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赵信会 山东经济学院 教授
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第9条第3项规定：根据法律规定或者已知事实和日常经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。但《证据规定》对诸多推定之间的区别和联系及其在诉讼上不同的功能没有作出规定。民事诉讼法学者对此研究的也较少，为数不多的研究成果多集中在推定的分类方面，而对推定的功能等缺乏系统的研究。 笔者的这篇论文，将以推定与证明责任的关系，即推定的功能为主线，并在一种相互联系的视角下研究民事诉讼中的推定。
一 推定的基础
对于推定的基础国外学者研究的较多，John F. Sutton, Jr. Olin Guy Wellborn III把推定存在的基础概括为7项：（1）通过免除当事人对某些特定事实的提供证据的责任，而方便诉讼；（2）在某些案件中，推定对避免诉讼走入死胡同是必要的；（3）有些推定以优势盖然率为基础；（4）在某些案件中，推定是用来减轻获得合格证据之困难的一个重要因素；（5）另外一些推定可以归因于这样的事实，即当事人一方有接近证据的特定的方法或者拥有关于案件事实的特定信息；（6）同时许多推定表达了这样的结果，法院按照社会的愿望创制推定；（7）最后，如果不是大多数，至少也可以说是许多被普遍承认的推定都为一个或多个以上的理由所支持。 我国台湾学者李学灯基本上也是将推定的原因分为这样几项。
以上分类有失之表面化的缺点，无法从与民事诉讼法的其他制度，尤其是与证据制度相联系的角度认识推定问题。众所周知，证明责任问题是证据法，乃至民事诉讼法的重要问题，被称为证据法的脊梁，在整个证据法领域里居于核心地位。从更广泛的视野来看，法院审判权与当事人诉权的关系与配置、民事诉讼的模式等民事诉讼制度的重大问题，也能从证明责任的角度得到说明。推定问题的研究，也应当与证明责任问题联系在一起。从证明责任的角度，我们认为推定的基础主要有：
（一）经验
对于经验问题进行卓有成效的研究的，莫过于英国的休谟。他把经验作为人类活动的基础和人类认识的基础，最后走向对经验的批判和彻底的怀疑主义。赖欣巴哈在概括经验主义的发展脉络时指出：“经验论在培根身上找到了它的先知，在洛克身上找到了它的公众领袖，在休谟身上找到了它的批判者。” 人类到底依靠何种因素来确认实际的事情呢？休谟认为这要区分不同的事实。对于人们经历过的某些事实的确认，一般有两个手段：一是靠感觉；二是靠记忆。而对于人们没有经历过的事情进行认识和确认的唯一手段和基础是因果关系。不过休谟认为因果的基础不是先验的东西，而是经验，“因果之被发现不是凭借理性，乃是凭借于经验”。 他进一步指出人类的经验所给的只是直接的报告，以已经经历过的事情为基础，无法扩张到未知领域。而因果律的本性却在于扩张到未来。因果律与经验之间的矛盾最终使休谟走向对人类的知识和人类的认识能力的彻底怀疑。
休谟之后众多的科学家和哲学家为探求因果关系的科学依据作出了不懈的努力。贝叶士从概率的角度研究归纳法和因果关系；美国经济学家凯恩斯批判了演绎推理的可靠性，并提出了无差别原理和追求负相似的归纳方法；波普尔则提出了证伪的方法，从另一个角度寻求归纳中的确定性与不确定性的平衡。其中波普尔的观点在当今产生了重大影响。他认为，人类一般依据经验提出理论假说，但这种假说是不可靠的，它随时都有可能被人类的相反的经验所推翻。正是通过不断的提出假说和否定，人们的实践活动获得了某种确定性，人类的知识也逐渐地接近真理。
