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胡震远 复旦大学法学院
专家证人是指“具备知识、技能、经验、受过培训或教育，而就证据或事实争点提供科学、技术或其他专业意见的证人。”专家证人制度起源于英美法系国家，用于解决诉讼中产生的技术争议，可以说是与大陆法系专家鉴定制度相对应的制度设计。我国民事诉讼法上对此并无明文规定，但在我国司法实务中对此已经有所尝试。目前，我国主要是通过“鉴定+专家辅助人”制度来解决技术问题，在有些情况下，已经难以满足科技进步给审判工作，特别是知识产权审判带来的挑战，所以有学者认为知识产权诉讼必备专家证人。全国人大代表也频频提案，要求修改相关立法。现有制度在实践中暴露出种种缺陷，引入专家证人制度有利于弥补其不足。
一、引入专家证人制度的实务需求
专家鉴定制度是目前解决案件中技术问题的行之有效的途径，具有专家中立性强、结论客观性强、费用低廉的优点，但我们也不得不承认，专家鉴定制度存在着对抗性不高、透明度不足、周期过长以及法官过分依赖鉴定结论等不足，而且并非所有的技术争议都那样高深莫测以至不得不采用专家鉴定。有些案件涉及的技术含量不高，法官只需要专家对技术问题提供参考意见以帮助理解和判断即可，并不需要启动专家鉴定程序。有的案件则涉及尖端技术，技术难度高，鉴定耗资巨大，同样无法鉴定。曾经有这样一个菌种权属争议的案例，涉及原告在美国从事科研时培养的一些菌种的识别技术，由于系争菌种只能在超低温环境下存活，而菌种识别又必须进行大量化学成分的反向分析、测序，如果鉴定不仅周期漫长，而且预计耗资上亿，因此该案无法鉴定。
其实，涉及专业技术较多的案件，特别是在知识产权诉讼中，法官向技术专家咨询是常有的事，但由于我国民事诉讼法上没有专家证人的规定，所以法官往往是非公开的咨询，专家意见不作为证据，也不与当事人见面，但却成为法官断案的重要参考依据。与其这样违背司法公开原则来断案，倒不如让专家从后台走到前台，成为专家证人，从而使其专家意见接受当事人的质证。有的法院确实是让专家到庭陈述意见，效果十分理想，但这种实践因缺乏立法支持，总显得有些底气不足。事实上，诉讼的复杂性不可避免，而民事诉讼程序的设计也应当为寻求解决诉讼中出现的为当事人可能遭遇的各种情况提供可资利用的手段。尽管“鉴定+专家辅助人”制度在很多方面有其不可替代的地位，但它并不总是最佳的解决方案。专家证人制度的优点是明显的，它可以在诉讼中提供一种对抗性更强、透明度更高、更灵活和快捷的技术查明手段。
二、专家证人制度与专家鉴定制度共生的可能性
如果我们试图移植专家证人制度，那么首先需要考虑的就是它和目前我国实行的专家鉴定制度能否共生。学界对此似乎并未完全达成一致。有学者认为，两者共存没有理论上的障碍，因此“当事人、公诉机关或者人民法院，对于案件中的专门性问题，可以聘请具有专门知识、技术、经验的专家证人，在诉讼中，可以向法庭提出专家意见陈述书、鉴定结论或者法律规定的其他形式。”另有学者则承袭大陆法系的传统，认为证据法应当规定专家鉴定制度和特殊类型的专家证人制度以及鉴定证人制度。笔者认为，专家鉴定制度和专家证人制度是两大法系各自用来查明技术争议的不同方法，其差异的本质在于民事诉讼模式到底是职权进行主义还是当事人进行主义。尽管两种模式有着性质上的区别，但是随着两大法系的不断相互融合，这种差异正在缩小也是不争的事实。协同主义正在逐步进入我们的视野。英国和美国的民事诉讼规则均有关于法庭聘请专家证人的规定，尽管在实践中这些规定的使用率并不高，也并不改变英美法系专家意见的证据方法属性，但这些规定的制定已经暗示着英美专家的角色正在慢慢具备法庭辅助人的意味。相反，一些大陆法系国家的立法实践倒使专家颇有些证人的意味。如法国《新民事诉讼法典》第232条明文规定：“法官得委派其挑选的任何人，通过验证、咨询或鉴定，以查明应有技术人员协助才能查明的某个事实问题。”这些提供验证或咨询意见的专家虽然需经回避程序，表明其法院辅助人的角色，但是验证或咨询意见均与当事人见面，且法官不受该意见或结论的约束，故该专家意见具有明显的证据属性，专家也相应具备了证人的功能。而在德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法上均有关于鉴定证人的规定，可见，即使采用专家鉴定制度的地方也并不必然排斥专家证人的存在。可见，专家证人制度和专家鉴定制度具备共生的空间。
接下来的问题是，如果两者可以共生，那么他们又该如何兼容呢？在认可专家证人制度和专家鉴定制度的兼容性的学者中，就两者如何协调安排，也有不同观点。一种观点走英美路线，即把鉴定专家纳入到专家证人中去，用专家证人制度吸收专家鉴定制度。另一种观点则结合两种制度，主张建立以专家鉴定为主，专家证人为辅的“鉴定人+专家”的制度，笔者基于实务感受，赞同“鉴定人+专家”的制度设计。一方面，司法鉴定是长期以来法官用于查明技术争议的重要手段，实践表明，无论是过去基本依赖法官职权启动鉴定程序还是现在基本依赖当事人申请启动鉴定程序，由法官通过职权运作来指定鉴定专家甚至鉴定机构，在相当大的程度上确保了当事人实际上的武器对等，避免或制约了鉴定专家被当事人腐蚀的可能性，这是与目前我国民事诉讼的现实状况相适应的。另一方面，专家证人制度有其天然的生存环境，即强调完全的对抗和意思自治。正因为如此，专家证人制度也就存在着一些先天的弱点——奢侈性、繁琐性和倾向性问题，英美法系国家虽然一直力图克服，但却始终成效甚微。假设我们能够完成从职权进行主义向当事人进行主义的瞬时转型（笔者对其可能性颇为疑虑），全盘引入专家证人制度，并以此吸收专家鉴定制度，那也意味着专家证人制度的上述弱点将被一同移植过来，并且难以克服。这不仅不能弥补现有制度的不足，反而可能造成诉讼的不公和进一步拖延。因此，以目前民众的正义观、法治信仰程度、司法传统和经济发展水平而言，采用专家证人制度取代现有制度的思维方式未免过于颠覆。建立“鉴定人+专家”的技术查明制度也许更符合国情。
