我国民事审判方式的改革和民事诉讼制度的完善是以举证责任制度的建立和举证责任体系的完善作为突破口的，这一做法无疑是正确的。举证责任是民事诉讼法的脊梁，在整个民事诉讼制度中具有牵一发而动全身的功能。民事审判方式改革的实践也证明了这一点，通过强化当事人的举证责任，弱化了法院的职权，增加了当事人在民事诉讼活动中的积极性和主动性，实现了法院审判权和当事人诉权平衡与合理配置。举证责任既是调动当事人诉讼积极性的杠杆，也是法院裁决案件的重要的法律依据之一。在经过当事人的举证案件事实仍处于真伪不明的情况下，法院可以依据举证责任规范裁决案件。举证责任的强化加强了当事人在诉讼中的诉讼义务，但我国民事诉讼法对于当事人履行举证义务的手段却没有作出补充规定。在既往的传统诉讼模式中，法院负有调查收集证据的义务，当事人收集证据的手段不足对当事人造成的不利并不明显。而在法院的收集证据的范围日益缩小的现有民事诉讼模式中，当事人所负的举证义务与其收集证据能力的不足之间的矛盾就突显出来了。同时律师职业的社会化和非官僚化进一步加剧了这一冲突。这种状况使得一方面法院可以在当事人争议的事实处于真伪不明时，能够及时作出裁判，防止积案的出现，提高诉讼效率；另一方面在没有赋予当事人充分的调查收集证据权利的基础上，以事实真伪不明为裁判，又有可能增加当事人对法院裁判的拒斥心理和抵触心理，影响法院裁判的权威，不利于人民接近司法。2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）建立了举证时限制度和证据交换制度，但并没有因此赋予当事人更多的证据调查方法。本文拟对两大法系的证据收集和调查制度作一介绍、比较，希望这一努力对我国证据收集制度的完善有积极的意义。 一 英美法系国家民事诉讼中的当事人收集证据程序 当代英美法系国家民事诉讼中的证据收集程序，是长期历史发展的结果。在早期普通法时代，普通法程序和衡平法程序严格对立。在衡平法程序中设有独立的discovery程序，而在普通法程序中，一般没有discovery程序。虽然特定的情况下的普通诉讼程序中存在discovery，但其有特定的范围限制。该程序只能适用于被告，而且被告只能要求原告解释作为其诉讼依据的特定帐目的具体细节。其他当事人或者被告如果想从对方取得自己诉讼所需要的其他证据或信息，必须在衡平法院提出单独的诉讼。在衡平法院的诉讼胜诉以后，通过强制执行才能从对方获得证据。当事人在衡平法院进行诉讼时，其在普通法院进行的诉讼必须中止。人们对普通诉讼程序中采用discovery的抵制有其历史文化方面的原因。其一，在早期的普通法时期，诉讼程序不是被作为对真相的理性探询，而是一种方法，借助于这种方法，社会能够确定上帝认为究竟哪一方是真实的或正当的；其二，早期的陪审团是知情陪审团，他们对案件事实有一定的了解；其三，英美国家当时占主流地位的思想认为，公民应当独立，要求对手帮助自己准备案件的想法是可憎的。这种想法不仅与公民自立的理念冲突，也会在实质上损害对抗制。 这样，在早期的普通法时代当事人获得证据很不方便，诉讼程序也相当复杂。不过这一缺陷也埋下了普通法国家收集证据制度改革的伏笔。1848年纽约州法典化运动的结果是诞生了《菲尔德法典》，该法典明确规定，当事人可以通过证据调查程序收集证据。法典规定的诉讼程序分为诉答程序和审理程序两个阶段，当事人调查收集证据程序还没有成为一个独立的诉讼程序和诉讼阶段。这样即使在法典颁布以后，通过在法庭审理的过程中突然提出证据，突袭对方当事人仍然是律师代理诉讼的主要手段和律师代理工作的重心所在。这种状况使得对方当事人无从有针对性地提出自己的攻击与防御方法，不利于案件事实的发现，影响了实质正义；同时一方处于主动的诉讼地位，另一方处于相对被动的诉讼地位，违反了双方攻、防平衡和武器对等的原则，损害了形式正义。另外20世纪初一改自然法学一统天下的局面，现实主义法学开始勃兴，并逐渐处于主导地位。法律现实主义强调收集全部案件事实的重要性，强调在决定社会政策或案件中适用理性、科学的方法。罗斯科?庞德1906年在题为“对司法不满之原因”的演讲中，就力主在普通法程序中采用discovery，认为律师应当放弃他们的司法竞技理论。这样的背景下，广泛的采用discovery的理念不仅为司法界所接受，也为普通的民众所认同。 1938年美国联邦最高法院制定的《联邦民事诉讼规则》，成为美国乃至英美法系国家证据调查立法的里程碑。该规则第一次设立了独立的证据调查程序，并以之和诉答程序、审理程序相并列，这一程序就是discovery。[①]证据调查程序赋予当事人诸多收集证据的手段和方法，这些方法包括：口头笔录取证、书面笔录取证、询问书、要求提供书证和物证、 身体上和精神上的检查、要求自认。其中口头笔录取证和书面笔录取证，适用于当事人所控制的证人。通过这两种证据调查方法，一方当事人可以了解对方当事人所掌握的证人这样一种证据方法的大体内容。要求自认以当事人为适用对象，目的在于缩小当事人争议的范围，明确当事人之间的争点。身体上和精神上的检查一般适用于当事人，特定的情况下可以扩大到处在当事人监管或法律控制下的第三人。由于涉及被检查人的人身权利，规则规定，适用这种方法必须慎重，必须对取得该信息的必要性与保护被检查人的隐私权进行权衡。要求提供书证和物证的方法不仅可以适用于当事人，也可以适用于当事人以外的第三人，因此这种证据调查方法在民事诉讼中居于特别重要的地位。 要求提供书证和物证的方法，其证据调查程序的范围和具体方式，因证据的来源和性质不同而有一定的区别。如果证据调查的对象是与证据相关的信息材料，而不是具有关联性的证据，证据调查的申请必须经过法院的许可。经过法院许可以后，当事人才可以开始证据调查程序，要求对方提供相关的材料。如果证据调查的对象是有可采性的证据，当事人有检查、复制对方当事人控制之下的书证（document evidence）或者检查处于对方监管、控制之下的物证（real or personal property）的权利。而且根据规则的规定，此时，要求证据调查的当事人不需要经过法院的许可，即可以直接向对方当事人发出要求提供其控制之下的书证、物证，并对之进行检查、复制的通知。对方当事人如果认为要求调查的证据没有关联性，或者通知指定的时间、地点不方便、不合适，可以向法院提出异议，要求法院裁决。 为了保证当事人享有的该项权利的实效性，规则虽然赋予了对方当事人享有异议的权利，但严格禁止对方当事人以向他人转移证据材料的方式，规避证据调查声请。当事人证据调查的对象也不仅包括对方实际支配的书证、物证，而且同样包括对方能够实际影响的第三人支配或控制的材料。规则进一步规定，当事人对证据的调查不以对方以及其对之有实际影响的第三人对书证、物证的合法占有、控制为限。 根据规则第34（c）和第45条规定，当事人以外的第三人可以被传唤提供书证、物证等。不仅法官可以向当事人以外的第三人发出传票，而且在符合规则第45（a）（2）和（a）（3）的情况下，律师和法院的书记员都可以签发这样的传票。不过，联邦民事诉讼规则和采用联邦规则的州的诉讼规则，对于当事人向案外第三人调查证据的范围规定的不明确。这一点也是联邦民事诉讼规则存在的最大的问题，为了规避这一问题，许多州的证据调查条款保留了传统的衡平法上的证据调查方法。即在需要检查第三人控制之下的物证时，需要单独对第三人提出证据调查的诉讼。第三人和被调查的对方当事人一样享有异议权，同时规则规定，律师负有避免给被传唤的第三人施加不当负担或费用的义务，律师违背该项义务，将会受到制裁。 联邦民事诉讼规则以法律现实主义为指导，强调了收集案件事实材料的重要性，但规则并没有改变法官消极的哲学观。根据规则的规定，法院一般不介入当事人的证据调查程序，证据调查程序由当事人双方的律师主导。