信息不对称，但遗憾的是，他们没有就此论题在程序法的语境下进行更深入地分析。 抛开既有研究可能带给我们的理论束缚，将上诉当事人和上诉法官之间存在事前的信息不对称（该假定既有经验成分，也有理论抽象成分）作为一个可以借此展开推理的理论假定，以一种思想试验的方式，本节考察在上诉当事人是否提起上诉的时间节点上，在一个理想的制度“白板”上，双方之间长期、动态的博弈会否产生“劣币驱逐良币”（在上诉的语境中，即“机会型上诉驱逐实质性上诉”）的逆向选择效应。 思想试验（thought experiment）是一种根据虚拟的“实验场景”来检验一个道理或理论的研究方法。根据凌斌的理论总结，一个思想试验总是先有一个有待验证的“工作假说”(working hypothesis)，然后通过建构心智实验室中一个特定的想象的实验场景对之进行推理和检验。鉴于其既能超越日常经验，又能带来启示性的理论指引，思想试验的方法不管在自然科学界还是社会科学界都很盛行。实际上，推演出逆向选择理论的“旧车市场”就是经济学史上一个经典的思想试验。由于包括上诉在内的民事诉讼具有“自愿性”的特点，根据理性选择理论，既与“旧车市场”相似，又与之不同，以“上诉过程中存在逆向选择效应”为工作假说，本节试图在上诉当事人是否愿意购买上诉服务的虚拟市场上构造一个想像的实验场景，以此推论和检验这一假说。 需要事先假定这一实验场景的几个要素。首先是主体，由于只是一个一对一的简化模型，场景中的主体分别是上诉市场中的“买方”上诉当事人和“卖方”上诉法官（既可以理解为两个单独的实验参与人，也可以理解为两类实验参与人），他们都是在既有制度条件约束下追求效用最大化的有限理性人。其次是准上诉案件的范围和类型。由于民事诉讼程序是以当事人“自愿”为基础展开的一系列过程，上诉只是嵌入其中的一个阶段。因此，在经历了是否提起诉讼的第一次选择后，如果民事程序设计中的第一道屏障有效，我们假定对当事人而言，一审后的案件已经是一些讼额较大也较重要的案件。第三，假定上诉市场的买卖双方存在事前的、双向的、完全的信息不对称，即在上诉当事人一方，上诉之前他根本不清楚上诉法官会如何处置他的案件，在上诉法官一方，当事人上诉之前他也完全不知道上诉当事人会提交何种类型的案件给他。最后，我们假定除了允许上诉当事人将案件提交上诉法官之外，事前不存在任何有助于信息传递的制度。 在确定了这样一个心智实验室之后，我们考察为实现既定制约下的最大效用，上诉当事人和上诉法官会怎样行动，在长期、动态的相互博弈中，这些行动又将产生什么样的后果。 先看上诉当事人。在构建的上诉“市场”中，他／她既是不知道卖方服务信息的买方，又拥有卖方所不知道的私人信息。在前者，虽然上诉服务是一种国家部分付费的公共产品，但总上诉费（包括诉讼费、律师费、上诉服务质量和上诉耗费时间长短背后隐含的机会成本等）同样也有市场定价的一面。即便如此，鉴于上诉当事人和上诉法官的行动有先有后，上诉“市场”的运行逻辑便不同于“旧车市场”。一般而言，在上诉服务质量不明的情况下，通过上诉实践，上诉当事人会在事后获得相关的上诉审判信息，从而调整其下一轮的诉讼策略。在后者，由于提交上诉的案件很可能既有值得上诉程序解决的案件，也可能有大量不值得进入上诉的琐碎案件和寻租型案件，因此，类似保险市场上的投保人，在有可能通过上诉获利的前提下，准上诉人有隐藏案件类型的动因。如果在事前缺乏有效区分案件类型的措施，在上诉门槛很低而国家投入上诉程序的资源不会无限增加的前提下，在一个动态的长期过程中，由于大量琐细案件挤占了有限的上诉资源，可能会出现越来越多不值得进入上诉的案件涌入上诉法院而真正值得上诉法院关注的案件却因诉讼拖延和成本高企而越来越少地适用上诉程序。 再看上诉法官。与上诉当事人相反，在上诉“市场”上，他／她既是不了解买方信息的卖家，又拥有买家所不知晓的上诉审判信息。在前者，从有限司法资源需要集中关注那些相对重大的或尚无指导性规则的纠纷的角度，有效率的司法必须能够事前筛除上诉当事人基于机会主义考量的上诉案件，即提交上诉法院的应是那些上诉当事人内化了社会成本后仍然愿意提交的既有价值又比较重要的案件。但如同保险市场上的保险公司，如果卖方在事前根本无法知晓买方信息又没有相应的制度“救济”，一个基于逻辑的推论是，在长期内，保险公司会破产，而上诉法院会被淹没在大量由琐细案件构成的诉讼海洋中而无力自拔。在后者，上诉法官是信息优势方。但不同于旧车市场同时展开的买卖博弈，上诉市场的“买卖”是一个行动有先后的、基于不完全信息的动态博弈。不管上诉法官愿意将审判信息“藏”着“掖”着，还是愿意公开和传递此信息却没有适当的制度通道，在长期内，这一信息总是会通过具体的上诉实践而被上诉当事人事后获得。具体而言，第一阶段，不知道上诉法官会如何处置其上诉案件的上诉当事人会试探着将各种类型的案件都上诉至上诉法院，第二阶段，上诉法官就各种类型案件的审判结果会成为公共知识，然后在第三阶段，上诉当事人会根据上诉法官的上轮审判信息调整自己的胜诉概率和诉讼策略。如果上诉法官的案件处置方式激发了上诉当事人的机会主义上诉，那么在长期内，上诉法院很有可能被大量不值得上诉程序花费资源的机会型上诉包围，不仅程序经济，就连程序公正也无法实现。 需要强调，虽然一直将上诉“市场”作为本节思想试验的实验场景，但在以下三个根本点上，上诉服务“市场”不同于商品市场（不管是旧车市场还是保险市场）。其一，不同于纯粹以牟利为目的商品市场，以民刑程序制度和法官管理制度为具体内容的司法制度是一套具有公共功能的微观宪政架构。就上诉程序而言，除了需要满足上诉当事人的上诉需求，相关制度的设计还需要实现统一法制、发展规则和程序制约的公共目的。其二，不同于商品市场中的卖方，上诉“市场”上的卖方—上诉法官的行动理性和行动逻辑不受市场逻辑的制约。具体而言，商品市场中的卖方以赢利为目的，因而在存在事前信息不对称的情形下会千方百计地创造一些制度以有效传递信号和甄别信息，但上诉法官的行动受制于既有的法院管理制度和法官制度，他们既不需要关心上诉当事人的诉讼需求也没有动力消除信息不对称。因此，上诉过程中存在两个虽有联系却完全不同的行动场域：上诉法官基于法院绩效考评机制的行动场域以及上诉当事人基于预期上诉收益的行动场域。其三，不同于商品市场上同时展开的策略性博弈，上诉当事人和上诉法官在上诉过程中展开的是行动次序有先后的扩展式博弈。因此，在“旧车市场”，我们需要以一种逻辑动态的思路考察逆向选择的形成过程，在虚拟的上诉服务“市场”，我们只需要考证在一个真实的长期动态博弈过程中是否存在逆向选择就可以了。 不过，虽然存在如上的不同，却不影响我们利用上诉“市场”这一想像的实验场景来考察上诉过程中是否存在逆向选择效应。回到本节的思想试验，由于逆向选择效应的存在依赖于是否在博弈的终点出现“劣币驱逐良币”的现象，根据前述逻辑推演和论证，无论是从上诉当事人事前不知上诉法官如何判案的角度还是从上诉法官事前不知上诉当事人可能提交的上诉案件类型的角度开始逻辑推理，都会得出在博弈的终点处，均出现了不值得进入上诉法院的案件（即上诉市场上的“劣币”，不仅包括纯粹浪费上诉资源的寻租型上诉，也包括一些琐细简单的机会型上诉）进入上诉法院而真正有价值的实质性上诉（即上诉市场上的“良币”）退出上诉程序的逆向选择现象。 该如何解决这一无效的逆向选择效应？思想试验方法的好处在于，“很多时候正是通过理论上揭示这些前提假设，我们才反过来‘发现’了实践中必须满足哪些前提条件。”因此，由于在存在事前信息不对称的环境中，“没有一种简单的直接的方式来揭示私有信息。具体来说，自我声明可能是不大可信的。……这就促使人们去寻找可信的方法来传达这种信息。一种方法是由没有信息的一方通过有信息一方的可观察的行动（或可证实的陈述）来推断私有信息。这就导致了两种不同但紧密联系的策略。它们通常被称为信号传递和甄别，其区别在于有信息一方还是没有信息一方采取主动。”具体而言，在市场的层面上，为了解决对买卖双方都不利的交易减少和效率损失，市场会自发产生一些足以解决逆向选择问题的制度安排，比如旧车市场上卖方提供的质量保证制度，教育市场上应聘人员提供足以显示其能力的学历证书，保险市场上保险公司为不同的客户提供不同的保险方案以事前甄别投保人的信息等等。前两者就是一种信号传递机制而后者是一种信息甄别机制。 但正如前文对上诉“市场”不同于商品市场的分析，在上诉制度层面，不管是上诉人还是上诉法官，既没有充分的积极性也没有足够的能力去消解上诉过程中的逆向选择。在前者，追求自身利益最大化的私主体不会对上诉制度的社会功能及其所体现的社会收益感同身受，因此也不会有动力自发形成能够减轻上诉过程中逆向选择效应的制度。在后者，由于包括了上诉制度在内的司法制度具有强烈的公共性和宪政性，上诉法官既没有意愿更没有权力设计和安排相关制度以减轻上诉过程中的逆向选择。此时，作为第三方的国家应该基于机制设计的原理强行安排一些足以进行有效信息甄别和信号传递的现代程序制度和法官管理制度，帮助上诉法院受理的案件类型从一种无效的分离均衡（separating equi-librium）走向混同均衡（pooling equilibrium）再最终走向一种有效的分离均衡，以消除上诉过程中的逆向选择效应，实现上诉应有的功能。 三、上诉功能、分配正义与上诉模型 在审级制度的视野下，上诉程序既有私人目的（private purpose），又有公共目的（public purpose）由于公私目的存在一定的冲突，因此，在配置上诉程序具体功能时，必须在服务于个案当事人的私人目的和服务于社会公共目的之间权衡和妥协。