三、专家证人制度较专家辅助人制度的比较优势
有观点认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第61条的规定已经为我国民事诉讼创设了专家证人制度，实则不然。根据该司法解释起草者的意见，专家辅助人“不同于证人和鉴定人”，“他们可以与当事人及其诉讼代理人同座”，其作用只是辅助当事人就专门的技术问题作出说明，对鉴定过程进行见证和交叉询问，以帮助当事人和法院了解技术信息。《证据规定》似乎并没有创设证据方法的意图，所以专家参与技术辩论形成的专家意见也不具备证据能力，但是如果允许当事人在诉讼代理人之外，另行聘请专家辅助人，是不是意味着他们可以代表当事人就技术事实作一定的陈述？这样的陈述未必不能成为当事人陈述的一部分。
然而，笔者认为，现有的专家辅助人只是专家鉴定的辅助制度，难以解决以下问题：
首先，专家辅助人的资格是否应有所限制？无论专家辅助人在诉讼中的地位如何，他首先是专家。英美法系对于专家采广义说，只要经过学习、实践获得了专业的知识、经验或技能的人都是专家。大陆法系对专家采狭义说，专家是具备相应学历、职称，并经过主管部门核准登记的专业人员。两大法系的共同点是：专家是必须具备专业学识或经验、技能的人。而在我国，法官要对当事人聘请的专家辅助人进行资格审查似乎依据不足。根据我国法律的规定，当事人可以选择亲自诉讼，也可以委托公民代理，换言之，基于经济发展水平的考虑，我们对于委托诉讼代理人的问题采取了相当宽容的态度，那么，这些与诉讼代理人同座的“技术代理人”为什么要受到资格限制呢？这样的限制会看起来不符合《民事诉讼法》的立法精神。但是，如果不对专家辅助人的资格进行限制，法庭审理的公正性就将受到挑战。因为专家辅助人在诉讼中缺乏独立的身份，作为“技术代理人”，他们的发言仅代表当事人，如果其资格无须经过审查，那么在我国《民事诉讼法》没有确立真实陈述义务和法官不懂技术的前提下，难以保证当事人不去利用专家辅助人把水搅浑。实际上，专家证人的资格需要接受审查是各国通行的制度。
其次，在通过技术咨询就可以解决的案件中，专家辅助人的陈述如何转化为证据？如前所述，不是每一个知识产权案件的技术争议都只有通过专家鉴定才能解决，在很多情况下，法院只是通过技术咨询或者引入当事人的技术论证就查明了技术事实。问题在于，如果法院或者当事人聘请的专家只是专家辅助人，那么他们当庭陈述的专家意见就不属于现行《民事诉讼法》规定的证据。这就使法院面临两难境地：如果这样的专家意见不作为证据，法院的裁判就缺乏事实依据；如果把专家意见作为证据，又缺乏法律依据。所以，比较可行的方法是对现有民事诉讼的证人制度作适度的扩大解释，赋予专家证人制度合法空间，以取代目前的专家辅助人制度。这样，专家意见可以以证人证言的方式成为证据，法院也可以此为事实依据而作出裁判。实际上，将证人分为事实证人和专家证人是世界通行的观念。英美法系向来将专家视为一种特殊的证人，大陆法系对专家进行询问一般也准用询问证人的规定。专家证言未必是纯粹的意见，它可以是根据案件事实作出的符合科学的推论，因此它可以是事实证词。当然，在更多的情况下，专家提供的是根据自身的学识、经验和技能或基于自身经历的教育和培训而得出的科学意见，但其基础还是专家亲自习得的科技知识或经验，而据此得出的结论仍属于需要查明的案件事实的一部分。
我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有作证义务”。从条文的文义上说，证人的作证范围似乎并不限于事实，“案件情况”应当包括在科学和技术方面的事实争点。因此，作为传闻规则的一种例外，专家意见可以作为特殊的证人证言被采纳。
由此可见，专家证人制度与专家辅助人制度相比，存在着明显的比较优势。
四、专家证人制度的程序设计
当然，建立任何一项制度都需要对其具体程序的设计进行细致的考虑。笔者认为，我国在引入专家证人制度时，至少要对以下几个方面的程序予以关注。
（一）专家证人程序的启动要件
尽管知识产权诉讼具有强技术性的特点，但也不是每一个案件都适合或必须采用专家证人来查明事实的。对于个案当中是否纯粹依靠专家证人，法庭可以酌情参考一些因素，作出决定：“（1）没有专家协助，纠纷的本质能否界定和沟通；（2）没有专家调查，双方的争点是否可以明确并能达成一致意见；（3）没有专家意见，对方所主张的案情（或其中大部分案情）能否得到接受或拒绝；（4）没有专家证据，争议的事实能否被证实；（5）任一当事人所提供的证据的本质是否只能借助专家才能够解释清楚；（6）没有专家的帮助，当事人能否有效地沟通；（7）没有专家的帮助，能否草拟公平的和解协议条款。”