同时当事人调查收集证据的方法都是以当事人享有的诉讼权利的形式予以规定的，当然当事人的诉讼权利是和对方的诉讼义务相对应的，但规则对当事人负有的义务强调的较少。这种情况一方面不利于改变司法竞技和司法斗争的局面，不利于当事人之间的协作；另一方面片面强调证据调查权的当事人，往往滥用证据调查权，提出过多的、不必要的证据调查要求，增加了对方当事人的诉讼负担。到了20世纪70年代Discovery程序的扩张，已成为导致诉讼迟延和诉讼成本居高不下的一个重要原因。为此，美国联邦最高法院于1980年、1983年和1993年对规则进行了三次修改。增设了当事人披漏证据的义务，[②]加强了对滥用证据调查程序的当事人的制裁力度。 为了保证证据调查程序的顺利进行，保障当事人调查证据的权利得到实现，规则在强调当事人的出示证据义务的同时，也规定了对不协助证据调查的当事人或第三人的制裁措施。根据规则第37条的规定，申请证据调查的当事人对于不予配合的当事人或者第三人，可以申请法院发出强制提供证据的命令。并由对方或者第三人负担申请费以及相关的费用。如果当事人不执行法院的强制命令，法院可以采取下列制裁：（1）与命令事项有关的申请方的诉讼主张视为已得到证实；（2）不允许不服从命令的当事人对相关的请求或者抗辩进行证实或对抗，或者禁止该当事人以命令中指定的事物作为证据；（3）取消诉答文书或者其中的一部分，直至可以对不服从命令的当事人作出败诉的缺席判决；（4）按藐视法庭处理。 根据证据调查程序设立的目的和规则规定的对不协助调查的当事人的制裁，可以看出美国的证据调查程序同时还包括举证时限制度。举证时限制度是作为证据调查程序的不可分割的一个组成部分，即是说当事人的调查证据的权利和协助证据调查的义务，都必须在独立的证据调查程序完成，而不能推延至法庭审理阶段。当事人在证据调查阶段没有出示的证据或者没有按照法院的强制出示命令出示的证据，不能在法庭审理阶段提出。[③]虽然当事人可以在法庭的审理阶段，经过对方的同意，或者是在不给对方增加攻击与防御困难的情况下，改变其在诉答文书中主张的事实，但是当事人不能以任何理由在法庭审理阶段，提出补充证据。 严格的举证时限制度不仅是证据调查程序的必然要求，同时也与英美法系国家独特的诉讼结构密不可分。在英美法系采陪审制，陪审团审判是英美法系国家民事诉讼的亮点，陪审制也决定了其他许多不可能在大陆法系国家存在的诉讼制度。陪审员产生自普通的民众，是发生率的门外汉，为了防止当事人提供的证据混淆陪审员，保证能够对当事人争议的事实作出客观、正确的判断，英美法系国家建立比较详细的证据规则。证据规则的重点是对证据的资格即证据的证明能力作出明确的规定，并要求法官对于证据的证明能力先行判断。这样，没有证据能力的证据经过法官过滤，就不会进入陪审团的视野，陪审员对事实和证据的混淆就无从产生。正是因为英美法系国家的证据规则对证据的证明能力作了明确规定，所以有学者称英美法系国家的证据制度为法定证据制度。 二 大陆法系国家民事诉讼的证据调查程序 由于法律思维方式的共通性，大陆法系国家民事诉讼中的证据调查程序虽有一定的差异，但这种并未达到影响其共性的程度。因为德国民事诉讼法在大陆民事诉讼制度的历史沿革中曾一度起到表率作用，因此我们的介绍也以德国的证据调查程序为主。 在德国民事诉讼中，当事人所享有的证据调查方法，首推民事诉讼法规定的文书提出命令。德国民事诉讼法第422条规定，依照民法的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务。第423条规定，对方当事人在诉讼中为举证而引用在他自己手中的文书时，有提出此项文书的义务。德国民事诉讼法通过赋予持有证书的当事人文书提出义务的方式，丰富当事人调查收集证据的手段和方法。德国民事诉讼法第422条确立的文书提出义务，从根本上产生于民法的规定，但德国学者普遍认为，由于其直接依据是民事诉讼法，因此该项义务是当事人负有的诉讼法上的义务。“即使文书提出的义务，系以民法810条为基础，本质上仍属于诉讼上的义务。因此此项义务的发生，除具备民法上的要件外，尚须视有无证明的利益。” 根据民事诉讼法第428条和429条的规定，文书提出命令也可以适用于控制和掌握证书的当事人以外的第三人。第三人负有文书提出的义务的原因，与民事诉讼法第422条规定的原因相同，它也是基于民法的规定产生。但是，在控制证书的人不履行文书提出义务时的救济方式，却因为义务人不同而有所不同。当事人不履行文书提出义务，根据民事诉讼法第427条的规定所带来的直接后果是，不履行文书义务的当事人承担程序上的不利益。举证人提交的证书缮本视为正确的证书。如果举证人未提供证书缮本时，举证人关于证书的性质和内容的主张，视为已得到证明。当事人以外的第三人不履行文书提出义务时，举证人即调查证据的当事人只能依据民事诉讼法提出独立的证据程序，以诉讼的方式强制第三人履行文书提出义务。 当事人享有的证据调查方法除民事诉讼法规定的文书提出命令以外，还有民事实体法规定的资讯请求权。资讯请求权是一方当事人根据民事实体法享有的要求他方当事人提供与其相关的信息的权利。例如德国民法第666条规定，受任人对于委任人应为必要的报告，因其请求，并应报告事务之状况，且于委任事务处理完毕后，报告其始末。与文书提出命令相比，当事人享有的资讯请求权只能针对对方当事人，不能针对当事人以外的第三人，即是说第三人在任何情况下，都不是资讯请求权的客体。想向第三人行使资讯请求权，唯一的方法是使其成为诉讼的当事人。在当事人不履行实体法规定的报告义务时，法院不能根据正在进行的诉讼对其实施制裁，也不能使其承担诉讼中的程序不利益。享有资讯请求权的当事人唯一的救济方式，就是提出独立的证据调查程序，并由法院决定、强制对方履行义务。 至于当事人享有证据调查权的理论依据，德国的判例形成了若干理论，如证明的妨碍理论、实体法上的资讯请求权、事实解明义务。但学理界倾向性认为，当事人的证据调查权是基于对方当事人负有的协助义务。正是由于对方当事人负有诉讼协助义务，当事人才可以向其进行证据调查。一般认为当事人的诉讼协助义务来源于以下三个方面：其一，实体法明确规定的义务；其二，诉讼法明文规定的协助义务；其三，民事诉讼规定的资料收集的一般义务。学说进一步认为，当事人的诉讼义务不以法律的明文规定为限，在法律对证据的保管义务、勘验物的提出义务未作规定时，可以类推适用上述当事人的说明义务。事实上当事人负有的这些义务，都是民事诉讼的诚实信用原则的基本体现和基本要求。 值得注意的是，和美国的证据调查程序不同，大陆法系国家的证据调查程序不是独立的诉讼程序，也不包括举证时限制度在内。在大陆法系国家，当事人调查为对方控制的证据和信息，可以在言词辩论终结前的任何诉讼阶段提出，而不受是否已经开庭审理的限制。例如德国民事诉讼法第282条规定，当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击与防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩和证据抗辩。即使一方当事人在期日前没有向对方就自己诉讼中的主张为通知，也不影响其提出攻击与防御方法。 大陆法系国家之所以不采取严格的举证时限制度与其诉讼理念和诉讼制度密不可分。与英美国家不同，大陆法系国家的诉讼目标首先的不是程序保障和形式正义，而是发现案件的真实，实现实体正义，基于此，有学者称大陆法系的诉讼模式为发现真实主义。为此，大陆法系国家的民事诉讼法不仅赋予法官较大的证据调查权，而且允许当事人在诉讼的过程中随时提出证据。即使在二审程序，当事人也能提出新的攻击与防御方法，除受英美影响较大的日本以外，大陆法系国家的二审程序均没有采取普通法系国家的事后审查制，他们或采续审制或者采复审制。为了避免随时提出证据有可能给对方当事人造成的诉讼突袭，大陆法系国家普遍强调法官的阐明义务和法官心证的公开。