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第八章
王利明：
这部分大家没什么意见了吧？下面我们讨论分则。先看看书证这部分。把书证分为公文书和私文书，这种做法有没有依据啊？
汤维建：
大陆法系有这种分类，英美法系也有类似的列举。
陈界融：
对于书证应该下个定义，以免和物证重合。
陈刚；
没法下定义，不应该下定义。
郑学林：
给书证下定义是学术上的事情，不属于制定法的范畴。
曹秋芬：
对于第156条“私文书的签署人，在文书的空白处签名，表示该文书已被加上了他所不同意的意思表示，或者表明该文书已经由他人取走，该文书即失去证明价值。”的规定怎么理解？
汤维建：
任何一个私文书，我都可以在制作好以后，然后在空白处，比如边上或者背后注明我的意思，比如该文书已经失效或者签订无效，这个文书就失去证据价值了，这是对文书本身的处分。
肖建国：
还有一种情况，就是注明了该文书中与他的意思表示不一致的地方，那么文书中这些地方也就失去了证据价值。
陈界融：
如果证据的内容有矛盾之处，不能因此否定其中一个的证据能力，法官对此要进行自由心证，可以采纳前一种，也可以采纳后一种。
潘剑锋：
我觉得我们应该多听听法官的意见，因为证据法最主要的还是他们在用，他们对此的理解也是最深刻的，这决不是客气话。还有，第157条第2款打印错了吧？
汤维建：
是的，应该是“可用”。校对上有一些问题。
王利明：
维建，公文书包括企事业单位制定的文书吗？
汤维建：
比如章程、招股说明书等，都是公开发布的。
王利明：
那也应该是私文书啊！
汤维建：
还有企业的决议案等等，都是依职权作出的。当然，这里有一个划分公、私文书的标准问题。
王利明：
标准还只能是是否行使了公权力。严格说，企事业单位没有职权，你说的那种职权只是一种内部管理权。
汤维建：
那社会团体呢？比如律师协会、妇联、公证员协会等等。
王利明：
社会团体的问题比较复杂。司法解释里也提到“社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其它书证”。这个问题太复杂。现在在民政部登记的社会团体形形色色，太多了！我觉得所谓“依职权”是指依照法律的明确授权，比如妇联就有法定职权，其他情况下社会团体就谈不上有职权，只是普通的民事主体。
郑学林：
行业协会也有法定职权。
王利明：
有的行业协会是纯民间团体。我还是觉得企事业单位制作的文书不能算作公文书。
汤维建：
现在以前的国有银行也企业化了。
王利明：
像工商银行等，现在尽管是商业银行，但还是具有双重职能，有时发布一些文件。无论如何，企事业单位不能写，否则以后连概念都混淆了。
汤维建：
关键的问题是公、私文书区别的意义何在，还有哪几个效力是公文书有而私文书没有的。
曹秋芬：
第156条和第157条第3款区别的意义好像不大？而第158条又规定对于私文书上出现的删除、涂改等等其证明价值由法官自由裁量。这样似乎在标准上不统一了。
汤维建：
你说得对。这些内容可以用一条来规定，列举几种情况。
张永泉：
第156条的规定有问题。说“该文书即失去证明价值”，我看恰恰是有价值，对方可以用来证明自己所主张的事实。
汤维建：
规定这一条的意思是，出现了这样的意思表示不一致的情况，就失去了证明价值。
郑学林：
不能说是没有证明价值，应该说是对于签署人失去证明价值。
张永泉：
因为证据证明的是争议事实，所以尽管文书上有不同的意思表示，对于争议事实还是有证明价值的。
汤维建：
大家能不能再讨论一下公、私文书在效力上的区别问题。
王利明：
这个部分应该说是我们证据法的一个创新，不过目前还不够全面。合同法上的合同解释问题要不要在这里加以考虑。比如说，如果文件里同时存在着大写小写的内容而且不一致，我们认为一般大写优于小写；第二，繁体优于简体；还有，手写的与打印的，以手写为准。实体法跟证据法在这里是交叉的。为什么法国民法典要规定文书呢？其实那里写的都是证据规则。我觉得这部分可以写得再细一点。
汤维建：
合同法上的规则确实可以考虑。另外还有一些内容，比如对于书证的签署日期、地点的推定等等，考虑到它们太细了，就没有规定。
王利明：
你们把E-mail放在哪个部分了？
汤维建：
整个稿子都没有写这个问题。
肖建国：
在视听资料部分里有一条，把电子证据留待以后电子商务法来规定。
王利明：
E-mail还不能完全等同于视听资料。《合同法》是把它作为书面形式的一种，与口头形式相对应。按照合同法的提法，恐怕E-mail在证据法中应该放到书证这部分了，要不就单独作为一类，不能放在视听资料部分。当然它和书证还是有区别，因为我们所说的电子证据应该是储存在电脑里的那种信息，不是打印出来的东西，也不是保存在光盘上的东西。所以单独写也是有道理的，它与书证和视听资料都还不完全是一回事。
汤维建：
电子证据的效力很难认定。
王利明：
有签字和没有签字的E-mail效力是不一样的。现在很多人在研究电子证据的签字问题。电子证据的签字不是打印出来的，有的是一种密码，还有的用钥匙来进行保存，很复杂。
肖建国：
所以现在在证据法里进行规定还缺乏条件，可以放在以后的电子证据法或者电子商务法里规定。
王利明：
电子商务法以前一直在搞，最近也停下来了，民法典也不会写这个问题。现在看来，在近期制定电子商务法的可能不大。
陈界融：
所以可以在证据法里写上一些，主要是电子证据的证据能力和证明力问题，以后制定电子商务法也可以以此为依据。
王利明：
而且这是一个新的问题。对于新的问题更应该研究，更应该写，不能回避。
白绿铉：
第153条“私文书的证明”应该明确：对于证据的真实性和证据内容的认定应该是分开的。交换证据主要是交换书证，说证人在证据交换的时候也可以出庭，这不对。在日本，现在加快审理的做法是，当事人提出的书证，只要对方不反对，视为真实；如果对方反对的，才另外提出证据来加以证明，这才需要笔迹签定、提出证人、审请勘验。所以应该考虑尽量简化一下，不必要让当事人一定要在提出书证以后还必须证明它的真实性，只要没有争议就推定它的真实性。
郑学林：
有些地方的文字表述应该更通俗一点。比如第150条“如声明公文书属于伪造的当事人败诉，对其处以一万元以下的罚款，且不影响可能要求的损害赔偿。”最后一句完全可以从正面来表述，表述为“且对方当事人可以要求损害赔偿”。其他地方也有这个问题，值得推敲。
汤维建：
有权要求损害赔偿的还不一定只限于对方当事人。不过这个意见非常中肯，在表述上还需要进一步改进。
王利明：
第156条后半部分“或者表明该文书已经由他人取走”怎么理解？
汤维建：
第156条的意思是说，签署人在私文书上又注明了取消其内容的意思表示，该文书对他就失去了证明价值。
王利明：
但是“或者”以后的内容很费解，可以不规定，保留前面的内容就可以了。
曹秋芬：
第85条规定，人民法院调查收集证据，应当由本案审判人员以外的人员进行。第109条又规定，人民法院依职权调查收集的证据，应当在开庭时出示，并且要听取双方当事人的意见。那么，如果双方当事人对此有意见，是不是就意味着法院进行调查取证的人员需要出庭进行质证，说明证据来源、调查的程序等等？
汤维建：
对。
陈界融：
法官不能作为证人来出庭。
汤维建：
审理案件的法官当然不可以，但是调查证据的法官是可以的。
肖建华：
这里调查证据的法官也不是作为证人来出庭的，严格说是勘验人。
曹秋芬；
这样的规定还是必要的，实践当中确实会出现这方面的问题。双方当事人是很可能对法院调查收集的证据提出异议的，需要调查证据的法官，一般就是法官助理出庭来说明情况。
肖建华：
这里有一个调查期日的问题。如果在调查期日当事人都当场了，都看到调查取证的过程了，那么具体怎么调查的，有没有盖上公章等等都无所谓了。
郑学林：
其实法官进行的取证应当推定为真实。
王利明：
有些地方还需要斟酌。比如刚才谈到的第156条，是不是应该仅限于单方签署的私文书，双方签署的不行。
另外，第152条“对文书的约定要求”，这样写是对的，但是问题是《合同法》已经突破了这种规定。根据《合同法》的规定，双方约定必须采用合同书的，如果已经作出了实际履行，合同视为成立。所以这里为了和《合同法》的规定保持一致，应当写上一个但书，就是“合同已实际履行的除外”。
第153条的第二款“对于私文书的证明，可以利用笔迹进行”是什么意思？
汤维建：
就是说，私文书由两部分组成，一是私文书的内容，还有就是私文书的签字。有时候没有签字，如果未签字一方不承认该私文书，就可以通过对笔迹的鉴定来证明私文书的真实性。但如果有签字，签字本身就可以证明。
王利明：
那干脆把它写得明确点。明确写：对私文书的证明，如果其没有签字，但可以根据笔迹认定是其书写的，可以认定私文书为真实。否则意思看不明白。
再看看第159条“最佳证据规则”，好像也需要斟酌。维建，这一条是从哪里来的？
汤维建：
这主要是借鉴了澳门、台湾的规定。意思是，提出书证的，如果要证明书证所记载的内容，应该提供书证的原件。但是原件可能丧失，或者因为某种原因无法提供，所以我们就规定了几种例外情形。
王利明：
第四项“原件因篇幅或体积过大”是指什么情况？
汤维建：
比如说，墓碑或者刻在墙上的字等等，就可以提供拓本或者照片。
郑学林：
第159条第2款“除以下情形外，书证的复制件或者其他证据方法不可采纳”应该从正面写，表述为“以下情况允许提供书证的复制件或者其他证据方法”。
汤维建：
对。不过，最佳证据规则是一种排除性的规则，我们写的这种表达是最佳证据规则的典型表达方式。
王利明：
这一条第2款的第4项：“原件在第三人的控制下，而该第三人依法有权拒绝提供的”怎么理解？在这种情况下只提供复制件就可以了吗？
汤维建：
这主要是指第三人具有保密特权。这里主要不是说提供复制件，而是说当事人这个时候可以用其他证据方法来证明，比如说，提出证人，申请鉴定、勘验等等。
王利明：
这条的意思是不是说，除了这几种例外情形，其他情况下都必须提供原件；而在这几种情况下，复制件就可以代替原件？
张永泉：
这里还是说的是证据资格问题，也就是证据的可采性问题，意思是在这七种例外情形外，不采纳复制件；在这七种情形下，可以采纳复制件和其他证据方法，但是究竟有多大的证明力，还是要由法官来裁量。
汤维建：
对，这里复制件和其他证据方法还不能说等同于原件。
王利明：
那比如说，我通过传真订立了一个借款合同，那么提供传真件是不是就能够证明合同的内容呢？
汤维建：
在这里传真件就是原件。
王利明：
传真件不是原件。
汤维建：
应该是。比如，电报，有草稿和电报稿本身之分，草稿对于发电报的人来说是原件，而电报稿对于收报人来说应该就是原件。
王利明：
我的意思是，合同可以用多种方式表现出来，不一定要求提供书证的原件来证明。
汤维建：
这里所说的最佳证据规则只适用于书证内容的证明，意思是必须提供书证的时候，应当提供书证的原件。
王利明：
传真件的问题是个例外。合同可以用传真件的形式来订立，而传真件不是原件。
汤维建：
就是说要考虑一下传真件的效力问题。