（二）专家证人的选任
首先是专家证人的资格和能力。专家资格和能力的缺陷不仅直接影响到当事人的利益，而且双方专家的能力差异会影响到兼听则明的效果，给司法公正带来危害。有鉴于此，法律对于专家证人的资格和能力应当作出明文规定，这种资格和能力主要可以考虑以下四个方面：（1）专家证人对相关技术领域应当具有专门性的知识、技能，并经专门培训；（2）专家证人对相关技术领域应当具有必要的经验，并具有胜任该工作的能力；（3）专家证人应当具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力；（4）专家证人应当具备对假设性问题作出明确回答的能力。法院聘请的专家一般还应当是对相关技术领域可以提出权威性意见的专家。
其次是选任专家的主体。当案件的技术争点需要通过专家证人的方式来查明时，当事人均有权聘请自己的专家来出庭陈述。问题仅在于法庭有没有权利或者义务来聘请专家证人。英国《民事诉讼规则》第35．7条第1款规定，“当双方或多方当事人希望就某一特定争议提交专家证据时，法院可以指定仅由一名专家证人就该争议提供专家证据。”美国《联邦证据规则》第706条（a）款也规定法院可以依职权选任专家证人。在以对抗制为传统的英美法系尚且可以由法庭指定专家证人，那么在如此追求客观真实的我国，似乎更有理由赋予法庭选任专家证人的职权。
（三）专家证人的人数
各国对于专家的人数是一人还是数人均设有规定。为了克服专家证人的奢侈性、繁琐性和倾向性，英国民事诉讼改革后，《民事诉讼规则》第35．7条第1款采用了伍尔夫勋爵的改革方案，在原有的多数专家证人制度上创设了单一的共同证人制度。无独有偶，大陆法系的法国也在《新民事诉讼法典》第264条规定，“除法官认为有必要任命数名鉴定人外，仅指定一人为鉴定人”。根据他们的立法经验，在一个案件中，存在一名或多名的专家证人的可能性都是存在的，人数选择的权力掌握在法官手中。我们多年来在知识产权司法实践中的操作与此不谋而合。以往我们多采用法庭聘请单一的专家证人提供书面专家意见或出庭陈述专家意见的方式来帮助解决审理中涉及的技术问题，收到了不错的效果。采用这种方式的优势在于专家由法庭聘请，只对法庭负责，其中立地位就获得了保障，专家意见不带任何倾向性，容易为双方当事人所接受。当然，采用这种方式也有它的弊端：一名专家的意见有时会显得比较单薄，有时会受到学术观点倾向的影响，当事人也可能对专家的权威性提出挑战。所以，我们也可尝试由双方当事人和法庭各聘请一名专家，当庭进行技术辩论以解决技术问题。当事人和法院聘请的专家可以从各自的角度对专业问题提出意见和根据，弥补法官专业知识的不足，有利于法官对争议问题有一个全面深刻的认识。双方当事人均有对专业问题发表各自意见的机会，也有利于双方了解各自认识上的分歧，为通过论证最终确定双方都信服的结论性意见打下基础。在专家证人的人数选择上，法官可以根据技术争议在案件中的重要程度、当事人对技术问题的争议程度、技术的专业性程度等因素，在征求当事人意见的基础上，自由裁量选择何种方式。
（四）专家证言的质证
实践中，我们发现，要完善专家意见的质证，需要做好以下几个方面的准备：（1）事先明确技术争执点，以便使专家和当事人都做到有的放矢；（2）法庭要聘请最具权威性的专家，以便在当事人各自的专家发表不同意见时，我们的专家可以发挥主导作用；（3）发问和论证过程要充分展开，并允许专家在了解与技术相关的案件事实后修正自己的意见；（4）掌握好专家论证节奏，避免当事人误导或者干扰专家的陈述。
普通证人证言的质证程序有时无法运用到专家意见的质证中去，因为如果直接采用传统的交叉询问的方式，专家意见容易为诉讼代理人所左右，而专家意见涉及专业性很强的技术问题，对于缺乏专业知识的法官来说，有时会难以辨别诉讼代理人是否误导专家，专家的真实意思就会因此出现偏差甚至因表达问题而被歪曲。因此，笔者认为，专家意见的质证程序应有别于传统证人证言的质证方式以保障专家证言的公正性。笔者建议在审前程序中先固定双方当事人的技术争点，要求双方各自的专家交换书面专家意见或者结论。在正式庭审对专家证言进行质证时，先由法庭告知专家如实作证的义务，要求各方专家均须对法庭负责。在质证程序开始后，先要求各方专家针对科学或技术问题作一个简要归纳，再由各方专家相互发问，然后各方专家简短总结。这一过程不允许双方诉讼代理人的介入，在这个过程结束后再进入交叉询问阶段。这样做的好处在于压缩科学、技术焦点，便于法庭居中听审，克服误导专家的弊端和节省法庭审理时间。
在专家证言的质证重心方面，我们可以参考美国最高法院确立的Daubert规则，引导当事人就专家证言的以下方面进行询问，以便为法庭最终决定是否认定专家证言打下基础：（1）相关理论或技术是否经过检验；（2）相关理论或技术能否或是否经过同等审查或出版；（3）相关理论或技术已知的或潜在的错误概率；（4）控制技术操作的现存的和维持的标准；（5）相关理论或技术为科学团体所总体接受的程度和专家证言的接受程度。
注释:
Bryan A．Garner，Black’s Law Dictionary，7th ed．，1999，1597．