要求法院在一方提出证据的情况下，及时将自己的心证结果和理由晓谕当事人，并给予对方补充证据的机会。以此达到最大可能地发现案件事实，增加当事人对法院裁判信服的结果。同时为了因应普通民众对客观真实的强烈愿望，在证明责任领域大陆国家虽承认存在案件事实真伪不明的情况，但司法实践上一般避免以真伪不明作为判决的理由。相反，通过法院的阐明权和弹性的举证时限，提高当事人的举证能力，充实审理的内容。在最后，案件事实无法得到证明时，法院通常以当事人未尽举证义务作裁判。 同时，大陆法系国家采职业法官制度，不采陪审制。虽然也有非职业法官——参审员参加案件的审理，但在职业法官之外不存在一个独立的审判组织。对于法官认定案件事实的能力，大陆法系国家的立法者和一般民众给予了充分的信任。所以在大陆法系国家一般没有独立的证据法，证据规则散见于民事诉讼法中。证据规则的内容一般不涉及证据能力问题，证据规则主要涉及证据调查程序。在大陆法系国家证据有无证明能力、证明了大小，都交由法官自由评判，也正是在这个意义上，学者们称大陆法系国家的证据制度为自由心证制度，英美法系国家的证据制度为法定证据制度。在大陆法系国家，法官之外没有另外的一个组织对证据预先进行审查，同时一般也没有证据能力的规定，法官在诉讼的任何阶段都可以对证据的证明能力、证明力自主评价。这种状况就为弹性举证时限制度提供了制度基础。 三 我国证据调查制度的历史沿革及其思考 现行民事诉讼法是在总结试行法的经验的基础上制定的，当时基本上没有对外学术交流，学者和立法者对我国民事诉讼法，特别是资本主义国家的民事诉讼法了解的较少，因此现行民事诉讼法基本上保留了试行法的原则、制度、理念。这种状况在证据制度上主要表现在：其一，法院享有广泛的调查收集证据的权力。[④]我国在传统上是一个以权力为中心的社会，权力崇拜是传统文化中的重要内容，学而优则仕至今仍是许多人的人生信念。司法权是国家权力重要组成部分，行使司法权的法院调查收集证据，一般不会遇到障碍。法院调查证据权能在一定程度上弥补当事人收集证据能力的不足，使得赋予当事人证据调查方法缺乏客观必要性；其二，尚未建立客观举证责任制度。尽管民事诉讼法第64条第1款明确规定当事人有责任提供证据，但法律对当事人不能提供证据的法律后果没有相应的规定，[⑤]因此不能说我国已经建立了完整的举证责任制度。对于当事人举证的性质，当时学术界有不同的观点，有的认为举证是当事人的权利；有的认为举证是当事人的义务；有的认为举证既是当事人的权利，又是其诉讼义务。没有客观的举证责任存在，当事人就没有举证的压力和驱动力，当事人没有获取证据调查方法的心理需要。 90年代中期，为了解决法院人、财、物的短缺与案件急剧上升之间的矛盾，民事审判方式改革悄然拉开了序幕。强化当事人的举证责任，要求当事人承担举证不能的法律后果，成为审判方式改革的主旋律和最强音。通过审判方式改革法院的负担减轻了，当事人的义务加重了，这在一定程度上实现了审判方式改革的目的。但在审判方式改革的浪潮中，在增加当事人举证义务的同时，却没有赋予当事人相应的调查收集证据的手段。当事人诉讼权利和义务之间的不协调，在审判实践中带来的客观结果就是，事实真伪不明的裁判增加了。当事人和一般的民众对法院能否实现司法正义，肩负起保护当事人合法权益的使命产生怀疑。 为了指导、规范各地、各级法院的审判方式改革，在总结实践经验的基础上，最高人民法院于1998年下发了《最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干》（以下简称《若干规定》）。《若干规定》承认和肯定了各地法院以强化当事人举证责任为改革主线的做法，第一次以法律的形式规定了客观的举证责任。“经人民法院调查，未能收集到的，仍由负举证责任的当事人承担举证不能的后果。”同时为解决审判方式改革中出现的问题，实现当事人诉讼权利与诉讼义务的一致与协调，增加普通民众对司法的信任，《若干规定》赋予了当事人一定的证据调查方法，表现为当事人所负有的证据提出义务。《若干规定》不仅规定了当事人证据提出的义务，同时规定了对不履行义务的当事人的制裁措施。“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”当事人负有的证据提出义务与大陆法系国家的文书提出命令、资讯请求权有一定的相似性，因此可以说《若干规定》，采取了和大陆法系国家一致的立法模式。但《若干规定》与大陆法系国家的立法相比仍有区别：其一，适用的对象方面不只限于对方当事人持有的书证，而扩大至所有的证据材料。其二，对人的适用方面，仅限于对方当事人，对于当事人以外的第三人，当事人没有证据调查权。而在实践中，证明案件事实的证据处于第三人控制之下的情况时有发生，此时，如何确保当事人调取证据，最大限度的实现司法正义即面临挑战。 《证据规定》突破了《若干规定》的立法框架，采取了全新的立法模式。规范当事人证据调查程序的主要是举证时限制度和证据交换制度，其具体内容为：其一，当事人应当在确定的举证时限内提供证据，逾期不提供除有法律规定的特别情形外导致失权的后果，即当事人在以后的诉讼过程中，不能再行提出证据；其二，为防止诉讼突袭，明确当事人双方的争点，促进诉讼为纠纷解决，当事人必须向对方提交证据。可以看出《证据规定》基本上采取了英美法系国家的立法模式，对于这一立法模式我们认为有以下问题值得思考： 第一，举证时限和证据交换规范的重点是对当事人提供证据的权利进行限制，超过举证时限当事人即不能提出证据。这一举措对防止诉讼突袭，保证案件的集中审理和一次审理具有重要的意义。举证时限制度虽对当事人的举证权利施加了限制，但并没有设立当事人协助对方调查的义务。举证时限涉及的对象也仅限于对当事人一方自己有利的证据的提出及其时间问题，而没有涉及到对对方有利的证据的提出问题。这一情况在当事人证据调查方面，不仅落后于《若干规定》，也与英美法系国家的证据调查程序大相异趣。为此，《证据规定》不得不承认若干规定》的合理因素，并在第75条予以肯定。 第二，举证时限和证据交换仅涉及双方当事人之间的证据提出和证据交换，对证据材料在第三人控制之下时如何处理，没有作出规定。这一点与英美法系国家的证据调查也有重大差别。在英美国家要求提供书证、物证，要求进行身体和精神检查的方法都可以适用于第三人。 第三，举证时限和证据交换的协调。在英美法系国家举证时限是证据调查制度的一个组成部分，举证时限融于证据调查的内容中。在我国，证据交换和举证时限是两个不同的制度，但是它们都以当事人的举证行为作为规范对象。当事人在举证时限内提交证据，必须向法院提交；而在举证时限届满时的证据交换中，当事人又必须向对方当事人交换。既要向法院提交证据，又要向对方提供证据，对于同一证据来说如何协调，不仅立法上没有规定，理论上也难以作出合理的解释。 第四，举证时限制度与其他诉讼制度的协调。举证时限制度确立体现了我国民事诉讼法对形式正义和程序正义的尊重，“当事人故意不按举证期限举证的，无论其后提出的证据对案件产生多大的影响，人民法院一律不予采纳。”不过我国民事诉讼的许多制度，包括证据制度仍以发现真实作为主要的诉讼理念。根据《证据规定》，法院不仅在不采辩论主义的案件中，可以积极地调查证据。而且在采辩论主义的案件中，当事人也可以申请法院调查取证。法院享有比较广泛的调查证据的权力，从本质上说是与发现真实的理念一脉相承的。审判人员对证人、鉴定人发问的规定，也一定的带有职权探知的痕迹。同时事实审理的程序结构方面，我国的二审程序并不象英美国家一样仅限于法律问题。 由此可以看出，举证时限和证据交换仅仅涉及了当事人已经收集、掌握的证据的提出问题，而对当事人调查收集证据的方法和程序作出规定。相反，举证时限制度的引入加重了当事人的责任和义务，并使当事人的义务与证据调查能力之间的矛盾更加突出。