马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
林燕萍 华东政法大学
《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）是自《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）实施以来首次针对该法所作的司法解释。《司法解释（一）》第10条是对《涉外民事关系法律适用法》第4条的说明，从某种意义上说是对何为“强制性规定”的解释，以期达到如下目的：一是必要性说明。即说明哪一类法律条文属于强制性规定，意在强调这类涉外民事关系应直接适用该法律规定，不允许当事人选择。也就是说，当事人不能通过约定排除适用的法律，法院在案件审理过程中不必援引冲突规则即可以直接适用的法律，即为强制性法律。其中包含了本国对社会公共利益的考量。二是操作性说明。除对何为强制性规定进行一般性描述外，司法解释还以不完全列举的方式解决了可操作性问题，且列举排序根据法律与民生的相关程度进行。三是目的性说明。即强制性规定的直接适用与公共秩序保留条款一样，都是能够达到排除外国法适用目的的一项制度。对于强制性规定的理解应当严格和谨慎，如果滥用，将会大大折损国际私法的积极作用，甚至带来消极后果。{1}《司法解释（一）》第10条和最高人民法院的解读看起来很清楚，但仔细推敲仍然存在一些歧义或模糊之处。基于此，本文拟从条文的规范目的出发，通过实证分析来说明《涉外民事关系法律适用法》第4条及其《司法解释（一）》第10条的规范目的究竟是什么？
一、条文之解读
为了便于分析和比较，我们先来研读一下以下三个相关条文的规定。
1.《涉外民事关系法律适用法》第4条规定中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”这条表明我国在立法上明确规定了可以“直接适用的法”。但是，对于什么是强制性规定，本条没有具体阐明。
2.《司法解释（一）》第10条规定有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”为了进一步明确哪些是强制性规定，本条作了具体说明，即与社会公共利益有关的相关领域的法律、行政法规，可以作为强制性规定而被直接适用。本条对强制性规定加了一个限定词——涉及“社会公共利益”。
3.与此相关的另一个司法解释是2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《2007年司法解释》），其第8条规定了在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：一是中外合资经营企业合同；二是中外合作经营企业合同；三是中外合作勘探、开发自然资源合同；四是中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；五是外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；六是外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；七是外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；八是外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；九是中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。对于此条解释，权威人士的解读是，“对某些特殊合同，我国法律可以直接规定其应适用的准据法，而不允许当事人自己选择合同适用的法律，从而排除了当事人的意思自治。”“第8条在合同法的基础上增加了五类合同争议应排除外国法的适用，直接适用中国法。”{2}实践中，法院对以上几类合同都按照“直接适用的法”来适用中国法。
上述列举的条文是我国现行法律和司法解释中关于“直接适用的法”的主要规定，{3}归纳起来包含了以下几层含义：第一，在立法上明确我国对涉外民事法律关系有强制性规定的，应直接适用该强制性规定。这是我国第一次就适用强制性规定作出明文规定。第二，并不是所有相关领域的法律、行政法规都是强制性规定，而是涉及社会公共利益的法条可以被认定为强制性规定。第三，对于涉及社会公共利益的其他领域的法律和行政法规，是否是强制性规定，属于待认定的“其他情形”。第四，有明确适用范围的规范往往也被视作“直接适用的法”。如对某些特殊合同，我国法律直接规定了其应适用的法律，从而排除了当事人的意思自治。这部分涉外合同的法律适用也属于国家有强制性规定的，应直接适用我国的法律。根据以上理解，笔者产生了如下几点疑虑。
疑虑之一，涉及社会公共利益的强制性规定属于“直接适用的法”，那么，某些涉及私法性质的保护性规范就不属于强制性规定的范畴吗？事实上，在司法实践中，这些规范也经常被认定为“直接适用的法”，这与“社会公共利益”的关系不大。其实，对于“社会公共利益”的认定很难有一个确定的标准，这种不确定性会增加司法实践在操作层面上的困难。有人认为，根据《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定，原则上应以关涉重大公共利益为前提。判断某一规范是否关涉重大公共利益，应首先综合考虑该规范所属领域的特点、规范的目的、内容、实施方式、法律效力及其所体现的政策等因素，其次还应考虑某一强制性规范的公共利益意义可能会随时间的推移而有所改变。{4}这两个考虑因素都属于主观判断，无疑会加重法官的负担。
疑虑之二，涉及社会公共利益一般不发生适用外国法的情形，只能适用中国法。《司法解释（一）》第10条的解释把“直接适用的法”只指向中国法，外国的强制性规定被排斥在外。这与《涉外民事关系法律适用法》第4条的中立表述不同。从“直接适用的法”的理论看，强制性规定并不仅仅指法院地法，还应该包括外国的强制性规定。事实上，也不能盲目地排除外国公法的适用。
疑虑之三，“直接适用的法”的适用范围边界不清，用语随便，似乎所有表述为“直接适用中国法”的，都可以归入“直接适用的法”。如果这样理解的话，有可能混淆了明确属人或属地的适用规范，或称“自我限定规范”。例如，中国法对某些特殊合同只能适用中国法的规定，是否属于“直接适用的法”意义上的强制性规定，还是属于单边主义倾向的属人或属地规范，需要进一步的讨论。
上述疑虑在笔者研读一些案例时也得到了印证。司法实践中，法官对条文的理解和适用与学者的看法并非一致，有时与立法者或解释者的本意也不相同。
二、对适用《涉外民事关系法律适用法》第4条的实证分析
自《涉外民事关系法律适用法》施行以来，其第4条在实践中已被适用。笔者通过对北大法意中国裁判文书库和上海法院网裁判文书库的搜索，截至2013年3月25日共有7起案件援用了《涉外民事关系法律适用法》第4条，其中6起案件在上海，1起案件在广州。此外，还有1起案件提到第4条，但最终并没有援用。这8起案件的类型分别涉及损害股东利益责任纠纷1起、服务合同纠纷1起、股权转让纠纷2起、海上人身损害责任纠纷1起、民间借贷纠纷1起、中外合资经营企业合同纠纷1起、涉外买卖合同纠纷1起（参见表1）。
表1适用第4条“直接适用的法”的判决概览
┌──┬────────┬──────┬──┬──┬──┬──┬─────────┐
│序号│当事人及案由 │审理法院及案│涉及│适用│是否│两审│强制性规定 │
│ │ │号 │国家│法律│直接│认 │ │
│ │ │ │或地│ │引用│定是│ │
│ │ │ │区 │ │第4 │否 │ │
│ │ │ │ │ │条 │一致│ │
├──┼────────┼──────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│1 │原告A公司诉被告B│（2011）沪一│美国│中国│是 │移送│《中华人民共和国中│
│ │ 公司、C公司及第│中民四（商）│ │ │ │案件│外合资经营企业法》│
│ │三人D公司损害股 │初字第S59号 │ │ │ │ │、《中华人民共和国│