《证据法（草案）》（第5稿）第52条规定：“知识产权案件、事故案件、产品质量案件以及涉及对周围环境有高度危险的作业行为案件，人民法院应当通知公诉机关或者当事人，聘请一至二名专家证人，人民法院也可以委托一至二名专家证人，出席法庭，就案件中的专门性问题或者专家证人的意见陈述、鉴定结论等事项，发表专家意见，并接受公诉人、当事人或者其他专家证人以及人民法院的询问。”CDMQB江伟主编：《中国证据法草案建议稿及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第549页。
早在2001年两会期间，就有来自8个省的266名全国人大代表提出改革司法鉴定管理体制、加快制定司法鉴定法规的议案，人数仅次于修改《公司法》的提案人数，名列第二。参见刘飙：《推进司法鉴定制度改革创新》，《中国司法》2001年第10期。
上海市第一中级人民法院曾在原告上海浦江分子筛有限公司与被告上海环球分子筛有限公司不正当竞争纠纷一案中就此作过尝试。这是一起因被告向原告的客户提供双方产品的技术比较材料而引发的纠纷，案件的争点集中体现在该份材料中使用的术语和技术推理是否符合科学，材料中是否有不实宣传。双方当事人对此各执一词。有鉴于此，法庭建议由他们和法庭各自聘请一名专家出庭对相关技术问题进行论证。原告、被告和法庭聘请的专家并排坐在我们特设的专家席上，依次分别经聘请方主询问，再经当事人或者法院交叉询问，随后三位专家再相互发问。经过几轮的询问，原、被告方的专家均同意法庭聘请的专家的意见，对技术问题达成了一致。案情详见（2001）沪一中知初字第157号民事判决。
参见《证据法（草案）》（第5稿）第49条，江伟主编：《中国证据法草案建议稿及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第549页。
肖建国、章武生：《民事证据法》（建议稿），http：//www．civillaw．com．cn/weizhang/default．asp？id=9343，2006年5月8日访问。
罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第48页。
同上注，第51~52页，法国《新民事诉讼法典》第254、261条。
同上注，第50页，法国《新民事诉讼法典》第246条。
日本新《民事诉讼法》第217条规定：“对于具有专门知识和经验者就其得知的有关事实的询问，应当根据有关询问证人的规定进行。”白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第86页。德国《民事诉讼法》第414条规定：“如果要证明过去的事实或情况，而对这种事实和情况的认识需要特殊的专门知识时，讯问具有这种专门知识的人，适用关于人证的规定。”谢怀拭译：《德意志共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第102页。我国台湾地区《民事诉讼法》第339条规定：“讯问依特别知识得知已往事实之人者，适用关于人证之规定。”
《证据法（草案）》（第5稿）第49条，江伟主编：《中国证据法草案建议稿及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第549页。
参见徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社2004年版，第254~255页。
该观点可参见《北京市法院审理知识产权纠纷案件适用诉讼证据规则的情况介绍》，载北京市高级人民法院民三庭编：《北京知识产权审判》2006年第1期；李革新：“民事诉讼中的专家证人制度”，《前沿》2003年第5期；樊永富：《专家意见证据地位的确立与理解适用》，《江苏警官学院学报》2003年第5期。
最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第299页。
《中华人民共和国民事诉讼法》第50条和第58条。
杨良宜、杨大明：《国际商务游戏规则：英美证据法》，法律出版社2002年版，第480~481页。
Civil Procedure Rules in UK （the 39th update）， http：//www．dca．gov．uk/civil/procrules—fin/menus/rules．htm， 2005年5月10日访问。
See Federal Rules of Evidence， http：//judiciary．house．gov/media/pdfs/printers/108th/evid2004．pdf#search=％22federal％20rules％20of％20evidence％22， 2006年8月23日访问
参见Peter Heerey大法官在世界知识产权组织亚太地区知识产权司法保护研讨会上所作的题为“专家证据：澳大利亚的经验”的发言。
See Manual for Complex Litigation， 4th，§23．22， http：//www．fjc．gov/public/home．nsf/pages/470， 2005年7月12日访问。 出处:《法学》2007年第8期 |
