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陈卫东 中国人民大学法学院 教授
一、刑事程序价值之演变
——兼论刑事实体与刑事程序之关系及冲突之选择
就汉语语义而言，程序指“按时间先后或依次安排的工作步骤”①。在社会生活中，存在着种种程序，如生产工艺程序、机器操作程序等。它们是人们为了实现各种目的而总结出来的，是人类在认识世界、改造世界的过程中形成的智力成果。在法律科学领域，程序表现为“按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程”。②因其具有法律上的意义，称为法律程序。法律程序有多种，如立法程序、司法程序、行政程序，等等。司法程序作为实施法律的一种程序，关涉实体权利的最终享有和程序性权利的分配，是法律程序中的核心程序。
本文所称刑事程序，是诉讼程序之一种，即刑事诉讼程序，属于司法程序的范畴。诉讼在人类社会的发展过程中，随着国家的形成、法的产生而出现，旨在解决不断出现的社会纠纷。诉讼的目的是解决权益之争，定名止分。诉讼的进行需要依赖程序过程来实现实体上的权利与义务的分配关系。实体权利与义务法定化为实体法，而诉讼活动赖以遵循的规则、程式则法定化为程序法。程序与实体之为法的两面，是法自身功能得以实现所必须同时具备的。实体法所创制的权利与义务关系，只在抽象意义上存在，是一种静态的法，唯有依靠程序法的实施才能实现。程序法作为一种连贯的动态法，无疑是法律的生命形式，昭示着法律生命的存在。
诉讼程序伴随着诉讼出现而产生。“诉讼的出现根源于阶级社会形成之后统治者的一个主观判断：任何冲突所危及的不仅仅是权益享有者个人，而且同时也危及到统治秩序。”“由国家权力而非冲突主体来解决社会冲突，这是诉讼的本质特征所在。”“诉讼制度在其后几千年的发展，只是诉讼技能的逐步完善，而没有改变这一特征。”③诉讼程序自生成之日起，便经历了相对独立发展的历史。诉讼程序随着社会的发展而不断更新，这种更新表现为程序内容的不断丰富、技术的不断改进、内在品质的渐趋优化,是一种不断走向科学、文明、公正的过程，是一种“由仪式化、教条化、武断性向实用、有效、民主方向发展的过程”。④程序法是程序的法定化，晚于程序而出现。但程序一旦法定化，便成为规范诉讼活动的法则。
诉讼最初被区分为刑事诉讼、民事诉讼，而行政诉讼则是近代民主政治的产物。诉讼的分化表明统治阶级统治艺术的提高。刑事诉讼得以与民事诉讼区分源于对某些行为，“国家自以为是受到损害了”，于是就将这些行为规定为犯罪，并“用伴随着立法行为的同一行动直接打击犯人”。⑤因此，刑事诉讼就是由国家主导用以解决行为人与国家之间产生的刑事纠纷的一种专门活动。刑事程序作为刑事诉讼活动的依据，是一个不断发展着的规则体系。与人类社会历史类型更替相对应，刑事程序经历了从弹劾式、纠问式到现代的当事人主义与职权主义的发展历程。刑事程序在继承中发展，在革新中进步，随着人类文明进步的步伐而走向民主、文明、完善。
最早的刑事程序形式为弹劾式程序。其特点包括：实行私诉，并奉行“不告不理”的原则；原、被告法律地位平等，享有同等的诉讼权利，承担同等的诉讼义务；法官居中消极裁判，并不主动收集证据；法庭审理采言词辩论和审判公开原则；等等。即便这种程序形式具有原始民主的色彩，但奴隶社会中奴隶的非主体地位决定了这种程序只是解决内部并不平等的奴隶主与自由民之间的纠纷的带有局限性的程序形式。此时，程序的内容相对简单，主要表现为裁判程序，并有许多内容流于形式。又因部分地采用神示证据制度，致使神判色彩极浓，其科学性也因程序愚昧而显得欠缺。这些特点决定了在人类诉讼历史早期，刑事程序的科学性、正当性无以获得，也显示了刑事程序早期不发达状态。