│ │东利益责任纠纷 │ │ │ │ │ │公司法》第150条 │
├──┼────────┼──────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│2 │上诉人朱某某与被│（2012）沪一│香港│中国│是 │一致│《中华人民共和国证│
│ │上诉人A公司、黄 │中民四（商）│法国│ │ │ │券法》第122条 │
│ │某某服务合同纠纷│终字第S1217 │ │ │ │ │ │
│ │ │号 │ │ │ │ │ │
└──┴────────┴──────┴──┴──┴──┴──┴─────────┘
（续表）
┌──┬────────┬───────┬──┬──┬──┬──┬─────────┐
│序号│当事人及案由 │审理法院及案号│涉及│适用│是否│两审│强制性规定 │
│ │ │ │国家│法律│直接│认 │ │
│ │ │ │或地│ │引用│定是│ │
│ │ │ │区 │ │第4 │否 │ │
│ │ │ │ │ │条 │一致│ │
├──┼────────┼───────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│3 │上诉人王某某与被│（2012）沪一中│ │中国│是 │一致│本案系外资企业股权│
│ │上诉人潘某某股权│民四（商）终字│ │ │ │ │转让合同效力纠纷，│
│ │转让纠纷 │第S950号 │ │ │ │ │适用《中华人民共和│
│ │ │ │ │ │ │ │国民法通则》第55条│
├──┼────────┼───────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│4 │上诉人A公司与被 │（2012）沪一中│日本│中国│是 │一致│《中华人民共和国外│
│ │上诉人B、C股权转│民四（商）终字│ │ │ │ │资企业法实施细则》│
│ │让纠纷 │第S1806号 │ │ │ │ │、《中华人民共和国│
│ │ │ │ │ │ │ │外资企业法》、《中│
│ │ │ │ │ │ │ │华人民共和国公司法│
│ │ │ │ │ │ │ │》 │
├──┼────────┼───────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│5 │上诉人A公司与被 │（2012）沪一中│美国│中国│否 │二审│《中华人民共和国中│
│ │上诉人B公司中外 │民四（商）终字│ │ │ │裁定│外合资经营企业法实│
│ │合资经营企业合同│第S1494号 │ │ │ │ │施条 │
│ │纠纷 │ │ │ │ │ │例》 │
├──┼────────┼───────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│6 │上诉人甲公司与被│（2012）沪一中│澳门│中国│是 │一致│提到适用强制性规定│
│ │上诉人金某某民间│民四（商）终字│ │ │ │ │，但未指明具体规定│
│ │借贷纠纷 │第S1262号 │ │ │ │ │ │
├──┼────────┼───────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│7 │原告杨某诉被告钟│（2011）广海法│香港│中国│是 │一致│提到适用强制性规定│
│ │某、古某、王某海│初字第373号 │ │ │ │ │，但未指明具体规定│
│ │上人身损害责任纠│ │ │ │ │ │ │
│ │纷 │ │ │ │ │ │ │
├──┼────────┼───────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│8 │上诉人A公司与被 │（2012）沪高民│ │中国│否 │不一│一审认为是涉外买卖│
│ │上诉人B公司承揽 │二（商）终字第│ │ │ │致 │合同纠纷 │
│ │合同纠纷 │4号 │ │ │ │ │二审认为是涉外承揽│
│ │ │ │ │ │ │ │合同纠纷 │
└──┴────────┴───────┴──┴──┴──┴──┴─────────┘
通过对上述案件判决书的研读，笔者发现，实践中法院对“直接适用的法”的运用呈现出以下几个特点（以下所引案例以序号标注）。
第一，所有案例先援引相关领域适用中国法的规定，再援引《涉外民事关系法律适用法》第4条作为依据。例如，判决书中的写法大多是下列格式：鉴于我国对涉及中外合资经营企业的纠纷适用中国法律有强制性规定（或鉴于我国证券法对本案所涉服务合同的效力具有强制性规定），依照《涉外民事关系法律适用法》第4条之规定，本案应适用中华人民共和国法律。事实上，即使没有第4条的规定，这些案件也会适用中国法。所以，是否一定要援引《涉外民事关系法律适用法》第4条或援引的先后顺序都意义不大。
第二，所有案例中最后都适用中国法，也就是说，在我国司法实践中“直接适用的法”仅仅指法院地国的强制性规范，不包括外国或者第三国的强制性规范。
第三，前7个案例中有两个案例只笼统地提到适用强制性规范，但判决书中没有具体援引某一部法律或某一个条文。例如，案例6的判决书写道本案系涉澳民间借贷纠纷，因我国法律对境内公民向境外主体借款有强制性规定，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条之规定，本案纠纷适用中华人民共和国法律。”这里仅用“我国法律”来表述，没有援引具体的法律和法规。案例7的判决书写道《、中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定：‘中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。’《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条规定：‘侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。’本案的当事人均为中国公民且住所地均在中国内地，因此应适用中华人民共和国法律作为处理本案实体争议的准据法。”但《中华人民共和国民法通则》第146条只是一条冲突规范，并不能视作强制性规范，故这里援引此一条款似有不妥。
第四，前7个案例中有6个案例在一审判决中没有援引《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定，而是直接适用相关的强制性规定；但在二审判决书中援用了《涉外民事关系法律适用法》第4条，并简单地对适用强制性规定的原因进行说理，引出具体的强制性规范。一审与二审所适用的法律相同，只是适用的依据和表述略有不同。由此可见，是否援引《涉外民事关系法律适用法》第4条对案件本身的法律适用并没有多大的关系。
第五，法院在适用强制性规定时主要考虑相关领域是否有适用中国法的表述，如果有，就是强制性规定，可以直接适用；却很少考虑这些规范是否涉及社会公共利益，也没有对不涉及社会公共利益的强制性规定不能作为直接适用的法来适用的案例（在所有检索的案例中，笔者没有找到这样的案例）。
通过以上分析，笔者注意到，在司法实践中，法院更关注哪些领域国家有强制性规定，找到这样的规定是法院适用法律的依据。一般认为，涉及反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法、社会保障法、消费者权益保护法等领域的法律关系，不允许当事人选择，法院在审理案件过程中可以直接适用该强制性规定。所以，有无《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定，或者是否援引《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定，对于适用强制性规定并无多大的关系。或者说，当法官在审理一个有可能适用强制性规定的案件时，是应当先援引《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定进行说理和解释，还是直接可以适用该强制性规定，法律上并没有明确的规定，实践中的做法也不统一。对此，笔者认为，这或许涉及到《涉外民事关系法律适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条的规范目的究竟是什么的问题。