“推定可以被界定为一种程序规则，按照该规则，除非特定的具体的条件能够满足，基础事实（basic fact）一旦被证实就要求事实裁判者确认推定事实(presumed fact)的存在。” 推定反应的事物之间的联系，并以这种联系为基础和依据。而因果关系正如休谟所指出的，它的基础是经验，而不是其他任何东西。因此经验是推定的基础，而不是相反。“在社会实践中，人们从自己或他人的经验中可以归纳出关于某种现象的结论，这就是推论。其中有一些推论其结果常常是同样的，这便逐渐形成一种推定法则”。 基础事实与推定事实之间的联系，大陆法系国家的法律和理论将其称为经验法则 ，英美法系国家的法律和理论将其称为盖然率。正是因为因果关系的确定性，才要求事实裁判者根据基础事实推导出推定事实，免除主张推定事实存在的当事人的提供证据的责任和证明责任。同时由于因果关系的不确定性和可以被证伪、被推翻的特点，法律允许当事人提供相反的证据反驳推定。
（二）政策
国家政策决定法律的价值倾向性和价值目标，国家政策也以一定的形式表现为法律。推定作为实体法的重要内容，必然和其他的法律规范一样体现国家的政策，并努力实现国家的政策。例如过错推定原则和严格责任原则的确立，就反应了当时条件下国家的立法政策的变化。民事实体法中的过错推定原则引入之前，民法采用过错原则。 过错责任原则反应了当时自由资本主义时期，国家限制国家公权，保护和鼓励私权的价值倾向。 而过错推定原则和严格责任原则，则反映应了现代工业社会资本主义国家加强宏观管理的价值倾向。 “应用过错推定，是现代工业社会各种事故与日俱增的形势下出现的法律对策。”
在某些特定的情况下，法律为什么采用推定的方式来体现国家政策的变化，而不是直接将政策规定为法律。美国加利福尼亚大学Berkeley法律学校的教授 Linda Hamilton Krieger在研究印度近代法律进化时所得出的结论对我们也许有一定的借鉴意义。Linda Hamilton Krieger教授把法律分为“改革法”（transformative law）、“传统法”（normal law）和“被同化的法”（captured law），认为改革法或现代法在取代传统法律的过程中，往往会受到来自作为传统法基础的传统文化的抵制，并通过传统文化被同化为被同化的法。但这种被同化的法，也能在一定程度上体现了现代法的精神和价值目标。Krieger教授具体研究了印度的民权保护法（The Protection of Civil Rights Act）和嫁资禁止(TheDowryProhibition Act)及其实现过程。他经过研究发现，传统印度社会中婚姻的成立，以男方收到女方家庭给予的嫁资（dakshina）作为成立条件。到19世纪，嫁资失去了原来的自愿性质，而具有了强制性和普遍性的特点。女方家庭如果不能满足男方的嫁资要求，婚后女方就可能遭到折磨、迫害、遗弃、驱逐，甚至被以焚烧、“协助自杀”的方式致死。1961年的嫁资禁止法试图限制嫁资实践，禁止男方索要嫁资，但在各个方面都未获成功。在总结经验教训的基础上，印度国会决定以推定的方式，在尊重原来传统文化观念的前提下，实现保护已婚妇女合法权益的目标。1983年和1986年印度国会修订了嫁资禁止法和刑法，以强化控诉方对涉及与嫁资有关的犯罪或死亡案件中的控诉能力。新修订的法律通过为1862年的印度证据法增加新的条款，最终实现了其追求的价值目标。印度证据法第113条A款规定：“如果争议涉及妇女的自杀是否基于其丈夫或者其丈夫的亲属的教唆的问题，且该妇女的自杀发生在其结婚后的7年以内，其丈夫或者其丈夫的亲属对其实施过虐待，则法庭可以在综合考虑案件的其他情况的前提下，推定该妇女的自杀是因其丈夫或其丈夫的亲属的教唆所致。”第113条B款则以法律推定的方式加强了被告的责任，减轻了控诉方的负担。“如果争议涉及某人是否犯有致妇女因嫁资死亡的罪行，且有证据证明该妇女在死亡前， 因为关系到男方的嫁资要求曾受到被告的虐待或折磨，法庭应当推定该被告犯有致人因嫁资死亡的罪行。”
Krieger教授的研究成果仅仅揭示了国家以推定的方式表现国家政策的一个原因，除此以外，国家力图保证法律的稳定性和法律体系统一性，也是以国家政策为基础的推定得以存在的原因之一。例如在法国法中，法院之所以以判例的形式发展过失推定理论，其基本的原因是维护过失责任的一元化归责体系。在其他国家推定得以存在的一个重要原因是推定能够帮助国家的法律处理一般与个别的关系。
二 推定的分类和功能
在我国有学者认为英美法系国家采用三分法，把推定分为不可反驳的法律推定、可反驳的法律推定和可反驳的事实推定； 大陆法系国家把推定分为两类，其一是事实推定；其二是法律推定。我们认为，研究推定的分类应当注意以下几个问题：