及至发展到封建纠问式程序，诉讼制度进一步完善，程序内容进一步充实，但在科学性及民主性方面则有所倒退。封建司法融于行政，强化了国家这一统治机器在刑事程序中的权力。刑事诉讼日益成为统治阶级为维护统治秩序而自觉运用的统治工具。封建刑事程序依然维护等级制度，不同等级的人在诉讼中的地位有异，诉讼权利有别，程序面前严重不平等。而法官集控诉职能与审判职能于一身，则使诉讼结构遭到根本破坏。刑讯逼供法定化的后果则是被告人诉讼主体地位的丧失，沦为诉讼客体，只有招供的义务，并无辩护之权利。在这种程序中，被告人的人格尊严荡然无存。在证据制度方面，封建法定证据制度的局限性则在于“将复杂的多种因素决定的证据证明力简化为由某种单一的因素（如作证人的身份）决定，将需要根据法官的经验和知识综合判断证据和事实，变成对一个证据的证明力作简单的加减计算，从而决定案件的事实真相。”“这种形式主义的、僵化的证据判断方式显然难以获得对客观真实的准确认识。”①由此种种，封建纠问式刑事程序的反科学性、反民主性可见一斑，从公正意义上讲，它相比于弹劾式刑事程序是大大倒退了，程序的正当性更无从谈起。在封建专制刑事程序中，程序法与实体法在统治者眼里均被当作维护其统治的法宝，程序的工具意义被强调到了极点。为了实现实体上的惩罚，往往可以不择手段，正义作为程序应有的品质并未生成，程序之于实体的附庸地位则贯之如终。其立法上的表现则是程序法一直未能实现单独立法，而刑事权力的泛滥与诉讼权利的萎缩则是其内容上的表现。
17、18世纪，针对黑暗、野蛮的封建司法制度，新兴资产阶级启蒙思想家、法学家提出民主、自由、人权等代表资产阶级政治要求的一系列思想主张和诉讼原则。“司法独立”、“法律面前人人平等”、“自由心证”、“被告人有权获得辩护”、“实行公开、直接、辩论的诉讼程序”等口号体现了资产阶级诉讼程序法治化要求。在资产阶级取得政权后，这些法治口号与原则被规定进各国宪法和法律之中。刑事程序在以扩大被告人权利为核心的一系列司法改革中趋于民主，科学性、公开性亦渐渐获得彰显。概括资本主义社会刑事程序发展的特点可分为四个方面。第一，贯彻司法独立，摆脱行政干预，为诉讼公正提供制度保障。法律的至上性在法治原则下在一定程度上得以实现。第二，实行控审分离，坚持审判中立，力求控辩平衡，恢复诉讼的应有结构，不断完善具体的程序构造，使之日益科学化。第三，扩大并保障犯罪嫌疑人、被告人以辩护权为核心的一系列诉讼权利，不断加强诉讼中的人权保护。确立犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位，逐渐赋予其充分参与诉讼并自由表达意见的权利。无罪推定原则、沉默权等一系列诉讼原则及权利的确立与实现，体现了诉讼的民主性。第四，在完善程序使之具有科学、民主内容的同时，确立程序的正当地位，刑事程序摆脱之于刑事实体的奴婢地位，开始获得独立的品格。
刑事程序在为诉讼提供规则、方法指导的同时，日益追求公正价值。公正是诉讼的灵魂，程序作为诉讼过程亦以公正为最高价值目标。刑事程序的自在价值——程序正义（具有独立评判标准的正义）只有在法治状态下才能获得。刑事程序正当化为正当程序，是程序正义获得认同的最高标志。在阶级社会中，刑事程序作为阶级统治方式，其自在价值的赢得表现为两个方面：其一，为诉讼活动提供规则。法治社会中人们的活动必须具有规范性。刑事程序就为人们的刑事诉讼活动提供了结果可预期的行为模式，它要求国家追诉必须遵循正当的法律过程，保证人们的活动更富理性。其二，刑事诉讼作为国家、诉讼参与人共同解决刑事纠纷的活动，其中国家权力与诉讼权利的分配关系十分关键。正当性的刑事程序则合理规制国家的刑事权力，有效保护诉讼权利，平衡二者关系，从而彰显人类公平与正义。换言之，程序公正得到了实现。
如果将人类阶级社会进行专制状态与法治状态两分的话，那么专制社会中刑事程序的附庸地位决定了刑事程序仅具工具意义，而法治社会刑事程序自在价值的获得则来源于法治的本质。刑事程序由工具主义价值到自在价值的演化体现了社会法治水平的提高，同时也是人类追求文明、民主、进步的必然结果。