改革的方法与思路有两种：其一，采用与英美法系国家相同的立法模式，在既存的《证据规定》框架下完善证据交换制度，增加当事人可以向对方当事人及第三人调查收集证据的规定，并把第75条的规定作为对协助调查的当事人的制裁措施。其二，采用与大陆法系国家相同的立法模式，以《证据规定》第75条为基础，进一步规定与强化第三人提出证据的义务。 我们比较倾向于采用第一种模式。首先，法律的改革必须立足于既往立法的基础上，只有这样才能节约立法资源和执法的资源，提高法律的效益。既然《证据规定》已经选择了英美法的立法模式，我们对证据调查程序的改革也应当以此为基础。其次，我国民事诉讼中没有和大陆法系其他国家一样的独立的证据调查程序，在第三人拒绝提出文书或者其他证据时，缺乏相应的救济方法。对妨害民事诉讼的强制措施，虽然能对第三人制裁，但不能保证当事人获得有关的证据。再次，在民事审判方式改革的过程中，可以对追求绝对真实的诉讼制度予以改革，并逐步树立程序正义和形式合理性的理念。 注释: 对于美国的discovery我国学者有不同的翻译方法，沈达明先生在其《比较民事涉讼法初论》中首次将之译为“发现程序”，这一翻译方法也为白绿铉教授所接受。世界图书出版公司1998年出版的《英汉双解法律词典》也将其翻译为“发现程序”。但“发现”就客观上来讲有两层含义，其一是发觉的意思，带有不经意、不自觉的含义，不能反映discovery所体现的当事人积极调查收集证据的内容。其二是经过研究探索未知的事物或规律，发现的主体具有较强的积极性和主动性，能够比较贴切地反映discovery的特点。1938年后美国的联邦民事诉讼规则，经过1980年、1983年、1993年的3次修改，以disclosure取代了discovery，再加上“发现程序”的翻译方法本身具有一定的模糊性，我国学者于是又将美国的证据调查程序，翻译为“证据开示程序”。但《新华字典》上没有“开示”这个词，同时“开示”强调的是当事人有义务出示自己控制的证据，尚未体现当事人调查证据的积极性、主动性。最近我国有学者直接将其翻译为证据调查程序。 [②] 其他几个方面的修改主要有：一增设证据调查程序会议制度；二限制证据调查的次数，如录取证言不能超过10次，质问书提出的问题不能超过25个等。 [③] 在英美法系国家的民事诉讼中当事人向法庭举证并不是发生在证据调查阶段，而是发生证据调查以后，法庭审理以前的诉讼阶段，这一阶段和证据调查程序构成了广义的审前程序。在法庭审理前的阶段当事人双方均需要向法庭提出证据，对于当事人双方提交的证据，法官经过审查如果认为原告方提供的证据明显不能成立，预计任何一个理智的陪审员都会作出判决驳回原告的诉讼请求，则法官会根据对方的请（motion）或者依据职权作出即席判决（summary judgment），驳回原告的请求；如果认为原告提供的证据足够充分，预计任何一个理性的陪审员都会判决被告败诉，即会依据职权或者根据原告的申请作出支持原告的判决；如果双方提供的证据介于这两种情况之间，法官即会决定提交陪审团审理。 [④] 具体可参见《民事诉讼法》第64条第2款、《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第73条。 [⑤] 民事诉讼法之所以没有规定举证不能的后果我们认为主要的原因有：第一，民事诉讼法以事实求是为基本原则，规定案件事实处于真伪不明时由当事人承担不利的诉讼结果，与事实求是的原则不服；第二，法院有强大的调查收集证据的权力；第三，在哲学上对人的认识能力有充分的信任。 [美]Jack H .Friedenthal Mary Kay Kane Arthur R. Miller: Civil Procedure, West publishing co. 1993. p379. 参见：[美]史蒂文?苏本 玛格瑞特?伍.美国民事诉讼的真谛[M].蔡彦敏译.北京.法律出版社.2002.128. Rosco Pound, The Cause of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice, 29 Report of the Annual Meeting of the American Bar Association395(1906). 参见汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼[M].中国法制出版社.北京.2000.435—441. [美]Jack H .Friedenthal Mary Kay Kane Arthur R. Miller: Civil Procedure, West publishing co. 1993. p407—409. 参见白绿铉 卞建林.美国联邦民事诉讼规则 证据规则[M].中国法制出版社.北京.2000.72—76. 陈朴生等.比较刑事证据法各论[M].台北.汉林出版社.1984.1—43. 转引自雷万来.民事证据法论[M].台北.台湾瑞兴图书有限公司.1997.63. 参见常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法大学出版社.北京.2002.433—434. 陈朴生等.比较刑事证据法各论[M].台北.汉林出版社.1984.1—43. 林望民等.间接反证.法学丛刊[J].187.203. 参见毕玉谦.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的释解与适用[M].中国民主法制出版社.北京.2002.312. Comparison the institution of evidence investigation ZHAO Xin hui (Southwest University of Political Science and Law,Chongqing,400031) Abstract: The procedure and way of evidence investigation is connection with the production evidence ability of the party. The common law country has a different model of evidence investigation with the civil law country. In the common law country, there is a independent evidence investigation procedure , that is discovery. The civil law country has not. But they have much evidence investigation way, order of producing document evidence for example. In the civil procedure law of The PRC, there isn’t independent evidence investigation procedure, nor is there evidence investigation way. On the bases of analysis, this article provides with view to building evidence investigation procedure in The PRC civil procedure law.Key words: evidence investigation institution of evidence civil procedure exchange of evidence
240331
新划词创建