不过，虽然各国上诉制度有所不同（有只允许上诉一次的二审终审制和原则上允许上诉两次的三审终身制之别，也有英美法系的事后审制、大陆法系的续审制和社会主义法系的复审制之分），各自侧重的功能也有差异，如下社会功能却是共有的，即纠错、消解不满、统一法制、程序制约、政治控制以及发展法律。前两种功能回应私人目的，而后四种功能回应社会公共目的。作为一种责任制，有效的上诉制不仅促进了依法判决、准确裁定、在上诉法庭管辖区内保持裁决的一致性等法治理想，更在于通过设置若干由具体上诉程序构成的复合装置，实现了保障程序经济、裁判正确和诉讼公正的总和式上诉功能。 由于衡量司法正义的三个维度—真实维度（判决的正确性）、时间维度和成本维度—在三个不同方向上拉动并要求妥协。与“根据是非曲直做出公平判断”（do justice on the merits）的追求实质正义的诉讼哲学不同，新的基于分配正义的司法哲学认为，法院的司法责任除了对个案进行公平判断之外，还应对作为整体的民事司法制度的资源以及公平与正当的分配承担责任。因此，上诉法院的功能就不仅是根据法律和事实决定案件，还要保障有限的上诉司法资源在所有寻求上诉正义的人们之间公正地分配；不仅需要考虑站在法院面前的当事人，还要考虑所有其他在外面排队等候的人们。为此，上诉制度的安排就必须尽量消减寻租型上诉的发生以及在事前有效剔除那些不复杂、不重要的案件进入上诉法院，以保证给予个案的司法资源与其复杂性和重要程度成比例。一旦若干具体的上诉程序组合排列成一套足以有效分流案件的制度“篱笆”和有效传递审判信息的制度“管道”，鉴于经过相关制度“筛选”出的案件大多是具有法律争议和事实争议的有价值案件，将有限的上诉资源投入此类案件的审理不仅可以实现程序经济，更能在此基础上实现纠错、消解不满、统一法制和发展法律的上诉功能。 但需要探究的是，上诉制度的具体安排能否实现其理想功能和制度目标？如果没有实现，又是何种原因造成？由于既有的上诉功能理论很难回答上述问题，我们需要把眼光重新拉回到微观主体在相关制度制约下的行动选择场域。 Godbold法官曾言，研究是否应当上诉是诉讼研究中一个尚未开发的前沿阵地，但在考察是否应当上诉之前，我们应该先考察影响上诉当事人是否提起上诉的诸多因素。遵从于理性人的基本逻辑，下文构建一个基于成本—收益考量的上诉模型。一般而言，只要一次上诉的预期上诉收益大于其预期上诉成本，上诉当事人就愿意提起上诉。具体地，一个预期效用最大化的上诉模型即b1＝BP＞C且C＜C*而且bl＞(bn＋I)。其中，b1为上诉的预期收益，B为上诉当事人主张的上诉利益，P为其预期的上诉胜诉率，C为其用于该次上诉的预期成本（既包括上诉诉讼费和上诉律师费，也包括预期上诉耗费的时间成本和精神成本等等），C*为如果不上诉，采用其他方式解决的预期成本，bn＋I为该上诉成本如果用于其他活动的收益（也就是此次上诉的机会成本）。该模型的含义是，在既有的上诉制度制约下，只要预期上诉利益既大于预期上诉成本又大于上诉机会成本，而预期上诉成本又小于上诉之外解决方式的预期成本，上诉当事人就愿意提起上诉。 但问题在于，上诉当事人只是基于其自身利益最大化的考虑选择是否上诉。就上诉功能是否得以有效实现而言，由于人类社会普遍存在的“外在性”经常使得个体最优并不等于社会最优，上诉当事人理性选择的结果因此往往并不能实现上诉制度设计者预期的功能。具体地，前述上诉模型中的预期上诉成本只是一种“私人成本”(private costs)，预期上诉收益也只是一种“私人收益”(private benefits)，在理论上，上诉当事人是否上诉的个人最优决策应该根据该次上诉的边际私人成本是否等于边际私人收益来决定。但在整个上诉制度层面，必须考虑上诉的“社会成本”（social costs，指私人成本与施加于他人的外部成本之和）和“社会收益”（social benefits，指私人收益与给他们带来的外部收益之和）。由于上诉制度具有公共性和宪政性，考虑到国家投入到上诉阶段的司法资源相对有限，以一种社会最优的视角，根据上诉的边际社会成本是否等于边际社会收益，不仅那些意在拖延诉讼和谋取一些不正当的实体或程序利益的寻租型上诉不应该进入上诉程序，就连一些符合当事人上诉模型的小额案件也应该被排除在上诉程序之外。鉴于理性人的个体最优决策一般不等于社会最优决策，需要在机制设计的层面制定一套能将无效上诉行为的外部成本完全内部化的激励机制。 以上只是从单向和静态的层面看到了个体理性和制度理性的巨大差异。但问题还没有这样简单。由于法官的审判策略（比如一审法官是否选择向上级法院请示汇报）不仅直接影响一些上诉当事人的上诉积极性，还通过影响另一些上诉当事人提起寻租型上诉的预期胜诉概率而间接影响寻租型上诉的多少（比如上诉法官选择审判还是调解），因此，在一个双向的互动博弈场景中，特定司法制度环境以及法官的理性行动也会影响上诉当事人是否提起上诉以及提起哪种类型的上诉。回到上一节基于思想试验的推理分析，由于上诉当事人和上诉法官之间存在事前的双向信息不对称，以一种动态和双向博弈的角度，如果没有相应的制度安排促进上诉法官始终如一地依法判决以及诱使上诉当事人显示自己的真实信息，在长期内，他们之间序贯展开的不完全信息动态博弈（dynamic game of incomplete information）最终很可能导致上诉过程中的逆向选择，即越来越多的机会型上诉进入上诉法院，而越来越多的实质性上诉退出上诉法院。在逻辑意义的终点处，上诉过程中的逆向选择最终会导致一种无效的分离均衡，即实质性上诉完全退出上诉程序，进入上诉法院的都是机会型上诉。不仅有限上诉资源的配置完全被颠倒扭曲，就上诉应该实现的诸多功能而言，也是一种完全无效的结果。 四、如何实现有效的分离均衡？ 由于信息不对称是人类社会面临的永恒难题之一，逆向选择效应就必然或多或少地存在于我们身边。上诉过程当然也不例外。不过根据有没有相应的制度消减事前的信息不对称以及消减效果的不同，逆向选择效应其实有强弱和程度之分。 就上诉过程而言，如果相关制度的安排既缺少有效的信息甄别机制又缺少有效的信号传递机制，虽然在短期内还不那么严重，但在长期内就可能出现最严重的逆向选择，即上诉法院充斥着机会型上诉，实质性上诉已被彻底“驱逐”。根据“分配正义”的新司法哲学，就有限上诉资源应当配置给实质性上诉案件而言，该结果是一种完全无效的分离均衡。但如果出现如下两种情形之一：1、既有司法制度和法院管理制度已经有效传递了上诉法官独立司法、遵循先例以及始终如一依法判决的相关信息，只是缺少有效的甄别上诉当事人信息的事前机制；或者2、虽然存在一些信息甄别机制和信号传递机制，但实施效果不大好，那么在长期内就可能会出现不太严重的逆向选择，即上诉法院同时存在机会型上诉和实质性上诉，这是一种混同均衡。不过在投人上诉的司法资源既定的前提下，这种混同均衡也有“有效”和“无效”之分。有效混同均衡指虽然有机会型上诉进入上诉法院。但实质性上诉仍然多于机会型上诉的情形，而无效混同均衡相反，指进人法院的机会型上诉多于实质性上诉的情形。 以完全消除上诉过程中的逆向选择效应为目标，在长期内，一套理想的制度安排应该能够诱导上诉当事人只将真正有法律意义和事实争议的实质性上诉提交上诉法院，那些不值得上诉制度花费资源的小额案件和寻租性上诉通通被事前设定的制度“屏障”挡在了上诉法院外面。就上诉资源的有效配置而言，这是一种值得追求的最有效的分离均衡。 总结以上四种不同的博弈均衡，为方便下文的分析，本节尝试着从上诉资源的有效配置以及上诉当事人和上诉法官之间的不完全信息动态博弈结果是分离均衡还是混同均衡的维度构建一个简单的博弈均衡框架图。当然了，这种区分只是一种理论层面上的区分，目的只在展示博弈均衡状态的制度依附性和流变性。 在上图中，横轴表示两类长期的博弈结果—混同均衡还是分离均衡，纵轴表示不同的博弈均衡结果是否实现了上诉资源的有效配置。两种不同的维度将上诉当事人和上诉法官之间的博弈均衡空间自然划分成了四个部分，即有效分离均衡的第Ⅰ象限，有效混同均衡的第Ⅱ象限，无效混同均衡的第Ⅲ象限以及无效分离均衡的第Ⅳ象限。 需要强调两点。首先，混同均衡和分离均衡之间以及资源的有效配置和无效配置之间并不是相互对立的两极，它们之间存在大量的中间地带。正如上图所揭示的，横轴以上都是上诉司法资源得以有效配置的博弈均衡状态，而且越往上，资源配置越有效，但在横轴上的具体均衡状态却可以有多种；纵轴以左均是实质性上诉和机会型上诉混杂并存的混同均衡，但却有资源配置效率的高下之分。其次，给定一个既定的博弈均衡状态，该状态却不是固定不变的，相应上诉制度和法官管理制度的变化会影响信息的甄别、传递和使用，最终会导致博弈均衡状态的改变。一句话，不同的制度带来不同的博弈均衡状态，或者上诉过程中的博弈均衡状态具有制度依附性。 具体而言，假定一国上诉当事人和上诉法官之间的长期博弈均衡点位于第Ⅳ象限，由于此象限代表一种无效的分离均衡状态，表明该国的上诉过程存在严重的逆向选择，即机会型上诉充斥上诉法院，不仅有限的上诉资源无法得到有效的使用，上诉功能更无从实现。如果该国希望消除这种无效的逆向选择效应，根据信息经济学的相关理论，应该制定一系列能够在事前有效甄别上诉当事人信息以及有效传递上诉法官审判信息的上诉制度和法官制度。接下来，随着上述制度的有效实施，一些实质性上诉会被吸引进入上诉法院，而一些机会型上诉会选择退出上诉法院，在上诉司法资源既定不变的前提下，之前位于第Ⅳ象限，代表无效分离均衡的博弈均衡状态点会慢慢趋向位于第Ⅲ象限的无效混同均衡区间。