其一，广义推定与狭义推定的关系。广义推定是指事实裁判者根据已经得到证明的基础事实推导出推定事实的制度或活动。这种制度不管以何种形式表现和存在，只要事实裁判者不是对推定事实或者说争议的案件事实直接形成心证，而是在另一事实得到证明以后，根据被证明的事实间接对争议的案件事实作出结论，都属于广义推定的范畴。因此广义推定既包括狭义推定，同时包括法律拟制和不可反驳的推定。英美法学者也正是以这种广阔的视角研究推定，并在此基础上把推定分为三类。 在广义的推定方面，大陆法系学者对推定的分类与英美法国家的学者几乎得出了相同的结论。 狭义推定是指对证明责任和举证责任的分配产生影响，并因此需要证据法对之调整和规制的推定。作为民事证据法研究的对象不是所有的推定，而是其中的狭义的推定。
其二，推定（presumption）与推理（inference）之间的关系。推定和推理之间有一定的相似性，特别是事实推定。“至于事实上的推定，实系逻辑上的推论或推理，即系根据通常的经验和自然理性，为逻辑上的演绎而得之结论。” 推定与推理都体现为事实裁判者以一定的基础事实推导出结论性的要件事实，是事实裁判者认定事实的一种方法和手段；在具体作用方面它们都直接影响事实裁判者的心证。推定和推理成立时都会对不利的一方当事人产生一定的影响，促使对方当事人提供相反的证据。
但两者也有根本的区别，推定作为一种程序制度其对事实裁判者有一定的强制性。在适用推定的场合，事实裁判者必须认定推定事实的存在，并可以直接据此作出裁判。而推理完全属于事实裁判者自由心证的范围，由一定的基础事实推导出法律要件事实，对于事实裁判者没有任何强制效力。“推理许可事实裁判者依据已证明的事实得出结论，但是它没有任何强制性。” 推定与推理的另一区别是在可否作为第三审上诉的理由不同。 推理作为作为事实裁判者自由心证的范畴，西方国家一般不允许当事人以之作为第三审上诉的理由。而推定中的法律推定，体现了实体法的精神和内容，一般由实体法予以规定。毫无疑问，它应当作为当事人第三审上诉的理由，可以作为第三审法院审查的对象。对于事实推定，英美法系国家和大陆法系国家采用了不同的立法方法。英美国家把事实推定作为一种重要的证据法则和法律规则，由法律明确予以规定。对证据法则的适用和对其他法律的适用一样都属于法官的职权范围，因此可以作为第三审上诉的对象之一。而大陆法系国家，不采用陪审制，在诉讼程序中采取的是职权主义，在证据制度方面采取的是自由心证主义。 证据的证明力和证明能力均交由法官自主判断，以实现发现真实的诉讼目的。因此大陆法系国家，很少以法律的形式直接表述事实推定，但在大陆法系国家经常表示事实推定的是经验法则。而违背经验法则可以上诉至三审法院。尽管经验法则不同于证据法则，经验法则具有具体性、流动性和不稳定性的特点，学者们仍认为经验法则是法律原则的一种。 “关于事实认定应以经验法则，假如违背经验法则，也是和违背举证责任分配的原则一样处理，也就是，认定事实没有按照经验法则，就是没有依法来认定事实，而认为是违背法令，让它可以提起第三审上诉。” ]
其三，在研究推定的分类时，不能以是否由法律规定作为划分推定的依据。有学者认为法律推定由法律明确规定，事实推定本质上属于事实裁判者自由心证的范畴。 该观点的错误在于：第一，对英美国家的推定研究的相对较少。美国联邦证据规则第301条和印度证据法第113条A款均规定了事实推定，但是适用这种推定的依据却可以在实体法和判例中寻找。第二，在大陆法系国家事实推定表现为民事诉讼中的经验法则，但是经验法则本身不具有直接适用的功能，必须借助一定的程序机制，这一机制就是表见证明。“表见证明不是独立的证明手段，而仅仅是在证明评价过程中对经验法则的应用。这种应用的前提是存在所谓典型的发生过程，也就是指由生活经验验证的类似过程” ；第三，这种观点对法律作了极其狭隘的理解，认为只有立法机关制订的，表现于立法文件上的法才是法。这种理解既不符合实际的司法过程，也同各个国家的立法实践不符。在英美法系国家习惯法可以直接作为法律的渊源之一，“惯例是英格兰法律的三大支柱之一，这些法律被划分为普通法、制定法和习惯法”。 而在大陆法系国家经验法则作为一种法律原则，可以作为第三审上诉的理由，经验法则也具有实体法的属性。