叶自强：
既然是书证就一定会有原件。如果说传真件不是原件，那原件是什么呢？
王利明：
原件应该是用来发出传真的那一份东西。但是在诉讼中，这个原件肯定在对方手上，是拿不到的。所以我才认为提供传真件也应当同提供原件一样有效力。
汤维建：
如果原件是在对方当事人的控制之下的话，就符合第159条第2款的第2项了，就可以提供复制件。
郑学林：
但如果对方当事人否认原件在他手里或者否认是他发的传真呢？
汤维建：
主张原件在对方的控制之下的当事人当然要就此进行证明。
张永泉：
当事人只需要释明传真件的真实性，如果对方不提出并证明它是假的，那么就应当认定这个复制件是真的。
王利明：
咱们往下讨论吧。大家看看对于第2节“收集书证的程序”有什么意见？
汤维建：
这里我们没有采纳英美法系的发现程序和刚才提到的法院调查令等，而主要是规定，除非当事人自己可以收集的书证，其他书证的收集由人民法院进行，这样比较保险。途径是向法院申请发出“提出文书命令”，可以针对对方当事人，也可以针对任何第三方。这是这部分的要点。
郑学林：
这里不能用“裁定”，应该是“命令”或者“决定”。用“命令”好。
白绿铉：
收集书证的程序应该有所突破。现在当事人收集证据的手段很有限。广义上来看，当事人收集证据包括申请鉴定，申请证人出庭作证等等；但是狭义上说就是自己提供和向法院申请让对方当事人和第三人提供，所以这里的规定很好。还有就是证据保全，另外就是偷拍偷录的证据。最高法院司法解释回避了向法院申请提出文书命令的问题。
第162条规定“书证在其他人或其他单位占有或控制中的”，“其他人”的表述不妥，不如直接表述成“对方当事人和第三人”。“书证”前要不要加上一个限制“与案件事实有关的”，值得考虑。还有，这里申请提出文书命令的是仅限于私文书吗？公文书可不可以？
汤维建：
都包括。
白绿铉：
申请书应当记载的内容应该还包括文书持有人的名称、住所等。还有一个重要问题在于，这里要求当事人在申请的时候要写明该证书的内容，但是既然该文书不在提出申请的当事人手里，他不一定会知道证书的内容。应该说，他只要使法官知晓证书的大概就行了，不必要求他说明具体内容。总的来说，咱们引进文书提出命令这种做法是非常好的，具体文字上可以有所改动，还有应该规定制裁措施，对方不提出的，认定当事人相应主张成立；第三人拒不提出的，那就只能罚款了，因为他和案件没有利害关系。
王利明：
总则中应当规定证据要合法收集的内容。
肖建国：
这个意思我们写在“人民法院审核认定证据”部分的第115条“证据的可采性”里面，想以此来确立一种比较有操作性的规范，就没有在总则里面作原则性规定。
汤维建：
总则里面应该做一个原则性规定。
肖建华：
悬赏取证是不是合法呢？
汤维建：
这种行为应该是合法的，如果有作伪证的情况可以另行处罚。
陈刚：
其实最好的方式是向法院申请来进行悬赏取证。既然民法允许悬赏广告，那悬赏取证也应该是合法的。
郑学林：
现在需要确定的是，证人是国家的证人还是当事人的证人？在司法解释当中，是把证人作为当事人的证人来对待的。
汤维建：
从证据方法的角度来说是对当事人的，但是证人的出庭作证义务是对于国家的。
白绿铉：
就是说，法院不主动传唤当事人未申请的证人，但对于当事人提交的证人，法院可以强制其出庭。
汤维建：
在提出文书命令这部分，“第三人”的提法我们有意回避了，就是担心和诉讼中的第三人相混淆。
陈界融：
这里的第三人与举证妨碍原理相联系，指的是诉讼当事人以外的诉讼外第三人。这里的第三人和民法里面第三人的含义应该是一致的，他对于被要求提出的证书可能享有所有权，所以他的合法权益也应当得到保护。
白绿铉：
其实不管是在诉讼中还是在诉讼外，第三人的含义都应当是一致的，是《民事诉讼法》把概念搞混淆了。
大家：
可以用“案外第三人”的提法。
郑学林：
第168条最后一款“国家机关或公共机构依前款有提出义务而拒绝提出的，人民法院依法采取强制措施”，还有第170条“第三人不服从提出文书命令的，人民法院可依法采取强制措施”的规定挺好，但强制措施包括哪些内容呢？不明确。应该写为“视为妨碍民事诉讼行为”，这样就可以根据《民事诉讼法》的规定进行处罚了。
陈界融：
这样做丝毫没有考虑到第三人的所有权，很不好。
汤维建：
这种所有权可以对抗一切的观点不妥。对不提出书证的人进行处罚，前提是他有提出文书的义务。哪些人有这种义务呢？对此第167条有规定。另外，这种义务往往是民法里有规定的。没有义务就不能强制，这是肯定的。但是反过来说，如果法院为了查明案件事实，对于证据依职权进行调查，你还不协助的话，又违背了协助义务，又可以对你进行处罚。
陈界融：
我作为案外第三人，作证可以，但法院不应该对我的物进行强制。
汤维建：
这种物权至上主义是不对的。因为法院在行使审判权，这个价值位阶恐怕比物权更高一点。那么，你说证人为什么就要出庭作证啊，就因为他看到了案件事实？这就是对国家的义务，是公法上的义务，而你那个是私法上的权利。
王利明：
第167条的提出文书义务应该限定得更严格一点。比如，不提出就不能查明案件真相的。其中第3项的意思我不是很理解，什么叫“文书是为举证人的利益而作成的，或者为举证人与文书持有人之间的法律关系而作成的”？
白绿铉：
就是说，对于第三人而言，如果他持有的文书是为了举证人的利益而作成的，或者他和举证人之间有某种法律关系，而该文书就是为了这个法律关系而制作的，那么该第三人就有义务提出该文书。
陈界融：
如果当事人因为自己的原因而举证不能的，比如，把自己的那份合同书弄丢了，那对方当事人有什么义务来提出合同书呢？
第九章
王利明：
我们开始讨论第九章“物证”。
汤维建：
这部分无非就是如何接近物证的问题，条文不多。
王利明：
第174条还是涉及到提供原物有困难的问题。在证明力上这样的做法能代替原物吗？司法解释第49条也有这个问题。
汤维建：
原物肯定是无法替代的。至于证明力是否一样，要由法官来自由衡量，可能要低一些，可能是一样的。对证明力很难作硬性规定，我们能规定的只是证据能力。
陈界融：
这里只规定了实物体证据，没有规定生物体证据。在医疗伤害纠纷当中还是存在的。
陈刚：
第173、174条区分了用动产和不动产作为物证的情况，这种概念的使用是不是合适？
汤维建：
区分的意义主要是看能不能“动”，从而能不能提交给法院。对于物证，往往需要勘验、鉴定，有的时候只需要查看。
陈刚：
对。至少在商标权案件中有意义。当然，能提交的还是要提交。
白绿铉：
物证这种证据种类在大陆法系国家如法国、日本等都是没有的，他们勘验、鉴定的范围比较广，把物证吸收进去了。
汤维建：
物证还是应该规定，很重要。
第十章
王利明：
接下来讨论第十章“视听资料”。
汤维建：
这章的内容主要有：视听资料应当提供原件件以及不要求提供原件的情形，这是一个问题；另外，我们把电子证据也放到这部分，因而是从广以上来理解视听资料这个概念；另一个主要问题就是怎么样去收集和调查视听资料，这和物证有相似之处。
陈刚：
第183条：“有疑点的视听资料不能单独作为证明案件事实的依据。”这是一个常识问题，不需要立一个法条。
汤维建：
这条的意思是说它的证明力不强，需要佐证。比如银行监视系统拍下来的录像，非常不清晰，就不能单独用来认定案件事实。
陈刚：
那所有的证据都存在这个问题啊！你说的对，但我的意思是这需不需要单独写一条。这只是法官判断证据的常识。
汤维建：
作为法定证据规则，应该写。这就排除了法官的裁量，就是说，在这种情况下，法官绝对不能单独用这样的证据来认定案件事实。最高法司法解释也有这方面的内容。
当然，你说得对，这条如果不要也可以。为什么要特别强调视听资料呢？因为视听资料很容易作伪，而对方当事人往往只能怀疑它的真实性却又缺乏检测的手段，因此没有提出反证的能力。所以，根据这一条的规定，只要我对视听资料的真实性提出合理怀疑，就可以认为是有疑点。
王利明：
对。应该规定。
潘剑锋：你们说的意思都很对，很符合常理。但我们的意见是，作为常理，这一条有没有必要规定？
汤维建：
既然很对，很符合常理，就应该规定。
潘剑锋：
如果这样的话，那么在证明力上的“二大于一”应不应该规定呢？
王宝发：
这一条可以不规定，而把类似的都作为一条规定，规定为“有瑕疵的证据，不能单独作为认定案件事实的依据”，其中当然也包括了有瑕疵的物证等等。
肖建国：
第118条规定了补强证据规则，其中第三项与第183条重复了。
汤维建：
是的。那这一条应该删去。
陈界融：
补强证据规则是英美刑事诉讼当中针对被告人的自白的。民事诉讼不适用“孤证不定案”的规则。
汤维建：
英美法系的补强证据规则并不是只针对被告人的自白，而且规定和我们这里所说的补强证据规则也不一样。确实，在民事案件中，一般不适用“孤证不定案”的规则，而刑事诉讼中有这一规则。但是，民事案件当中对一些特殊证据还是应该确立“孤证不定案”的规则，这就是第118条的规定，这一条不是作为原则而是作为例外出现的。
白绿铉：
第183条是从法官角度来说的。对于视听资料，如果对方当事人提出意见怎么办？
汤维建：
这就表明有争议，那就鉴定或者通过其他证据来证明。
白绿铉：
问题是把视听资料看作是书证还是物证，两者的证明方法是不一样的，比如，对于书证的内容，适用当事人自认的规则，而物证就不一样了。这涉及到的问题是：对于视听资料，如果当事人没有意见，而法官有疑点，那怎么办？也需要补强证据吗？
王利明：
第185条可以不写。
肖建国：
大陆法系国家把电子证据也归入书证，是因为他们没有视听资料这个单独的证据种类，但是我们国家把视听资料独立出来了。因此电子证据到底是作为书证，还是作为视听资料，或者单独作为一种证据方法，值得考虑。
王利明：
不应该把电子证据同视听资料混淆在一起。电子证据是储存在电脑里的内容，不是拷贝到软盘上或者打印出来的内容；EDI也是指的是一套程序。因此应该单独写。
第十一章
王利明：
下面我们讨论第十一章。这一部分内容非常多。
汤维建：
这一部分有50多条。主要的问题有：一是对证人的概念做了扩大，同时去掉了单位证人的概念，规定了专家证人。另外，第188条对证人能力做了列举性的规定，当然，这个范围恐怕还是要扩大。还有就是规定了证人的拒绝作证权，因为既然强化了证人的出庭作证义务，就应当同时强化证人的权利，拒绝作证权就是其中的一个重要权利。拒绝作证权的规定采用了大陆法系的做法，规定得比较广泛，比英美法系广泛。另外，规定了证人不作证的制裁。还从程序上规定了传唤证人、证人作证、询问证人的规则。在询问证人方面，借鉴了英美法系的主询问和反询问的做法，但是有所改变，不是问答式的，而基本上还是叙述式的。最后规定了证人证言审查判断方面的一些规则。
现在要看看还有什么大的部分没有规定而应该规定的。
潘剑锋：
关于证人宣誓，按照我们的传统做法，改为具结可能更好一点。英美国家搞证人宣誓，是因为他们信奉上帝。我们怎么宣誓呢？
还有，第220条说“证人不得用文书进行陈述”，采取直接规定的方式更好，就规定为“证人应当以口头、连续的方式进行作证”。