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胡震远 复旦大学法学院
专家证人是指“具备知识、技能、经验、受过培训或教育，而就证据或事实争点提供科学、技术或其他专业意见的证人。”专家证人制度起源于英美法系国家，用于解决诉讼中产生的技术争议，可以说是与大陆法系专家鉴定制度相对应的制度设计。我国民事诉讼法上对此并无明文规定，但在我国司法实务中对此已经有所尝试。目前，我国主要是通过“鉴定+专家辅助人”制度来解决技术问题，在有些情况下，已经难以满足科技进步给审判工作，特别是知识产权审判带来的挑战，所以有学者认为知识产权诉讼必备专家证人。全国人大代表也频频提案，要求修改相关立法。现有制度在实践中暴露出种种缺陷，引入专家证人制度有利于弥补其不足。
一、引入专家证人制度的实务需求
专家鉴定制度是目前解决案件中技术问题的行之有效的途径，具有专家中立性强、结论客观性强、费用低廉的优点，但我们也不得不承认，专家鉴定制度存在着对抗性不高、透明度不足、周期过长以及法官过分依赖鉴定结论等不足，而且并非所有的技术争议都那样高深莫测以至不得不采用专家鉴定。有些案件涉及的技术含量不高，法官只需要专家对技术问题提供参考意见以帮助理解和判断即可，并不需要启动专家鉴定程序。有的案件则涉及尖端技术，技术难度高，鉴定耗资巨大，同样无法鉴定。曾经有这样一个菌种权属争议的案例，涉及原告在美国从事科研时培养的一些菌种的识别技术，由于系争菌种只能在超低温环境下存活，而菌种识别又必须进行大量化学成分的反向分析、测序，如果鉴定不仅周期漫长，而且预计耗资上亿，因此该案无法鉴定。
其实，涉及专业技术较多的案件，特别是在知识产权诉讼中，法官向技术专家咨询是常有的事，但由于我国民事诉讼法上没有专家证人的规定，所以法官往往是非公开的咨询，专家意见不作为证据，也不与当事人见面，但却成为法官断案的重要参考依据。与其这样违背司法公开原则来断案，倒不如让专家从后台走到前台，成为专家证人，从而使其专家意见接受当事人的质证。有的法院确实是让专家到庭陈述意见，效果十分理想，但这种实践因缺乏立法支持，总显得有些底气不足。事实上，诉讼的复杂性不可避免，而民事诉讼程序的设计也应当为寻求解决诉讼中出现的为当事人可能遭遇的各种情况提供可资利用的手段。尽管“鉴定+专家辅助人”制度在很多方面有其不可替代的地位，但它并不总是最佳的解决方案。专家证人制度的优点是明显的，它可以在诉讼中提供一种对抗性更强、透明度更高、更灵活和快捷的技术查明手段。
二、专家证人制度与专家鉴定制度共生的可能性
如果我们试图移植专家证人制度，那么首先需要考虑的就是它和目前我国实行的专家鉴定制度能否共生。学界对此似乎并未完全达成一致。有学者认为，两者共存没有理论上的障碍，因此“当事人、公诉机关或者人民法院，对于案件中的专门性问题，可以聘请具有专门知识、技术、经验的专家证人，在诉讼中，可以向法庭提出专家意见陈述书、鉴定结论或者法律规定的其他形式。”另有学者则承袭大陆法系的传统，认为证据法应当规定专家鉴定制度和特殊类型的专家证人制度以及鉴定证人制度。笔者认为，专家鉴定制度和专家证人制度是两大法系各自用来查明技术争议的不同方法，其差异的本质在于民事诉讼模式到底是职权进行主义还是当事人进行主义。尽管两种模式有着性质上的区别，但是随着两大法系的不断相互融合，这种差异正在缩小也是不争的事实。协同主义正在逐步进入我们的视野。英国和美国的民事诉讼规则均有关于法庭聘请专家证人的规定，尽管在实践中这些规定的使用率并不高，也并不改变英美法系专家意见的证据方法属性，但这些规定的制定已经暗示着英美专家的角色正在慢慢具备法庭辅助人的意味。相反，一些大陆法系国家的立法实践倒使专家颇有些证人的意味。如法国《新民事诉讼法典》第232条明文规定：“法官得委派其挑选的任何人，通过验证、咨询或鉴定，以查明应有技术人员协助才能查明的某个事实问题。”这些提供验证或咨询意见的专家虽然需经回避程序，表明其法院辅助人的角色，但是验证或咨询意见均与当事人见面，且法官不受该意见或结论的约束，故该专家意见具有明显的证据属性，专家也相应具备了证人的功能。而在德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法上均有关于鉴定证人的规定，可见，即使采用专家鉴定制度的地方也并不必然排斥专家证人的存在。可见，专家证人制度和专家鉴定制度具备共生的空间。
接下来的问题是，如果两者可以共生，那么他们又该如何兼容呢？在认可专家证人制度和专家鉴定制度的兼容性的学者中，就两者如何协调安排，也有不同观点。一种观点走英美路线，即把鉴定专家纳入到专家证人中去，用专家证人制度吸收专家鉴定制度。另一种观点则结合两种制度，主张建立以专家鉴定为主，专家证人为辅的“鉴定人+专家”的制度，笔者基于实务感受，赞同“鉴定人+专家”的制度设计。一方面，司法鉴定是长期以来法官用于查明技术争议的重要手段，实践表明，无论是过去基本依赖法官职权启动鉴定程序还是现在基本依赖当事人申请启动鉴定程序，由法官通过职权运作来指定鉴定专家甚至鉴定机构，在相当大的程度上确保了当事人实际上的武器对等，避免或制约了鉴定专家被当事人腐蚀的可能性，这是与目前我国民事诉讼的现实状况相适应的。另一方面，专家证人制度有其天然的生存环境，即强调完全的对抗和意思自治。正因为如此，专家证人制度也就存在着一些先天的弱点——奢侈性、繁琐性和倾向性问题，英美法系国家虽然一直力图克服，但却始终成效甚微。假设我们能够完成从职权进行主义向当事人进行主义的瞬时转型（笔者对其可能性颇为疑虑），全盘引入专家证人制度，并以此吸收专家鉴定制度，那也意味着专家证人制度的上述弱点将被一同移植过来，并且难以克服。这不仅不能弥补现有制度的不足，反而可能造成诉讼的不公和进一步拖延。因此，以目前民众的正义观、法治信仰程度、司法传统和经济发展水平而言，采用专家证人制度取代现有制度的思维方式未免过于颠覆。建立“鉴定人+专家”的技术查明制度也许更符合国情。