更进一步，如果上述制度继续实施一段时间，追求个体利益最大化的上诉当事人会继续选择把更多的机会型上诉退出上诉法院而把更多的实质性上诉送进上诉法院。因此，假定投入上诉阶段的司法资源不变，当上诉法院审理的实质性上诉案件量超出其审理的机会型上诉案件量时，该国的博弈均衡状态点就从无效的混同均衡区域迈向了有效的混同均衡区间（即从第Ⅲ象限进入到第Ⅱ象限）。最后，如果有效的信息甄别机制和信号传递机制继续运行，一个足够长的时间之后，一种能够优化配置司法资源的理想状态就可能出现，即上诉当事人只向上诉法院提交讼额较大的、真正具有事实争议和法律争议的实质性上诉案件，一个有效的分离均衡就此形成，该国的博弈均衡状态点也从有效混同均衡的第Ⅱ象限空间进入到有效分离均衡的第Ⅰ象限空间。 以上展示了上诉博弈均衡状态的制度依附性和流变性，并在逻辑上演绎了制定并实施有效的信息甄别机制和信号传递机制能够消减上诉过程中的逆向选择效应、实现上诉的基本功能以及上诉司法资源有效配置的逻辑过程。当然了，这一逻辑过程也可以反过来，通过分析一国的博弈均衡状态点如何从第I象限的有效分离均衡走向有效混同均衡，然后到无效混同均衡最后再到无效分离均衡的过程，可以充分展示如果缺少有效的信息甄别机制和信号传递机制，上诉过程中一定会出现“劣币驱逐良币”的逆向选择效应，不仅导致上诉司法资源无法得到有效的配置，上诉功能也因此无从实现。 在上诉过程中，如果有效的信息甄别机制和信号传递机制如此重要，那么该如何构建一套能内化上诉外部成本、有效分流上诉案件的制度“篱笆”以及有效传递上诉审判信息的制度“管道”呢？换句话说，如果我们认定有限的上诉司法资源应该用于处理真有法律争议和事实争议的较大实质性上诉，该怎样设置相应的制度“屏障”以事前排除潜在上诉当事人的机会性上诉？ 在机制设计理论研究者看来，博弈分析往往试图推断在给定的博弈中局中人可能的行动，但机制设计往后退一步，假定博弈参与人将按他们自身的兴趣行动并且能找到通往均衡的途径，然后据此提出问题，如果为了达到某种理想的目的而“设计”博弈规则（或机制）将会发生什么？因此，要想设计一套能同时满足三大效率标准（即司法资源的有效配置、相关信息的有效传递以及个体理性与制度理性激励相容）的上诉制度，就必须先考虑不同制度下相关微观主体的理性选择怎样然后再反过来根据既定制度目标选择可行的制度方案。虽然中西方的法治经验或教训已经为我们提供了很多具体的上诉制度和法官管理制度，但在“良莠难辨”的制度“丛林”中，更需要一种理性的、基于互动博弈和制度后果的眼光挑选出那些真正能够有效甄别和传递事前信息、实现有效分离均衡的相关制度。 注释: 《马克思恩格斯全集》（第19卷），人民出版社1963年版，第22页。 比如，英国根据一种新的分配正义哲学制定了新的民事诉讼规则，并与1999年4月生效；日本于1996年颁布并于1998年生效的新民事诉讼法典，确立审前程序、引进小额诉讼程序以及限制向最高法院的上诉，目的在于向普通公民提供简易的可接近的民事司法；德国也于2002年修订了《民事诉讼法》，对当事人的上诉权进行了有限限制。美国律师协会于1984年开始推行减少民事诉讼迟延的目标，虽然成效不大，但美国已开始对诉讼哲学和民事诉讼功能进行重新评价并努力控制诉讼的增长。 各国更多的民事司法改革内容，参见[英]阿德里安A.S．朱可曼主编：《危机中的民事诉讼：民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版。 亚里士多德最早在《尼各马可伦理学》中提出了“分配正义”的概念。在他看来，合比例的才是适度的，而公正就是合比例的，所以，分配正义就在于合比例。参见亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2009年版，第148-149页。在20世纪末各国民事司法改革的特定语境中，这里的“分配正义”对应于追求正确判决的“实质正义”。正如朱克曼教授所言，衡量司法是否实现正义的标准是由真实性、时间和成本这三个相互竞争、相互冲突的维度构成的。“实质正义”的司法哲学认为，只要法院作出了一项符合事实和法律的判决，司法正义就实现了，因此，它强调判决的正确性要优先于及时司法和合理开支的考虑。而“分配正义”的司法哲学更强调有限的司法资源如何实现有效公正的分配，认为法院资源的分配必须与案件的难度、复杂程度、价值和重要性大致相当。更多的分析，参见阿德里安A.S．朱可曼：《危机中的司法／正义：民事程序的比较维度》，载[英]阿德里安A. S．朱可曼主编：《危机中的民事诉讼：民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第3-16页。 机制设计理论通常用于研究经济制度，即研究在自由选择、自愿交换、信息不完全及决策分散化的条件下，能否设计一套经济机制来达成既定目标，并且能够比较和判断一个机制的优劣。但由于自由选择、信息不完全等条件不仅出现在市场领域，也出现在大量非市场化的理性选择领域，因此可以扩展机制设计理论的适用范围，民事程序制度的设计即在此列。一个经典的关于机制设计理论的文献综述，参见田国强：《经济机制理论：信息效率与激励机制设计》，载《经济学（季刊）》2003年第2卷第2期。 [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第6页。 张维迎、柯容住以北京某基层法院的契约纠纷判决书为研究对象，通过对原告胜诉率高、被告大多故意违约等诉讼现象的分析，揭示并解释了诉讼过程中存在逆向选择，它使得在那些最应该发挥作用的场合，法律反而不能起到应有作用。参见张维迎、柯容住：《诉讼过程中的逆向选择—以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究》，载《中国社会科学》2002年第2期。但同样基于实证数据，艾佳慧却指出诉讼过程中很可能并不存在逆向选择效应，原告高胜诉率和被告高故意违约率同时并存并不一定意味着司法低效，而是不确定的产权制度、审前制度缺失、信誉制度不完善等多种因素共同造成。参见艾佳慧：《司法判决书中‘双高’现象并存的一种社会学解释》，载《中外法学》2005年第6期。 See George Akerlof, The Market for Lemons： Quality Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics 84: 1970.pp. 488 -500．更多关于逆向选择理论的介绍和讨论，参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店，上海人民出版社1996年版，第544-589页。 [美]道格拉斯G．拜尔等：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版，第278页。 See Joun Gould, The Economics of Legal Conflicts, Journal of Legal Studies 2. 1973. pp. 279-200; Richard A. Posner, An Economic Ap-proach to Legal Procedure and Judicial Administration．Journal of Legal Studies 2. 1973. pp. 399-458. See George Priest＆Benjamin Klein, The Selection of Disputes for Litigation, Journal of Legal Studies 13. 1984. pp. 1-55．更多对预期差异理论和信息不对称理论的进一步讨论，See Gary Fournier＆Thomas Zuehlke, Litigation and Settlement: An Empirical Approach, Review of Economics and Statistics 71. (1989 )；Joel Waldfogel, The Selection Hypothesis and the Relationship Between Trial and Plaintiff Victory,Journal of Political Economy 103. (1995)；Joel Waldfogel, Reconciling Asymmetric Information and Divergent Expectations of Litigation, Jour-nal of Law and Economics 41. 1998. See Lucian A. Bebchuk, Litigation and Settlement Under Imperfect Information, RAND Journal of Economics 15. 1984. 参见张维迎、柯容住：《诉讼过程中的逆向选择—以契约纠纷的基层法院判决书的例的经验研究》，载《中国社会科学》2002年第2期。 这里需要对三个概念进行界定。首先，何谓寻租型上诉？苏力在“关于海瑞定理Ⅰ”一文中，在海瑞“诬诉”一词的基础上提出了“寻租型”诉讼这一概念。