司法实践中存在的问题与理论界对“直接适用的法”性质的争论有关。有人认为，“直接适用的法”既具有冲突规范的特征，又具有实体规范的特征，是介于冲突规范和实体规范之间的一种“边缘规范”。也有学者将“直接适用的法”称为“次单边冲突规范”，也就是“涉外强制性规定”，是由自我定位的空间适用范围规范和实体性规范这两类法律规范构成的，而实体性规范就是涉外强制性规定本身。{5}这两种说法的纯理论色彩浓厚，难以解决实践中产生的问题。故此，笔者认为，虽然“直接适用的法”具有独特的属性，但其本身的特征和性质更多地仍偏向冲突规范，即像《涉外民事关系法律适用法》第4条的表述方式。当一起涉外案件提交至法院审理时，如果该案有可能涉及强制性规定的适用，那么法官应首先考虑《涉外民事关系法律适用法》第4条，即关于“直接适用的法”的规定进行指引，然后再引出相应的强制性规定。所以，《涉外民事关系法律适用法》第4条更像是一条准冲突规范，其主要功能还是指引作用，引出某一强制性规范，让法官可以直接适用该强制性规定。因此，《涉外民事关系法律适用法》第4条的规范目的是，在涉外民商事法律关系中，我国法律有强制性规定的，当事人就不能选择其他法律或排除适用该强制性规范，即使合同中包括了法律选择条款，或者根据冲突规范指引了准据法，该强制性规范仍然必须适用。
此外，案例8还给我们带来了另一个相关的问题，这也是我们在讨论“直接适用的法”时经常会碰到且无法回避的问题，那就是强制性规定应包括国际条约或外国公法吗？与前面7个案例不同的是，案例8本身并没有适用《涉外民事关系法律适用法》第4条，但法官的推理却反映出一个经常被我们忽略的问题。为便于分析，本文摘录二段相关的判决书内容：
第一段原审法院认为,本案系涉外买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，双方当事人并未选择合同所适用的法律，故法院依据特征性履行原则来确认合同应适用的法律。又根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条之规定，买卖合同中卖方住所地最能体现买卖合同的特征，本案中的卖方即伽姆普公司住所地位于中国境内，故原审法院适用中华人民共和国法律作为本案准据法。”
第二段：“据此，本院认为，原审法院将本案定性为买卖合同错误。如果本案为涉外买卖合同纠纷，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款之规定，本案也应适用《联合国国际货物销售合同公约》。鉴于本案系承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，双方当事人并未选择合同所适用的法律，故法院依据特征性履行原则确定与合同有最密切联系国家的法律作为合同的准据法。又根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第二款第（二）项之规定，承揽合同适用加工承揽人住所地法，本案中的承揽人即伽姆普公司住所地位于中国境内，本案应适用中国法律作为本案准据法。故原审法院认为本案应适用中国法律的结论是正确的。原判决认定事实清楚、适用法律不当，但其判决主文正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。”
从上述判决书的表述中我们可以看到，一审法院认为涉案合同为涉外买卖合同，基于当事人双方没有约定合同应适用的法律，法院引用了《涉外民事关系法律适用法》第41条最密切联系原则对该案的法律适用进行了选择，即卖方所在地法中国法；而二审法院在审理过程中否定了一审法院的观点,认为系争合同是承揽合同，并非是买卖合同，同时在判决书中又这样写道如果本案为涉外买卖合同纠纷，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款之规定，本案也应适用《联合国国际货物销售合同公约》。”从二审法院引用的条文看，似乎《联合国国际货物销售合同公约》也是强制性规范，属于直接适用的法的范畴。问题是，我们如何来证明《联合国国际货物销售合同公约》是强制性规范？从二审法院引用的《中华人民共和国民法通则》第142条第2款来看，也很难说明《联合国国际货物销售合同公约》属于强制性规范。因为我国对国际条约是否是国内法的一部分并没有明确的规定。从实践看，国际条约与国内法规定一致时，法院通常适用的是国内法；国际条约与国内法规定不一致时，可以优先适用国际条约。这里的优先适用，并不能说明国际条约就是可以直接适用的强制性规范，也不能说国际条约是我国国内法的一部分，可以列入强制性规定被直接适用。故二审法院引用《涉外民事关系法律适用法》第4条有点牵强。
对此，我们或许还可以这样理解，即强制性规定不仅是指我国国内法上的规定，也应该包含外国的强制性规定。从“直接适用的法”的理论来说，“强制性规定”并不单指法院地的强制性规定，也有可能是准据法国的“直接适用的法”或第三国的“直接适用的法”。从国际私法的发展来看，无论是国际法层面还是其他一些国家的国内法都有相关的规定，已有越来越多的国家对外国的“直接适用的法”给予了肯定。例如，《瑞士联邦国际私法法典》第19条、《罗马公约》第7条的相关规定；法国、英国、瑞士等国的司法实践中还有这样的判例。{6}本案这样的描述是否包含这层更深的含义？尽管本案最终没有适用《涉外民事关系法律适用法》第4条来援引《联合国国际货物销售合同公约》，但本案中有这样的阐述仍值得我们关注。
三、《司法解释（一）》第10条之规范目的
任何一个法律条文的解释和适用都必须符合其规范本身的目的，如果条文本身没有异议，适用起来不会产生分歧，那么就不需要为实现这一目的而另行作出司法解释。以《涉外民事关系法律适用法》第4条为例，如果该条强制性规定所指向的法律是明确的，那么再有《司法解释（一）》第10条就显得毫无意义了。可见，《司法解释（一）》第10条有其独特的规范目的，它是为了说明哪些属于强制性规定，以解决法院在审理案件中的疑虑，或者告诉法官可以根据指引直接找到应适用的强制性规定。
从解释的本意看，它是为了降低强制性规范的不确定性和边界的模糊性。首先，这个解释明确将强制性规范限定在法律和行政法规两大类，其他部门规章和规范性文件都被排斥在外。其次，以列举方式说明了可以作为“直接适用的法”的强制性规定，主要是在劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制、反垄断和反倾销等领域的涉及“社会公共利益的”法律规定，才是符合《涉外民事关系法律适用法》第4条所说的“直接适用的法”。最后，还设置了一个兜底条款，为“其他情形”留有余地，这一点尤为重要。因为哪些是强制性规定并不存在于一部特定的法律，或某一法律体系里，而是散见于各类法律法规中。从文字上看，《司法解释（一）》第10条把《涉外民事关系法律适用法》第4条“有强制性规定的”进行了细化，以方便法官在审理案件时找到相关的法律并直接适用。