刑事程序由工具意义到自在价值的演变的另一面便是刑事程序与刑事实体关系的变化。专制社会中统治阶级把法律视为治民的工具，而刑事程序更是其镇压反抗、实现实体惩罚的绝妙手段。刑事程序处于服从于刑事实体的地位，刑事程序内容的设置应服务于统治的需要，一切以实现实体刑律的惩罚功能为依归，至于自身的品性则无需考虑。刑事程序与刑事实体的这种关系致使刑事程序不是走向民主、文明、公正，而是走向反面。中世纪欧洲残酷的刑事司法制度就是这种极端发展的例证。法治社会奉行法律至上，刑事程序作为刑事法律逐渐获得自身的正当性。刑事程序自在价值的获得与丰富，使其摆脱了相对于刑事实体的奴婢地位。基于对过程公正的价值追求，刑事程序的地位已与刑事实体同等重要，有的国家甚至信奉程序至上。应当说，刑事诉讼作为解决阶级社会中的犯罪问题的国家活动，其程序是不会完全脱离实现刑事实体内容的目的而存在的。追求正义是民主政治的目标，但对程序正义的追求不能绝对化。刑事程序的民主化、公正化程度受制于统治阶级所能容许的限度。这是因为“法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系，和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应”。①各国鉴于情况有别，刑事程序的内容与品质而有所不同，但公正与正义作为刑事程序最高的价值，必将永远成为人们追求的目标。在法治社会，随着刑事程序正当性的获得，刑事程序与刑事实体的关系发生了根本变化，可作如下概括。实体的实现必须依靠程序的运作，并决定于程序的运作。程序服务于实体，但绝非服从于实体。程序应有助于实现实体，但并不因此而甘愿牺牲自己的独立品格。刑事实体与刑事程序各有独自的发展规律。前者受制于立法者对行为危害性程度大小的判断，后者则基于统治者对国家权力与诉讼权利分配关系的认识。程序具有独立的价值追求——实现过程的公正，即刑事程序存在正当化过程。英美法中的正当法律程序既是一个抽象的概念，又有其具体内容（它包括法律规定的各种程序）。但“正当法律程序”绝非僵化或恒定的概念，它是发展着的，即刑事程序在追求终极理念——人类正义时存在一个过程。世界是发展着的，刑事程序也在不断地发展着，并趋于符合人类日益发展的正义理念。
在诉讼实践中，当坚持程序与实现实体发生冲突时，坚持法治原则，应选择程序优先。这里有一个利益权衡问题。程序是普遍的，而个案的真实则是个别的。程序经立法者设定并法定化为法，必须得到遵守。违反程序或许可以实现某一个案的真实，但损及的是程序的整体价值与法律的尊严。法治社会中，处理实体真实与程序合法的关系时，应坚持程序合法为前提，绝不应为了个案的真实而牺牲具有普遍性价值的程序。唯此，才能实现法治。②否则便无以防止程序违法的屡屡发生，程序的自治性无以保证，最终必将动摇整个法治的基础，其后果是法将不法。
英美法系崇尚程序源于英国法的传统。有学者对英国注重程序法的缘由进行了探究，认为“英国拒绝接受罗马法，奉行判例主义”，“判例法通过程序而形成和发展”，因而“实体法对程序法有着极大的依赖性”；而“美国传统的教育方式培育出了‘程序优于权利’的法律观念”。正是历史文化传统及法律文化造成英国法对程序的重视。美国法基于对英国法的继受，重程序思想一脉相承。正是近代资产阶级国家的建立及英美法重程序的传统，刑事程序正当化才得以生成。
二、刑事程序正当化进程及评析
法律之实体与程序均具保护权利之功能。从实体上确认权利源于法的产生，但对程序自在价值首次予以立法肯定的要算1215年制定的《英国大宪章》。其第39条规定：“除非经贵族法官的裁判并根据国家的法律”，不能对任何人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等措施。这应当称得上是刑事程序获得正当地位的开端，标志着刑事程序正当化的开始。乃至1355年，英国国王爱德华三世颁布的第28号法令规定，“任何人，无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序，不得予以逮捕、监禁、没收财产或处死。”正当法律程序这一概念的出现，是刑事程序正当化进程中的重要里程碑。自此，正当法律程序作为刑事诉讼中的基础理念开始在英国法中生根发展。