我们这里的规定采用了嫁接的方式，证人作证方面前半部分采用了大陆法系的做法，后半部分询问证人采用了英美法系的做法，这就会产生前后衔接的问题。比如说，英美的询问证人是问答式的，而大陆法系的做法是陈述式、连续性的，前者着重在于针对性，后者则主要考虑完整性，到底是采用哪种方式呢？值得考虑。
汤维建：
原来我们的询问证人是以法官为主，现在我们想改为以当事人为主。考虑到主询问如果采用一问一答的形式比较困难，所以还是规定让证人先叙述，叙述中如果有诱导性问题，对方当事人可以提出异议，这方面采用了英美法系的做法。
潘剑锋：
但是，在英美，证人是当事人的证人；而在我们国家，证人是国家的证人。
汤维建：
所以就像我说过的那样，在我们国家，恐怕证人还是具有双重性，还不能说证人就只是国家的证人，一定意义上说，证人还是有派性的，有原告方的证人和被告方的证人之分。否则，对抗制就无从体现。
肖建华：
这与证据共通性原则有什么关系？
汤维建：
证据共通性原则是适用于法官形成心证时期的。而主询问、反询问和当事人的证人这样一些概念的建立，是着眼于构建一些程序规则，不涉及法官在判断证据的时候是否要考虑证人是哪方的证人。
通过第232条，我们确定了法院的询问是补充性的，这样就把主要的询问加于当事人身上，法官只有在没有听明白的时候才进行询问。
王利明：
我觉得反询问的概念不够清楚，应该另有条文加以定义。反询问当中允许诱导性提问的根据在哪里呢？感觉上操作起来很复杂。
汤维建：
主询问不能提出诱导性问题，因为那样的话当事人就会把自己希望的答案包含在提问当中，从而可以暗示证人该如何回答。反询问为什么可以提出诱导性问题呢？正是为了对主询问进行攻击，使主询问当中的疑点能够暴露出来。所以反询问是英美审判实践中最精彩、最核心、最博大精深的一部分。
陈刚：
日本当时引进交叉询问的时候，大家都不知道怎么进行。几十年之后，这一制度已经在日本生根发芽了，现在日本律师相当喜欢交叉询问。
白绿铉：
英美法系的律师之所以如此喜欢交叉询问，是为了表演给陪审团看；在大陆法系，由法官判断事实，就不需要这样搞。所以我觉得我们也不应该搞得这么复杂。在日本，新近的改革对交叉询问的态度是，如果当事人能够做到交叉询问，那固然好；如果做不到，比如说，当事人没有律师作代理人，法官就要依职权去询问，对于职权询问的内容当事人如果有异议的，可以提出。所以在日本，交叉询问是服从于法官的诉讼指挥权的。
王宝发：
我觉得这部分写得太多，也不见得写得好。这部分“西化”太浓，与国情差距太远。现在的主要问题是，证人几乎不出庭作证。所以，这五十多条的内容应该压缩到二十条，主询问、反询问、证人的宣誓等内容都不要，重点在于规定作证义务、费用、隔离等内容，要与审判实践的情况结合起来。
王利明：
宣誓还是应当写上，多少对证人有一些心理作用。
郑学林：
王老师，我觉得，尽管现实比较落后，但是立法应该具有前瞻性，不能迁就现实，这是第一点。第二，不管是英美法系还是大陆法系的东西，只要是好的，都可以拿过来用。立法不是现在马上就实行的。不能因为我们现在做不到就不规定，恰恰相反，正是因为我们现在做不到才更应该规定，这样才能引导实践。
还有一些小的问题。第一是第188条，规定案件中的当事人、审理本案的法官不能作为证人，我想问的是，诉讼代理人能不能作为证人？
汤维建：
应该是可以的。比如说，公司里某一部门的科长订立了一个合同，引发诉讼的时候，他可以既是诉讼代理人又是证人，但他绝不是当事人。这不矛盾。
郑学林：
第二个问题是第191－193条都规定了证人拒绝作证的情形，我觉得范围过于宽泛。是不是应当给法院一些判断的权力，加上一句“法院认为证人不应拒绝作证的，证人应当作证”，从而对证人的拒绝作证权做一些限制？
汤维建：
这是不言而喻的。证人提出不作证的申请，是否准许，当然由法院来判断。
肖建国：
第194条“拒绝作证的理由，应当释明”就是赋予了法官这样的权力。
汤维建：
在后面加上这么一句也可以。
郑学林：
还有，第195条，规定“不得拒绝作证的情形”有什么意义呢？除了可以拒绝作证的情形外，当然都不得拒绝作证。
汤维建：
这是对前面几条的进一步细化。比如说，前面规定了证人基于一定的亲属关系，可以拒绝作证，但如果是要证明家庭成员的出生、婚姻或者死亡情况的，则不能拒绝。
郑学林：
但是你这里的表述有问题。不得拒绝作正当情形只列举了四项，而事实上这种情形非常多。所以，如果这一条只是对前面几条的细化，那就应该作为例外情形直接规定到前面去。
还有，第208条，“对证人的罚款”说，法院可以“裁定”对证人进行罚款。用“裁定”恐怕还是不行，还是应该用“决定”。如果是裁定，就不是复议的问题了，那就是上诉的问题了。
陈刚：
在宣誓这部分，我觉得应该规定对于同一个事实不能指定两个对立的证人宣誓，否则的话肯定有一个人在说谎，而作伪证就涉及到刑法的处罚。
白绿铉：
并不是一定存在伪证的。比如，其中一个证人眼睛不好，就是没有看清楚。你不能说他是在作伪证。
郑学林：
就是说，证人只是对自己证词的真实性进行宣誓，并不能保证所陈述事实的真实性。
王利明：
第193条规定了有关宗教的问题。这太敏感了，还是不写为好。
汤维建：
为什么呢？规定宗教人士在一定情形下的拒绝作证权，主要是针对基督教人士，因为在我国的宗教里面只有他们存在忏悔；那么，宗教人士对于在他人忏悔的时候获知的情况是不是就应该保密呢？当然，在我国，出现这种情况的并不多见。
毕玉谦：
这样规定可以体现宗教自由。
王利明：
你说得有道理。但是我们的立法者现在唯恐立法里出现“宗教”这两个字。
还有，根据第196条，当事人没有申请的时候，法院可不可以依职权主动传唤证人？当事人如果不同意怎么办？
汤维建：
如果认为必要的话，应该是可以的。
白绿铉：
即使承认法院有这个职权，也应该把当事人申请放在前面，以当事人申请为原则，法院依职权传唤为例外。所以第196条第一款的规定应当作一些改动。
王利明：
关于证人宣誓的内容要写，但咱们写得也太多了、太琐碎了，一两条就可以了，主要规定不得作伪证以及对于作伪证的处罚。
白绿铉：
确实，太具体了。
郑学林：第222条太详细了，没有什么必要。又比如，第223条最后一款，规定“国家主席作为证人接受询问时，可在其住所进行”。为什么对国家主席就要特殊对待呢？何况，如果真是涉及国家主席的案件，估计也不是由法院来管。
金俊银：
我看了看，整体上写的不错，谈两点意见。
第一，对于证人的保护是不是没有写啊？我国对证人的保护可能达不到发达国家的水平，但也必须有所规定。
第二，我觉得证人宣誓还是必要的。有些法院在刑事诉讼中进行了让证人宣誓的尝试，据说效果不错。
关于主询问、反询问的问题还需要进一步研究，根据我国的实际情况摸索一下。
陈界融：
宣誓的必要性大家都能认识到。对于宣誓的功能我们也应该明确。宣誓是一种预防法则，就是为了预防证人作伪证。如果应该宣誓而证人拒绝宣誓，效果是影响证据的证明力，而不应该是处罚，不宣誓毕竟不同于作伪证。
另外，宣誓的誓词应当明确。我们没有教义可言。还有，哪些情况下可以不宣誓应当明确。有三种情况：未成年人，没有宣誓能力的人以及有拒绝作证权但放弃的人，这三种人应该说没有作证义务。
再有，拒绝证言权这部分内容不便于操作。应该更加具体化。在我的稿子的第129条我对这个问题作了列举。有五种情况：第一，当事人一方或双方是该证人或其配偶三代以内直系血亲的；第二，证人所作证言可能导致证人或者前款中的关系人财产上的强制处分；第三，所作陈述可能导致他本人或者第一款规定的亲属受到刑事追究的；第四，所作陈述可能涉及国家秘密，未经该国家机关行政首长许可的；第五，基于诚实信用原则而有保护他人商业秘密或个人隐私义务的。接下来，第130条又规定，证人在有前一条所规定的第一至三种情形的，于下列事项仍需作证：一，对同居人或曾经同居人的出生、死亡、婚姻关系或其他身份上的事项；二，依亲属关系所产生的财产上的事项；三，作为证人而知悉的法律行为的成立及其内容。
所以，对证人作证，我们的规定应当建立在三种制度的基础上：事前，应当宣誓或者具结。比如，鉴定人可以不宣誓，但应当具结。事中，建立交叉询问制度。事后，建立对于伪证的处罚制度。用这三个法则来保证证人作证的真实性。
白绿铉：
宣誓词当中应当包括的内容是，基于良心，如实陈述，否则原意承担法律责任。所以，第209条应该加上“如作伪证，愿意承担法律责任”。
另外，关于证人出庭作证，在英美法系，开庭审理以前，证人可以在律师事务所接受交叉询问并作出笔录。在大陆法系国家包括日本，这是绝对不允许的，尽管日本也采取交叉询问制度。在法国和德国，律师甚至不能接触证人。所以，咱们应该规定，证人应该出庭作证。
郑学林：
第189条第2款规定“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证”，这就是迁就现实了。
王利明：
第187条关于专家证人的规定，其中专家证人的范围应当明确。法律家算不算专家证人？
汤维建：
不算。法学家专门提供法律意见，但证据只针对事实。
王利明：
外国法的适用呢？
汤维建：
如果把外国法视为事实的话，法学家就此提供意见，可以视为专家证人。
王利明：
所以专家证人的范围需要明确。另外，专家证人是否都需要出庭？我看没有必要吧，写个书面意见也应该可以。
陈界融：
对于事实问题，专家证人应当出庭；法律问题的专家证人没有必要出庭。
王利明：
专家证人的问题很重要，规定应该细化，应该规定专家证人的范围、应当出庭的情形、专家证人的地位，等等。
对伪证的制裁应该作为重点来规定。证人作伪证与当事人作伪证在责任方面应当有所区别。制裁的方式、赔偿的范围应当明确，细一点好，还有就是伪证对于案件事实认定的影响。
对于证人的询问规定得太复杂了，我看写清楚主询问和反询问就可以了，对于再询问、再询问后的反询问就不用再规定了。
汤维建：
在美国，这是一个制度的整体，不可分割。不过，第235条关于再询问后的反询问的规定可以去掉，因为它与质证的内容重复了。
叶自强：
英美法上对于证人是用的“讯问”一词，语气更加强烈。用“询问”显得太平常了。
陈界融：
在我国，习惯上在刑事诉讼当中才使用“讯问”这个词。
叶自强：
在证据法当中这是无所谓的，没有必要区分。
陈界融：
另外，对于作伪证的处罚是否应当降格为自诉案件？还有，罪名定为伪证罪，证明程度是不是就高了一点？定为藐视法庭罪比较好。
陈刚：
这跟藐视法庭罪不一样。
汤维建：
还是作为伪证罪比较好。
第十二章
王利明：
接下来讨论第十二章“当事人陈述”。
郑学林：
这部分的标题应该改为“讯问当事人”。
汤维建：
如果改为“讯问当事人”的话，那当事人在诉状或者代理词当中的陈述就都不是证据了，只有法官向当事人问话得到的回答才是证据。
当事人陈述本身包括对案件事实的叙述，形式上可以是口头的，也可以是书面的。内容上有三种，主张性陈述、肯定性陈述和否定性陈述。
白绿铉：