如果我们再做进一步的推敲，似乎仍有以下问题难以解释：第一，《司法解释（一）》第10条提到的“涉及中华人民共和国社会公共利益”与“直接适用的法”究竟是怎样的一种关系？如果直接适用的强制性规定都必须与“社会公共利益”有关，那么具有私法性质的、法律本身也规定可以直接适用的法律，是否就不属于《涉外民事关系法律适用法》第4条规定的范围？如果是的话，那么这些必须适用的保护性规范又该依据什么来直接适用呢？第二，本条解释把直接适用的法限定在内国法的强制性规定，因为“涉及社会公共利益”，故而把直接适用外国公法的可能性排除在外。如果说《涉外民事关系法律适用法》第4条的表述还有适用外国强制性规定的可能性的话，那么，《司法解释（一）》第10条的规定已经排除了这种可能性。故当解释与被解释的条文含义不一致时，它们之间的关系又该如何来解释呢？第三，如果把“直接适用的法”与“社会公共利益”直接联系起来，似乎又与法律规避、公共秩序保留等制度相重叠，原本这些制度的设置有各自独特的功能，既有联系，也有区别，如此一来，极易产生混淆。第四，《司法解释（一）》第10条的表述与《司法解释（一）》第9条的表述并不一致。第9条规定，当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。本条把社会公共利益和法律、行政法规强制性规定分开来，显然，这是两个并列关系，或者是违反社会公共利益的，或者是违反法律、行政法规强制性规定的，都可以作为排除适用的理由。虽然《司法解释（一）》第9条和第10条都提到“社会公共利益”，但涉及的范围和含义并不相同。第10条提到的“社会公共利益”是对可以被直接适用的强制性规定作了限定，以违反我国社会公共利益作为直接可以适用的强制性规定的必要条件。但笔者认为，这个限定词反而增加了条文的歧义，也混淆了一些基本概念。因为，社会公共利益和法律、行政法规中强制性规定并不是完全重合的，前者范围更广、弹性及不确定性更大。在以往的司法实践中，法官往往会把公共秩序保留和法律规避作为法院适用强制性规定的依据，对某些必须保护的弱者的利益，一般通过保护性规范而被直接适用，这部分也属于法律、行政法规中的强制性规定。尽管其关涉私益，但也是应该被直接适用的。例如，公共秩序保留和“直接适用的法”是两项独立的制度，虽然有一定的重合点，但无论是解决争议的思路和方法，还是适用法律的结果都不相同。如果单以公共秩序保留作为“直接适用的法”的衡量标准，也就意味着我国承认排除外国“直接适用的法”来审理案件的可能性。笔者认为，公共秩序保留纯粹是站在法院地法的角度，而“直接适用的法”更多是站在中立的角度，体现出不偏不倚的态度。简单地将“直接适用的法”归入直接适用内国法，这就与创设这项制度的本意背道而驰了，亦不符合当今国际私法的发展趋向。
四、对国际私法司法解释的反思
在我国，司法解释是特有的一种司法制度，在法律体系中占有极其重要的地位。欧美一些国家一般通过确认判决的法律权威的方式，使其在判决中的说理和解释取得普遍的法律效力，为以后类似的判决提供依据。而我国的司法解释往往脱离具体案件，以单独的文件形式进行法律解释，其灵活性大于原则性,值得我们反思。
第一，司法解释不是在具体案件审理中作出的，而是针对法律文本含义不清，或有歧义作出的解释。事实上，当司法解释颁布时，具体问题还没有产生，或某个条文还没有被适用，这种解释如何起到把抽象的法律与具体的案件联系起来的纽带作用？如果没有这样的“纽带”，解释还有什么意义呢？
第二，司法解释具有单独的文件形式，有时与被解释的条文不是一对一的关系，甚至超出被解释条文的范围，这就导致法律适用上的困难。在司法实践中，司法解释的作用往往大于法律条文本身。由于其有单独的名称，这些“规定”、“暂行规定”、“意见”、“办法”、“函”、“批复”等都具有独特的功能，可以直接引用，而条文本身似乎并不重要。如此看来，司法解释似乎又具有了准立法的功能。越来越多的司法解释数量也有可能超过法律条文本身。
第三，司法解释一般具有释疑、补充和修正三个功能。{7}从国际私法的司法解释看，补充和修正占据大多数。例如，共21条的《司法解释（一）》中有16条具有补充和修正功能，约占80%之多，从法理上说，对法律的补充和修正事实上具有立法性质，由此带来的问题是，这类司法解释是否侵犯了国家的立法权？此外，司法解释之间的新旧矛盾、相互冲突也会大大削弱司法解释原有的权威和作用，这也是导致实践中适用法律不统一、不严谨、随意性大的一个主要原因。
第四，学界对国际私法司法解释现象的研究并不活跃，尤其缺乏对司法解释本身的梳理和法理研究。这与刑法学界对刑法司法解释的深入研究形成鲜明对照。{8}笔者认为，我们应该关注这个问题。针对新法实施以后的法律适用情况，对某个条文进行跟踪研究，结合法条和司法解释，通过案例进行实证分析。这样可以对立法和司法提出有价值和建设性的建议，使国际私法理论更贴近司法实践。
五、结论
在我国，司法解释是法律的生命。对于国际私法而言，司法解释更是必不可少。在不断发布的司法解释的同时，是否也应该对相关的司法解释进行清理，避免重复或矛盾？笔者认为，对任何一个法条的解释和适用，都必须从其规范的目的出发。如果已经存在的条文足以实现这一目的，就不需要再作解释，尤其不需要增加新的、有歧义的解释；对条文的解释应该具有不可替代的独特规范目的，《司法解释（一）》第10条对强制性规定的范围作了限定，但又新设了“社会公共利益”要求，这不仅扩大了规范目的，而且也增加了实践操作的难度。如果再有解释之解释，将会进一步偏离司法解释应有的作用和意义，使文本的条文淹没在大量的司法解释之中，这一点尤其应引起我们的注意。
注释:
{1}参见最高人民法院民四庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》答记者问， http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm,2013年8月20日访问。
{2}陈纪忠：《〈关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2007年第17期。
{3}一些论文在论述“直接适用的法”时，往往以列举方式表述我国现行法律法规中的这些规定。如《中华人民共和国著作权法》第2条第3款、第4款规定：“外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。”《中华人民共和国收养法》第21条第1款规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。”《中华人民共和国保险法》第154条规定：“中外合资保险公司、外资独资保险公司、外国保险公司分公司适用本法规定；法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条、第3条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作出规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”《中华人民共和国产品质量法》第2条第1款规定在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。”《中华人民共和国拍卖法》第67条规定："外国人、外国企业和组织在中华人民共和国境内委托拍卖或者参加竞买的，适用本法。”《中华人民共和国招标投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”上述法律在调整涉外民商事纠纷时都可以成为“直接适用的法”。
{4}参见肖永平、龙威狄：《论中国国际私法中的强制性规范》，《中国社会科学》2012年第6期。
{5}参见田曼莉：《再论国际私法中“直接适用的法”》，《同济大学学报（社会科学版）》2003年第6期。
{6}如1966年法国最高法院审理的“荷兰公司股票案”。
{7}1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，虽然规定凡属于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定，但是《决议》又规定凡属于审判工作中具体应用法律、法令的问题由最高人民法院进行解释。而具体应用法律、法令的问题又无非是法律本身界限不明，涵义不清，需要补充和修正等问题，如果法律本身涵义清楚，界限明确，完备周详，则司法解释便属多余。由此可见，补充和修正也是司法解释的主要功能。
{8}有关刑法司法解释的相关文献，可参见赵秉志：《简论刑法中的扩张解释》，《人民司法》1986年第6期；薛瑞麟：《论刑法中的类推解释》，《中国法学》1995年第3期；吴丙新：《扩张解释与类推解释之界分——近代法治的一个美丽谎言》，《当代法学》2008年第6期；张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版；冯军：《论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心》，《法学家》2012年第1期。 出处:《法学》2013年第11期 |