基于以上几个方面的考虑，我们把推定分为两类，其一是法律推定；其二是事实推定。法律推定能够转移案件的证明责任。“法律推定其实就是对证明责任的一种分配，亦即它属于证明责任规范”。 在美国法律推定能够转移说服责任的观点由证据法学者摩根Morgan）提倡和支持，并为美国模范证据法（Model Code of Evidence）所采纳。其后在制订联邦证据规则时，证据规则起草委员会（Advisory Committee）也力主采取摩根的观点，但联邦证据规则最终采纳了泰勒（Thayer）的观点。规定一般情况下法律规定的推定都是事实推定，不产生转移证明责任的效果，只有在国会制定法或联邦证据规则有例外规定的情况下，才产生说服责任的转移。当然在诉讼过程中推定为其带来不利的当事人，可以提出能够证明推定事实不存在的本证，并最终使事实裁判者确信推定的事实不存在。
法律推定在两大法系的适用有细微的差异。在英美法系，法官与陪审团在案件的审理过程中各有不同的职能，其中法官负责法律的适用，陪审团负责事实认定。为了保证陪审团能够正确地认定事实，法官有权力和义务就案件中的法律问题和证据规则，包括推定及其结果、证明责任、证明标准等向陪审团为告知。而大陆法系国家不采陪审制，且一般都采用职权主义。在整个诉讼过程中，法官不仅负责法律的适用，同时负责事实的认定，因此也就不存在法官的告知问题。
事实推定能够转移提供证据的责任（burden of production），一旦事实推定成立，法官即形成对主张推定事实存在的当事人有利的心证。此时对方当事人必须提供反证，以动摇法官的心证。质言之，事实推定使主张推定事实的当事人卸除提供证据的责任。但在这种情况下，对推定事实存在的证明责任仍然加诸于原当事人。对方当事人提供的反证只要能够动摇法官的心证，使法官的心证度移至证明标准以下，对方当事人的诉讼目的已经实现。值得注意的是，在对方当事人提出反证时，事实推定虽然不能直接适用，但法官应当对事实推定和对方当事人提出的反证一并考量、斟酌，并最终形成其心证。
在事实推定的适用方面两大法系存在较大的差别。在英美法系，提供证据的责任完成与否，由法官决定和判断。只有在当事人提供证据的责任业已完成的情况下，法官才将案件提交给陪审团审理。如果承担证明责任的一方当事人提供的证据，低于法律规定的提交陪审团审判的最低标准，法官即可能认为任何一个有理智的裁判者都会相信当事人主张的事实为伪，并根据对方当事人的动议（motion）或依职权，判决负证明责任的当事人败诉。如果负有证明责任的当事人提供的证据高于某一临界点，并能使任何一个有理智的陪审员都会认为当事人主张的事实为真，法官即会根据主张者的动议或依职权作出支持主张者的即席判决。第一种情况的案件称为明显不成立的案件（cases lack prima facie）；第二种情况的案件称为明显成立的案件（prima facie cases）。事实推定的成立，使法官对推定事实的存在形成了积极的心证，并使案件处于明显成立的状态。此时对方当事人必须提供相反的证据，以使案件进入陪审团审判或者使案件明显不能成立。如果对方当事人不提供相反的证据，法官则可以裁定推定事实成立，并作出对主张者有利的裁判。
在大陆法系，事实推定是和经验法则、表见证明的适用联系在一起的，事实推定成立时，法官即对推定事实获得了心证。但与英美国家不同，提供证据的责任和证明责任均由法官把握，提供证据责任的完成与证明责任法则最终不适用之间的界限不特别明显。立法对表见证明、法官的心证度与证明标准之间的关系与差异也缺乏明确的规定。
我国《证据规定》在推定成立时，许可对方当事人提出反证，但对推定的分类和效力没有再进一步规定。这在实践中必然导致法官操作的困难，并由可能出现因对推定的效力理解不当，而不能保护当事人合法权益的现象。因此，新的证据法应当增加推定效力的内容和条款。当然民事实体法中的推定，究竟属于何种推定，有什么样的程序法、证据法效力，需要民事实体法学者和民事诉讼法学者共同探讨。 |