问题是在陈述当中既有对于事实的主张，这是证明对象，是实体意义上的陈述；又有对于主张的证明，这是程序意义上的陈述。但在某些情况下，没有其他证据，这个时候法官就可以把当事人作为证人，双方进行交叉询问。
汤维建：
对。讯问当事人其实就是把当事人证人化。
白绿铉：
这个时候当事人就成为了讯问的客体。
汤维建：
事实上，现在在我国，当事人陈述毫无证据意义，法官不会采信。
陈刚：
讯问当事人是在其他证据方法用尽之后才能够使用的。
白绿铉：
但日本现在已经突破这一规则了。因为采用讯问当事人的方式，法官了解事实特别快。所以，在由律师出庭的情况下，法官可以要求当事人亲自出庭。这体现了法官的诉讼指挥权，和命令勘验、命令鉴定一起成为法官了解案情的重要手段。
陈刚：
这样的话，庭审笔录的效力就要提高了。
汤维建：
总之，当事人证人化是一个趋势。所以交叉询问就显得很重要。
郑学林：
这部分的标题到底如何规定？如果规定为“当事人陈述”，那么下面的表述是合适的；如果改为“讯问当事人”，那么下面的表述全部都要改。
还有几个具体问题。第246条第2款“各方当事人的事实陈述必须具有确定性，否则为对方所主张的事实，将被视为不存在争执而予以确认”，还是应该正面表述，否则不容易看懂。
还有第247条“陈述的内容仅可为陈述者个人的事实或其应知悉的事实，但当事人被指称作出的犯罪事实或卑劣行为除外。”表述成问题。
第250条的规定“双方当事人均须向审理有关案件的人民法院作出陈述的，则先由被告陈述，后由原告陈述”，这个顺序不对。原告的起诉书本身就是一种陈述，所以事实上肯定是先有原告的陈述。当然，最主要的还是，到底采用哪种立法模式，是规定“当事人陈述”还是规定“讯问当事人”。
汤维建：
很对。确实应该考虑。
王利明：
我觉得可以两者都写，先陈述，后询问。当事人陈述的内容是否只能是个人的事实？
汤维建：
那当然。对别人事实的陈述那是作证。
王利明：
当事人作虚假陈述的效果应该不同于证人作伪证，恐怕应该在案件的处理结果上对他不利。整个第十二章恐怕要重新写。
陈界融；
什么是虚假的呢？如果当事人作了虚假的陈述，但是又能够用证据来证明其真实，那怎么办？
汤维建：
对故意作虚假陈述的应当制裁，但是从什么程度上去把握是个问题。当事人作虚假陈述是有合理性的，如果当事人都十分诚实，官司就不会有了。不允许当事人说假话是违背人性的。所以，只有在当事人非常明显的、恶意的作虚假陈述时，才可以制裁。
肖建华：
这里要区分为两种情况：当事人在陈述当中可以有假话；但是，作为一种证据方法，在法官讯问当事人或者对方当事人申请讯问当事人的时候，当事人有真实陈述的义务。两者要分开。
汤维建：
对。当事人在自主陈述的时候，他的话对于法官没有什么约束力，说假话可以；如果法官郑重的讯问当事人的时候，当事人还在说假话，就应当加以制裁了，少说是罚款、承担诉讼费用，严重的要承担败诉后果。
陈刚：
所以当事人陈述和询问当事人还是要分开。
汤维建：
但是询问还是补充性的，只有在法官不能形成心证的时候才可以运用，尽管英美把当事人作为主要人证。
白绿铉：
第244条说“人民法院可以要求具有诉讼行为能力的当事人，就案件事实的真实性作出陈述”，这里没有必要限定陈述的范围是“案件事实的真实性”。另外，在顺序上还是应该坚持以当事人申请询问为先，法院依职权询问为后。
汤维建：
不应当把对案件事实的认定建立在当事人陈述的基础上。在我国，实际上全是由法官问，当事人回答，为任意司法提供了方便。所以，对于当事人的询问我觉得应该由当事人来进行。以询问证人的方式来询问当事人容易造成法官与当事人的对立。
王利明：
恐怕还是以法官询问为好。
第248条的含义太晦涩了，可以删去。
第十三、十四章
王利明：
我们接下来讨论第十三、十四两章，就是鉴定和勘验。
汤维建：
现在，《司法鉴定法》正在起草，跟《证据法》的关系如何理顺是个问题。
王利明：
现在很多鉴定都是法院在搞，这是不是合适呢？其中恐怕也有利益驱动的因素。而且鉴定实际上还是委托其他单位作的，形成所谓的“转鉴定”。
郑学林：
他们在起草《司法鉴定法》的时候，也征询了最高法院各个业务庭的意见，所有的业务庭都不同意，都坚决反对。鉴定，本来应当由审判组织去委托鉴定，现在统一由司法行政机关来进行了，很不合适。
陈界融：
证据法应当规定的是鉴定结论的证据能力和证据力，至于鉴定人的权利义务等等内容可以留待以后的司法鉴定法去规定。
王利明：
个人也应当可以成为鉴定人，这个要写一下。
叶自强：
第280条还要规定：鉴定人应当在规定的期限内完成鉴定任务，法官有权决定延长鉴定期限，鉴定人应当在延长的鉴定期限内完成鉴定任务。
另外，第274条第2款规定“申请鉴定，应当在举证期限内提出，但申请重新鉴定的除外”。但是重复鉴定也不能没有限制，不能一再重复；而且重新鉴定也应当在指定期限内完成，这一点应该明确。
郑学林：
不管是当事人单方进行的鉴定还是法院委托鉴定，当事人申请重新鉴定的都要有严格的限制条件，司法解释对此规定的很清楚。现在的鉴定太多太混乱了。上诉到最高法院民一庭的房地产案件百分之五十以上是因为对鉴定结论不服而提起的。
王利明：
鉴定在什么情况下启动应该予以考虑。应该写明什么情况下就不能进行鉴定了。
郑学林：
还有一个问题就是鉴定结论与合同效力的关系。往往是这样，就是当事人在订立合同后，发生了纠纷，当事人单方去进行鉴定、审计，结论和合同的约定不一致，这个时候是依照鉴定、审计的结论还是合同的约定来确定双方的权利义务呢？去年有好几个这样的请示。我们的批复是：应当依合同，只要合同是有效的，鉴定结论、审计结论一概不予采纳。
王利明：
审计机构都介入鉴定，这更是不合理。
汤维建：
哪些情况需要鉴定，这个问题还是只能由法院判断。
王利明：
可以规定几点不能进行鉴定的情形来作为例外。
潘剑锋：
有一个鉴定人的资格问题。民间机构和民间人士可不可以作为鉴定人？现在我们只承认机构的鉴定人资格，而且鉴定机构的设立是要经过行政机构批准的，或者就是挂靠在行政机构下的。鉴定人的中立性还是值得怀疑。法院现在不用民间机构的鉴定结论，这个问题值得考虑。
肖建国：
鉴定还是应该由法定机构进行。至于一般人士，可以作为专家证人来对待。
王利明：
在国外，一般承认个人可以作为鉴定人，但是在我国，很多人反对这样做，认为能够作鉴定的只有机构，而且必须是法定机构，将来还要为此成立专门的组织。所以，在我国，要承认个人也能搞鉴定可能不太现实。
潘剑锋：
承认个人的鉴定人资格，主要是看重其中立性。现在我国的情况是，鉴定机构往往依附于行政机构，比如，医疗鉴定依附于卫生部门，这样的话，跟医疗机构天然就有某种联系。对方当事人对鉴定机构的中立性是不信任的，但又没办法。
毕玉谦：
应当成立一些民间性质的中介机构来进行鉴定。
陈刚：
连朝鲜立法都承认民间机构和个人的鉴定人资格。
张永泉：
个人应当可以作为鉴定人，但资格还是要经过法律的授予。可以考虑建立鉴定人的名册，随机抽取或者由当事人选择鉴定人。
郑学林：
现在医疗事故的鉴定就是采用这种办法。这是最科学合理的办法。
白绿铉：
像在法国，就有鉴定协会。
陈刚：
我们现在喜欢搞协会、机构，既容易搞点利益来大家分享，出了事情又没人负责，太好了。
郑学林：
应该规定如果鉴定人拒不出庭或者鉴定结论无效，鉴定人应当承担责任，造成损失还应该赔偿。
陈刚：
故意作假鉴定的甚至应该追究刑事责任。
王利明：
鉴定人可以不宣誓，但是对于鉴定人故意作假鉴定的法律责任则应该明确规定。现在鉴定作假的情况也很多，据说只要有钱，什么样的鉴定都能拿到。鉴定人就限于机构也可以，但是不是只限于法定机构，还是可以是民间机构，这还需要考虑。
汤维建：
现在的趋势是由鉴定权主义向鉴定人主义发展。
王利明：
不光是鉴定人，现在在破产管理人、基金管理人等方面都存在能不能让个人担当的问题。规定只能由机构担任是因为它承担责任的能力较强。担任鉴定人的机构应该具有什么条件应该有所规定。
郑学林：
司法部有这方面的规定，可以参考。
白绿铉：
第288条的规定跟最高法院的司法解释一样，说“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。这对于对方当事人要求太高了。所以“足以反驳”的规定不好。
汤维建：
“足以反驳”是指对于鉴定结论使法官形成合理怀疑。
郑学林：
当时在讨论司法解释当中的这一条时，对于单方委托的鉴定有两种意见，一种是规定对方有证据反驳的就可以进行重新鉴定；另一种是加上“足以”，使得这种鉴定结论不能被随意推翻。
实际生活中，往往当事人在纠纷发生前后自己单方委托鉴定，另一方很难有证据足以推翻。这样的话，谁的手脚快，先提出鉴定结论，谁就占了有利地位。
陈刚：
传统上不分个人鉴定和司法鉴定。我觉得个人鉴定可以纳入专家证人的范畴，不属于司法鉴定。
汤维建：
单方委托鉴定，这本身就是违反公正程序的，所以顶多当作书证来对待。
陈刚：
现在我们用的称谓是“司法鉴定”，很多单位动不动就说“我有司法鉴定权”，搞得好像很正儿八经，好像这些单位就有事实认定权，这不对。
白绿铉：
应该认为，单方委托的鉴定结论还是鉴定结论，但是其效力相当于书证，对方有异议的，重新鉴定。
汤维建：
单方委托的鉴定，只有对方当事人同意或者法院认可的，才能作为鉴定结论。
陈刚：
所以鉴定和专家证人是两种制度。比如，鉴定人是有回避限制的，而专家证人没有。
汤维建：
之所以大陆法系叫鉴定人，英美法系叫专家证人，是有道理的，因为在英美法系这不需要法院的委托，双方当事人自行委托鉴定；即使法院委托鉴定的，那也叫专家证人。两者的服务对象、目的不同，范围也不同。
陈刚：
私鉴定是专家证人。
肖建国：
或者说，私鉴定已经不是鉴定了。
陈界融：
是不是可以把鉴定作为专家证人的一种特殊形式？
白绿铉：
还是鉴定好。
王利明：
鉴定费用是不是应该双方分担啊？
汤维建：
应该由败诉方出，他无理诉讼嘛！
王利明：
最后讨论一下勘验和附则。附则里面应该对仲裁和行政诉讼里面的证据问题进行交待。
汤维建：
是不是可以再写一章，作为行政诉讼的特别规定？
王利明：
现在的情况是行政诉讼与民事诉讼界限不清，行政诉讼的范围扩展太快。趋势应该是民事诉讼范围扩大才对。
白绿铉：
对于勘验，也应该把当事人申请勘验放在前面。
汤维建：
勘验应该以职权勘验为主，因为勘验就是在法官难以形成心证的时候采用的。勘验与法院依职权调查证据是密不可分的。当然，当事人有权申请勘验。勘验与鉴定的顺序也应该加以考虑。现在法官很少去勘验，动不动就鉴定。
郑学林：
你要考虑我们法官的难处啊！都去勘验是不现实的。
汤维建：
现在勘验是越来越难了，技术性问题越来越多。勘验应该尽量少用，这样做法官容易形成偏见，涉及土地、房地产的案件可以勘验。
潘剑锋：
在分则的每章当中都有关于证明力的自由判断问题的规定，这其实也可以合并，统一规定。
王利明：
我们就讨论到这里。两天来大家非常辛苦，讨论是非常成功的。我们要再次感谢天津开发区法院对我们的大力帮助，感谢天津法官学校王校长和其他同志。最后也要感谢在座的各位老师。回去以后我们会认真吸取大家的意见，好好修改，争取尽快把稿子交给法工委。 |