与“实诉”相比，此类寻租型诉讼无实体意义上的正当诉由，原告提出的权利主张是虚假甚至捏造的，是一种只能带来社会总福利损失的诉讼。“寻租型上诉”就是“寻租型诉讼”的上诉版。其次，何谓机会型上诉？在苏力看来，机会型诉讼指当事人机会主义地转移个体诉讼成本的诉讼，但在本文的语境中，机会型上诉指那些不值得上诉法院投入司法资源的案件，既包括了寻租型上诉，也包括那些简单小额的上诉案件。最后，所谓实质性上诉指在案件的复杂程度、难度、价值、重要性上都能与投入上诉的司法资源相匹配的上诉案件。对“寻租型诉讼”的界定，参见苏力：《关于海瑞定理》，载《法律和社会科学》第四卷，法律出版社2009年版，第244页，特别是脚注19。 参见凌斌：《思想试验及其法学启迪》，载《法学》2008年第1期。 Akerlof, The Market for “Lemons” uality Uncertainty, and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics, vol·84, issue 3，1970,pp. 488-500. 如果上诉服务是一种完全的公共产品，这又会出现哈丁指出过的“公共地悲剧”，即每个上诉当事人都有充分的激励使用上诉程序，最后可能会导致上诉资源被过度使用、上诉法院无力解决上诉案件的悲剧结果。参见Hardin, G.， 1968, The Tragedy of the Commons,Science 162: pp. 1243-1248. 对保险市场上逆向选择效应的经典研究，See Rothschild, M.，and J. Stiglitz, 1976, Equilibrium in Competitive Insurance Market, Quar-terly Journal of Economics, 90, pp. 629-649. “机会主义”是经济学家威廉姆森提出的概念，指人一有机会就有不惜损人而利己的“本性”。See Williamson, 0. E. The Economics Institutes of Captialism，New York, 1985. 前引。 [美]保罗·米尔格罗姆、约翰·罗伯茨：《经济学、组织与管理》，费方域主译，经济科学出版社2004年版，第160页。 分离均衡和混同均衡都是信息经济学上的专业术语。在信息经济学家看来，分离均衡指在均衡状态下，委托人可以通过被观察到的指标水平来区分不同类型的代理人。所谓混同均衡，指在均衡状态下，委托人不能通过被观察到的指标水平来区分不同类型的代理人。在本文语境中，分离均衡指在最后的均衡状态，就上诉还是不上诉而言，机会型案件的当事人和实质性案件的当事人的选择恰好相反的情形。而混同均衡指在最后的均衡状态，由于机会型案件的当事人和实质性案件的当事人同时都选择上诉，因而上诉法院受理的案件同时混杂着机会型上诉和实质性上诉的情形。关于分离均衡和混同均衡的更多分析，参见陈钊编著：《信息与激励经济学》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第58-63页。 参见齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第37页。一个对审级制度的重要研究，参见傅郁林：《审级制度的建构原理—从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。 对这三种上诉程序结构模式的详细介绍，参见傅郁林：《民事上诉程序的功能与结构》，载《法学评论》2005年第5期。 以马丁夏皮罗为代表的政治法学派强调上诉的政治控制功能，认为当有独立的司法层级存在时，上诉通常是高等法院对低等法院的主要监督模式。参见[美]夏皮罗：《法院》朱云汉译，载[美]格林斯坦、鲍尔斯比主编：《政府制度与程序》，台湾幼狮文化事业公司1983年版。一个对上诉政治功能的相对全面的文献综述，See Mardin Shapiro, Appeal, Law ＆ Society Review, Vol. 14, No. 3, Con-temporary Issues in Law and Social Science (Spring, 1980)，pp. 629-661. 虽然具体表述不一，除了政治控制，以上概括却是中国民事诉讼法学界大体认同的上诉功能。参见齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第27 -35页；傅郁林：《民事上诉程序的功能与结构》，载《法学评论》2005年第5期；陈桂明：《我国民事诉讼上诉制度之检讨与重构》，载《法学研究》1996年第4期。 参见[美]葛维宝：《法院的独立与责任》，葛明珍译，载《环球法律评论》2002年春季号。 参见陈桂明：《我国民事诉讼上诉制度之检讨与重构》，载《法学研究》1996年第4期。 参见[英]阿德里安A. S．朱克曼主编：《危机中的民事司法：民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第3-8页。 参见前引，第44-45页。 John C. Godbold, Twenty Pages and Twenty Minutes: Effective Advocacy on Appeal, 30 Southwestern Law Journal 801，pp. 804, (1976). 该模型是苏力总结提炼的诉讼模型的上诉版，参见苏力：《关于海瑞定理》，载《法律和社会科学》第四卷，法律出版社2009年版，第245页。 “外在性”或者说“外部性”是现代经济学里面一个出现较晚但却越来越重要的概念。按照盛洪的归纳，迄今为止有三个较权威的定义，但笔者这里采纳盛洪的定义，即“当一个（或一些）人没有全部承担他的行动引起的成本或收益时，反过来说，有人承担了他人的行动引起的成本或收益时，就存在外部性。”参见盛洪：《外部性问题和制度创新》，载《治大国若烹小鲜—关于政府的制度经济学》，上海三联书店，2003年版，第22页。 参见[美]普拉伊特·K杜塔：《策略与博弈—理论与实践》，施锡铨译，上海财经大学出版社2005年版，第326页。 出处:《中国法学》2011年第3期
240331
新划词创建
确定
张维迎 北京大学 , 艾佳慧. 南京大学法学院 副教授
一、问题的提出
“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”因此，鉴于司法公共资源的有限性，包括上诉权在内的诉权虽受各国宪法保护，却也并非没有限度。20世纪末以来的各国民事司法改革，一定程度上就是要限制诉权，目的在于将有限的司法资源根据“比例原则”—即民事程序应当与民事争议的价值、重要性和复杂性成比例—在所有可能进入司法的人们之间进行公正、公平的分配。这背后的理念就是基于“分配正义”的新司法哲学。由于民事司法程序越走到后面越耗费更多的司法资源（不仅是国家的，也是当事人的），民事纠纷的强度和烈度也在很大程度上与民事司法程序的“长度”成正比。因此，不仅为了更有效地“定纷止争”和“息讼服判”，更为了维护法律秩序、建立基于司法个案的补充性的“规则之治”，各国都需要建立诸多足以事前分流纠纷、事后消弭争议以及搭建将重大、疑难、有法律争议的案件向最高法院传输的民事上诉制度框架。
在司法实践层面，假如“分配正义”哲学能够指导西方各国走出此轮民事司法的“危机”，该设计何种民事上诉制度以保证有限司法资源的分配与案件的难度、复杂程度、价值和重要性大致相当？又该如何检验相关的民事上诉制度（比如具体的上诉费用制度、小额诉讼一审终审制、上诉许可制度、限制证据更新权以及对滥用上诉权的惩罚制度等等）能否实现案件的繁简分流和层层向上传送，从而最终实现司法的分配正义？用机制设计理论的术语表达，即如何设计一套良好的民事上诉制度以同时满足司法资源的有效配置、司法信息的有效传递和利用以及当事人个体理性与程序制度理性的激励相容。这其实就是判断相关上诉制度有效与否的基本标准。
由于“无论怎样精心设计的审判制度，在其中总是广泛存在着委诸于个人自由选择的行为领域”，由于纠纷当事人之间、纠纷当事人和法院之间普遍存在事前、事后（或单向或双向）的信息不对称，如果将纠纷的生成、发展和解决视为一个连续不断的过程，我们会发现，纠纷当事人在不同阶段如何选择其实是在信息不对称的决策环境中，基于不同文化、制度和法律背景下的一连串动态博弈。因此，就上诉理论而言，暂时离开民事诉讼法传统的研究视野和角度，利用信息经济学和博弈论的框架和理论逻辑分析，可发现由于上诉当事人和上诉法院之间天然存在事前的双向信息不对称，如果缺少有效甄别当事人信息的信息甄别机制和有效传递法院和法官始终如一依法判决的信号传递机制，上诉过程必定会出现“劣币驱逐良币”的逆向选择效应，它不仅使得上诉司法资源在民事司法过程中的配置无法与案件的复杂程度和重要性相匹配，更无法实现司法效率和分配正义。也因此，研究上诉过程中是否存在逆向选择就不是一个经济学上的理论游戏，而是判断既有上诉制度是否有效的理性标准，更在很大程度上隐含了相关制度应该如何改良的未来方向。