三、专家证人制度较专家辅助人制度的比较优势
有观点认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第61条的规定已经为我国民事诉讼创设了专家证人制度，实则不然。根据该司法解释起草者的意见，专家辅助人“不同于证人和鉴定人”，“他们可以与当事人及其诉讼代理人同座”，其作用只是辅助当事人就专门的技术问题作出说明，对鉴定过程进行见证和交叉询问，以帮助当事人和法院了解技术信息。《证据规定》似乎并没有创设证据方法的意图，所以专家参与技术辩论形成的专家意见也不具备证据能力，但是如果允许当事人在诉讼代理人之外，另行聘请专家辅助人，是不是意味着他们可以代表当事人就技术事实作一定的陈述？这样的陈述未必不能成为当事人陈述的一部分。
然而，笔者认为，现有的专家辅助人只是专家鉴定的辅助制度，难以解决以下问题：
首先，专家辅助人的资格是否应有所限制？无论专家辅助人在诉讼中的地位如何，他首先是专家。英美法系对于专家采广义说，只要经过学习、实践获得了专业的知识、经验或技能的人都是专家。大陆法系对专家采狭义说，专家是具备相应学历、职称，并经过主管部门核准登记的专业人员。两大法系的共同点是：专家是必须具备专业学识或经验、技能的人。而在我国，法官要对当事人聘请的专家辅助人进行资格审查似乎依据不足。根据我国法律的规定，当事人可以选择亲自诉讼，也可以委托公民代理，换言之，基于经济发展水平的考虑，我们对于委托诉讼代理人的问题采取了相当宽容的态度，那么，这些与诉讼代理人同座的“技术代理人”为什么要受到资格限制呢？这样的限制会看起来不符合《民事诉讼法》的立法精神。但是，如果不对专家辅助人的资格进行限制，法庭审理的公正性就将受到挑战。因为专家辅助人在诉讼中缺乏独立的身份，作为“技术代理人”，他们的发言仅代表当事人，如果其资格无须经过审查，那么在我国《民事诉讼法》没有确立真实陈述义务和法官不懂技术的前提下，难以保证当事人不去利用专家辅助人把水搅浑。实际上，专家证人的资格需要接受审查是各国通行的制度。
其次，在通过技术咨询就可以解决的案件中，专家辅助人的陈述如何转化为证据？如前所述，不是每一个知识产权案件的技术争议都只有通过专家鉴定才能解决，在很多情况下，法院只是通过技术咨询或者引入当事人的技术论证就查明了技术事实。问题在于，如果法院或者当事人聘请的专家只是专家辅助人，那么他们当庭陈述的专家意见就不属于现行《民事诉讼法》规定的证据。这就使法院面临两难境地：如果这样的专家意见不作为证据，法院的裁判就缺乏事实依据；如果把专家意见作为证据，又缺乏法律依据。所以，比较可行的方法是对现有民事诉讼的证人制度作适度的扩大解释，赋予专家证人制度合法空间，以取代目前的专家辅助人制度。这样，专家意见可以以证人证言的方式成为证据，法院也可以此为事实依据而作出裁判。实际上，将证人分为事实证人和专家证人是世界通行的观念。英美法系向来将专家视为一种特殊的证人，大陆法系对专家进行询问一般也准用询问证人的规定。专家证言未必是纯粹的意见，它可以是根据案件事实作出的符合科学的推论，因此它可以是事实证词。当然，在更多的情况下，专家提供的是根据自身的学识、经验和技能或基于自身经历的教育和培训而得出的科学意见，但其基础还是专家亲自习得的科技知识或经验，而据此得出的结论仍属于需要查明的案件事实的一部分。
我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有作证义务”。从条文的文义上说，证人的作证范围似乎并不限于事实，“案件情况”应当包括在科学和技术方面的事实争点。因此，作为传闻规则的一种例外，专家意见可以作为特殊的证人证言被采纳。
由此可见，专家证人制度与专家辅助人制度相比，存在着明显的比较优势。
四、专家证人制度的程序设计
当然，建立任何一项制度都需要对其具体程序的设计进行细致的考虑。笔者认为，我国在引入专家证人制度时，至少要对以下几个方面的程序予以关注。
（一）专家证人程序的启动要件
尽管知识产权诉讼具有强技术性的特点，但也不是每一个案件都适合或必须采用专家证人来查明事实的。对于个案当中是否纯粹依靠专家证人，法庭可以酌情参考一些因素，作出决定：“（1）没有专家协助，纠纷的本质能否界定和沟通；（2）没有专家调查，双方的争点是否可以明确并能达成一致意见；（3）没有专家意见，对方所主张的案情（或其中大部分案情）能否得到接受或拒绝；（4）没有专家证据，争议的事实能否被证实；（5）任一当事人所提供的证据的本质是否只能借助专家才能够解释清楚；（6）没有专家的帮助，当事人能否有效地沟通；（7）没有专家的帮助，能否草拟公平的和解协议条款。”