正当法律程序意指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后扩大适用范围，指在广义上剥夺某个人利益时必须保障他享有被告知（notice）和陈述自己意见并得到倾听（hearing）的权利。[ii]当代英国上诉法院法官丹宁勋爵说：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促进审判和调查公正地进行，逮捕和搜查的适当采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”[iii]藉此不难发现英国法中正当法律程序所包括的内容及其意义。丹宁勋爵对正当法律程序的解释同时表明英国法中的正当法律程序仅具程序上的意义。正当法律程序源起于英国，至今仍为英国法所信奉。
美国对英国法律思想及法律制度的继受缘于两国之间存在着千丝万缕的联系。珍视自由和权利的北美移民对英国正当法律程序的继承和发展对美国刑事程序的发展产生了深远的影响。正当法律程序在美国作为一项宪法原则起初出现在某些州的宪法中。1791年，美国《联邦宪法》前10条修正案获国会通过。作为“权利法案”，它包括了各种最重要的个人权利。其第5条规定了正当法律程序条款：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”“当麦迪逊将正当程序写入他起草的《权利法案》初稿时，他只把正当程序看作一种程序上的保障。”[iv]美国著名学者施瓦茨也指出：“正当程序一词具有一种技术上的精确涵义。它只适用于法院的诉讼过程和程序，从来不能涉及一项立法机关的法案”。⑤可见起初联邦权利法案中的正当法律程序仅具程序上的意义。后来，联邦最高法院对正当程序的概念进行扩大解释，增加了对政府权力（指立法权）的实质性限制，即“实质性正当程序”。在美国工业革命中，为保护私有财产和契约自由起到了无比重要的作用，促进了美国经济的巨大发展。⑥美国南北战争后的1868年，第14条修正案被加进了联邦宪法。关于正当程序，该条款规定：“各州不得制定或施行剥夺合众国公民的特权与豁免的法律，也不得未经正当的法律程序，即行剥夺人的生命、自由或财产。”从此，联邦权利法案开始约束各州，实现了公民权利联邦化。⑦尽管“制定者们是想使第14条修正案成为个人权利的大宪章，使它在整个国家成为保护个人自由的屏障”，但在其历史发展的最初阶段，其影响几乎完全是经济方面的，成为“一部真正为商业服务的大宪章”。⑧在此，我们只论及程序性正当程序，并限于刑事诉讼中的正当程序。
本世纪前半期，美国法院开始从过去强调财产权利转变为强调人身权利。事实上，权利法案生效后一个多世纪里，权利法案对政府权力几乎没有产生实际影响。直到本世纪第2个25年，法律才赋予第一批修正案实际意义。①从本世纪20年代中期起，最高法院开始认为权利法案的特殊保障是基本的，所以被包括在正当程序条款之中。1923年最高法院根据审判不符合正当程序为理由，第一次取消了州法院的一个刑事判决。在此后的25年中，最高法院不断扩大受权利法案保护的权利的数量，并以此约束各州。这些权利包括第4条修正案规定的不受非法搜查和逮捕的权利，第5条修正案中不受逼供的权利，第6条修正案中公开审判、公正的陪审和律师辩护的权利（至少在死刑案件中和得不到公正审判时），以及第8条修正案规定的不受酷刑和非正常处罚的权利。1953年，厄尔·沃伦出任美国联邦最高法院首席大法官，加速了强调人身权的倾向，并开始了刑事司法领域里的“正当程序革命”。在此之后，最高法院以马普诉俄亥俄州案（1961年）和吉迪恩诉温赖特案（1963年）两判决为代表的一系列判决确认几乎所有的权利法案保障的权利都是基本的，这些基本权利被列入正当法律程序条款。②这样便用详细的宪法限制来约束各州执法官员们的活动，尤其将警察的侦查行为纳入诉讼法律的轨道，从而使正当程序的内容趋向具体③。