确定
赵信会 山东经济学院 教授
我国民事审判方式的改革和民事诉讼制度的完善是以举证责任制度的建立和举证责任体系的完善作为突破口的，这一做法无疑是正确的。举证责任是民事诉讼法的脊梁，在整个民事诉讼制度中具有牵一发而动全身的功能。民事审判方式改革的实践也证明了这一点，通过强化当事人的举证责任，弱化了法院的职权，增加了当事人在民事诉讼活动中的积极性和主动性，实现了法院审判权和当事人诉权平衡与合理配置。举证责任既是调动当事人诉讼积极性的杠杆，也是法院裁决案件的重要的法律依据之一。在经过当事人的举证案件事实仍处于真伪不明的情况下，法院可以依据举证责任规范裁决案件。举证责任的强化加强了当事人在诉讼中的诉讼义务，但我国民事诉讼法对于当事人履行举证义务的手段却没有作出补充规定。在既往的传统诉讼模式中，法院负有调查收集证据的义务，当事人收集证据的手段不足对当事人造成的不利并不明显。而在法院的收集证据的范围日益缩小的现有民事诉讼模式中，当事人所负的举证义务与其收集证据能力的不足之间的矛盾就突显出来了。同时律师职业的社会化和非官僚化进一步加剧了这一冲突。这种状况使得一方面法院可以在当事人争议的事实处于真伪不明时，能够及时作出裁判，防止积案的出现，提高诉讼效率；另一方面在没有赋予当事人充分的调查收集证据权利的基础上，以事实真伪不明为裁判，又有可能增加当事人对法院裁判的拒斥心理和抵触心理，影响法院裁判的权威，不利于人民接近司法。2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）建立了举证时限制度和证据交换制度，但并没有因此赋予当事人更多的证据调查方法。本文拟对两大法系的证据收集和调查制度作一介绍、比较，希望这一努力对我国证据收集制度的完善有积极的意义。
一 英美法系国家民事诉讼中的当事人收集证据程序
当代英美法系国家民事诉讼中的证据收集程序，是长期历史发展的结果。在早期普通法时代，普通法程序和衡平法程序严格对立。在衡平法程序中设有独立的discovery程序，而在普通法程序中，一般没有discovery程序。虽然特定的情况下的普通诉讼程序中存在discovery，但其有特定的范围限制。该程序只能适用于被告，而且被告只能要求原告解释作为其诉讼依据的特定帐目的具体细节。其他当事人或者被告如果想从对方取得自己诉讼所需要的其他证据或信息，必须在衡平法院提出单独的诉讼。在衡平法院的诉讼胜诉以后，通过强制执行才能从对方获得证据。当事人在衡平法院进行诉讼时，其在普通法院进行的诉讼必须中止。人们对普通诉讼程序中采用discovery的抵制有其历史文化方面的原因。其一，在早期的普通法时期，诉讼程序不是被作为对真相的理性探询，而是一种方法，借助于这种方法，社会能够确定上帝认为究竟哪一方是真实的或正当的；其二，早期的陪审团是知情陪审团，他们对案件事实有一定的了解；其三，英美国家当时占主流地位的思想认为，公民应当独立，要求对手帮助自己准备案件的想法是可憎的。这种想法不仅与公民自立的理念冲突，也会在实质上损害对抗制。
这样，在早期的普通法时代当事人获得证据很不方便，诉讼程序也相当复杂。不过这一缺陷也埋下了普通法国家收集证据制度改革的伏笔。1848年纽约州法典化运动的结果是诞生了《菲尔德法典》，该法典明确规定，当事人可以通过证据调查程序收集证据。法典规定的诉讼程序分为诉答程序和审理程序两个阶段，当事人调查收集证据程序还没有成为一个独立的诉讼程序和诉讼阶段。这样即使在法典颁布以后，通过在法庭审理的过程中突然提出证据，突袭对方当事人仍然是律师代理诉讼的主要手段和律师代理工作的重心所在。这种状况使得对方当事人无从有针对性地提出自己的攻击与防御方法，不利于案件事实的发现，影响了实质正义；同时一方处于主动的诉讼地位，另一方处于相对被动的诉讼地位，违反了双方攻、防平衡和武器对等的原则，损害了形式正义。另外20世纪初一改自然法学一统天下的局面，现实主义法学开始勃兴，并逐渐处于主导地位。法律现实主义强调收集全部案件事实的重要性，强调在决定社会政策或案件中适用理性、科学的方法。罗斯科?庞德1906年在题为“对司法不满之原因”的演讲中，就力主在普通法程序中采用discovery，认为律师应当放弃他们的司法竞技理论。这样的背景下，广泛的采用discovery的理念不仅为司法界所接受，也为普通的民众所认同。
1938年美国联邦最高法院制定的《联邦民事诉讼规则》，成为美国乃至英美法系国家证据调查立法的里程碑。该规则第一次设立了独立的证据调查程序，并以之和诉答程序、审理程序相并列，这一程序就是discovery。[①]证据调查程序赋予当事人诸多收集证据的手段和方法，这些方法包括：口头笔录取证、书面笔录取证、询问书、要求提供书证和物证、 身体上和精神上的检查、要求自认。其中口头笔录取证和书面笔录取证，适用于当事人所控制的证人。通过这两种证据调查方法，一方当事人可以了解对方当事人所掌握的证人这样一种证据方法的大体内容。要求自认以当事人为适用对象，目的在于缩小当事人争议的范围，明确当事人之间的争点。身体上和精神上的检查一般适用于当事人，特定的情况下可以扩大到处在当事人监管或法律控制下的第三人。由于涉及被检查人的人身权利，规则规定，适用这种方法必须慎重，必须对取得该信息的必要性与保护被检查人的隐私权进行权衡。要求提供书证和物证的方法不仅可以适用于当事人，也可以适用于当事人以外的第三人，因此这种证据调查方法在民事诉讼中居于特别重要的地位。
要求提供书证和物证的方法，其证据调查程序的范围和具体方式，因证据的来源和性质不同而有一定的区别。如果证据调查的对象是与证据相关的信息材料，而不是具有关联性的证据，证据调查的申请必须经过法院的许可。经过法院许可以后，当事人才可以开始证据调查程序，要求对方提供相关的材料。如果证据调查的对象是有可采性的证据，当事人有检查、复制对方当事人控制之下的书证（document evidence）或者检查处于对方监管、控制之下的物证（real or personal property）的权利。而且根据规则的规定，此时，要求证据调查的当事人不需要经过法院的许可，即可以直接向对方当事人发出要求提供其控制之下的书证、物证，并对之进行检查、复制的通知。对方当事人如果认为要求调查的证据没有关联性，或者通知指定的时间、地点不方便、不合适，可以向法院提出异议，要求法院裁决。
为了保证当事人享有的该项权利的实效性，规则虽然赋予了对方当事人享有异议的权利，但严格禁止对方当事人以向他人转移证据材料的方式，规避证据调查声请。当事人证据调查的对象也不仅包括对方实际支配的书证、物证，而且同样包括对方能够实际影响的第三人支配或控制的材料。规则进一步规定，当事人对证据的调查不以对方以及其对之有实际影响的第三人对书证、物证的合法占有、控制为限。
根据规则第34（c）和第45条规定，当事人以外的第三人可以被传唤提供书证、物证等。不仅法官可以向当事人以外的第三人发出传票，而且在符合规则第45（a）（2）和（a）（3）的情况下，律师和法院的书记员都可以签发这样的传票。不过，联邦民事诉讼规则和采用联邦规则的州的诉讼规则，对于当事人向案外第三人调查证据的范围规定的不明确。这一点也是联邦民事诉讼规则存在的最大的问题，为了规避这一问题，许多州的证据调查条款保留了传统的衡平法上的证据调查方法。即在需要检查第三人控制之下的物证时，需要单独对第三人提出证据调查的诉讼。第三人和被调查的对方当事人一样享有异议权，同时规则规定，律师负有避免给被传唤的第三人施加不当负担或费用的义务，律师违背该项义务，将会受到制裁。