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赵信会 山东经济学院 教授
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第9条第3项规定：根据法律规定或者已知事实和日常经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。但《证据规定》对诸多推定之间的区别和联系及其在诉讼上不同的功能没有作出规定。民事诉讼法学者对此研究的也较少，为数不多的研究成果多集中在推定的分类方面，而对推定的功能等缺乏系统的研究。 笔者的这篇论文，将以推定与证明责任的关系，即推定的功能为主线，并在一种相互联系的视角下研究民事诉讼中的推定。
一 推定的基础
对于推定的基础国外学者研究的较多，John F. Sutton, Jr. Olin Guy Wellborn III把推定存在的基础概括为7项：（1）通过免除当事人对某些特定事实的提供证据的责任，而方便诉讼；（2）在某些案件中，推定对避免诉讼走入死胡同是必要的；（3）有些推定以优势盖然率为基础；（4）在某些案件中，推定是用来减轻获得合格证据之困难的一个重要因素；（5）另外一些推定可以归因于这样的事实，即当事人一方有接近证据的特定的方法或者拥有关于案件事实的特定信息；（6）同时许多推定表达了这样的结果，法院按照社会的愿望创制推定；（7）最后，如果不是大多数，至少也可以说是许多被普遍承认的推定都为一个或多个以上的理由所支持。 我国台湾学者李学灯基本上也是将推定的原因分为这样几项。
以上分类有失之表面化的缺点，无法从与民事诉讼法的其他制度，尤其是与证据制度相联系的角度认识推定问题。众所周知，证明责任问题是证据法，乃至民事诉讼法的重要问题，被称为证据法的脊梁，在整个证据法领域里居于核心地位。从更广泛的视野来看，法院审判权与当事人诉权的关系与配置、民事诉讼的模式等民事诉讼制度的重大问题，也能从证明责任的角度得到说明。推定问题的研究，也应当与证明责任问题联系在一起。从证明责任的角度，我们认为推定的基础主要有：
（一）经验
对于经验问题进行卓有成效的研究的，莫过于英国的休谟。他把经验作为人类活动的基础和人类认识的基础，最后走向对经验的批判和彻底的怀疑主义。赖欣巴哈在概括经验主义的发展脉络时指出：“经验论在培根身上找到了它的先知，在洛克身上找到了它的公众领袖，在休谟身上找到了它的批判者。” 人类到底依靠何种因素来确认实际的事情呢？休谟认为这要区分不同的事实。对于人们经历过的某些事实的确认，一般有两个手段：一是靠感觉；二是靠记忆。而对于人们没有经历过的事情进行认识和确认的唯一手段和基础是因果关系。不过休谟认为因果的基础不是先验的东西，而是经验，“因果之被发现不是凭借理性，乃是凭借于经验”。 他进一步指出人类的经验所给的只是直接的报告，以已经经历过的事情为基础，无法扩张到未知领域。而因果律的本性却在于扩张到未来。因果律与经验之间的矛盾最终使休谟走向对人类的知识和人类的认识能力的彻底怀疑。
休谟之后众多的科学家和哲学家为探求因果关系的科学依据作出了不懈的努力。贝叶士从概率的角度研究归纳法和因果关系；美国经济学家凯恩斯批判了演绎推理的可靠性，并提出了无差别原理和追求负相似的归纳方法；波普尔则提出了证伪的方法，从另一个角度寻求归纳中的确定性与不确定性的平衡。其中波普尔的观点在当今产生了重大影响。他认为，人类一般依据经验提出理论假说，但这种假说是不可靠的，它随时都有可能被人类的相反的经验所推翻。正是通过不断的提出假说和否定，人们的实践活动获得了某种确定性，人类的知识也逐渐地接近真理。