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第八章
王利明：
这部分大家没什么意见了吧？下面我们讨论分则。先看看书证这部分。把书证分为公文书和私文书，这种做法有没有依据啊？
汤维建：
大陆法系有这种分类，英美法系也有类似的列举。
陈界融：
对于书证应该下个定义，以免和物证重合。
陈刚；
没法下定义，不应该下定义。
郑学林：
给书证下定义是学术上的事情，不属于制定法的范畴。
曹秋芬：
对于第156条“私文书的签署人，在文书的空白处签名，表示该文书已被加上了他所不同意的意思表示，或者表明该文书已经由他人取走，该文书即失去证明价值。”的规定怎么理解？
汤维建：
任何一个私文书，我都可以在制作好以后，然后在空白处，比如边上或者背后注明我的意思，比如该文书已经失效或者签订无效，这个文书就失去证据价值了，这是对文书本身的处分。
肖建国：
还有一种情况，就是注明了该文书中与他的意思表示不一致的地方，那么文书中这些地方也就失去了证据价值。
陈界融：
如果证据的内容有矛盾之处，不能因此否定其中一个的证据能力，法官对此要进行自由心证，可以采纳前一种，也可以采纳后一种。
潘剑锋：
我觉得我们应该多听听法官的意见，因为证据法最主要的还是他们在用，他们对此的理解也是最深刻的，这决不是客气话。还有，第157条第2款打印错了吧？
汤维建：
是的，应该是“可用”。校对上有一些问题。
王利明：
维建，公文书包括企事业单位制定的文书吗？
汤维建：
比如章程、招股说明书等，都是公开发布的。
王利明：
那也应该是私文书啊！
汤维建：
还有企业的决议案等等，都是依职权作出的。当然，这里有一个划分公、私文书的标准问题。
王利明：
标准还只能是是否行使了公权力。严格说，企事业单位没有职权，你说的那种职权只是一种内部管理权。
汤维建：
那社会团体呢？比如律师协会、妇联、公证员协会等等。
王利明：
社会团体的问题比较复杂。司法解释里也提到“社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其它书证”。这个问题太复杂。现在在民政部登记的社会团体形形色色，太多了！我觉得所谓“依职权”是指依照法律的明确授权，比如妇联就有法定职权，其他情况下社会团体就谈不上有职权，只是普通的民事主体。
郑学林：
行业协会也有法定职权。
王利明：
有的行业协会是纯民间团体。我还是觉得企事业单位制作的文书不能算作公文书。
汤维建：
现在以前的国有银行也企业化了。
王利明：
像工商银行等，现在尽管是商业银行，但还是具有双重职能，有时发布一些文件。无论如何，企事业单位不能写，否则以后连概念都混淆了。
汤维建：
关键的问题是公、私文书区别的意义何在，还有哪几个效力是公文书有而私文书没有的。
曹秋芬：
第156条和第157条第3款区别的意义好像不大？而第158条又规定对于私文书上出现的删除、涂改等等其证明价值由法官自由裁量。这样似乎在标准上不统一了。
汤维建：
你说得对。这些内容可以用一条来规定，列举几种情况。
张永泉：
第156条的规定有问题。说“该文书即失去证明价值”，我看恰恰是有价值，对方可以用来证明自己所主张的事实。
汤维建：
规定这一条的意思是，出现了这样的意思表示不一致的情况，就失去了证明价值。
郑学林：
不能说是没有证明价值，应该说是对于签署人失去证明价值。
张永泉：
因为证据证明的是争议事实，所以尽管文书上有不同的意思表示，对于争议事实还是有证明价值的。
汤维建：
大家能不能再讨论一下公、私文书在效力上的区别问题。
王利明：
这个部分应该说是我们证据法的一个创新，不过目前还不够全面。合同法上的合同解释问题要不要在这里加以考虑。比如说，如果文件里同时存在着大写小写的内容而且不一致，我们认为一般大写优于小写；第二，繁体优于简体；还有，手写的与打印的，以手写为准。实体法跟证据法在这里是交叉的。为什么法国民法典要规定文书呢？其实那里写的都是证据规则。我觉得这部分可以写得再细一点。
汤维建：
合同法上的规则确实可以考虑。另外还有一些内容，比如对于书证的签署日期、地点的推定等等，考虑到它们太细了，就没有规定。
王利明：
你们把E-mail放在哪个部分了？
汤维建：
整个稿子都没有写这个问题。
肖建国：
在视听资料部分里有一条，把电子证据留待以后电子商务法来规定。
王利明：
E-mail还不能完全等同于视听资料。《合同法》是把它作为书面形式的一种，与口头形式相对应。按照合同法的提法，恐怕E-mail在证据法中应该放到书证这部分了，要不就单独作为一类，不能放在视听资料部分。当然它和书证还是有区别，因为我们所说的电子证据应该是储存在电脑里的那种信息，不是打印出来的东西，也不是保存在光盘上的东西。所以单独写也是有道理的，它与书证和视听资料都还不完全是一回事。
汤维建：
电子证据的效力很难认定。
王利明：
有签字和没有签字的E-mail效力是不一样的。现在很多人在研究电子证据的签字问题。电子证据的签字不是打印出来的，有的是一种密码，还有的用钥匙来进行保存，很复杂。
肖建国：
所以现在在证据法里进行规定还缺乏条件，可以放在以后的电子证据法或者电子商务法里规定。
王利明：
电子商务法以前一直在搞，最近也停下来了，民法典也不会写这个问题。现在看来，在近期制定电子商务法的可能不大。
陈界融：
所以可以在证据法里写上一些，主要是电子证据的证据能力和证明力问题，以后制定电子商务法也可以以此为依据。
王利明：
而且这是一个新的问题。对于新的问题更应该研究，更应该写，不能回避。
白绿铉：
第153条“私文书的证明”应该明确：对于证据的真实性和证据内容的认定应该是分开的。交换证据主要是交换书证，说证人在证据交换的时候也可以出庭，这不对。在日本，现在加快审理的做法是，当事人提出的书证，只要对方不反对，视为真实；如果对方反对的，才另外提出证据来加以证明，这才需要笔迹签定、提出证人、审请勘验。所以应该考虑尽量简化一下，不必要让当事人一定要在提出书证以后还必须证明它的真实性，只要没有争议就推定它的真实性。
郑学林：
有些地方的文字表述应该更通俗一点。比如第150条“如声明公文书属于伪造的当事人败诉，对其处以一万元以下的罚款，且不影响可能要求的损害赔偿。”最后一句完全可以从正面来表述，表述为“且对方当事人可以要求损害赔偿”。其他地方也有这个问题，值得推敲。
汤维建：
有权要求损害赔偿的还不一定只限于对方当事人。不过这个意见非常中肯，在表述上还需要进一步改进。
王利明：
第156条后半部分“或者表明该文书已经由他人取走”怎么理解？
汤维建：
第156条的意思是说，签署人在私文书上又注明了取消其内容的意思表示，该文书对他就失去了证明价值。
王利明：
但是“或者”以后的内容很费解，可以不规定，保留前面的内容就可以了。
曹秋芬：
第85条规定，人民法院调查收集证据，应当由本案审判人员以外的人员进行。第109条又规定，人民法院依职权调查收集的证据，应当在开庭时出示，并且要听取双方当事人的意见。那么，如果双方当事人对此有意见，是不是就意味着法院进行调查取证的人员需要出庭进行质证，说明证据来源、调查的程序等等？
汤维建：
对。
陈界融：
法官不能作为证人来出庭。
汤维建：
审理案件的法官当然不可以，但是调查证据的法官是可以的。
肖建华：
这里调查证据的法官也不是作为证人来出庭的，严格说是勘验人。
曹秋芬；
这样的规定还是必要的，实践当中确实会出现这方面的问题。双方当事人是很可能对法院调查收集的证据提出异议的，需要调查证据的法官，一般就是法官助理出庭来说明情况。
肖建华：
这里有一个调查期日的问题。如果在调查期日当事人都当场了，都看到调查取证的过程了，那么具体怎么调查的，有没有盖上公章等等都无所谓了。
郑学林：
其实法官进行的取证应当推定为真实。
王利明：
有些地方还需要斟酌。比如刚才谈到的第156条，是不是应该仅限于单方签署的私文书，双方签署的不行。
另外，第152条“对文书的约定要求”，这样写是对的，但是问题是《合同法》已经突破了这种规定。根据《合同法》的规定，双方约定必须采用合同书的，如果已经作出了实际履行，合同视为成立。所以这里为了和《合同法》的规定保持一致，应当写上一个但书，就是“合同已实际履行的除外”。
第153条的第二款“对于私文书的证明，可以利用笔迹进行”是什么意思？
汤维建：
就是说，私文书由两部分组成，一是私文书的内容，还有就是私文书的签字。有时候没有签字，如果未签字一方不承认该私文书，就可以通过对笔迹的鉴定来证明私文书的真实性。但如果有签字，签字本身就可以证明。
王利明：
那干脆把它写得明确点。明确写：对私文书的证明，如果其没有签字，但可以根据笔迹认定是其书写的，可以认定私文书为真实。否则意思看不明白。
再看看第159条“最佳证据规则”，好像也需要斟酌。维建，这一条是从哪里来的？
汤维建：
这主要是借鉴了澳门、台湾的规定。意思是，提出书证的，如果要证明书证所记载的内容，应该提供书证的原件。但是原件可能丧失，或者因为某种原因无法提供，所以我们就规定了几种例外情形。
王利明：
第四项“原件因篇幅或体积过大”是指什么情况？
汤维建：
比如说，墓碑或者刻在墙上的字等等，就可以提供拓本或者照片。
郑学林：
第159条第2款“除以下情形外，书证的复制件或者其他证据方法不可采纳”应该从正面写，表述为“以下情况允许提供书证的复制件或者其他证据方法”。
汤维建：
对。不过，最佳证据规则是一种排除性的规则，我们写的这种表达是最佳证据规则的典型表达方式。
王利明：
这一条第2款的第4项：“原件在第三人的控制下，而该第三人依法有权拒绝提供的”怎么理解？在这种情况下只提供复制件就可以了吗？
汤维建：
这主要是指第三人具有保密特权。这里主要不是说提供复制件，而是说当事人这个时候可以用其他证据方法来证明，比如说，提出证人，申请鉴定、勘验等等。
王利明：
这条的意思是不是说，除了这几种例外情形，其他情况下都必须提供原件；而在这几种情况下，复制件就可以代替原件？
张永泉：
这里还是说的是证据资格问题，也就是证据的可采性问题，意思是在这七种例外情形外，不采纳复制件；在这七种情形下，可以采纳复制件和其他证据方法，但是究竟有多大的证明力，还是要由法官来裁量。
汤维建：
对，这里复制件和其他证据方法还不能说等同于原件。
王利明：
那比如说，我通过传真订立了一个借款合同，那么提供传真件是不是就能够证明合同的内容呢？
汤维建：
在这里传真件就是原件。
王利明：
传真件不是原件。
汤维建：
应该是。比如，电报，有草稿和电报稿本身之分，草稿对于发电报的人来说是原件，而电报稿对于收报人来说应该就是原件。
王利明：
我的意思是，合同可以用多种方式表现出来，不一定要求提供书证的原件来证明。
汤维建：
这里所说的最佳证据规则只适用于书证内容的证明，意思是必须提供书证的时候，应当提供书证的原件。
王利明：
传真件的问题是个例外。合同可以用传真件的形式来订立，而传真件不是原件。
汤维建：