联邦民事诉讼规则以法律现实主义为指导，强调了收集案件事实材料的重要性，但规则并没有改变法官消极的哲学观。根据规则的规定，法院一般不介入当事人的证据调查程序，证据调查程序由当事人双方的律师主导。同时当事人调查收集证据的方法都是以当事人享有的诉讼权利的形式予以规定的，当然当事人的诉讼权利是和对方的诉讼义务相对应的，但规则对当事人负有的义务强调的较少。这种情况一方面不利于改变司法竞技和司法斗争的局面，不利于当事人之间的协作；另一方面片面强调证据调查权的当事人，往往滥用证据调查权，提出过多的、不必要的证据调查要求，增加了对方当事人的诉讼负担。到了20世纪70年代Discovery程序的扩张，已成为导致诉讼迟延和诉讼成本居高不下的一个重要原因。为此，美国联邦最高法院于1980年、1983年和1993年对规则进行了三次修改。增设了当事人披漏证据的义务，[②]加强了对滥用证据调查程序的当事人的制裁力度。
为了保证证据调查程序的顺利进行，保障当事人调查证据的权利得到实现，规则在强调当事人的出示证据义务的同时，也规定了对不协助证据调查的当事人或第三人的制裁措施。根据规则第37条的规定，申请证据调查的当事人对于不予配合的当事人或者第三人，可以申请法院发出强制提供证据的命令。并由对方或者第三人负担申请费以及相关的费用。如果当事人不执行法院的强制命令，法院可以采取下列制裁：（1）与命令事项有关的申请方的诉讼主张视为已得到证实；（2）不允许不服从命令的当事人对相关的请求或者抗辩进行证实或对抗，或者禁止该当事人以命令中指定的事物作为证据；（3）取消诉答文书或者其中的一部分，直至可以对不服从命令的当事人作出败诉的缺席判决；（4）按藐视法庭处理。
根据证据调查程序设立的目的和规则规定的对不协助调查的当事人的制裁，可以看出美国的证据调查程序同时还包括举证时限制度。举证时限制度是作为证据调查程序的不可分割的一个组成部分，即是说当事人的调查证据的权利和协助证据调查的义务，都必须在独立的证据调查程序完成，而不能推延至法庭审理阶段。当事人在证据调查阶段没有出示的证据或者没有按照法院的强制出示命令出示的证据，不能在法庭审理阶段提出。[③]虽然当事人可以在法庭的审理阶段，经过对方的同意，或者是在不给对方增加攻击与防御困难的情况下，改变其在诉答文书中主张的事实，但是当事人不能以任何理由在法庭审理阶段，提出补充证据。
严格的举证时限制度不仅是证据调查程序的必然要求，同时也与英美法系国家独特的诉讼结构密不可分。在英美法系采陪审制，陪审团审判是英美法系国家民事诉讼的亮点，陪审制也决定了其他许多不可能在大陆法系国家存在的诉讼制度。陪审员产生自普通的民众，是发生率的门外汉，为了防止当事人提供的证据混淆陪审员，保证能够对当事人争议的事实作出客观、正确的判断，英美法系国家建立比较详细的证据规则。证据规则的重点是对证据的资格即证据的证明能力作出明确的规定，并要求法官对于证据的证明能力先行判断。这样，没有证据能力的证据经过法官过滤，就不会进入陪审团的视野，陪审员对事实和证据的混淆就无从产生。正是因为英美法系国家的证据规则对证据的证明能力作了明确规定，所以有学者称英美法系国家的证据制度为法定证据制度。
二 大陆法系国家民事诉讼的证据调查程序
由于法律思维方式的共通性，大陆法系国家民事诉讼中的证据调查程序虽有一定的差异，但这种并未达到影响其共性的程度。因为德国民事诉讼法在大陆民事诉讼制度的历史沿革中曾一度起到表率作用，因此我们的介绍也以德国的证据调查程序为主。
在德国民事诉讼中，当事人所享有的证据调查方法，首推民事诉讼法规定的文书提出命令。德国民事诉讼法第422条规定，依照民法的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务。第423条规定，对方当事人在诉讼中为举证而引用在他自己手中的文书时，有提出此项文书的义务。德国民事诉讼法通过赋予持有证书的当事人文书提出义务的方式，丰富当事人调查收集证据的手段和方法。德国民事诉讼法第422条确立的文书提出义务，从根本上产生于民法的规定，但德国学者普遍认为，由于其直接依据是民事诉讼法，因此该项义务是当事人负有的诉讼法上的义务。“即使文书提出的义务，系以民法810条为基础，本质上仍属于诉讼上的义务。因此此项义务的发生，除具备民法上的要件外，尚须视有无证明的利益。”
根据民事诉讼法第428条和429条的规定，文书提出命令也可以适用于控制和掌握证书的当事人以外的第三人。第三人负有文书提出的义务的原因，与民事诉讼法第422条规定的原因相同，它也是基于民法的规定产生。但是，在控制证书的人不履行文书提出义务时的救济方式，却因为义务人不同而有所不同。当事人不履行文书提出义务，根据民事诉讼法第427条的规定所带来的直接后果是，不履行文书义务的当事人承担程序上的不利益。举证人提交的证书缮本视为正确的证书。如果举证人未提供证书缮本时，举证人关于证书的性质和内容的主张，视为已得到证明。当事人以外的第三人不履行文书提出义务时，举证人即调查证据的当事人只能依据民事诉讼法提出独立的证据程序，以诉讼的方式强制第三人履行文书提出义务。
当事人享有的证据调查方法除民事诉讼法规定的文书提出命令以外，还有民事实体法规定的资讯请求权。资讯请求权是一方当事人根据民事实体法享有的要求他方当事人提供与其相关的信息的权利。例如德国民法第666条规定，受任人对于委任人应为必要的报告，因其请求，并应报告事务之状况，且于委任事务处理完毕后，报告其始末。与文书提出命令相比，当事人享有的资讯请求权只能针对对方当事人，不能针对当事人以外的第三人，即是说第三人在任何情况下，都不是资讯请求权的客体。想向第三人行使资讯请求权，唯一的方法是使其成为诉讼的当事人。在当事人不履行实体法规定的报告义务时，法院不能根据正在进行的诉讼对其实施制裁，也不能使其承担诉讼中的程序不利益。享有资讯请求权的当事人唯一的救济方式，就是提出独立的证据调查程序，并由法院决定、强制对方履行义务。
至于当事人享有证据调查权的理论依据，德国的判例形成了若干理论，如证明的妨碍理论、实体法上的资讯请求权、事实解明义务。但学理界倾向性认为，当事人的证据调查权是基于对方当事人负有的协助义务。正是由于对方当事人负有诉讼协助义务，当事人才可以向其进行证据调查。一般认为当事人的诉讼协助义务来源于以下三个方面：其一，实体法明确规定的义务；其二，诉讼法明文规定的协助义务；其三，民事诉讼规定的资料收集的一般义务。学说进一步认为，当事人的诉讼义务不以法律的明文规定为限，在法律对证据的保管义务、勘验物的提出义务未作规定时，可以类推适用上述当事人的说明义务。事实上当事人负有的这些义务，都是民事诉讼的诚实信用原则的基本体现和基本要求。
值得注意的是，和美国的证据调查程序不同，大陆法系国家的证据调查程序不是独立的诉讼程序，也不包括举证时限制度在内。在大陆法系国家，当事人调查为对方控制的证据和信息，可以在言词辩论终结前的任何诉讼阶段提出，而不受是否已经开庭审理的限制。例如德国民事诉讼法第282条规定，当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击与防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩和证据抗辩。即使一方当事人在期日前没有向对方就自己诉讼中的主张为通知，也不影响其提出攻击与防御方法。
大陆法系国家之所以不采取严格的举证时限制度与其诉讼理念和诉讼制度密不可分。与英美国家不同，大陆法系国家的诉讼目标首先的不是程序保障和形式正义，而是发现案件的真实，实现实体正义，基于此，有学者称大陆法系的诉讼模式为发现真实主义。为此，大陆法系国家的民事诉讼法不仅赋予法官较大的证据调查权，而且允许当事人在诉讼的过程中随时提出证据。即使在二审程序，当事人也能提出新的攻击与防御方法，除受英美影响较大的日本以外，大陆法系国家的二审程序均没有采取普通法系国家的事后审查制，他们或采续审制或者采复审制。为了避免随时提出证据有可能给对方当事人造成的诉讼突袭，大陆法系国家普遍强调法官的阐明义务和法官心证的公开。要求法院在一方提出证据的情况下，及时将自己的心证结果和理由晓谕当事人，并给予对方补充证据的机会。以此达到最大可能地发现案件事实，增加当事人对法院裁判信服的结果。同时为了因应普通民众对客观真实的强烈愿望，在证明责任领域大陆国家虽承认存在案件事实真伪不明的情况，但司法实践上一般避免以真伪不明作为判决的理由。相反，通过法院的阐明权和弹性的举证时限，提高当事人的举证能力，充实审理的内容。在最后，案件事实无法得到证明时，法院通常以当事人未尽举证义务作裁判。