240331
林燕萍 华东政法大学
《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）是自《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）实施以来首次针对该法所作的司法解释。《司法解释（一）》第10条是对《涉外民事关系法律适用法》第4条的说明，从某种意义上说是对何为“强制性规定”的解释，以期达到如下目的：一是必要性说明。即说明哪一类法律条文属于强制性规定，意在强调这类涉外民事关系应直接适用该法律规定，不允许当事人选择。也就是说，当事人不能通过约定排除适用的法律，法院在案件审理过程中不必援引冲突规则即可以直接适用的法律，即为强制性法律。其中包含了本国对社会公共利益的考量。二是操作性说明。除对何为强制性规定进行一般性描述外，司法解释还以不完全列举的方式解决了可操作性问题，且列举排序根据法律与民生的相关程度进行。三是目的性说明。即强制性规定的直接适用与公共秩序保留条款一样，都是能够达到排除外国法适用目的的一项制度。对于强制性规定的理解应当严格和谨慎，如果滥用，将会大大折损国际私法的积极作用，甚至带来消极后果。{1}《司法解释（一）》第10条和最高人民法院的解读看起来很清楚，但仔细推敲仍然存在一些歧义或模糊之处。基于此，本文拟从条文的规范目的出发，通过实证分析来说明《涉外民事关系法律适用法》第4条及其《司法解释（一）》第10条的规范目的究竟是什么？
一、条文之解读
为了便于分析和比较，我们先来研读一下以下三个相关条文的规定。
1.《涉外民事关系法律适用法》第4条规定中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”这条表明我国在立法上明确规定了可以“直接适用的法”。但是，对于什么是强制性规定，本条没有具体阐明。
2.《司法解释（一）》第10条规定有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”为了进一步明确哪些是强制性规定，本条作了具体说明，即与社会公共利益有关的相关领域的法律、行政法规，可以作为强制性规定而被直接适用。本条对强制性规定加了一个限定词——涉及“社会公共利益”。
3.与此相关的另一个司法解释是2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《2007年司法解释》），其第8条规定了在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：一是中外合资经营企业合同；二是中外合作经营企业合同；三是中外合作勘探、开发自然资源合同；四是中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；五是外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；六是外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；七是外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；八是外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；九是中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。对于此条解释，权威人士的解读是，“对某些特殊合同，我国法律可以直接规定其应适用的准据法，而不允许当事人自己选择合同适用的法律，从而排除了当事人的意思自治。”“第8条在合同法的基础上增加了五类合同争议应排除外国法的适用，直接适用中国法。”{2}实践中，法院对以上几类合同都按照“直接适用的法”来适用中国法。
上述列举的条文是我国现行法律和司法解释中关于“直接适用的法”的主要规定，{3}归纳起来包含了以下几层含义：第一，在立法上明确我国对涉外民事法律关系有强制性规定的，应直接适用该强制性规定。这是我国第一次就适用强制性规定作出明文规定。第二，并不是所有相关领域的法律、行政法规都是强制性规定，而是涉及社会公共利益的法条可以被认定为强制性规定。第三，对于涉及社会公共利益的其他领域的法律和行政法规，是否是强制性规定，属于待认定的“其他情形”。第四，有明确适用范围的规范往往也被视作“直接适用的法”。如对某些特殊合同，我国法律直接规定了其应适用的法律，从而排除了当事人的意思自治。这部分涉外合同的法律适用也属于国家有强制性规定的，应直接适用我国的法律。根据以上理解，笔者产生了如下几点疑虑。
疑虑之一，涉及社会公共利益的强制性规定属于“直接适用的法”，那么，某些涉及私法性质的保护性规范就不属于强制性规定的范畴吗？事实上，在司法实践中，这些规范也经常被认定为“直接适用的法”，这与“社会公共利益”的关系不大。其实，对于“社会公共利益”的认定很难有一个确定的标准，这种不确定性会增加司法实践在操作层面上的困难。有人认为，根据《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定，原则上应以关涉重大公共利益为前提。判断某一规范是否关涉重大公共利益，应首先综合考虑该规范所属领域的特点、规范的目的、内容、实施方式、法律效力及其所体现的政策等因素，其次还应考虑某一强制性规范的公共利益意义可能会随时间的推移而有所改变。{4}这两个考虑因素都属于主观判断，无疑会加重法官的负担。
疑虑之二，涉及社会公共利益一般不发生适用外国法的情形，只能适用中国法。《司法解释（一）》第10条的解释把“直接适用的法”只指向中国法，外国的强制性规定被排斥在外。这与《涉外民事关系法律适用法》第4条的中立表述不同。从“直接适用的法”的理论看，强制性规定并不仅仅指法院地法，还应该包括外国的强制性规定。事实上，也不能盲目地排除外国公法的适用。
疑虑之三，“直接适用的法”的适用范围边界不清，用语随便，似乎所有表述为“直接适用中国法”的，都可以归入“直接适用的法”。如果这样理解的话，有可能混淆了明确属人或属地的适用规范，或称“自我限定规范”。例如，中国法对某些特殊合同只能适用中国法的规定，是否属于“直接适用的法”意义上的强制性规定，还是属于单边主义倾向的属人或属地规范，需要进一步的讨论。
上述疑虑在笔者研读一些案例时也得到了印证。司法实践中，法官对条文的理解和适用与学者的看法并非一致，有时与立法者或解释者的本意也不相同。
二、对适用《涉外民事关系法律适用法》第4条的实证分析
自《涉外民事关系法律适用法》施行以来，其第4条在实践中已被适用。笔者通过对北大法意中国裁判文书库和上海法院网裁判文书库的搜索，截至2013年3月25日共有7起案件援用了《涉外民事关系法律适用法》第4条，其中6起案件在上海，1起案件在广州。此外，还有1起案件提到第4条，但最终并没有援用。这8起案件的类型分别涉及损害股东利益责任纠纷1起、服务合同纠纷1起、股权转让纠纷2起、海上人身损害责任纠纷1起、民间借贷纠纷1起、中外合资经营企业合同纠纷1起、涉外买卖合同纠纷1起（参见表1）。
表1适用第4条“直接适用的法”的判决概览
┌──┬────────┬──────┬──┬──┬──┬──┬─────────┐
│序号│当事人及案由 │审理法院及案│涉及│适用│是否│两审│强制性规定 │
│ │ │号 │国家│法律│直接│认 │ │
│ │ │ │或地│ │引用│定是│ │
│ │ │ │区 │ │第4 │否 │ │
│ │ │ │ │ │条 │一致│ │
├──┼────────┼──────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│1 │原告A公司诉被告B│（2011）沪一│美国│中国│是 │移送│《中华人民共和国中│
│ │ 公司、C公司及第│中民四（商）│ │ │ │案件│外合资经营企业法》│
│ │三人D公司损害股 │初字第S59号 │ │ │ │ │、《中华人民共和国│