因此，本文欲探究的问题是：根据既有研究，如果我们能够有道理地怀疑当事人提起一审的诉讼过程中存在逆向选择（原告高胜诉率和被告高故意违约率在很大程度上来自纠纷形成过程而不是诉讼过程），那么在双方当事人都被锁定于诉讼过程从而非诉讼因素能被有效排除的上诉阶段，是否存在逆向选择呢？也即上诉过程是否存在逆向选择？更进一步，判断一国上诉制度是否存在逆向选择效应的制度标准又是什么？信息经济学和机制设计的相关理论能否为如何有效实现上诉功能以及如何实现基于分配正义的司法哲学提供一套一般性的思路和可行方案？
二、信息不对称的思想试验
首先需要界定何谓逆向选择（adverse selection）。类似于货币史上“劣币驱逐良币”的故事，Akerlof借用旧车市场模型指出，如果买车人和卖车人之间就旧车质量信息存在着事前的信息不对称，在均衡的情况下，就只有低质量的旧车成交，坏车已经将好车驱逐出市场。一般而言，逆向选择效应的出现意味着资源配置的扭曲和低效，而解决办法在于设置相应制度以实现有效的信息甄别和信号传递。
就本文的论题而言，我们首先需要在一个理想的制度“真空”中论证，如果上诉当事人和上诉法院（或法官）之间存在事前的信息不对称，上诉过程中是否存在逆向选择。因此，上诉人和上诉法官之间事前的信息不对称就是一个基础的前提性问题，但既有的中外研究对此却缺少相应的理论关注。西方就诉讼过程展开的相关经济学分析大多关注庭审之前双方当事人是否和解的问题，“考察当一个参与人拥有其他参与人所不拥有的信息时法律规则如何改变谈判的动态性”。因此，不论是古尔德、兰德斯和波斯纳的乐观模型，还是普瑞斯特和克莱恩的预期差异模型，甚至贝布恰克的信息不对称模型，通通是对进入法院的双方当事人是否和解的模型解读。法治西方的生活世界塑造了他们的理论关注，也限制了他们的理论视野。他们不会关心当事人和法院（或法官，或者更大一点，整个司法体制）之间的信息不对称，当然也就不会对此展开理论研究。在中国的语境下，张维迎和柯容住第一次提出了当事人和法官之间的信息不对称，但遗憾的是，他们没有就此论题在程序法的语境下进行更深入地分析。
抛开既有研究可能带给我们的理论束缚，将上诉当事人和上诉法官之间存在事前的信息不对称（该假定既有经验成分，也有理论抽象成分）作为一个可以借此展开推理的理论假定，以一种思想试验的方式，本节考察在上诉当事人是否提起上诉的时间节点上，在一个理想的制度“白板”上，双方之间长期、动态的博弈会否产生“劣币驱逐良币”（在上诉的语境中，即“机会型上诉驱逐实质性上诉”）的逆向选择效应。
思想试验（thought experiment）是一种根据虚拟的“实验场景”来检验一个道理或理论的研究方法。根据凌斌的理论总结，一个思想试验总是先有一个有待验证的“工作假说”(working hypothesis)，然后通过建构心智实验室中一个特定的想象的实验场景对之进行推理和检验。鉴于其既能超越日常经验，又能带来启示性的理论指引，思想试验的方法不管在自然科学界还是社会科学界都很盛行。实际上，推演出逆向选择理论的“旧车市场”就是经济学史上一个经典的思想试验。由于包括上诉在内的民事诉讼具有“自愿性”的特点，根据理性选择理论，既与“旧车市场”相似，又与之不同，以“上诉过程中存在逆向选择效应”为工作假说，本节试图在上诉当事人是否愿意购买上诉服务的虚拟市场上构造一个想像的实验场景，以此推论和检验这一假说。
需要事先假定这一实验场景的几个要素。首先是主体，由于只是一个一对一的简化模型，场景中的主体分别是上诉市场中的“买方”上诉当事人和“卖方”上诉法官（既可以理解为两个单独的实验参与人，也可以理解为两类实验参与人），他们都是在既有制度条件约束下追求效用最大化的有限理性人。其次是准上诉案件的范围和类型。由于民事诉讼程序是以当事人“自愿”为基础展开的一系列过程，上诉只是嵌入其中的一个阶段。因此，在经历了是否提起诉讼的第一次选择后，如果民事程序设计中的第一道屏障有效，我们假定对当事人而言，一审后的案件已经是一些讼额较大也较重要的案件。第三，假定上诉市场的买卖双方存在事前的、双向的、完全的信息不对称，即在上诉当事人一方，上诉之前他根本不清楚上诉法官会如何处置他的案件，在上诉法官一方，当事人上诉之前他也完全不知道上诉当事人会提交何种类型的案件给他。最后，我们假定除了允许上诉当事人将案件提交上诉法官之外，事前不存在任何有助于信息传递的制度。
在确定了这样一个心智实验室之后，我们考察为实现既定制约下的最大效用，上诉当事人和上诉法官会怎样行动，在长期、动态的相互博弈中，这些行动又将产生什么样的后果。
先看上诉当事人。在构建的上诉“市场”中，他／她既是不知道卖方服务信息的买方，又拥有卖方所不知道的私人信息。在前者，虽然上诉服务是一种国家部分付费的公共产品，但总上诉费（包括诉讼费、律师费、上诉服务质量和上诉耗费时间长短背后隐含的机会成本等）同样也有市场定价的一面。即便如此，鉴于上诉当事人和上诉法官的行动有先有后，上诉“市场”的运行逻辑便不同于“旧车市场”。一般而言，在上诉服务质量不明的情况下，通过上诉实践，上诉当事人会在事后获得相关的上诉审判信息，从而调整其下一轮的诉讼策略。在后者，由于提交上诉的案件很可能既有值得上诉程序解决的案件，也可能有大量不值得进入上诉的琐碎案件和寻租型案件，因此，类似保险市场上的投保人，在有可能通过上诉获利的前提下，准上诉人有隐藏案件类型的动因。如果在事前缺乏有效区分案件类型的措施，在上诉门槛很低而国家投入上诉程序的资源不会无限增加的前提下，在一个动态的长期过程中，由于大量琐细案件挤占了有限的上诉资源，可能会出现越来越多不值得进入上诉的案件涌入上诉法院而真正值得上诉法院关注的案件却因诉讼拖延和成本高企而越来越少地适用上诉程序。
再看上诉法官。与上诉当事人相反，在上诉“市场”上，他／她既是不了解买方信息的卖家，又拥有买家所不知晓的上诉审判信息。在前者，从有限司法资源需要集中关注那些相对重大的或尚无指导性规则的纠纷的角度，有效率的司法必须能够事前筛除上诉当事人基于机会主义考量的上诉案件，即提交上诉法院的应是那些上诉当事人内化了社会成本后仍然愿意提交的既有价值又比较重要的案件。但如同保险市场上的保险公司，如果卖方在事前根本无法知晓买方信息又没有相应的制度“救济”，一个基于逻辑的推论是，在长期内，保险公司会破产，而上诉法院会被淹没在大量由琐细案件构成的诉讼海洋中而无力自拔。在后者，上诉法官是信息优势方。但不同于旧车市场同时展开的买卖博弈，上诉市场的“买卖”是一个行动有先后的、基于不完全信息的动态博弈。不管上诉法官愿意将审判信息“藏”着“掖”着，还是愿意公开和传递此信息却没有适当的制度通道，在长期内，这一信息总是会通过具体的上诉实践而被上诉当事人事后获得。具体而言，第一阶段，不知道上诉法官会如何处置其上诉案件的上诉当事人会试探着将各种类型的案件都上诉至上诉法院，第二阶段，上诉法官就各种类型案件的审判结果会成为公共知识，然后在第三阶段，上诉当事人会根据上诉法官的上轮审判信息调整自己的胜诉概率和诉讼策略。如果上诉法官的案件处置方式激发了上诉当事人的机会主义上诉，那么在长期内，上诉法院很有可能被大量不值得上诉程序花费资源的机会型上诉包围，不仅程序经济，就连程序公正也无法实现。
需要强调，虽然一直将上诉“市场”作为本节思想试验的实验场景，但在以下三个根本点上，上诉服务“市场”不同于商品市场（不管是旧车市场还是保险市场）。其一，不同于纯粹以牟利为目的商品市场，以民刑程序制度和法官管理制度为具体内容的司法制度是一套具有公共功能的微观宪政架构。就上诉程序而言，除了需要满足上诉当事人的上诉需求，相关制度的设计还需要实现统一法制、发展规则和程序制约的公共目的。其二，不同于商品市场中的卖方，上诉“市场”上的卖方—上诉法官的行动理性和行动逻辑不受市场逻辑的制约。具体而言，商品市场中的卖方以赢利为目的，因而在存在事前信息不对称的情形下会千方百计地创造一些制度以有效传递信号和甄别信息，但上诉法官的行动受制于既有的法院管理制度和法官制度，他们既不需要关心上诉当事人的诉讼需求也没有动力消除信息不对称。因此，上诉过程中存在两个虽有联系却完全不同的行动场域：上诉法官基于法院绩效考评机制的行动场域以及上诉当事人基于预期上诉收益的行动场域。其三，不同于商品市场上同时展开的策略性博弈，上诉当事人和上诉法官在上诉过程中展开的是行动次序有先后的扩展式博弈。因此，在“旧车市场”，我们需要以一种逻辑动态的思路考察逆向选择的形成过程，在虚拟的上诉服务“市场”，我们只需要考证在一个真实的长期动态博弈过程中是否存在逆向选择就可以了。
不过，虽然存在如上的不同，却不影响我们利用上诉“市场”这一想像的实验场景来考察上诉过程中是否存在逆向选择效应。回到本节的思想试验，由于逆向选择效应的存在依赖于是否在博弈的终点出现“劣币驱逐良币”的现象，根据前述逻辑推演和论证，无论是从上诉当事人事前不知上诉法官如何判案的角度还是从上诉法官事前不知上诉当事人可能提交的上诉案件类型的角度开始逻辑推理，都会得出在博弈的终点处，均出现了不值得进入上诉法院的案件（即上诉市场上的“劣币”，不仅包括纯粹浪费上诉资源的寻租型上诉，也包括一些琐细简单的机会型上诉）进入上诉法院而真正有价值的实质性上诉（即上诉市场上的“良币”）退出上诉程序的逆向选择现象。