同时，大陆法系国家采职业法官制度，不采陪审制。虽然也有非职业法官——参审员参加案件的审理，但在职业法官之外不存在一个独立的审判组织。对于法官认定案件事实的能力，大陆法系国家的立法者和一般民众给予了充分的信任。所以在大陆法系国家一般没有独立的证据法，证据规则散见于民事诉讼法中。证据规则的内容一般不涉及证据能力问题，证据规则主要涉及证据调查程序。在大陆法系国家证据有无证明能力、证明了大小，都交由法官自由评判，也正是在这个意义上，学者们称大陆法系国家的证据制度为自由心证制度，英美法系国家的证据制度为法定证据制度。在大陆法系国家，法官之外没有另外的一个组织对证据预先进行审查，同时一般也没有证据能力的规定，法官在诉讼的任何阶段都可以对证据的证明能力、证明力自主评价。这种状况就为弹性举证时限制度提供了制度基础。
三 我国证据调查制度的历史沿革及其思考
现行民事诉讼法是在总结试行法的经验的基础上制定的，当时基本上没有对外学术交流，学者和立法者对我国民事诉讼法，特别是资本主义国家的民事诉讼法了解的较少，因此现行民事诉讼法基本上保留了试行法的原则、制度、理念。这种状况在证据制度上主要表现在：其一，法院享有广泛的调查收集证据的权力。[④]我国在传统上是一个以权力为中心的社会，权力崇拜是传统文化中的重要内容，学而优则仕至今仍是许多人的人生信念。司法权是国家权力重要组成部分，行使司法权的法院调查收集证据，一般不会遇到障碍。法院调查证据权能在一定程度上弥补当事人收集证据能力的不足，使得赋予当事人证据调查方法缺乏客观必要性；其二，尚未建立客观举证责任制度。尽管民事诉讼法第64条第1款明确规定当事人有责任提供证据，但法律对当事人不能提供证据的法律后果没有相应的规定，[⑤]因此不能说我国已经建立了完整的举证责任制度。对于当事人举证的性质，当时学术界有不同的观点，有的认为举证是当事人的权利；有的认为举证是当事人的义务；有的认为举证既是当事人的权利，又是其诉讼义务。没有客观的举证责任存在，当事人就没有举证的压力和驱动力，当事人没有获取证据调查方法的心理需要。
90年代中期，为了解决法院人、财、物的短缺与案件急剧上升之间的矛盾，民事审判方式改革悄然拉开了序幕。强化当事人的举证责任，要求当事人承担举证不能的法律后果，成为审判方式改革的主旋律和最强音。通过审判方式改革法院的负担减轻了，当事人的义务加重了，这在一定程度上实现了审判方式改革的目的。但在审判方式改革的浪潮中，在增加当事人举证义务的同时，却没有赋予当事人相应的调查收集证据的手段。当事人诉讼权利和义务之间的不协调，在审判实践中带来的客观结果就是，事实真伪不明的裁判增加了。当事人和一般的民众对法院能否实现司法正义，肩负起保护当事人合法权益的使命产生怀疑。
为了指导、规范各地、各级法院的审判方式改革，在总结实践经验的基础上，最高人民法院于1998年下发了《最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干》（以下简称《若干规定》）。《若干规定》承认和肯定了各地法院以强化当事人举证责任为改革主线的做法，第一次以法律的形式规定了客观的举证责任。“经人民法院调查，未能收集到的，仍由负举证责任的当事人承担举证不能的后果。”同时为解决审判方式改革中出现的问题，实现当事人诉讼权利与诉讼义务的一致与协调，增加普通民众对司法的信任，《若干规定》赋予了当事人一定的证据调查方法，表现为当事人所负有的证据提出义务。《若干规定》不仅规定了当事人证据提出的义务，同时规定了对不履行义务的当事人的制裁措施。“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”当事人负有的证据提出义务与大陆法系国家的文书提出命令、资讯请求权有一定的相似性，因此可以说《若干规定》，采取了和大陆法系国家一致的立法模式。但《若干规定》与大陆法系国家的立法相比仍有区别：其一，适用的对象方面不只限于对方当事人持有的书证，而扩大至所有的证据材料。其二，对人的适用方面，仅限于对方当事人，对于当事人以外的第三人，当事人没有证据调查权。而在实践中，证明案件事实的证据处于第三人控制之下的情况时有发生，此时，如何确保当事人调取证据，最大限度的实现司法正义即面临挑战。
《证据规定》突破了《若干规定》的立法框架，采取了全新的立法模式。规范当事人证据调查程序的主要是举证时限制度和证据交换制度，其具体内容为：其一，当事人应当在确定的举证时限内提供证据，逾期不提供除有法律规定的特别情形外导致失权的后果，即当事人在以后的诉讼过程中，不能再行提出证据；其二，为防止诉讼突袭，明确当事人双方的争点，促进诉讼为纠纷解决，当事人必须向对方提交证据。可以看出《证据规定》基本上采取了英美法系国家的立法模式，对于这一立法模式我们认为有以下问题值得思考：
第一，举证时限和证据交换规范的重点是对当事人提供证据的权利进行限制，超过举证时限当事人即不能提出证据。这一举措对防止诉讼突袭，保证案件的集中审理和一次审理具有重要的意义。举证时限制度虽对当事人的举证权利施加了限制，但并没有设立当事人协助对方调查的义务。举证时限涉及的对象也仅限于对当事人一方自己有利的证据的提出及其时间问题，而没有涉及到对对方有利的证据的提出问题。这一情况在当事人证据调查方面，不仅落后于《若干规定》，也与英美法系国家的证据调查程序大相异趣。为此，《证据规定》不得不承认若干规定》的合理因素，并在第75条予以肯定。
第二，举证时限和证据交换仅涉及双方当事人之间的证据提出和证据交换，对证据材料在第三人控制之下时如何处理，没有作出规定。这一点与英美法系国家的证据调查也有重大差别。在英美国家要求提供书证、物证，要求进行身体和精神检查的方法都可以适用于第三人。
第三，举证时限和证据交换的协调。在英美法系国家举证时限是证据调查制度的一个组成部分，举证时限融于证据调查的内容中。在我国，证据交换和举证时限是两个不同的制度，但是它们都以当事人的举证行为作为规范对象。当事人在举证时限内提交证据，必须向法院提交；而在举证时限届满时的证据交换中，当事人又必须向对方当事人交换。既要向法院提交证据，又要向对方提供证据，对于同一证据来说如何协调，不仅立法上没有规定，理论上也难以作出合理的解释。
第四，举证时限制度与其他诉讼制度的协调。举证时限制度确立体现了我国民事诉讼法对形式正义和程序正义的尊重，“当事人故意不按举证期限举证的，无论其后提出的证据对案件产生多大的影响，人民法院一律不予采纳。”不过我国民事诉讼的许多制度，包括证据制度仍以发现真实作为主要的诉讼理念。根据《证据规定》，法院不仅在不采辩论主义的案件中，可以积极地调查证据。而且在采辩论主义的案件中，当事人也可以申请法院调查取证。法院享有比较广泛的调查证据的权力，从本质上说是与发现真实的理念一脉相承的。审判人员对证人、鉴定人发问的规定，也一定的带有职权探知的痕迹。同时事实审理的程序结构方面，我国的二审程序并不象英美国家一样仅限于法律问题。
由此可以看出，举证时限和证据交换仅仅涉及了当事人已经收集、掌握的证据的提出问题，而对当事人调查收集证据的方法和程序作出规定。相反，举证时限制度的引入加重了当事人的责任和义务，并使当事人的义务与证据调查能力之间的矛盾更加突出。改革的方法与思路有两种：其一，采用与英美法系国家相同的立法模式，在既存的《证据规定》框架下完善证据交换制度，增加当事人可以向对方当事人及第三人调查收集证据的规定，并把第75条的规定作为对协助调查的当事人的制裁措施。其二，采用与大陆法系国家相同的立法模式，以《证据规定》第75条为基础，进一步规定与强化第三人提出证据的义务。