就是说要考虑一下传真件的效力问题。
叶自强：
既然是书证就一定会有原件。如果说传真件不是原件，那原件是什么呢？
王利明：
原件应该是用来发出传真的那一份东西。但是在诉讼中，这个原件肯定在对方手上，是拿不到的。所以我才认为提供传真件也应当同提供原件一样有效力。
汤维建：
如果原件是在对方当事人的控制之下的话，就符合第159条第2款的第2项了，就可以提供复制件。
郑学林：
但如果对方当事人否认原件在他手里或者否认是他发的传真呢？
汤维建：
主张原件在对方的控制之下的当事人当然要就此进行证明。
张永泉：
当事人只需要释明传真件的真实性，如果对方不提出并证明它是假的，那么就应当认定这个复制件是真的。
王利明：
咱们往下讨论吧。大家看看对于第2节“收集书证的程序”有什么意见？
汤维建：
这里我们没有采纳英美法系的发现程序和刚才提到的法院调查令等，而主要是规定，除非当事人自己可以收集的书证，其他书证的收集由人民法院进行，这样比较保险。途径是向法院申请发出“提出文书命令”，可以针对对方当事人，也可以针对任何第三方。这是这部分的要点。
郑学林：
这里不能用“裁定”，应该是“命令”或者“决定”。用“命令”好。
白绿铉：
收集书证的程序应该有所突破。现在当事人收集证据的手段很有限。广义上来看，当事人收集证据包括申请鉴定，申请证人出庭作证等等；但是狭义上说就是自己提供和向法院申请让对方当事人和第三人提供，所以这里的规定很好。还有就是证据保全，另外就是偷拍偷录的证据。最高法院司法解释回避了向法院申请提出文书命令的问题。
第162条规定“书证在其他人或其他单位占有或控制中的”，“其他人”的表述不妥，不如直接表述成“对方当事人和第三人”。“书证”前要不要加上一个限制“与案件事实有关的”，值得考虑。还有，这里申请提出文书命令的是仅限于私文书吗？公文书可不可以？
汤维建：
都包括。
白绿铉：
申请书应当记载的内容应该还包括文书持有人的名称、住所等。还有一个重要问题在于，这里要求当事人在申请的时候要写明该证书的内容，但是既然该文书不在提出申请的当事人手里，他不一定会知道证书的内容。应该说，他只要使法官知晓证书的大概就行了，不必要求他说明具体内容。总的来说，咱们引进文书提出命令这种做法是非常好的，具体文字上可以有所改动，还有应该规定制裁措施，对方不提出的，认定当事人相应主张成立；第三人拒不提出的，那就只能罚款了，因为他和案件没有利害关系。
王利明：
总则中应当规定证据要合法收集的内容。
肖建国：
这个意思我们写在“人民法院审核认定证据”部分的第115条“证据的可采性”里面，想以此来确立一种比较有操作性的规范，就没有在总则里面作原则性规定。
汤维建：
总则里面应该做一个原则性规定。
肖建华：
悬赏取证是不是合法呢？
汤维建：
这种行为应该是合法的，如果有作伪证的情况可以另行处罚。
陈刚：
其实最好的方式是向法院申请来进行悬赏取证。既然民法允许悬赏广告，那悬赏取证也应该是合法的。
郑学林：
现在需要确定的是，证人是国家的证人还是当事人的证人？在司法解释当中，是把证人作为当事人的证人来对待的。
汤维建：
从证据方法的角度来说是对当事人的，但是证人的出庭作证义务是对于国家的。
白绿铉：
就是说，法院不主动传唤当事人未申请的证人，但对于当事人提交的证人，法院可以强制其出庭。
汤维建：
在提出文书命令这部分，“第三人”的提法我们有意回避了，就是担心和诉讼中的第三人相混淆。
陈界融：
这里的第三人与举证妨碍原理相联系，指的是诉讼当事人以外的诉讼外第三人。这里的第三人和民法里面第三人的含义应该是一致的，他对于被要求提出的证书可能享有所有权，所以他的合法权益也应当得到保护。
白绿铉：
其实不管是在诉讼中还是在诉讼外，第三人的含义都应当是一致的，是《民事诉讼法》把概念搞混淆了。
大家：
可以用“案外第三人”的提法。
郑学林：
第168条最后一款“国家机关或公共机构依前款有提出义务而拒绝提出的，人民法院依法采取强制措施”，还有第170条“第三人不服从提出文书命令的，人民法院可依法采取强制措施”的规定挺好，但强制措施包括哪些内容呢？不明确。应该写为“视为妨碍民事诉讼行为”，这样就可以根据《民事诉讼法》的规定进行处罚了。
陈界融：
这样做丝毫没有考虑到第三人的所有权，很不好。
汤维建：
这种所有权可以对抗一切的观点不妥。对不提出书证的人进行处罚，前提是他有提出文书的义务。哪些人有这种义务呢？对此第167条有规定。另外，这种义务往往是民法里有规定的。没有义务就不能强制，这是肯定的。但是反过来说，如果法院为了查明案件事实，对于证据依职权进行调查，你还不协助的话，又违背了协助义务，又可以对你进行处罚。
陈界融：
我作为案外第三人，作证可以，但法院不应该对我的物进行强制。
汤维建：
这种物权至上主义是不对的。因为法院在行使审判权，这个价值位阶恐怕比物权更高一点。那么，你说证人为什么就要出庭作证啊，就因为他看到了案件事实？这就是对国家的义务，是公法上的义务，而你那个是私法上的权利。
王利明：
第167条的提出文书义务应该限定得更严格一点。比如，不提出就不能查明案件真相的。其中第3项的意思我不是很理解，什么叫“文书是为举证人的利益而作成的，或者为举证人与文书持有人之间的法律关系而作成的”？
白绿铉：
就是说，对于第三人而言，如果他持有的文书是为了举证人的利益而作成的，或者他和举证人之间有某种法律关系，而该文书就是为了这个法律关系而制作的，那么该第三人就有义务提出该文书。
陈界融：
如果当事人因为自己的原因而举证不能的，比如，把自己的那份合同书弄丢了，那对方当事人有什么义务来提出合同书呢？
第九章
王利明：
我们开始讨论第九章“物证”。
汤维建：
这部分无非就是如何接近物证的问题，条文不多。
王利明：
第174条还是涉及到提供原物有困难的问题。在证明力上这样的做法能代替原物吗？司法解释第49条也有这个问题。
汤维建：
原物肯定是无法替代的。至于证明力是否一样，要由法官来自由衡量，可能要低一些，可能是一样的。对证明力很难作硬性规定，我们能规定的只是证据能力。
陈界融：
这里只规定了实物体证据，没有规定生物体证据。在医疗伤害纠纷当中还是存在的。
陈刚：
第173、174条区分了用动产和不动产作为物证的情况，这种概念的使用是不是合适？
汤维建：
区分的意义主要是看能不能“动”，从而能不能提交给法院。对于物证，往往需要勘验、鉴定，有的时候只需要查看。
陈刚：
对。至少在商标权案件中有意义。当然，能提交的还是要提交。
白绿铉：
物证这种证据种类在大陆法系国家如法国、日本等都是没有的，他们勘验、鉴定的范围比较广，把物证吸收进去了。
汤维建：
物证还是应该规定，很重要。
第十章
王利明：
接下来讨论第十章“视听资料”。
汤维建：
这章的内容主要有：视听资料应当提供原件件以及不要求提供原件的情形，这是一个问题；另外，我们把电子证据也放到这部分，因而是从广以上来理解视听资料这个概念；另一个主要问题就是怎么样去收集和调查视听资料，这和物证有相似之处。
陈刚：
第183条：“有疑点的视听资料不能单独作为证明案件事实的依据。”这是一个常识问题，不需要立一个法条。
汤维建：
这条的意思是说它的证明力不强，需要佐证。比如银行监视系统拍下来的录像，非常不清晰，就不能单独用来认定案件事实。
陈刚：
那所有的证据都存在这个问题啊！你说的对，但我的意思是这需不需要单独写一条。这只是法官判断证据的常识。
汤维建：
作为法定证据规则，应该写。这就排除了法官的裁量，就是说，在这种情况下，法官绝对不能单独用这样的证据来认定案件事实。最高法司法解释也有这方面的内容。
当然，你说得对，这条如果不要也可以。为什么要特别强调视听资料呢？因为视听资料很容易作伪，而对方当事人往往只能怀疑它的真实性却又缺乏检测的手段，因此没有提出反证的能力。所以，根据这一条的规定，只要我对视听资料的真实性提出合理怀疑，就可以认为是有疑点。
王利明：
对。应该规定。
潘剑锋：你们说的意思都很对，很符合常理。但我们的意见是，作为常理，这一条有没有必要规定？
汤维建：
既然很对，很符合常理，就应该规定。
潘剑锋：
如果这样的话，那么在证明力上的“二大于一”应不应该规定呢？
王宝发：
这一条可以不规定，而把类似的都作为一条规定，规定为“有瑕疵的证据，不能单独作为认定案件事实的依据”，其中当然也包括了有瑕疵的物证等等。
肖建国：
第118条规定了补强证据规则，其中第三项与第183条重复了。
汤维建：
是的。那这一条应该删去。
陈界融：
补强证据规则是英美刑事诉讼当中针对被告人的自白的。民事诉讼不适用“孤证不定案”的规则。
汤维建：
英美法系的补强证据规则并不是只针对被告人的自白，而且规定和我们这里所说的补强证据规则也不一样。确实，在民事案件中，一般不适用“孤证不定案”的规则，而刑事诉讼中有这一规则。但是，民事案件当中对一些特殊证据还是应该确立“孤证不定案”的规则，这就是第118条的规定，这一条不是作为原则而是作为例外出现的。
白绿铉：
第183条是从法官角度来说的。对于视听资料，如果对方当事人提出意见怎么办？
汤维建：
这就表明有争议，那就鉴定或者通过其他证据来证明。
白绿铉：
问题是把视听资料看作是书证还是物证，两者的证明方法是不一样的，比如，对于书证的内容，适用当事人自认的规则，而物证就不一样了。这涉及到的问题是：对于视听资料，如果当事人没有意见，而法官有疑点，那怎么办？也需要补强证据吗？
王利明：
第185条可以不写。
肖建国：
大陆法系国家把电子证据也归入书证，是因为他们没有视听资料这个单独的证据种类，但是我们国家把视听资料独立出来了。因此电子证据到底是作为书证，还是作为视听资料，或者单独作为一种证据方法，值得考虑。
王利明：
不应该把电子证据同视听资料混淆在一起。电子证据是储存在电脑里的内容，不是拷贝到软盘上或者打印出来的内容；EDI也是指的是一套程序。因此应该单独写。
第十一章
王利明：
下面我们讨论第十一章。这一部分内容非常多。
汤维建：
这一部分有50多条。主要的问题有：一是对证人的概念做了扩大，同时去掉了单位证人的概念，规定了专家证人。另外，第188条对证人能力做了列举性的规定，当然，这个范围恐怕还是要扩大。还有就是规定了证人的拒绝作证权，因为既然强化了证人的出庭作证义务，就应当同时强化证人的权利，拒绝作证权就是其中的一个重要权利。拒绝作证权的规定采用了大陆法系的做法，规定得比较广泛，比英美法系广泛。另外，规定了证人不作证的制裁。还从程序上规定了传唤证人、证人作证、询问证人的规则。在询问证人方面，借鉴了英美法系的主询问和反询问的做法，但是有所改变，不是问答式的，而基本上还是叙述式的。最后规定了证人证言审查判断方面的一些规则。
现在要看看还有什么大的部分没有规定而应该规定的。
潘剑锋：
关于证人宣誓，按照我们的传统做法，改为具结可能更好一点。英美国家搞证人宣誓，是因为他们信奉上帝。我们怎么宣誓呢？
还有，第220条说“证人不得用文书进行陈述”，采取直接规定的方式更好，就规定为“证人应当以口头、连续的方式进行作证”。