“推定可以被界定为一种程序规则，按照该规则，除非特定的具体的条件能够满足，基础事实（basic fact）一旦被证实就要求事实裁判者确认推定事实(presumed fact)的存在。” 推定反应的事物之间的联系，并以这种联系为基础和依据。而因果关系正如休谟所指出的，它的基础是经验，而不是其他任何东西。因此经验是推定的基础，而不是相反。“在社会实践中，人们从自己或他人的经验中可以归纳出关于某种现象的结论，这就是推论。其中有一些推论其结果常常是同样的，这便逐渐形成一种推定法则”。 基础事实与推定事实之间的联系，大陆法系国家的法律和理论将其称为经验法则 ，英美法系国家的法律和理论将其称为盖然率。正是因为因果关系的确定性，才要求事实裁判者根据基础事实推导出推定事实，免除主张推定事实存在的当事人的提供证据的责任和证明责任。同时由于因果关系的不确定性和可以被证伪、被推翻的特点，法律允许当事人提供相反的证据反驳推定。
（二）政策
国家政策决定法律的价值倾向性和价值目标，国家政策也以一定的形式表现为法律。推定作为实体法的重要内容，必然和其他的法律规范一样体现国家的政策，并努力实现国家的政策。例如过错推定原则和严格责任原则的确立，就反应了当时条件下国家的立法政策的变化。民事实体法中的过错推定原则引入之前，民法采用过错原则。 过错责任原则反应了当时自由资本主义时期，国家限制国家公权，保护和鼓励私权的价值倾向。 而过错推定原则和严格责任原则，则反映应了现代工业社会资本主义国家加强宏观管理的价值倾向。 “应用过错推定，是现代工业社会各种事故与日俱增的形势下出现的法律对策。”
在某些特定的情况下，法律为什么采用推定的方式来体现国家政策的变化，而不是直接将政策规定为法律。美国加利福尼亚大学Berkeley法律学校的教授 Linda Hamilton Krieger在研究印度近代法律进化时所得出的结论对我们也许有一定的借鉴意义。Linda Hamilton Krieger教授把法律分为“改革法”（transformative law）、“传统法”（normal law）和“被同化的法”（captured law），认为改革法或现代法在取代传统法律的过程中，往往会受到来自作为传统法基础的传统文化的抵制，并通过传统文化被同化为被同化的法。但这种被同化的法，也能在一定程度上体现了现代法的精神和价值目标。Krieger教授具体研究了印度的民权保护法（The Protection of Civil Rights Act）和嫁资禁止(TheDowryProhibition Act)及其实现过程。他经过研究发现，传统印度社会中婚姻的成立，以男方收到女方家庭给予的嫁资（dakshina）作为成立条件。到19世纪，嫁资失去了原来的自愿性质，而具有了强制性和普遍性的特点。女方家庭如果不能满足男方的嫁资要求，婚后女方就可能遭到折磨、迫害、遗弃、驱逐，甚至被以焚烧、“协助自杀”的方式致死。1961年的嫁资禁止法试图限制嫁资实践，禁止男方索要嫁资，但在各个方面都未获成功。在总结经验教训的基础上，印度国会决定以推定的方式，在尊重原来传统文化观念的前提下，实现保护已婚妇女合法权益的目标。1983年和1986年印度国会修订了嫁资禁止法和刑法，以强化控诉方对涉及与嫁资有关的犯罪或死亡案件中的控诉能力。新修订的法律通过为1862年的印度证据法增加新的条款，最终实现了其追求的价值目标。印度证据法第113条A款规定：“如果争议涉及妇女的自杀是否基于其丈夫或者其丈夫的亲属的教唆的问题，且该妇女的自杀发生在其结婚后的7年以内，其丈夫或者其丈夫的亲属对其实施过虐待，则法庭可以在综合考虑案件的其他情况的前提下，推定该妇女的自杀是因其丈夫或其丈夫的亲属的教唆所致。”第113条B款则以法律推定的方式加强了被告的责任，减轻了控诉方的负担。“如果争议涉及某人是否犯有致妇女因嫁资死亡的罪行，且有证据证明该妇女在死亡前， 因为关系到男方的嫁资要求曾受到被告的虐待或折磨，法庭应当推定该被告犯有致人因嫁资死亡的罪行。”
Krieger教授的研究成果仅仅揭示了国家以推定的方式表现国家政策的一个原因，除此以外，国家力图保证法律的稳定性和法律体系统一性，也是以国家政策为基础的推定得以存在的原因之一。例如在法国法中，法院之所以以判例的形式发展过失推定理论，其基本的原因是维护过失责任的一元化归责体系。在其他国家推定得以存在的一个重要原因是推定能够帮助国家的法律处理一般与个别的关系。
二 推定的分类和功能
在我国有学者认为英美法系国家采用三分法，把推定分为不可反驳的法律推定、可反驳的法律推定和可反驳的事实推定； 大陆法系国家把推定分为两类，其一是事实推定；其二是法律推定。我们认为，研究推定的分类应当注意以下几个问题：