我们比较倾向于采用第一种模式。首先，法律的改革必须立足于既往立法的基础上，只有这样才能节约立法资源和执法的资源，提高法律的效益。既然《证据规定》已经选择了英美法的立法模式，我们对证据调查程序的改革也应当以此为基础。其次，我国民事诉讼中没有和大陆法系其他国家一样的独立的证据调查程序，在第三人拒绝提出文书或者其他证据时，缺乏相应的救济方法。对妨害民事诉讼的强制措施，虽然能对第三人制裁，但不能保证当事人获得有关的证据。再次，在民事审判方式改革的过程中，可以对追求绝对真实的诉讼制度予以改革，并逐步树立程序正义和形式合理性的理念。
注释:
对于美国的discovery我国学者有不同的翻译方法，沈达明先生在其《比较民事涉讼法初论》中首次将之译为“发现程序”，这一翻译方法也为白绿铉教授所接受。世界图书出版公司1998年出版的《英汉双解法律词典》也将其翻译为“发现程序”。但“发现”就客观上来讲有两层含义，其一是发觉的意思，带有不经意、不自觉的含义，不能反映discovery所体现的当事人积极调查收集证据的内容。其二是经过研究探索未知的事物或规律，发现的主体具有较强的积极性和主动性，能够比较贴切地反映discovery的特点。1938年后美国的联邦民事诉讼规则，经过1980年、1983年、1993年的3次修改，以disclosure取代了discovery，再加上“发现程序”的翻译方法本身具有一定的模糊性，我国学者于是又将美国的证据调查程序，翻译为“证据开示程序”。但《新华字典》上没有“开示”这个词，同时“开示”强调的是当事人有义务出示自己控制的证据，尚未体现当事人调查证据的积极性、主动性。最近我国有学者直接将其翻译为证据调查程序。
[②] 其他几个方面的修改主要有：一增设证据调查程序会议制度；二限制证据调查的次数，如录取证言不能超过10次，质问书提出的问题不能超过25个等。
[③] 在英美法系国家的民事诉讼中当事人向法庭举证并不是发生在证据调查阶段，而是发生证据调查以后，法庭审理以前的诉讼阶段，这一阶段和证据调查程序构成了广义的审前程序。在法庭审理前的阶段当事人双方均需要向法庭提出证据，对于当事人双方提交的证据，法官经过审查如果认为原告方提供的证据明显不能成立，预计任何一个理智的陪审员都会作出判决驳回原告的诉讼请求，则法官会根据对方的请（motion）或者依据职权作出即席判决（summary judgment），驳回原告的请求；如果认为原告提供的证据足够充分，预计任何一个理性的陪审员都会判决被告败诉，即会依据职权或者根据原告的申请作出支持原告的判决；如果双方提供的证据介于这两种情况之间，法官即会决定提交陪审团审理。
[④] 具体可参见《民事诉讼法》第64条第2款、《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第73条。
[⑤] 民事诉讼法之所以没有规定举证不能的后果我们认为主要的原因有：第一，民事诉讼法以事实求是为基本原则，规定案件事实处于真伪不明时由当事人承担不利的诉讼结果，与事实求是的原则不服；第二，法院有强大的调查收集证据的权力；第三，在哲学上对人的认识能力有充分的信任。
[美]Jack H .Friedenthal Mary Kay Kane Arthur R. Miller: Civil Procedure, West publishing co. 1993. p379.
参见：[美]史蒂文?苏本 玛格瑞特?伍.美国民事诉讼的真谛[M].蔡彦敏译.北京.法律出版社.2002.128.
Rosco Pound, The Cause of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice, 29 Report of the Annual Meeting of the American Bar Association395(1906).
参见汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼[M].中国法制出版社.北京.2000.435—441.
[美]Jack H .Friedenthal Mary Kay Kane Arthur R. Miller: Civil Procedure, West publishing co. 1993. p407—409.
参见白绿铉 卞建林.美国联邦民事诉讼规则 证据规则[M].中国法制出版社.北京.2000.72—76.
陈朴生等.比较刑事证据法各论[M].台北.汉林出版社.1984.1—43.
转引自雷万来.民事证据法论[M].台北.台湾瑞兴图书有限公司.1997.63.
参见常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法大学出版社.北京.2002.433—434.
陈朴生等.比较刑事证据法各论[M].台北.汉林出版社.1984.1—43.
林望民等.间接反证.法学丛刊[J].187.203.
参见毕玉谦.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的释解与适用[M].中国民主法制出版社.北京.2002.312.
Comparison the institution of evidence investigation
ZHAO Xin hui
(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing,400031)
Abstract: The procedure and way of evidence investigation is connection with the production evidence ability of the party. The common law country has a different model of evidence investigation with the civil law country. In the common law country, there is a independent evidence investigation procedure , that is discovery. The civil law country has not. But they have much evidence investigation way, order of producing document evidence for example. In the civil procedure law of The PRC, there isn’t independent evidence investigation procedure, nor is there evidence investigation way. On the bases of analysis, this article provides with view to building evidence investigation procedure in The PRC civil procedure law.Key words: evidence investigation institution of evidence civil procedure exchange of evidence