（二）专家证人的选任
首先是专家证人的资格和能力。专家资格和能力的缺陷不仅直接影响到当事人的利益，而且双方专家的能力差异会影响到兼听则明的效果，给司法公正带来危害。有鉴于此，法律对于专家证人的资格和能力应当作出明文规定，这种资格和能力主要可以考虑以下四个方面：（1）专家证人对相关技术领域应当具有专门性的知识、技能，并经专门培训；（2）专家证人对相关技术领域应当具有必要的经验，并具有胜任该工作的能力；（3）专家证人应当具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力；（4）专家证人应当具备对假设性问题作出明确回答的能力。法院聘请的专家一般还应当是对相关技术领域可以提出权威性意见的专家。
其次是选任专家的主体。当案件的技术争点需要通过专家证人的方式来查明时，当事人均有权聘请自己的专家来出庭陈述。问题仅在于法庭有没有权利或者义务来聘请专家证人。英国《民事诉讼规则》第35．7条第1款规定，“当双方或多方当事人希望就某一特定争议提交专家证据时，法院可以指定仅由一名专家证人就该争议提供专家证据。”美国《联邦证据规则》第706条（a）款也规定法院可以依职权选任专家证人。在以对抗制为传统的英美法系尚且可以由法庭指定专家证人，那么在如此追求客观真实的我国，似乎更有理由赋予法庭选任专家证人的职权。
（三）专家证人的人数
各国对于专家的人数是一人还是数人均设有规定。为了克服专家证人的奢侈性、繁琐性和倾向性，英国民事诉讼改革后，《民事诉讼规则》第35．7条第1款采用了伍尔夫勋爵的改革方案，在原有的多数专家证人制度上创设了单一的共同证人制度。无独有偶，大陆法系的法国也在《新民事诉讼法典》第264条规定，“除法官认为有必要任命数名鉴定人外，仅指定一人为鉴定人”。根据他们的立法经验，在一个案件中，存在一名或多名的专家证人的可能性都是存在的，人数选择的权力掌握在法官手中。我们多年来在知识产权司法实践中的操作与此不谋而合。以往我们多采用法庭聘请单一的专家证人提供书面专家意见或出庭陈述专家意见的方式来帮助解决审理中涉及的技术问题，收到了不错的效果。采用这种方式的优势在于专家由法庭聘请，只对法庭负责，其中立地位就获得了保障，专家意见不带任何倾向性，容易为双方当事人所接受。当然，采用这种方式也有它的弊端：一名专家的意见有时会显得比较单薄，有时会受到学术观点倾向的影响，当事人也可能对专家的权威性提出挑战。所以，我们也可尝试由双方当事人和法庭各聘请一名专家，当庭进行技术辩论以解决技术问题。当事人和法院聘请的专家可以从各自的角度对专业问题提出意见和根据，弥补法官专业知识的不足，有利于法官对争议问题有一个全面深刻的认识。双方当事人均有对专业问题发表各自意见的机会，也有利于双方了解各自认识上的分歧，为通过论证最终确定双方都信服的结论性意见打下基础。在专家证人的人数选择上，法官可以根据技术争议在案件中的重要程度、当事人对技术问题的争议程度、技术的专业性程度等因素，在征求当事人意见的基础上，自由裁量选择何种方式。
（四）专家证言的质证
实践中，我们发现，要完善专家意见的质证，需要做好以下几个方面的准备：（1）事先明确技术争执点，以便使专家和当事人都做到有的放矢；（2）法庭要聘请最具权威性的专家，以便在当事人各自的专家发表不同意见时，我们的专家可以发挥主导作用；（3）发问和论证过程要充分展开，并允许专家在了解与技术相关的案件事实后修正自己的意见；（4）掌握好专家论证节奏，避免当事人误导或者干扰专家的陈述。
普通证人证言的质证程序有时无法运用到专家意见的质证中去，因为如果直接采用传统的交叉询问的方式，专家意见容易为诉讼代理人所左右，而专家意见涉及专业性很强的技术问题，对于缺乏专业知识的法官来说，有时会难以辨别诉讼代理人是否误导专家，专家的真实意思就会因此出现偏差甚至因表达问题而被歪曲。因此，笔者认为，专家意见的质证程序应有别于传统证人证言的质证方式以保障专家证言的公正性。笔者建议在审前程序中先固定双方当事人的技术争点，要求双方各自的专家交换书面专家意见或者结论。在正式庭审对专家证言进行质证时，先由法庭告知专家如实作证的义务，要求各方专家均须对法庭负责。在质证程序开始后，先要求各方专家针对科学或技术问题作一个简要归纳，再由各方专家相互发问，然后各方专家简短总结。这一过程不允许双方诉讼代理人的介入，在这个过程结束后再进入交叉询问阶段。这样做的好处在于压缩科学、技术焦点，便于法庭居中听审，克服误导专家的弊端和节省法庭审理时间。
在专家证言的质证重心方面，我们可以参考美国最高法院确立的Daubert规则，引导当事人就专家证言的以下方面进行询问，以便为法庭最终决定是否认定专家证言打下基础：（1）相关理论或技术是否经过检验；（2）相关理论或技术能否或是否经过同等审查或出版；（3）相关理论或技术已知的或潜在的错误概率；（4）控制技术操作的现存的和维持的标准；（5）相关理论或技术为科学团体所总体接受的程度和专家证言的接受程度。
注释:
Bryan A．Garner，Black’s Law Dictionary，7th ed．，1999，1597．