我们这里的规定采用了嫁接的方式，证人作证方面前半部分采用了大陆法系的做法，后半部分询问证人采用了英美法系的做法，这就会产生前后衔接的问题。比如说，英美的询问证人是问答式的，而大陆法系的做法是陈述式、连续性的，前者着重在于针对性，后者则主要考虑完整性，到底是采用哪种方式呢？值得考虑。
汤维建：
原来我们的询问证人是以法官为主，现在我们想改为以当事人为主。考虑到主询问如果采用一问一答的形式比较困难，所以还是规定让证人先叙述，叙述中如果有诱导性问题，对方当事人可以提出异议，这方面采用了英美法系的做法。
潘剑锋：
但是，在英美，证人是当事人的证人；而在我们国家，证人是国家的证人。
汤维建：
所以就像我说过的那样，在我们国家，恐怕证人还是具有双重性，还不能说证人就只是国家的证人，一定意义上说，证人还是有派性的，有原告方的证人和被告方的证人之分。否则，对抗制就无从体现。
肖建华：
这与证据共通性原则有什么关系？
汤维建：
证据共通性原则是适用于法官形成心证时期的。而主询问、反询问和当事人的证人这样一些概念的建立，是着眼于构建一些程序规则，不涉及法官在判断证据的时候是否要考虑证人是哪方的证人。
通过第232条，我们确定了法院的询问是补充性的，这样就把主要的询问加于当事人身上，法官只有在没有听明白的时候才进行询问。
王利明：
我觉得反询问的概念不够清楚，应该另有条文加以定义。反询问当中允许诱导性提问的根据在哪里呢？感觉上操作起来很复杂。
汤维建：
主询问不能提出诱导性问题，因为那样的话当事人就会把自己希望的答案包含在提问当中，从而可以暗示证人该如何回答。反询问为什么可以提出诱导性问题呢？正是为了对主询问进行攻击，使主询问当中的疑点能够暴露出来。所以反询问是英美审判实践中最精彩、最核心、最博大精深的一部分。
陈刚：
日本当时引进交叉询问的时候，大家都不知道怎么进行。几十年之后，这一制度已经在日本生根发芽了，现在日本律师相当喜欢交叉询问。
白绿铉：
英美法系的律师之所以如此喜欢交叉询问，是为了表演给陪审团看；在大陆法系，由法官判断事实，就不需要这样搞。所以我觉得我们也不应该搞得这么复杂。在日本，新近的改革对交叉询问的态度是，如果当事人能够做到交叉询问，那固然好；如果做不到，比如说，当事人没有律师作代理人，法官就要依职权去询问，对于职权询问的内容当事人如果有异议的，可以提出。所以在日本，交叉询问是服从于法官的诉讼指挥权的。
王宝发：
我觉得这部分写得太多，也不见得写得好。这部分“西化”太浓，与国情差距太远。现在的主要问题是，证人几乎不出庭作证。所以，这五十多条的内容应该压缩到二十条，主询问、反询问、证人的宣誓等内容都不要，重点在于规定作证义务、费用、隔离等内容，要与审判实践的情况结合起来。
王利明：
宣誓还是应当写上，多少对证人有一些心理作用。
郑学林：
王老师，我觉得，尽管现实比较落后，但是立法应该具有前瞻性，不能迁就现实，这是第一点。第二，不管是英美法系还是大陆法系的东西，只要是好的，都可以拿过来用。立法不是现在马上就实行的。不能因为我们现在做不到就不规定，恰恰相反，正是因为我们现在做不到才更应该规定，这样才能引导实践。
还有一些小的问题。第一是第188条，规定案件中的当事人、审理本案的法官不能作为证人，我想问的是，诉讼代理人能不能作为证人？
汤维建：
应该是可以的。比如说，公司里某一部门的科长订立了一个合同，引发诉讼的时候，他可以既是诉讼代理人又是证人，但他绝不是当事人。这不矛盾。
郑学林：
第二个问题是第191－193条都规定了证人拒绝作证的情形，我觉得范围过于宽泛。是不是应当给法院一些判断的权力，加上一句“法院认为证人不应拒绝作证的，证人应当作证”，从而对证人的拒绝作证权做一些限制？
汤维建：
这是不言而喻的。证人提出不作证的申请，是否准许，当然由法院来判断。
肖建国：
第194条“拒绝作证的理由，应当释明”就是赋予了法官这样的权力。
汤维建：
在后面加上这么一句也可以。
郑学林：
还有，第195条，规定“不得拒绝作证的情形”有什么意义呢？除了可以拒绝作证的情形外，当然都不得拒绝作证。
汤维建：
这是对前面几条的进一步细化。比如说，前面规定了证人基于一定的亲属关系，可以拒绝作证，但如果是要证明家庭成员的出生、婚姻或者死亡情况的，则不能拒绝。
郑学林：
但是你这里的表述有问题。不得拒绝作正当情形只列举了四项，而事实上这种情形非常多。所以，如果这一条只是对前面几条的细化，那就应该作为例外情形直接规定到前面去。
还有，第208条，“对证人的罚款”说，法院可以“裁定”对证人进行罚款。用“裁定”恐怕还是不行，还是应该用“决定”。如果是裁定，就不是复议的问题了，那就是上诉的问题了。
陈刚：
在宣誓这部分，我觉得应该规定对于同一个事实不能指定两个对立的证人宣誓，否则的话肯定有一个人在说谎，而作伪证就涉及到刑法的处罚。
白绿铉：
并不是一定存在伪证的。比如，其中一个证人眼睛不好，就是没有看清楚。你不能说他是在作伪证。
郑学林：
就是说，证人只是对自己证词的真实性进行宣誓，并不能保证所陈述事实的真实性。
王利明：
第193条规定了有关宗教的问题。这太敏感了，还是不写为好。
汤维建：
为什么呢？规定宗教人士在一定情形下的拒绝作证权，主要是针对基督教人士，因为在我国的宗教里面只有他们存在忏悔；那么，宗教人士对于在他人忏悔的时候获知的情况是不是就应该保密呢？当然，在我国，出现这种情况的并不多见。
毕玉谦：
这样规定可以体现宗教自由。
王利明：
你说得有道理。但是我们的立法者现在唯恐立法里出现“宗教”这两个字。
还有，根据第196条，当事人没有申请的时候，法院可不可以依职权主动传唤证人？当事人如果不同意怎么办？
汤维建：
如果认为必要的话，应该是可以的。
白绿铉：
即使承认法院有这个职权，也应该把当事人申请放在前面，以当事人申请为原则，法院依职权传唤为例外。所以第196条第一款的规定应当作一些改动。
王利明：
关于证人宣誓的内容要写，但咱们写得也太多了、太琐碎了，一两条就可以了，主要规定不得作伪证以及对于作伪证的处罚。
白绿铉：
确实，太具体了。
郑学林：第222条太详细了，没有什么必要。又比如，第223条最后一款，规定“国家主席作为证人接受询问时，可在其住所进行”。为什么对国家主席就要特殊对待呢？何况，如果真是涉及国家主席的案件，估计也不是由法院来管。
金俊银：
我看了看，整体上写的不错，谈两点意见。
第一，对于证人的保护是不是没有写啊？我国对证人的保护可能达不到发达国家的水平，但也必须有所规定。
第二，我觉得证人宣誓还是必要的。有些法院在刑事诉讼中进行了让证人宣誓的尝试，据说效果不错。
关于主询问、反询问的问题还需要进一步研究，根据我国的实际情况摸索一下。
陈界融：
宣誓的必要性大家都能认识到。对于宣誓的功能我们也应该明确。宣誓是一种预防法则，就是为了预防证人作伪证。如果应该宣誓而证人拒绝宣誓，效果是影响证据的证明力，而不应该是处罚，不宣誓毕竟不同于作伪证。
另外，宣誓的誓词应当明确。我们没有教义可言。还有，哪些情况下可以不宣誓应当明确。有三种情况：未成年人，没有宣誓能力的人以及有拒绝作证权但放弃的人，这三种人应该说没有作证义务。
再有，拒绝证言权这部分内容不便于操作。应该更加具体化。在我的稿子的第129条我对这个问题作了列举。有五种情况：第一，当事人一方或双方是该证人或其配偶三代以内直系血亲的；第二，证人所作证言可能导致证人或者前款中的关系人财产上的强制处分；第三，所作陈述可能导致他本人或者第一款规定的亲属受到刑事追究的；第四，所作陈述可能涉及国家秘密，未经该国家机关行政首长许可的；第五，基于诚实信用原则而有保护他人商业秘密或个人隐私义务的。接下来，第130条又规定，证人在有前一条所规定的第一至三种情形的，于下列事项仍需作证：一，对同居人或曾经同居人的出生、死亡、婚姻关系或其他身份上的事项；二，依亲属关系所产生的财产上的事项；三，作为证人而知悉的法律行为的成立及其内容。
所以，对证人作证，我们的规定应当建立在三种制度的基础上：事前，应当宣誓或者具结。比如，鉴定人可以不宣誓，但应当具结。事中，建立交叉询问制度。事后，建立对于伪证的处罚制度。用这三个法则来保证证人作证的真实性。
白绿铉：
宣誓词当中应当包括的内容是，基于良心，如实陈述，否则原意承担法律责任。所以，第209条应该加上“如作伪证，愿意承担法律责任”。
另外，关于证人出庭作证，在英美法系，开庭审理以前，证人可以在律师事务所接受交叉询问并作出笔录。在大陆法系国家包括日本，这是绝对不允许的，尽管日本也采取交叉询问制度。在法国和德国，律师甚至不能接触证人。所以，咱们应该规定，证人应该出庭作证。
郑学林：
第189条第2款规定“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证”，这就是迁就现实了。
王利明：
第187条关于专家证人的规定，其中专家证人的范围应当明确。法律家算不算专家证人？
汤维建：
不算。法学家专门提供法律意见，但证据只针对事实。
王利明：
外国法的适用呢？
汤维建：
如果把外国法视为事实的话，法学家就此提供意见，可以视为专家证人。
王利明：
所以专家证人的范围需要明确。另外，专家证人是否都需要出庭？我看没有必要吧，写个书面意见也应该可以。
陈界融：
对于事实问题，专家证人应当出庭；法律问题的专家证人没有必要出庭。
王利明：
专家证人的问题很重要，规定应该细化，应该规定专家证人的范围、应当出庭的情形、专家证人的地位，等等。
对伪证的制裁应该作为重点来规定。证人作伪证与当事人作伪证在责任方面应当有所区别。制裁的方式、赔偿的范围应当明确，细一点好，还有就是伪证对于案件事实认定的影响。
对于证人的询问规定得太复杂了，我看写清楚主询问和反询问就可以了，对于再询问、再询问后的反询问就不用再规定了。
汤维建：
在美国，这是一个制度的整体，不可分割。不过，第235条关于再询问后的反询问的规定可以去掉，因为它与质证的内容重复了。
叶自强：
英美法上对于证人是用的“讯问”一词，语气更加强烈。用“询问”显得太平常了。
陈界融：
在我国，习惯上在刑事诉讼当中才使用“讯问”这个词。
叶自强：
在证据法当中这是无所谓的，没有必要区分。
陈界融：
另外，对于作伪证的处罚是否应当降格为自诉案件？还有，罪名定为伪证罪，证明程度是不是就高了一点？定为藐视法庭罪比较好。
陈刚：
这跟藐视法庭罪不一样。
汤维建：
还是作为伪证罪比较好。
第十二章
王利明：
接下来讨论第十二章“当事人陈述”。
郑学林：
这部分的标题应该改为“讯问当事人”。
汤维建：
如果改为“讯问当事人”的话，那当事人在诉状或者代理词当中的陈述就都不是证据了，只有法官向当事人问话得到的回答才是证据。
当事人陈述本身包括对案件事实的叙述，形式上可以是口头的，也可以是书面的。内容上有三种，主张性陈述、肯定性陈述和否定性陈述。
白绿铉：