其一，广义推定与狭义推定的关系。广义推定是指事实裁判者根据已经得到证明的基础事实推导出推定事实的制度或活动。这种制度不管以何种形式表现和存在，只要事实裁判者不是对推定事实或者说争议的案件事实直接形成心证，而是在另一事实得到证明以后，根据被证明的事实间接对争议的案件事实作出结论，都属于广义推定的范畴。因此广义推定既包括狭义推定，同时包括法律拟制和不可反驳的推定。英美法学者也正是以这种广阔的视角研究推定，并在此基础上把推定分为三类。 在广义的推定方面，大陆法系学者对推定的分类与英美法国家的学者几乎得出了相同的结论。 狭义推定是指对证明责任和举证责任的分配产生影响，并因此需要证据法对之调整和规制的推定。作为民事证据法研究的对象不是所有的推定，而是其中的狭义的推定。
其二，推定（presumption）与推理（inference）之间的关系。推定和推理之间有一定的相似性，特别是事实推定。“至于事实上的推定，实系逻辑上的推论或推理，即系根据通常的经验和自然理性，为逻辑上的演绎而得之结论。” 推定与推理都体现为事实裁判者以一定的基础事实推导出结论性的要件事实，是事实裁判者认定事实的一种方法和手段；在具体作用方面它们都直接影响事实裁判者的心证。推定和推理成立时都会对不利的一方当事人产生一定的影响，促使对方当事人提供相反的证据。
但两者也有根本的区别，推定作为一种程序制度其对事实裁判者有一定的强制性。在适用推定的场合，事实裁判者必须认定推定事实的存在，并可以直接据此作出裁判。而推理完全属于事实裁判者自由心证的范围，由一定的基础事实推导出法律要件事实，对于事实裁判者没有任何强制效力。“推理许可事实裁判者依据已证明的事实得出结论，但是它没有任何强制性。” 推定与推理的另一区别是在可否作为第三审上诉的理由不同。 推理作为作为事实裁判者自由心证的范畴，西方国家一般不允许当事人以之作为第三审上诉的理由。而推定中的法律推定，体现了实体法的精神和内容，一般由实体法予以规定。毫无疑问，它应当作为当事人第三审上诉的理由，可以作为第三审法院审查的对象。对于事实推定，英美法系国家和大陆法系国家采用了不同的立法方法。英美国家把事实推定作为一种重要的证据法则和法律规则，由法律明确予以规定。对证据法则的适用和对其他法律的适用一样都属于法官的职权范围，因此可以作为第三审上诉的对象之一。而大陆法系国家，不采用陪审制，在诉讼程序中采取的是职权主义，在证据制度方面采取的是自由心证主义。 证据的证明力和证明能力均交由法官自主判断，以实现发现真实的诉讼目的。因此大陆法系国家，很少以法律的形式直接表述事实推定，但在大陆法系国家经常表示事实推定的是经验法则。而违背经验法则可以上诉至三审法院。尽管经验法则不同于证据法则，经验法则具有具体性、流动性和不稳定性的特点，学者们仍认为经验法则是法律原则的一种。 “关于事实认定应以经验法则，假如违背经验法则，也是和违背举证责任分配的原则一样处理，也就是，认定事实没有按照经验法则，就是没有依法来认定事实，而认为是违背法令，让它可以提起第三审上诉。” ]
其三，在研究推定的分类时，不能以是否由法律规定作为划分推定的依据。有学者认为法律推定由法律明确规定，事实推定本质上属于事实裁判者自由心证的范畴。 该观点的错误在于：第一，对英美国家的推定研究的相对较少。美国联邦证据规则第301条和印度证据法第113条A款均规定了事实推定，但是适用这种推定的依据却可以在实体法和判例中寻找。第二，在大陆法系国家事实推定表现为民事诉讼中的经验法则，但是经验法则本身不具有直接适用的功能，必须借助一定的程序机制，这一机制就是表见证明。“表见证明不是独立的证明手段，而仅仅是在证明评价过程中对经验法则的应用。这种应用的前提是存在所谓典型的发生过程，也就是指由生活经验验证的类似过程” ；第三，这种观点对法律作了极其狭隘的理解，认为只有立法机关制订的，表现于立法文件上的法才是法。这种理解既不符合实际的司法过程，也同各个国家的立法实践不符。在英美法系国家习惯法可以直接作为法律的渊源之一，“惯例是英格兰法律的三大支柱之一，这些法律被划分为普通法、制定法和习惯法”。 而在大陆法系国家经验法则作为一种法律原则，可以作为第三审上诉的理由，经验法则也具有实体法的属性。