关于正当程序的概念，美国学者乔治·F·科尔认为，在美国“正当程序”或“国家法律的正当程序”这一概念的含义是：为了与刑事诉讼程序的两造对抗性相一致，刑事案件的被告人必须享有一定的受保护的权利，并按照同样程序对他进行侦讯。政府当局只有遵守这些程序从而保障被告人的权利，才可以采取反对被告人的行为。④无论是丹宁勋爵对正当程序的理解，还是科尔对正当程序下的定义，都旨在说明，国家进行刑事诉讼必须遵守现有法律规定的合理的并有利于保护人权的程序和规则。但对正当程序而言，其自身也是在日益获得价值尊重的同时获得发展的。
正当程序作为刑事程序正当化的成果，其内容相当丰富，包括一系列法律原则、法律程序及规则，还包括违反程序的法律后果。英美法中的正当程序显示了程序至上的理念，旨在通过设立必要的程序装置来防止政府权力的滥用，防止践踏人权，确保公民权利的充分实现。
第二次世界大战之后，日本在美国占领军的帮助下制定了新宪法。新《宪法》第31条规定：“不经法律规定的程序，不得剥夺任何人的生命、自由，或科以其他刑罚。”该规定吸收了英美法中的正当法律程序原则。它要求刑事诉讼必须依照法律规定的程序进行，即必须坚持程序合法。之后，以切实保障犯罪嫌疑人、被告人各项权利为发展方向的日本刑事程序在正当化道路上不断前进。
从宪法及刑事法律的规定来看，大陆法系国家并无正当程序的用语，但随着法治水平的提高，刑事程序不断完善，犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利日渐获得有效保障，也都体现出了正当程序精神。因此，从本质上讲，大陆法系国家都在进行着刑事程序的正当化。这相对于专制社会的刑事程序而言，可称得上是一场革命。由于相比较而言更重视社会整体的安全利益，大陆法系国家在刑事程序正当化道路上并没有英美法系国家走得远。这突出表现在英美法系（尤以美国为典型）往往把进行刑事诉讼的程序要求规定进宪法，并把刑事诉讼中的人权保护提高到宪法保障的高度。另外，英美法系国家更重视程序的正当性。如美国的非法证据排除规则就比德国执行得更为严格。从刑事程序与刑事实体的关系来看，一般而言，英美法系一贯坚持程序优先（当然其程序规则仍偶有改变）；而在大陆法系国家，刑事程序并不总是优先于实体上的真实。一言概之，两大法系在刑事程序正当化上存在程度上的差异，其原因诚如前文所引孟德斯鸠之持论。
刑事程序正当化与近现代法治原则紧密相联。刑事程序正当化起源于英国，这与英国立宪体制的较早萌芽与确立息息相关。纠问式诉讼程序是君主专制主义在诉讼中的表现，诉讼中民主成分的极度缺乏，是其突出表征。在这里，刑事诉讼唯一的追求就是惩罚犯罪。刑事程序的设定完全服从于实体惩罚的需要，刑事程序就是刑事实体的附庸。其独立品格及自身的正当性无从谈起，而其内容则具有反科学性、反民主性。资产阶级革命时期，启蒙思想家、法学家在猛烈抨击封建专横的刑事司法制度的同时，提出了一系列保障诉讼民主的原则。资产阶级国家相继建立后，法治成为各国目标，刑事程序法治作为法治的重要内容得到了很大发展。刑事程序不仅实现了单独立法，其内容也不断丰富，科学性、民主性大大增强。刑事程序的人权保障功能得到了极大的推崇。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”①刑事程序作为关涉公民的生命、自由、财产权利的主要程序，获得正当地位，实现正当化无疑应成为程序法治的重要内容。除却阶级本质，就刑事程序自身发展而言，刑事程序正当化代表了人类文明进步的趋势。而刑事程序正当化的完成只有在实施宪政的国家实行法治时方能实现。法治为刑事程序正当化提供了制度条件，而刑事程序正当化则是法治的产物。第二次世界大战以后。随着刑事诉讼国际准则的逐步确定与推行以及人权保护的扩大与加强，刑事程序正当化发展到了一个新的高度，美国的“正当程序革命”即是典型代表。