问题是在陈述当中既有对于事实的主张，这是证明对象，是实体意义上的陈述；又有对于主张的证明，这是程序意义上的陈述。但在某些情况下，没有其他证据，这个时候法官就可以把当事人作为证人，双方进行交叉询问。
汤维建：
对。讯问当事人其实就是把当事人证人化。
白绿铉：
这个时候当事人就成为了讯问的客体。
汤维建：
事实上，现在在我国，当事人陈述毫无证据意义，法官不会采信。
陈刚：
讯问当事人是在其他证据方法用尽之后才能够使用的。
白绿铉：
但日本现在已经突破这一规则了。因为采用讯问当事人的方式，法官了解事实特别快。所以，在由律师出庭的情况下，法官可以要求当事人亲自出庭。这体现了法官的诉讼指挥权，和命令勘验、命令鉴定一起成为法官了解案情的重要手段。
陈刚：
这样的话，庭审笔录的效力就要提高了。
汤维建：
总之，当事人证人化是一个趋势。所以交叉询问就显得很重要。
郑学林：
这部分的标题到底如何规定？如果规定为“当事人陈述”，那么下面的表述是合适的；如果改为“讯问当事人”，那么下面的表述全部都要改。
还有几个具体问题。第246条第2款“各方当事人的事实陈述必须具有确定性，否则为对方所主张的事实，将被视为不存在争执而予以确认”，还是应该正面表述，否则不容易看懂。
还有第247条“陈述的内容仅可为陈述者个人的事实或其应知悉的事实，但当事人被指称作出的犯罪事实或卑劣行为除外。”表述成问题。
第250条的规定“双方当事人均须向审理有关案件的人民法院作出陈述的，则先由被告陈述，后由原告陈述”，这个顺序不对。原告的起诉书本身就是一种陈述，所以事实上肯定是先有原告的陈述。当然，最主要的还是，到底采用哪种立法模式，是规定“当事人陈述”还是规定“讯问当事人”。
汤维建：
很对。确实应该考虑。
王利明：
我觉得可以两者都写，先陈述，后询问。当事人陈述的内容是否只能是个人的事实？
汤维建：
那当然。对别人事实的陈述那是作证。
王利明：
当事人作虚假陈述的效果应该不同于证人作伪证，恐怕应该在案件的处理结果上对他不利。整个第十二章恐怕要重新写。
陈界融；
什么是虚假的呢？如果当事人作了虚假的陈述，但是又能够用证据来证明其真实，那怎么办？
汤维建：
对故意作虚假陈述的应当制裁，但是从什么程度上去把握是个问题。当事人作虚假陈述是有合理性的，如果当事人都十分诚实，官司就不会有了。不允许当事人说假话是违背人性的。所以，只有在当事人非常明显的、恶意的作虚假陈述时，才可以制裁。
肖建华：
这里要区分为两种情况：当事人在陈述当中可以有假话；但是，作为一种证据方法，在法官讯问当事人或者对方当事人申请讯问当事人的时候，当事人有真实陈述的义务。两者要分开。
汤维建：
对。当事人在自主陈述的时候，他的话对于法官没有什么约束力，说假话可以；如果法官郑重的讯问当事人的时候，当事人还在说假话，就应当加以制裁了，少说是罚款、承担诉讼费用，严重的要承担败诉后果。
陈刚：
所以当事人陈述和询问当事人还是要分开。
汤维建：
但是询问还是补充性的，只有在法官不能形成心证的时候才可以运用，尽管英美把当事人作为主要人证。
白绿铉：
第244条说“人民法院可以要求具有诉讼行为能力的当事人，就案件事实的真实性作出陈述”，这里没有必要限定陈述的范围是“案件事实的真实性”。另外，在顺序上还是应该坚持以当事人申请询问为先，法院依职权询问为后。
汤维建：
不应当把对案件事实的认定建立在当事人陈述的基础上。在我国，实际上全是由法官问，当事人回答，为任意司法提供了方便。所以，对于当事人的询问我觉得应该由当事人来进行。以询问证人的方式来询问当事人容易造成法官与当事人的对立。
王利明：
恐怕还是以法官询问为好。
第248条的含义太晦涩了，可以删去。
第十三、十四章
王利明：
我们接下来讨论第十三、十四两章，就是鉴定和勘验。
汤维建：
现在，《司法鉴定法》正在起草，跟《证据法》的关系如何理顺是个问题。
王利明：
现在很多鉴定都是法院在搞，这是不是合适呢？其中恐怕也有利益驱动的因素。而且鉴定实际上还是委托其他单位作的，形成所谓的“转鉴定”。
郑学林：
他们在起草《司法鉴定法》的时候，也征询了最高法院各个业务庭的意见，所有的业务庭都不同意，都坚决反对。鉴定，本来应当由审判组织去委托鉴定，现在统一由司法行政机关来进行了，很不合适。
陈界融：
证据法应当规定的是鉴定结论的证据能力和证据力，至于鉴定人的权利义务等等内容可以留待以后的司法鉴定法去规定。
王利明：
个人也应当可以成为鉴定人，这个要写一下。
叶自强：
第280条还要规定：鉴定人应当在规定的期限内完成鉴定任务，法官有权决定延长鉴定期限，鉴定人应当在延长的鉴定期限内完成鉴定任务。
另外，第274条第2款规定“申请鉴定，应当在举证期限内提出，但申请重新鉴定的除外”。但是重复鉴定也不能没有限制，不能一再重复；而且重新鉴定也应当在指定期限内完成，这一点应该明确。
郑学林：
不管是当事人单方进行的鉴定还是法院委托鉴定，当事人申请重新鉴定的都要有严格的限制条件，司法解释对此规定的很清楚。现在的鉴定太多太混乱了。上诉到最高法院民一庭的房地产案件百分之五十以上是因为对鉴定结论不服而提起的。
王利明：
鉴定在什么情况下启动应该予以考虑。应该写明什么情况下就不能进行鉴定了。
郑学林：
还有一个问题就是鉴定结论与合同效力的关系。往往是这样，就是当事人在订立合同后，发生了纠纷，当事人单方去进行鉴定、审计，结论和合同的约定不一致，这个时候是依照鉴定、审计的结论还是合同的约定来确定双方的权利义务呢？去年有好几个这样的请示。我们的批复是：应当依合同，只要合同是有效的，鉴定结论、审计结论一概不予采纳。
王利明：
审计机构都介入鉴定，这更是不合理。
汤维建：
哪些情况需要鉴定，这个问题还是只能由法院判断。
王利明：
可以规定几点不能进行鉴定的情形来作为例外。
潘剑锋：
有一个鉴定人的资格问题。民间机构和民间人士可不可以作为鉴定人？现在我们只承认机构的鉴定人资格，而且鉴定机构的设立是要经过行政机构批准的，或者就是挂靠在行政机构下的。鉴定人的中立性还是值得怀疑。法院现在不用民间机构的鉴定结论，这个问题值得考虑。
肖建国：
鉴定还是应该由法定机构进行。至于一般人士，可以作为专家证人来对待。
王利明：
在国外，一般承认个人可以作为鉴定人，但是在我国，很多人反对这样做，认为能够作鉴定的只有机构，而且必须是法定机构，将来还要为此成立专门的组织。所以，在我国，要承认个人也能搞鉴定可能不太现实。
潘剑锋：
承认个人的鉴定人资格，主要是看重其中立性。现在我国的情况是，鉴定机构往往依附于行政机构，比如，医疗鉴定依附于卫生部门，这样的话，跟医疗机构天然就有某种联系。对方当事人对鉴定机构的中立性是不信任的，但又没办法。
毕玉谦：
应当成立一些民间性质的中介机构来进行鉴定。
陈刚：
连朝鲜立法都承认民间机构和个人的鉴定人资格。
张永泉：
个人应当可以作为鉴定人，但资格还是要经过法律的授予。可以考虑建立鉴定人的名册，随机抽取或者由当事人选择鉴定人。
郑学林：
现在医疗事故的鉴定就是采用这种办法。这是最科学合理的办法。
白绿铉：
像在法国，就有鉴定协会。
陈刚：
我们现在喜欢搞协会、机构，既容易搞点利益来大家分享，出了事情又没人负责，太好了。
郑学林：
应该规定如果鉴定人拒不出庭或者鉴定结论无效，鉴定人应当承担责任，造成损失还应该赔偿。
陈刚：
故意作假鉴定的甚至应该追究刑事责任。
王利明：
鉴定人可以不宣誓，但是对于鉴定人故意作假鉴定的法律责任则应该明确规定。现在鉴定作假的情况也很多，据说只要有钱，什么样的鉴定都能拿到。鉴定人就限于机构也可以，但是不是只限于法定机构，还是可以是民间机构，这还需要考虑。
汤维建：
现在的趋势是由鉴定权主义向鉴定人主义发展。
王利明：
不光是鉴定人，现在在破产管理人、基金管理人等方面都存在能不能让个人担当的问题。规定只能由机构担任是因为它承担责任的能力较强。担任鉴定人的机构应该具有什么条件应该有所规定。
郑学林：
司法部有这方面的规定，可以参考。
白绿铉：
第288条的规定跟最高法院的司法解释一样，说“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。这对于对方当事人要求太高了。所以“足以反驳”的规定不好。
汤维建：
“足以反驳”是指对于鉴定结论使法官形成合理怀疑。
郑学林：
当时在讨论司法解释当中的这一条时，对于单方委托的鉴定有两种意见，一种是规定对方有证据反驳的就可以进行重新鉴定；另一种是加上“足以”，使得这种鉴定结论不能被随意推翻。
实际生活中，往往当事人在纠纷发生前后自己单方委托鉴定，另一方很难有证据足以推翻。这样的话，谁的手脚快，先提出鉴定结论，谁就占了有利地位。
陈刚：
传统上不分个人鉴定和司法鉴定。我觉得个人鉴定可以纳入专家证人的范畴，不属于司法鉴定。
汤维建：
单方委托鉴定，这本身就是违反公正程序的，所以顶多当作书证来对待。
陈刚：
现在我们用的称谓是“司法鉴定”，很多单位动不动就说“我有司法鉴定权”，搞得好像很正儿八经，好像这些单位就有事实认定权，这不对。
白绿铉：
应该认为，单方委托的鉴定结论还是鉴定结论，但是其效力相当于书证，对方有异议的，重新鉴定。
汤维建：
单方委托的鉴定，只有对方当事人同意或者法院认可的，才能作为鉴定结论。
陈刚：
所以鉴定和专家证人是两种制度。比如，鉴定人是有回避限制的，而专家证人没有。
汤维建：
之所以大陆法系叫鉴定人，英美法系叫专家证人，是有道理的，因为在英美法系这不需要法院的委托，双方当事人自行委托鉴定；即使法院委托鉴定的，那也叫专家证人。两者的服务对象、目的不同，范围也不同。
陈刚：
私鉴定是专家证人。
肖建国：
或者说，私鉴定已经不是鉴定了。
陈界融：
是不是可以把鉴定作为专家证人的一种特殊形式？
白绿铉：
还是鉴定好。
王利明：
鉴定费用是不是应该双方分担啊？
汤维建：
应该由败诉方出，他无理诉讼嘛！
王利明：
最后讨论一下勘验和附则。附则里面应该对仲裁和行政诉讼里面的证据问题进行交待。
汤维建：
是不是可以再写一章，作为行政诉讼的特别规定？
王利明：
现在的情况是行政诉讼与民事诉讼界限不清，行政诉讼的范围扩展太快。趋势应该是民事诉讼范围扩大才对。
白绿铉：
对于勘验，也应该把当事人申请勘验放在前面。
汤维建：
勘验应该以职权勘验为主，因为勘验就是在法官难以形成心证的时候采用的。勘验与法院依职权调查证据是密不可分的。当然，当事人有权申请勘验。勘验与鉴定的顺序也应该加以考虑。现在法官很少去勘验，动不动就鉴定。
郑学林：
你要考虑我们法官的难处啊！都去勘验是不现实的。
汤维建：
现在勘验是越来越难了，技术性问题越来越多。勘验应该尽量少用，这样做法官容易形成偏见，涉及土地、房地产的案件可以勘验。
潘剑锋：
在分则的每章当中都有关于证明力的自由判断问题的规定，这其实也可以合并，统一规定。
王利明：
我们就讨论到这里。两天来大家非常辛苦，讨论是非常成功的。我们要再次感谢天津开发区法院对我们的大力帮助，感谢天津法官学校王校长和其他同志。最后也要感谢在座的各位老师。回去以后我们会认真吸取大家的意见，好好修改，争取尽快把稿子交给法工委。