该如何解决这一无效的逆向选择效应？思想试验方法的好处在于，“很多时候正是通过理论上揭示这些前提假设，我们才反过来‘发现’了实践中必须满足哪些前提条件。”因此，由于在存在事前信息不对称的环境中，“没有一种简单的直接的方式来揭示私有信息。具体来说，自我声明可能是不大可信的。……这就促使人们去寻找可信的方法来传达这种信息。一种方法是由没有信息的一方通过有信息一方的可观察的行动（或可证实的陈述）来推断私有信息。这就导致了两种不同但紧密联系的策略。它们通常被称为信号传递和甄别，其区别在于有信息一方还是没有信息一方采取主动。”具体而言，在市场的层面上，为了解决对买卖双方都不利的交易减少和效率损失，市场会自发产生一些足以解决逆向选择问题的制度安排，比如旧车市场上卖方提供的质量保证制度，教育市场上应聘人员提供足以显示其能力的学历证书，保险市场上保险公司为不同的客户提供不同的保险方案以事前甄别投保人的信息等等。前两者就是一种信号传递机制而后者是一种信息甄别机制。
但正如前文对上诉“市场”不同于商品市场的分析，在上诉制度层面，不管是上诉人还是上诉法官，既没有充分的积极性也没有足够的能力去消解上诉过程中的逆向选择。在前者，追求自身利益最大化的私主体不会对上诉制度的社会功能及其所体现的社会收益感同身受，因此也不会有动力自发形成能够减轻上诉过程中逆向选择效应的制度。在后者，由于包括了上诉制度在内的司法制度具有强烈的公共性和宪政性，上诉法官既没有意愿更没有权力设计和安排相关制度以减轻上诉过程中的逆向选择。此时，作为第三方的国家应该基于机制设计的原理强行安排一些足以进行有效信息甄别和信号传递的现代程序制度和法官管理制度，帮助上诉法院受理的案件类型从一种无效的分离均衡（separating equi-librium）走向混同均衡（pooling equilibrium）再最终走向一种有效的分离均衡，以消除上诉过程中的逆向选择效应，实现上诉应有的功能。
三、上诉功能、分配正义与上诉模型
在审级制度的视野下，上诉程序既有私人目的（private purpose），又有公共目的（public purpose）由于公私目的存在一定的冲突，因此，在配置上诉程序具体功能时，必须在服务于个案当事人的私人目的和服务于社会公共目的之间权衡和妥协。不过，虽然各国上诉制度有所不同（有只允许上诉一次的二审终审制和原则上允许上诉两次的三审终身制之别，也有英美法系的事后审制、大陆法系的续审制和社会主义法系的复审制之分），各自侧重的功能也有差异，如下社会功能却是共有的，即纠错、消解不满、统一法制、程序制约、政治控制以及发展法律。前两种功能回应私人目的，而后四种功能回应社会公共目的。作为一种责任制，有效的上诉制不仅促进了依法判决、准确裁定、在上诉法庭管辖区内保持裁决的一致性等法治理想，更在于通过设置若干由具体上诉程序构成的复合装置，实现了保障程序经济、裁判正确和诉讼公正的总和式上诉功能。
由于衡量司法正义的三个维度—真实维度（判决的正确性）、时间维度和成本维度—在三个不同方向上拉动并要求妥协。与“根据是非曲直做出公平判断”（do justice on the merits）的追求实质正义的诉讼哲学不同，新的基于分配正义的司法哲学认为，法院的司法责任除了对个案进行公平判断之外，还应对作为整体的民事司法制度的资源以及公平与正当的分配承担责任。因此，上诉法院的功能就不仅是根据法律和事实决定案件，还要保障有限的上诉司法资源在所有寻求上诉正义的人们之间公正地分配；不仅需要考虑站在法院面前的当事人，还要考虑所有其他在外面排队等候的人们。为此，上诉制度的安排就必须尽量消减寻租型上诉的发生以及在事前有效剔除那些不复杂、不重要的案件进入上诉法院，以保证给予个案的司法资源与其复杂性和重要程度成比例。一旦若干具体的上诉程序组合排列成一套足以有效分流案件的制度“篱笆”和有效传递审判信息的制度“管道”，鉴于经过相关制度“筛选”出的案件大多是具有法律争议和事实争议的有价值案件，将有限的上诉资源投入此类案件的审理不仅可以实现程序经济，更能在此基础上实现纠错、消解不满、统一法制和发展法律的上诉功能。
但需要探究的是，上诉制度的具体安排能否实现其理想功能和制度目标？如果没有实现，又是何种原因造成？由于既有的上诉功能理论很难回答上述问题，我们需要把眼光重新拉回到微观主体在相关制度制约下的行动选择场域。
Godbold法官曾言，研究是否应当上诉是诉讼研究中一个尚未开发的前沿阵地，但在考察是否应当上诉之前，我们应该先考察影响上诉当事人是否提起上诉的诸多因素。遵从于理性人的基本逻辑，下文构建一个基于成本—收益考量的上诉模型。一般而言，只要一次上诉的预期上诉收益大于其预期上诉成本，上诉当事人就愿意提起上诉。具体地，一个预期效用最大化的上诉模型即b1＝BP＞C且C＜C*而且bl＞(bn＋I)。其中，b1为上诉的预期收益，B为上诉当事人主张的上诉利益，P为其预期的上诉胜诉率，C为其用于该次上诉的预期成本（既包括上诉诉讼费和上诉律师费，也包括预期上诉耗费的时间成本和精神成本等等），C*为如果不上诉，采用其他方式解决的预期成本，bn＋I为该上诉成本如果用于其他活动的收益（也就是此次上诉的机会成本）。该模型的含义是，在既有的上诉制度制约下，只要预期上诉利益既大于预期上诉成本又大于上诉机会成本，而预期上诉成本又小于上诉之外解决方式的预期成本，上诉当事人就愿意提起上诉。
但问题在于，上诉当事人只是基于其自身利益最大化的考虑选择是否上诉。就上诉功能是否得以有效实现而言，由于人类社会普遍存在的“外在性”经常使得个体最优并不等于社会最优，上诉当事人理性选择的结果因此往往并不能实现上诉制度设计者预期的功能。具体地，前述上诉模型中的预期上诉成本只是一种“私人成本”(private costs)，预期上诉收益也只是一种“私人收益”(private benefits)，在理论上，上诉当事人是否上诉的个人最优决策应该根据该次上诉的边际私人成本是否等于边际私人收益来决定。但在整个上诉制度层面，必须考虑上诉的“社会成本”（social costs，指私人成本与施加于他人的外部成本之和）和“社会收益”（social benefits，指私人收益与给他们带来的外部收益之和）。由于上诉制度具有公共性和宪政性，考虑到国家投入到上诉阶段的司法资源相对有限，以一种社会最优的视角，根据上诉的边际社会成本是否等于边际社会收益，不仅那些意在拖延诉讼和谋取一些不正当的实体或程序利益的寻租型上诉不应该进入上诉程序，就连一些符合当事人上诉模型的小额案件也应该被排除在上诉程序之外。鉴于理性人的个体最优决策一般不等于社会最优决策，需要在机制设计的层面制定一套能将无效上诉行为的外部成本完全内部化的激励机制。
以上只是从单向和静态的层面看到了个体理性和制度理性的巨大差异。但问题还没有这样简单。由于法官的审判策略（比如一审法官是否选择向上级法院请示汇报）不仅直接影响一些上诉当事人的上诉积极性，还通过影响另一些上诉当事人提起寻租型上诉的预期胜诉概率而间接影响寻租型上诉的多少（比如上诉法官选择审判还是调解），因此，在一个双向的互动博弈场景中，特定司法制度环境以及法官的理性行动也会影响上诉当事人是否提起上诉以及提起哪种类型的上诉。回到上一节基于思想试验的推理分析，由于上诉当事人和上诉法官之间存在事前的双向信息不对称，以一种动态和双向博弈的角度，如果没有相应的制度安排促进上诉法官始终如一地依法判决以及诱使上诉当事人显示自己的真实信息，在长期内，他们之间序贯展开的不完全信息动态博弈（dynamic game of incomplete information）最终很可能导致上诉过程中的逆向选择，即越来越多的机会型上诉进入上诉法院，而越来越多的实质性上诉退出上诉法院。在逻辑意义的终点处，上诉过程中的逆向选择最终会导致一种无效的分离均衡，即实质性上诉完全退出上诉程序，进入上诉法院的都是机会型上诉。不仅有限上诉资源的配置完全被颠倒扭曲，就上诉应该实现的诸多功能而言，也是一种完全无效的结果。
四、如何实现有效的分离均衡？
由于信息不对称是人类社会面临的永恒难题之一，逆向选择效应就必然或多或少地存在于我们身边。上诉过程当然也不例外。不过根据有没有相应的制度消减事前的信息不对称以及消减效果的不同，逆向选择效应其实有强弱和程度之分。
就上诉过程而言，如果相关制度的安排既缺少有效的信息甄别机制又缺少有效的信号传递机制，虽然在短期内还不那么严重，但在长期内就可能出现最严重的逆向选择，即上诉法院充斥着机会型上诉，实质性上诉已被彻底“驱逐”。根据“分配正义”的新司法哲学，就有限上诉资源应当配置给实质性上诉案件而言，该结果是一种完全无效的分离均衡。但如果出现如下两种情形之一：1、既有司法制度和法院管理制度已经有效传递了上诉法官独立司法、遵循先例以及始终如一依法判决的相关信息，只是缺少有效的甄别上诉当事人信息的事前机制；或者2、虽然存在一些信息甄别机制和信号传递机制，但实施效果不大好，那么在长期内就可能会出现不太严重的逆向选择，即上诉法院同时存在机会型上诉和实质性上诉，这是一种混同均衡。不过在投人上诉的司法资源既定的前提下，这种混同均衡也有“有效”和“无效”之分。有效混同均衡指虽然有机会型上诉进入上诉法院。但实质性上诉仍然多于机会型上诉的情形，而无效混同均衡相反，指进人法院的机会型上诉多于实质性上诉的情形。
以完全消除上诉过程中的逆向选择效应为目标，在长期内，一套理想的制度安排应该能够诱导上诉当事人只将真正有法律意义和事实争议的实质性上诉提交上诉法院，那些不值得上诉制度花费资源的小额案件和寻租性上诉通通被事前设定的制度“屏障”挡在了上诉法院外面。就上诉资源的有效配置而言，这是一种值得追求的最有效的分离均衡。