基于以上几个方面的考虑，我们把推定分为两类，其一是法律推定；其二是事实推定。法律推定能够转移案件的证明责任。“法律推定其实就是对证明责任的一种分配，亦即它属于证明责任规范”。 在美国法律推定能够转移说服责任的观点由证据法学者摩根Morgan）提倡和支持，并为美国模范证据法（Model Code of Evidence）所采纳。其后在制订联邦证据规则时，证据规则起草委员会（Advisory Committee）也力主采取摩根的观点，但联邦证据规则最终采纳了泰勒（Thayer）的观点。规定一般情况下法律规定的推定都是事实推定，不产生转移证明责任的效果，只有在国会制定法或联邦证据规则有例外规定的情况下，才产生说服责任的转移。当然在诉讼过程中推定为其带来不利的当事人，可以提出能够证明推定事实不存在的本证，并最终使事实裁判者确信推定的事实不存在。
法律推定在两大法系的适用有细微的差异。在英美法系，法官与陪审团在案件的审理过程中各有不同的职能，其中法官负责法律的适用，陪审团负责事实认定。为了保证陪审团能够正确地认定事实，法官有权力和义务就案件中的法律问题和证据规则，包括推定及其结果、证明责任、证明标准等向陪审团为告知。而大陆法系国家不采陪审制，且一般都采用职权主义。在整个诉讼过程中，法官不仅负责法律的适用，同时负责事实的认定，因此也就不存在法官的告知问题。
事实推定能够转移提供证据的责任（burden of production），一旦事实推定成立，法官即形成对主张推定事实存在的当事人有利的心证。此时对方当事人必须提供反证，以动摇法官的心证。质言之，事实推定使主张推定事实的当事人卸除提供证据的责任。但在这种情况下，对推定事实存在的证明责任仍然加诸于原当事人。对方当事人提供的反证只要能够动摇法官的心证，使法官的心证度移至证明标准以下，对方当事人的诉讼目的已经实现。值得注意的是，在对方当事人提出反证时，事实推定虽然不能直接适用，但法官应当对事实推定和对方当事人提出的反证一并考量、斟酌，并最终形成其心证。
在事实推定的适用方面两大法系存在较大的差别。在英美法系，提供证据的责任完成与否，由法官决定和判断。只有在当事人提供证据的责任业已完成的情况下，法官才将案件提交给陪审团审理。如果承担证明责任的一方当事人提供的证据，低于法律规定的提交陪审团审判的最低标准，法官即可能认为任何一个有理智的裁判者都会相信当事人主张的事实为伪，并根据对方当事人的动议（motion）或依职权，判决负证明责任的当事人败诉。如果负有证明责任的当事人提供的证据高于某一临界点，并能使任何一个有理智的陪审员都会认为当事人主张的事实为真，法官即会根据主张者的动议或依职权作出支持主张者的即席判决。第一种情况的案件称为明显不成立的案件（cases lack prima facie）；第二种情况的案件称为明显成立的案件（prima facie cases）。事实推定的成立，使法官对推定事实的存在形成了积极的心证，并使案件处于明显成立的状态。此时对方当事人必须提供相反的证据，以使案件进入陪审团审判或者使案件明显不能成立。如果对方当事人不提供相反的证据，法官则可以裁定推定事实成立，并作出对主张者有利的裁判。
在大陆法系，事实推定是和经验法则、表见证明的适用联系在一起的，事实推定成立时，法官即对推定事实获得了心证。但与英美国家不同，提供证据的责任和证明责任均由法官把握，提供证据责任的完成与证明责任法则最终不适用之间的界限不特别明显。立法对表见证明、法官的心证度与证明标准之间的关系与差异也缺乏明确的规定。
我国《证据规定》在推定成立时，许可对方当事人提出反证，但对推定的分类和效力没有再进一步规定。这在实践中必然导致法官操作的困难，并由可能出现因对推定的效力理解不当，而不能保护当事人合法权益的现象。因此，新的证据法应当增加推定效力的内容和条款。当然民事实体法中的推定，究竟属于何种推定，有什么样的程序法、证据法效力，需要民事实体法学者和民事诉讼法学者共同探讨。