│ │东利益责任纠纷 │ │ │ │ │ │公司法》第150条 │
├──┼────────┼──────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│2 │上诉人朱某某与被│（2012）沪一│香港│中国│是 │一致│《中华人民共和国证│
│ │上诉人A公司、黄 │中民四（商）│法国│ │ │ │券法》第122条 │
│ │某某服务合同纠纷│终字第S1217 │ │ │ │ │ │
│ │ │号 │ │ │ │ │ │
└──┴────────┴──────┴──┴──┴──┴──┴─────────┘
（续表）
┌──┬────────┬───────┬──┬──┬──┬──┬─────────┐
│序号│当事人及案由 │审理法院及案号│涉及│适用│是否│两审│强制性规定 │
│ │ │ │国家│法律│直接│认 │ │
│ │ │ │或地│ │引用│定是│ │
│ │ │ │区 │ │第4 │否 │ │
│ │ │ │ │ │条 │一致│ │
├──┼────────┼───────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│3 │上诉人王某某与被│（2012）沪一中│ │中国│是 │一致│本案系外资企业股权│
│ │上诉人潘某某股权│民四（商）终字│ │ │ │ │转让合同效力纠纷，│
│ │转让纠纷 │第S950号 │ │ │ │ │适用《中华人民共和│
│ │ │ │ │ │ │ │国民法通则》第55条│
├──┼────────┼───────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│4 │上诉人A公司与被 │（2012）沪一中│日本│中国│是 │一致│《中华人民共和国外│
│ │上诉人B、C股权转│民四（商）终字│ │ │ │ │资企业法实施细则》│
│ │让纠纷 │第S1806号 │ │ │ │ │、《中华人民共和国│
│ │ │ │ │ │ │ │外资企业法》、《中│
│ │ │ │ │ │ │ │华人民共和国公司法│
│ │ │ │ │ │ │ │》 │
├──┼────────┼───────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│5 │上诉人A公司与被 │（2012）沪一中│美国│中国│否 │二审│《中华人民共和国中│
│ │上诉人B公司中外 │民四（商）终字│ │ │ │裁定│外合资经营企业法实│
│ │合资经营企业合同│第S1494号 │ │ │ │ │施条 │
│ │纠纷 │ │ │ │ │ │例》 │
├──┼────────┼───────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│6 │上诉人甲公司与被│（2012）沪一中│澳门│中国│是 │一致│提到适用强制性规定│
│ │上诉人金某某民间│民四（商）终字│ │ │ │ │，但未指明具体规定│
│ │借贷纠纷 │第S1262号 │ │ │ │ │ │
├──┼────────┼───────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│7 │原告杨某诉被告钟│（2011）广海法│香港│中国│是 │一致│提到适用强制性规定│
│ │某、古某、王某海│初字第373号 │ │ │ │ │，但未指明具体规定│
│ │上人身损害责任纠│ │ │ │ │ │ │
│ │纷 │ │ │ │ │ │ │
├──┼────────┼───────┼──┼──┼──┼──┼─────────┤
│8 │上诉人A公司与被 │（2012）沪高民│ │中国│否 │不一│一审认为是涉外买卖│
│ │上诉人B公司承揽 │二（商）终字第│ │ │ │致 │合同纠纷 │
│ │合同纠纷 │4号 │ │ │ │ │二审认为是涉外承揽│
│ │ │ │ │ │ │ │合同纠纷 │
└──┴────────┴───────┴──┴──┴──┴──┴─────────┘
通过对上述案件判决书的研读，笔者发现，实践中法院对“直接适用的法”的运用呈现出以下几个特点（以下所引案例以序号标注）。
第一，所有案例先援引相关领域适用中国法的规定，再援引《涉外民事关系法律适用法》第4条作为依据。例如，判决书中的写法大多是下列格式：鉴于我国对涉及中外合资经营企业的纠纷适用中国法律有强制性规定（或鉴于我国证券法对本案所涉服务合同的效力具有强制性规定），依照《涉外民事关系法律适用法》第4条之规定，本案应适用中华人民共和国法律。事实上，即使没有第4条的规定，这些案件也会适用中国法。所以，是否一定要援引《涉外民事关系法律适用法》第4条或援引的先后顺序都意义不大。
第二，所有案例中最后都适用中国法，也就是说，在我国司法实践中“直接适用的法”仅仅指法院地国的强制性规范，不包括外国或者第三国的强制性规范。
第三，前7个案例中有两个案例只笼统地提到适用强制性规范，但判决书中没有具体援引某一部法律或某一个条文。例如，案例6的判决书写道本案系涉澳民间借贷纠纷，因我国法律对境内公民向境外主体借款有强制性规定，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条之规定，本案纠纷适用中华人民共和国法律。”这里仅用“我国法律”来表述，没有援引具体的法律和法规。案例7的判决书写道《、中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定：‘中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。’《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条规定：‘侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。’本案的当事人均为中国公民且住所地均在中国内地，因此应适用中华人民共和国法律作为处理本案实体争议的准据法。”但《中华人民共和国民法通则》第146条只是一条冲突规范，并不能视作强制性规范，故这里援引此一条款似有不妥。
第四，前7个案例中有6个案例在一审判决中没有援引《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定，而是直接适用相关的强制性规定；但在二审判决书中援用了《涉外民事关系法律适用法》第4条，并简单地对适用强制性规定的原因进行说理，引出具体的强制性规范。一审与二审所适用的法律相同，只是适用的依据和表述略有不同。由此可见，是否援引《涉外民事关系法律适用法》第4条对案件本身的法律适用并没有多大的关系。
第五，法院在适用强制性规定时主要考虑相关领域是否有适用中国法的表述，如果有，就是强制性规定，可以直接适用；却很少考虑这些规范是否涉及社会公共利益，也没有对不涉及社会公共利益的强制性规定不能作为直接适用的法来适用的案例（在所有检索的案例中，笔者没有找到这样的案例）。
通过以上分析，笔者注意到，在司法实践中，法院更关注哪些领域国家有强制性规定，找到这样的规定是法院适用法律的依据。一般认为，涉及反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法、社会保障法、消费者权益保护法等领域的法律关系，不允许当事人选择，法院在审理案件过程中可以直接适用该强制性规定。所以，有无《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定，或者是否援引《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定，对于适用强制性规定并无多大的关系。或者说，当法官在审理一个有可能适用强制性规定的案件时，是应当先援引《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定进行说理和解释，还是直接可以适用该强制性规定，法律上并没有明确的规定，实践中的做法也不统一。对此，笔者认为，这或许涉及到《涉外民事关系法律适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条的规范目的究竟是什么的问题。