总结以上四种不同的博弈均衡，为方便下文的分析，本节尝试着从上诉资源的有效配置以及上诉当事人和上诉法官之间的不完全信息动态博弈结果是分离均衡还是混同均衡的维度构建一个简单的博弈均衡框架图。当然了，这种区分只是一种理论层面上的区分，目的只在展示博弈均衡状态的制度依附性和流变性。
在上图中，横轴表示两类长期的博弈结果—混同均衡还是分离均衡，纵轴表示不同的博弈均衡结果是否实现了上诉资源的有效配置。两种不同的维度将上诉当事人和上诉法官之间的博弈均衡空间自然划分成了四个部分，即有效分离均衡的第Ⅰ象限，有效混同均衡的第Ⅱ象限，无效混同均衡的第Ⅲ象限以及无效分离均衡的第Ⅳ象限。
需要强调两点。首先，混同均衡和分离均衡之间以及资源的有效配置和无效配置之间并不是相互对立的两极，它们之间存在大量的中间地带。正如上图所揭示的，横轴以上都是上诉司法资源得以有效配置的博弈均衡状态，而且越往上，资源配置越有效，但在横轴上的具体均衡状态却可以有多种；纵轴以左均是实质性上诉和机会型上诉混杂并存的混同均衡，但却有资源配置效率的高下之分。其次，给定一个既定的博弈均衡状态，该状态却不是固定不变的，相应上诉制度和法官管理制度的变化会影响信息的甄别、传递和使用，最终会导致博弈均衡状态的改变。一句话，不同的制度带来不同的博弈均衡状态，或者上诉过程中的博弈均衡状态具有制度依附性。
具体而言，假定一国上诉当事人和上诉法官之间的长期博弈均衡点位于第Ⅳ象限，由于此象限代表一种无效的分离均衡状态，表明该国的上诉过程存在严重的逆向选择，即机会型上诉充斥上诉法院，不仅有限的上诉资源无法得到有效的使用，上诉功能更无从实现。如果该国希望消除这种无效的逆向选择效应，根据信息经济学的相关理论，应该制定一系列能够在事前有效甄别上诉当事人信息以及有效传递上诉法官审判信息的上诉制度和法官制度。接下来，随着上述制度的有效实施，一些实质性上诉会被吸引进入上诉法院，而一些机会型上诉会选择退出上诉法院，在上诉司法资源既定不变的前提下，之前位于第Ⅳ象限，代表无效分离均衡的博弈均衡状态点会慢慢趋向位于第Ⅲ象限的无效混同均衡区间。更进一步，如果上述制度继续实施一段时间，追求个体利益最大化的上诉当事人会继续选择把更多的机会型上诉退出上诉法院而把更多的实质性上诉送进上诉法院。因此，假定投入上诉阶段的司法资源不变，当上诉法院审理的实质性上诉案件量超出其审理的机会型上诉案件量时，该国的博弈均衡状态点就从无效的混同均衡区域迈向了有效的混同均衡区间（即从第Ⅲ象限进入到第Ⅱ象限）。最后，如果有效的信息甄别机制和信号传递机制继续运行，一个足够长的时间之后，一种能够优化配置司法资源的理想状态就可能出现，即上诉当事人只向上诉法院提交讼额较大的、真正具有事实争议和法律争议的实质性上诉案件，一个有效的分离均衡就此形成，该国的博弈均衡状态点也从有效混同均衡的第Ⅱ象限空间进入到有效分离均衡的第Ⅰ象限空间。
以上展示了上诉博弈均衡状态的制度依附性和流变性，并在逻辑上演绎了制定并实施有效的信息甄别机制和信号传递机制能够消减上诉过程中的逆向选择效应、实现上诉的基本功能以及上诉司法资源有效配置的逻辑过程。当然了，这一逻辑过程也可以反过来，通过分析一国的博弈均衡状态点如何从第I象限的有效分离均衡走向有效混同均衡，然后到无效混同均衡最后再到无效分离均衡的过程，可以充分展示如果缺少有效的信息甄别机制和信号传递机制，上诉过程中一定会出现“劣币驱逐良币”的逆向选择效应，不仅导致上诉司法资源无法得到有效的配置，上诉功能也因此无从实现。
在上诉过程中，如果有效的信息甄别机制和信号传递机制如此重要，那么该如何构建一套能内化上诉外部成本、有效分流上诉案件的制度“篱笆”以及有效传递上诉审判信息的制度“管道”呢？换句话说，如果我们认定有限的上诉司法资源应该用于处理真有法律争议和事实争议的较大实质性上诉，该怎样设置相应的制度“屏障”以事前排除潜在上诉当事人的机会性上诉？
在机制设计理论研究者看来，博弈分析往往试图推断在给定的博弈中局中人可能的行动，但机制设计往后退一步，假定博弈参与人将按他们自身的兴趣行动并且能找到通往均衡的途径，然后据此提出问题，如果为了达到某种理想的目的而“设计”博弈规则（或机制）将会发生什么？因此，要想设计一套能同时满足三大效率标准（即司法资源的有效配置、相关信息的有效传递以及个体理性与制度理性激励相容）的上诉制度，就必须先考虑不同制度下相关微观主体的理性选择怎样然后再反过来根据既定制度目标选择可行的制度方案。虽然中西方的法治经验或教训已经为我们提供了很多具体的上诉制度和法官管理制度，但在“良莠难辨”的制度“丛林”中，更需要一种理性的、基于互动博弈和制度后果的眼光挑选出那些真正能够有效甄别和传递事前信息、实现有效分离均衡的相关制度。
注释:
《马克思恩格斯全集》（第19卷），人民出版社1963年版，第22页。
比如，英国根据一种新的分配正义哲学制定了新的民事诉讼规则，并与1999年4月生效；日本于1996年颁布并于1998年生效的新民事诉讼法典，确立审前程序、引进小额诉讼程序以及限制向最高法院的上诉，目的在于向普通公民提供简易的可接近的民事司法；德国也于2002年修订了《民事诉讼法》，对当事人的上诉权进行了有限限制。美国律师协会于1984年开始推行减少民事诉讼迟延的目标，虽然成效不大，但美国已开始对诉讼哲学和民事诉讼功能进行重新评价并努力控制诉讼的增长。
各国更多的民事司法改革内容，参见[英]阿德里安A.S．朱可曼主编：《危机中的民事诉讼：民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版。
亚里士多德最早在《尼各马可伦理学》中提出了“分配正义”的概念。在他看来，合比例的才是适度的，而公正就是合比例的，所以，分配正义就在于合比例。参见亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2009年版，第148-149页。在20世纪末各国民事司法改革的特定语境中，这里的“分配正义”对应于追求正确判决的“实质正义”。正如朱克曼教授所言，衡量司法是否实现正义的标准是由真实性、时间和成本这三个相互竞争、相互冲突的维度构成的。“实质正义”的司法哲学认为，只要法院作出了一项符合事实和法律的判决，司法正义就实现了，因此，它强调判决的正确性要优先于及时司法和合理开支的考虑。而“分配正义”的司法哲学更强调有限的司法资源如何实现有效公正的分配，认为法院资源的分配必须与案件的难度、复杂程度、价值和重要性大致相当。更多的分析，参见阿德里安A.S．朱可曼：《危机中的司法／正义：民事程序的比较维度》，载[英]阿德里安A. S．朱可曼主编：《危机中的民事诉讼：民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第3-16页。
机制设计理论通常用于研究经济制度，即研究在自由选择、自愿交换、信息不完全及决策分散化的条件下，能否设计一套经济机制来达成既定目标，并且能够比较和判断一个机制的优劣。但由于自由选择、信息不完全等条件不仅出现在市场领域，也出现在大量非市场化的理性选择领域，因此可以扩展机制设计理论的适用范围，民事程序制度的设计即在此列。一个经典的关于机制设计理论的文献综述，参见田国强：《经济机制理论：信息效率与激励机制设计》，载《经济学（季刊）》2003年第2卷第2期。
[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第6页。
张维迎、柯容住以北京某基层法院的契约纠纷判决书为研究对象，通过对原告胜诉率高、被告大多故意违约等诉讼现象的分析，揭示并解释了诉讼过程中存在逆向选择，它使得在那些最应该发挥作用的场合，法律反而不能起到应有作用。参见张维迎、柯容住：《诉讼过程中的逆向选择—以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究》，载《中国社会科学》2002年第2期。但同样基于实证数据，艾佳慧却指出诉讼过程中很可能并不存在逆向选择效应，原告高胜诉率和被告高故意违约率同时并存并不一定意味着司法低效，而是不确定的产权制度、审前制度缺失、信誉制度不完善等多种因素共同造成。参见艾佳慧：《司法判决书中‘双高’现象并存的一种社会学解释》，载《中外法学》2005年第6期。
See George Akerlof, The Market for Lemons： Quality Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics 84: 1970.pp. 488 -500．更多关于逆向选择理论的介绍和讨论，参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店，上海人民出版社1996年版，第544-589页。
[美]道格拉斯G．拜尔等：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版，第278页。
See Joun Gould, The Economics of Legal Conflicts, Journal of Legal Studies 2. 1973. pp. 279-200; Richard A. Posner, An Economic Ap-proach to Legal Procedure and Judicial Administration．Journal of Legal Studies 2. 1973. pp. 399-458.