《证据法（草案）》（第5稿）第52条规定：“知识产权案件、事故案件、产品质量案件以及涉及对周围环境有高度危险的作业行为案件，人民法院应当通知公诉机关或者当事人，聘请一至二名专家证人，人民法院也可以委托一至二名专家证人，出席法庭，就案件中的专门性问题或者专家证人的意见陈述、鉴定结论等事项，发表专家意见，并接受公诉人、当事人或者其他专家证人以及人民法院的询问。”CDMQB江伟主编：《中国证据法草案建议稿及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第549页。
早在2001年两会期间，就有来自8个省的266名全国人大代表提出改革司法鉴定管理体制、加快制定司法鉴定法规的议案，人数仅次于修改《公司法》的提案人数，名列第二。参见刘飙：《推进司法鉴定制度改革创新》，《中国司法》2001年第10期。
上海市第一中级人民法院曾在原告上海浦江分子筛有限公司与被告上海环球分子筛有限公司不正当竞争纠纷一案中就此作过尝试。这是一起因被告向原告的客户提供双方产品的技术比较材料而引发的纠纷，案件的争点集中体现在该份材料中使用的术语和技术推理是否符合科学，材料中是否有不实宣传。双方当事人对此各执一词。有鉴于此，法庭建议由他们和法庭各自聘请一名专家出庭对相关技术问题进行论证。原告、被告和法庭聘请的专家并排坐在我们特设的专家席上，依次分别经聘请方主询问，再经当事人或者法院交叉询问，随后三位专家再相互发问。经过几轮的询问，原、被告方的专家均同意法庭聘请的专家的意见，对技术问题达成了一致。案情详见（2001）沪一中知初字第157号民事判决。
参见《证据法（草案）》（第5稿）第49条，江伟主编：《中国证据法草案建议稿及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第549页。
肖建国、章武生：《民事证据法》（建议稿），http：//www．civillaw．com．cn/weizhang/default．asp？id=9343，2006年5月8日访问。
罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第48页。
同上注，第51~52页，法国《新民事诉讼法典》第254、261条。
同上注，第50页，法国《新民事诉讼法典》第246条。
日本新《民事诉讼法》第217条规定：“对于具有专门知识和经验者就其得知的有关事实的询问，应当根据有关询问证人的规定进行。”白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第86页。德国《民事诉讼法》第414条规定：“如果要证明过去的事实或情况，而对这种事实和情况的认识需要特殊的专门知识时，讯问具有这种专门知识的人，适用关于人证的规定。”谢怀拭译：《德意志共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第102页。我国台湾地区《民事诉讼法》第339条规定：“讯问依特别知识得知已往事实之人者，适用关于人证之规定。”
《证据法（草案）》（第5稿）第49条，江伟主编：《中国证据法草案建议稿及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第549页。
参见徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社2004年版，第254~255页。
该观点可参见《北京市法院审理知识产权纠纷案件适用诉讼证据规则的情况介绍》，载北京市高级人民法院民三庭编：《北京知识产权审判》2006年第1期；李革新：“民事诉讼中的专家证人制度”，《前沿》2003年第5期；樊永富：《专家意见证据地位的确立与理解适用》，《江苏警官学院学报》2003年第5期。
最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第299页。
《中华人民共和国民事诉讼法》第50条和第58条。
杨良宜、杨大明：《国际商务游戏规则：英美证据法》，法律出版社2002年版，第480~481页。
Civil Procedure Rules in UK （the 39th update）， http：//www．dca．gov．uk/civil/procrules—fin/menus/rules．htm， 2005年5月10日访问。
See Federal Rules of Evidence， http：//judiciary．house．gov/media/pdfs/printers/108th/evid2004．pdf#search=％22federal％20rules％20of％20evidence％22， 2006年8月23日访问
参见Peter Heerey大法官在世界知识产权组织亚太地区知识产权司法保护研讨会上所作的题为“专家证据：澳大利亚的经验”的发言。
See Manual for Complex Litigation， 4th，§23．22， http：//www．fjc．gov/public/home．nsf/pages/470， 2005年7月12日访问。 出处:《法学》2007年第8期