司法实践中存在的问题与理论界对“直接适用的法”性质的争论有关。有人认为，“直接适用的法”既具有冲突规范的特征，又具有实体规范的特征，是介于冲突规范和实体规范之间的一种“边缘规范”。也有学者将“直接适用的法”称为“次单边冲突规范”，也就是“涉外强制性规定”，是由自我定位的空间适用范围规范和实体性规范这两类法律规范构成的，而实体性规范就是涉外强制性规定本身。{5}这两种说法的纯理论色彩浓厚，难以解决实践中产生的问题。故此，笔者认为，虽然“直接适用的法”具有独特的属性，但其本身的特征和性质更多地仍偏向冲突规范，即像《涉外民事关系法律适用法》第4条的表述方式。当一起涉外案件提交至法院审理时，如果该案有可能涉及强制性规定的适用，那么法官应首先考虑《涉外民事关系法律适用法》第4条，即关于“直接适用的法”的规定进行指引，然后再引出相应的强制性规定。所以，《涉外民事关系法律适用法》第4条更像是一条准冲突规范，其主要功能还是指引作用，引出某一强制性规范，让法官可以直接适用该强制性规定。因此，《涉外民事关系法律适用法》第4条的规范目的是，在涉外民商事法律关系中，我国法律有强制性规定的，当事人就不能选择其他法律或排除适用该强制性规范，即使合同中包括了法律选择条款，或者根据冲突规范指引了准据法，该强制性规范仍然必须适用。
此外，案例8还给我们带来了另一个相关的问题，这也是我们在讨论“直接适用的法”时经常会碰到且无法回避的问题，那就是强制性规定应包括国际条约或外国公法吗？与前面7个案例不同的是，案例8本身并没有适用《涉外民事关系法律适用法》第4条，但法官的推理却反映出一个经常被我们忽略的问题。为便于分析，本文摘录二段相关的判决书内容：
第一段原审法院认为,本案系涉外买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，双方当事人并未选择合同所适用的法律，故法院依据特征性履行原则来确认合同应适用的法律。又根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条之规定，买卖合同中卖方住所地最能体现买卖合同的特征，本案中的卖方即伽姆普公司住所地位于中国境内，故原审法院适用中华人民共和国法律作为本案准据法。”
第二段：“据此，本院认为，原审法院将本案定性为买卖合同错误。如果本案为涉外买卖合同纠纷，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款之规定，本案也应适用《联合国国际货物销售合同公约》。鉴于本案系承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，双方当事人并未选择合同所适用的法律，故法院依据特征性履行原则确定与合同有最密切联系国家的法律作为合同的准据法。又根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第二款第（二）项之规定，承揽合同适用加工承揽人住所地法，本案中的承揽人即伽姆普公司住所地位于中国境内，本案应适用中国法律作为本案准据法。故原审法院认为本案应适用中国法律的结论是正确的。原判决认定事实清楚、适用法律不当，但其判决主文正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。”
从上述判决书的表述中我们可以看到，一审法院认为涉案合同为涉外买卖合同，基于当事人双方没有约定合同应适用的法律，法院引用了《涉外民事关系法律适用法》第41条最密切联系原则对该案的法律适用进行了选择，即卖方所在地法中国法；而二审法院在审理过程中否定了一审法院的观点,认为系争合同是承揽合同，并非是买卖合同，同时在判决书中又这样写道如果本案为涉外买卖合同纠纷，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款之规定，本案也应适用《联合国国际货物销售合同公约》。”从二审法院引用的条文看，似乎《联合国国际货物销售合同公约》也是强制性规范，属于直接适用的法的范畴。问题是，我们如何来证明《联合国国际货物销售合同公约》是强制性规范？从二审法院引用的《中华人民共和国民法通则》第142条第2款来看，也很难说明《联合国国际货物销售合同公约》属于强制性规范。因为我国对国际条约是否是国内法的一部分并没有明确的规定。从实践看，国际条约与国内法规定一致时，法院通常适用的是国内法；国际条约与国内法规定不一致时，可以优先适用国际条约。这里的优先适用，并不能说明国际条约就是可以直接适用的强制性规范，也不能说国际条约是我国国内法的一部分，可以列入强制性规定被直接适用。故二审法院引用《涉外民事关系法律适用法》第4条有点牵强。
对此，我们或许还可以这样理解，即强制性规定不仅是指我国国内法上的规定，也应该包含外国的强制性规定。从“直接适用的法”的理论来说，“强制性规定”并不单指法院地的强制性规定，也有可能是准据法国的“直接适用的法”或第三国的“直接适用的法”。从国际私法的发展来看，无论是国际法层面还是其他一些国家的国内法都有相关的规定，已有越来越多的国家对外国的“直接适用的法”给予了肯定。例如，《瑞士联邦国际私法法典》第19条、《罗马公约》第7条的相关规定；法国、英国、瑞士等国的司法实践中还有这样的判例。{6}本案这样的描述是否包含这层更深的含义？尽管本案最终没有适用《涉外民事关系法律适用法》第4条来援引《联合国国际货物销售合同公约》，但本案中有这样的阐述仍值得我们关注。
三、《司法解释（一）》第10条之规范目的
任何一个法律条文的解释和适用都必须符合其规范本身的目的，如果条文本身没有异议，适用起来不会产生分歧，那么就不需要为实现这一目的而另行作出司法解释。以《涉外民事关系法律适用法》第4条为例，如果该条强制性规定所指向的法律是明确的，那么再有《司法解释（一）》第10条就显得毫无意义了。可见，《司法解释（一）》第10条有其独特的规范目的，它是为了说明哪些属于强制性规定，以解决法院在审理案件中的疑虑，或者告诉法官可以根据指引直接找到应适用的强制性规定。
从解释的本意看，它是为了降低强制性规范的不确定性和边界的模糊性。首先，这个解释明确将强制性规范限定在法律和行政法规两大类，其他部门规章和规范性文件都被排斥在外。其次，以列举方式说明了可以作为“直接适用的法”的强制性规定，主要是在劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制、反垄断和反倾销等领域的涉及“社会公共利益的”法律规定，才是符合《涉外民事关系法律适用法》第4条所说的“直接适用的法”。最后，还设置了一个兜底条款，为“其他情形”留有余地，这一点尤为重要。因为哪些是强制性规定并不存在于一部特定的法律，或某一法律体系里，而是散见于各类法律法规中。从文字上看，《司法解释（一）》第10条把《涉外民事关系法律适用法》第4条“有强制性规定的”进行了细化，以方便法官在审理案件时找到相关的法律并直接适用。