See George Priest＆Benjamin Klein, The Selection of Disputes for Litigation, Journal of Legal Studies 13. 1984. pp. 1-55．更多对预期差异理论和信息不对称理论的进一步讨论，See Gary Fournier＆Thomas Zuehlke, Litigation and Settlement: An Empirical Approach, Review of Economics and Statistics 71. (1989 )；Joel Waldfogel, The Selection Hypothesis and the Relationship Between Trial and Plaintiff Victory,Journal of Political Economy 103. (1995)；Joel Waldfogel, Reconciling Asymmetric Information and Divergent Expectations of Litigation, Jour-nal of Law and Economics 41. 1998.
See Lucian A. Bebchuk, Litigation and Settlement Under Imperfect Information, RAND Journal of Economics 15. 1984.
参见张维迎、柯容住：《诉讼过程中的逆向选择—以契约纠纷的基层法院判决书的例的经验研究》，载《中国社会科学》2002年第2期。
这里需要对三个概念进行界定。首先，何谓寻租型上诉？苏力在“关于海瑞定理Ⅰ”一文中，在海瑞“诬诉”一词的基础上提出了“寻租型”诉讼这一概念。与“实诉”相比，此类寻租型诉讼无实体意义上的正当诉由，原告提出的权利主张是虚假甚至捏造的，是一种只能带来社会总福利损失的诉讼。“寻租型上诉”就是“寻租型诉讼”的上诉版。其次，何谓机会型上诉？在苏力看来，机会型诉讼指当事人机会主义地转移个体诉讼成本的诉讼，但在本文的语境中，机会型上诉指那些不值得上诉法院投入司法资源的案件，既包括了寻租型上诉，也包括那些简单小额的上诉案件。最后，所谓实质性上诉指在案件的复杂程度、难度、价值、重要性上都能与投入上诉的司法资源相匹配的上诉案件。对“寻租型诉讼”的界定，参见苏力：《关于海瑞定理》，载《法律和社会科学》第四卷，法律出版社2009年版，第244页，特别是脚注19。
参见凌斌：《思想试验及其法学启迪》，载《法学》2008年第1期。
Akerlof, The Market for “Lemons” :Quality Uncertainty, and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics, vol·84, issue 3，1970,pp. 488-500.
如果上诉服务是一种完全的公共产品，这又会出现哈丁指出过的“公共地悲剧”，即每个上诉当事人都有充分的激励使用上诉程序，最后可能会导致上诉资源被过度使用、上诉法院无力解决上诉案件的悲剧结果。参见Hardin, G.， 1968, The Tragedy of the Commons,Science 162: pp. 1243-1248.
对保险市场上逆向选择效应的经典研究，See Rothschild, M.，and J. Stiglitz, 1976, Equilibrium in Competitive Insurance Market, Quar-terly Journal of Economics, 90, pp. 629-649.
“机会主义”是经济学家威廉姆森提出的概念，指人一有机会就有不惜损人而利己的“本性”。See Williamson, 0. E. The Economics Institutes of Captialism，New York, 1985.
前引。
[美]保罗·米尔格罗姆、约翰·罗伯茨：《经济学、组织与管理》，费方域主译，经济科学出版社2004年版，第160页。
分离均衡和混同均衡都是信息经济学上的专业术语。在信息经济学家看来，分离均衡指在均衡状态下，委托人可以通过被观察到的指标水平来区分不同类型的代理人。所谓混同均衡，指在均衡状态下，委托人不能通过被观察到的指标水平来区分不同类型的代理人。在本文语境中，分离均衡指在最后的均衡状态，就上诉还是不上诉而言，机会型案件的当事人和实质性案件的当事人的选择恰好相反的情形。而混同均衡指在最后的均衡状态，由于机会型案件的当事人和实质性案件的当事人同时都选择上诉，因而上诉法院受理的案件同时混杂着机会型上诉和实质性上诉的情形。关于分离均衡和混同均衡的更多分析，参见陈钊编著：《信息与激励经济学》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第58-63页。
参见齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第37页。一个对审级制度的重要研究，参见傅郁林：《审级制度的建构原理—从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。
对这三种上诉程序结构模式的详细介绍，参见傅郁林：《民事上诉程序的功能与结构》，载《法学评论》2005年第5期。
以马丁夏皮罗为代表的政治法学派强调上诉的政治控制功能，认为当有独立的司法层级存在时，上诉通常是高等法院对低等法院的主要监督模式。参见[美]夏皮罗：《法院》朱云汉译，载[美]格林斯坦、鲍尔斯比主编：《政府制度与程序》，台湾幼狮文化事业公司1983年版。一个对上诉政治功能的相对全面的文献综述，See Mardin Shapiro, Appeal, Law ＆ Society Review, Vol. 14, No. 3, Con-temporary Issues in Law and Social Science (Spring, 1980)，pp. 629-661.
虽然具体表述不一，除了政治控制，以上概括却是中国民事诉讼法学界大体认同的上诉功能。参见齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第27 -35页；傅郁林：《民事上诉程序的功能与结构》，载《法学评论》2005年第5期；陈桂明：《我国民事诉讼上诉制度之检讨与重构》，载《法学研究》1996年第4期。
参见[美]葛维宝：《法院的独立与责任》，葛明珍译，载《环球法律评论》2002年春季号。
参见陈桂明：《我国民事诉讼上诉制度之检讨与重构》，载《法学研究》1996年第4期。
参见[英]阿德里安A. S．朱克曼主编：《危机中的民事司法：民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第3-8页。
参见前引，第44-45页。
John C. Godbold, Twenty Pages and Twenty Minutes: Effective Advocacy on Appeal, 30 Southwestern Law Journal 801，pp. 804, (1976).
该模型是苏力总结提炼的诉讼模型的上诉版，参见苏力：《关于海瑞定理》，载《法律和社会科学》第四卷，法律出版社2009年版，第245页。
“外在性”或者说“外部性”是现代经济学里面一个出现较晚但却越来越重要的概念。按照盛洪的归纳，迄今为止有三个较权威的定义，但笔者这里采纳盛洪的定义，即“当一个（或一些）人没有全部承担他的行动引起的成本或收益时，反过来说，有人承担了他人的行动引起的成本或收益时，就存在外部性。”参见盛洪：《外部性问题和制度创新》，载《治大国若烹小鲜—关于政府的制度经济学》，上海三联书店，2003年版，第22页。
参见[美]普拉伊特·K杜塔：《策略与博弈—理论与实践》，施锡铨译，上海财经大学出版社2005年版，第326页。 出处:《中国法学》2011年第3期
uality Uncertainty, and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics, vol·84, issue 3，1970,pp. 488-500. 