如果我们再做进一步的推敲，似乎仍有以下问题难以解释：第一，《司法解释（一）》第10条提到的“涉及中华人民共和国社会公共利益”与“直接适用的法”究竟是怎样的一种关系？如果直接适用的强制性规定都必须与“社会公共利益”有关，那么具有私法性质的、法律本身也规定可以直接适用的法律，是否就不属于《涉外民事关系法律适用法》第4条规定的范围？如果是的话，那么这些必须适用的保护性规范又该依据什么来直接适用呢？第二，本条解释把直接适用的法限定在内国法的强制性规定，因为“涉及社会公共利益”，故而把直接适用外国公法的可能性排除在外。如果说《涉外民事关系法律适用法》第4条的表述还有适用外国强制性规定的可能性的话，那么，《司法解释（一）》第10条的规定已经排除了这种可能性。故当解释与被解释的条文含义不一致时，它们之间的关系又该如何来解释呢？第三，如果把“直接适用的法”与“社会公共利益”直接联系起来，似乎又与法律规避、公共秩序保留等制度相重叠，原本这些制度的设置有各自独特的功能，既有联系，也有区别，如此一来，极易产生混淆。第四，《司法解释（一）》第10条的表述与《司法解释（一）》第9条的表述并不一致。第9条规定，当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。本条把社会公共利益和法律、行政法规强制性规定分开来，显然，这是两个并列关系，或者是违反社会公共利益的，或者是违反法律、行政法规强制性规定的，都可以作为排除适用的理由。虽然《司法解释（一）》第9条和第10条都提到“社会公共利益”，但涉及的范围和含义并不相同。第10条提到的“社会公共利益”是对可以被直接适用的强制性规定作了限定，以违反我国社会公共利益作为直接可以适用的强制性规定的必要条件。但笔者认为，这个限定词反而增加了条文的歧义，也混淆了一些基本概念。因为，社会公共利益和法律、行政法规中强制性规定并不是完全重合的，前者范围更广、弹性及不确定性更大。在以往的司法实践中，法官往往会把公共秩序保留和法律规避作为法院适用强制性规定的依据，对某些必须保护的弱者的利益，一般通过保护性规范而被直接适用，这部分也属于法律、行政法规中的强制性规定。尽管其关涉私益，但也是应该被直接适用的。例如，公共秩序保留和“直接适用的法”是两项独立的制度，虽然有一定的重合点，但无论是解决争议的思路和方法，还是适用法律的结果都不相同。如果单以公共秩序保留作为“直接适用的法”的衡量标准，也就意味着我国承认排除外国“直接适用的法”来审理案件的可能性。笔者认为，公共秩序保留纯粹是站在法院地法的角度，而“直接适用的法”更多是站在中立的角度，体现出不偏不倚的态度。简单地将“直接适用的法”归入直接适用内国法，这就与创设这项制度的本意背道而驰了，亦不符合当今国际私法的发展趋向。
四、对国际私法司法解释的反思
在我国，司法解释是特有的一种司法制度，在法律体系中占有极其重要的地位。欧美一些国家一般通过确认判决的法律权威的方式，使其在判决中的说理和解释取得普遍的法律效力，为以后类似的判决提供依据。而我国的司法解释往往脱离具体案件，以单独的文件形式进行法律解释，其灵活性大于原则性,值得我们反思。
第一，司法解释不是在具体案件审理中作出的，而是针对法律文本含义不清，或有歧义作出的解释。事实上，当司法解释颁布时，具体问题还没有产生，或某个条文还没有被适用，这种解释如何起到把抽象的法律与具体的案件联系起来的纽带作用？如果没有这样的“纽带”，解释还有什么意义呢？
第二，司法解释具有单独的文件形式，有时与被解释的条文不是一对一的关系，甚至超出被解释条文的范围，这就导致法律适用上的困难。在司法实践中，司法解释的作用往往大于法律条文本身。由于其有单独的名称，这些“规定”、“暂行规定”、“意见”、“办法”、“函”、“批复”等都具有独特的功能，可以直接引用，而条文本身似乎并不重要。如此看来，司法解释似乎又具有了准立法的功能。越来越多的司法解释数量也有可能超过法律条文本身。
第三，司法解释一般具有释疑、补充和修正三个功能。{7}从国际私法的司法解释看，补充和修正占据大多数。例如，共21条的《司法解释（一）》中有16条具有补充和修正功能，约占80%之多，从法理上说，对法律的补充和修正事实上具有立法性质，由此带来的问题是，这类司法解释是否侵犯了国家的立法权？此外，司法解释之间的新旧矛盾、相互冲突也会大大削弱司法解释原有的权威和作用，这也是导致实践中适用法律不统一、不严谨、随意性大的一个主要原因。
第四，学界对国际私法司法解释现象的研究并不活跃，尤其缺乏对司法解释本身的梳理和法理研究。这与刑法学界对刑法司法解释的深入研究形成鲜明对照。{8}笔者认为，我们应该关注这个问题。针对新法实施以后的法律适用情况，对某个条文进行跟踪研究，结合法条和司法解释，通过案例进行实证分析。这样可以对立法和司法提出有价值和建设性的建议，使国际私法理论更贴近司法实践。
五、结论
在我国，司法解释是法律的生命。对于国际私法而言，司法解释更是必不可少。在不断发布的司法解释的同时，是否也应该对相关的司法解释进行清理，避免重复或矛盾？笔者认为，对任何一个法条的解释和适用，都必须从其规范的目的出发。如果已经存在的条文足以实现这一目的，就不需要再作解释，尤其不需要增加新的、有歧义的解释；对条文的解释应该具有不可替代的独特规范目的，《司法解释（一）》第10条对强制性规定的范围作了限定，但又新设了“社会公共利益”要求，这不仅扩大了规范目的，而且也增加了实践操作的难度。如果再有解释之解释，将会进一步偏离司法解释应有的作用和意义，使文本的条文淹没在大量的司法解释之中，这一点尤其应引起我们的注意。
注释:
{1}参见最高人民法院民四庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》答记者问， http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm,2013年8月20日访问。
{2}陈纪忠：《〈关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2007年第17期。
{3}一些论文在论述“直接适用的法”时，往往以列举方式表述我国现行法律法规中的这些规定。如《中华人民共和国著作权法》第2条第3款、第4款规定：“外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。”《中华人民共和国收养法》第21条第1款规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。”《中华人民共和国保险法》第154条规定：“中外合资保险公司、外资独资保险公司、外国保险公司分公司适用本法规定；法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条、第3条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作出规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”《中华人民共和国产品质量法》第2条第1款规定在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。”《中华人民共和国拍卖法》第67条规定："外国人、外国企业和组织在中华人民共和国境内委托拍卖或者参加竞买的，适用本法。”《中华人民共和国招标投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”上述法律在调整涉外民商事纠纷时都可以成为“直接适用的法”。
{4}参见肖永平、龙威狄：《论中国国际私法中的强制性规范》，《中国社会科学》2012年第6期。
{5}参见田曼莉：《再论国际私法中“直接适用的法”》，《同济大学学报（社会科学版）》2003年第6期。
{6}如1966年法国最高法院审理的“荷兰公司股票案”。
{7}1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，虽然规定凡属于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定，但是《决议》又规定凡属于审判工作中具体应用法律、法令的问题由最高人民法院进行解释。而具体应用法律、法令的问题又无非是法律本身界限不明，涵义不清，需要补充和修正等问题，如果法律本身涵义清楚，界限明确，完备周详，则司法解释便属多余。由此可见，补充和修正也是司法解释的主要功能。
{8}有关刑法司法解释的相关文献，可参见赵秉志：《简论刑法中的扩张解释》，《人民司法》1986年第6期；薛瑞麟：《论刑法中的类推解释》，《中国法学》1995年第3期；吴丙新：《扩张解释与类推解释之界分——近代法治的一个美丽谎言》，《当代法学》2008年第6期；张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版；冯军：《论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心》，《法学家》2012年第1期。 出处:《法学》2013年第11期