刑事程序正当化体现了人们对程序正义的追求。程序正义相对于实体正义而言，指实现实体正义的程序应当符合正义标准。程序正义强调了过程的正当性、公正性。程序正义在正义体系中具有重要意义。“程序的正义在支持民主制度的结构上起很大的作用。因为现代社会需要由法律规定的程序形式无论是规定在法典中或普通法中，为了一方面最大限度地增加可接受的决定的可能性，另一方面为了保证那些处于法定程序中的人们的平等。”②而程序正义就是刑事程序正当化的目标。刑事程序正义最基本的要求无论是出于对自然法理念的解释还是基于民主政治中人们对程序正义的深刻认识，以下几点被认为是必需的：同样情况同样对待，任何人不得作自己案件的法官；听取双方当事者的意见；法官必须独立和公正；必须有合理的审理程序和听证规则；审理必须公正和公开。③上述内容已为刑事程序正当化所吸收。一般认为，程序正义有利于实现实体正义，“一个公平的法律程序组织可以最大限度地增加作出公正的决定的可能性”。④程序正义与实体正义并非始终和谐一致。程序正义未必能实现所有的实体正义，但人们越来越趋于宁愿牺牲个案的实体真实而要保证公正程序的适用，换言之，在人们的取舍中，程序正义相对于实体正义渐渐享有优先选择的地位。在人们眼中，刑事程序正当化为正当程序，是实现法律公正对待任何人的最佳方案。程序合法性是刑事程序正当化的首要条件，而具有不断丰富的符合程序正义的内容则是刑事程序正当化的根本特征。
刑事程序正当化的最初动因在于加强刑事诉讼中的人权保护，并限于对被告人的权利保护。随着刑事程序正当化发展，诉讼权利的扩大与有效保障成为正当程序的重要内容。近代资产阶级革命使被告人诉讼主体地位得以确立，伴随着诉讼地位的根本性变化，被告人获得了广泛的诉讼权利。正是这些诉讼权利构成了被告人权利的基本框架，至今依然如此。美国甚至将公民在刑事诉讼中的权利上升为宪法权利加以保障，联邦权利法案就是被告人基本权利的保证书。“法律程序使当事人有机会主张他们的证据方法和法律理由”，“这些步骤本身就是权利”。⑤利用程序加强刑事诉讼中的人权保护成为刑事程序正当化的重要内容。对刑事诉讼中的人权保护可作阶段上的划分。第二次世界大战以前，被告人权利保护因各种条件所限未能充分有效地实现。第二次世界大战结束之后，被告人权利保护有了重大突破，被告人的权利得到了广泛扩展。①首先表现在被告人有权获得律师协助这一重要的刑诉原则得以真正有效地实行，这主要得益于律师援助制度的建立。其次表现在行使辩护权的阶段有所延展。侦查阶段允许律师介入为犯罪嫌疑人提供法律帮助乃至有些国家侦查程序的当事人主义化，使犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼各个阶段均可得到律师帮助，实现辩护权。而嫌疑人、被告人沉默权的确立，则有助于其彻底摆脱诉讼客体的地位。值得重视的是，对被害人权利的保护也成为各国刑事程序立法的重要内容。另外，刑事诉讼国际准则的制定则体现出刑事程序人权保障的国际化趋势。由于政治结构、经济发达水平、法治化程度、历史文化传统与价值理念存在差异，因此各国刑事诉讼中的人权保护并不同步，范围与有效程度不尽相同。但人权保护作为刑事程序正当化的永恒主题，正为各国所实践，却是不争的事实。
与诉讼权利的扩张相联系，刑事程序正当化必然表现为对国家刑事权力的限制。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”②在专制制度的刑事程序中，国家刑事权力泛滥，而司法与行政的合一则几乎完全吞噬了诉讼参与人的权利，造成诉讼权利极度萎缩。与此相反，民主政治贯彻权力分立原则，以权制权，而任何权力的行使都必须有合理的活动范围。司法权与行政权的分立与制衡，是刑事程序正当化的一个重要前提。因为在刑事司法程序中，司法权的独立使裁判职能得以摆脱控诉倾向，这样担当控诉职能的警检机关作为政府的代表在追诉犯罪时必须受制于法官这一居于中立地位的裁判者。换言之，司法权与行政权的分立与制衡在刑事程序中就是对国家刑事权力的限制。从微观上看，法官作为裁判者在刑事程序正当化过程中，其角色必然定位于超然于控辩两方之上的第三方，力求客观、公正是其职责，其权力范围由法律规定。由于实行司法令状主义，警检机关对公民人身、物品等采取强制性手段必须得到法官的许可；而警察违法取证又会遭到法庭的排除，所以国家的追诉权力大大受限。由于侦查程序中更易发生侵犯权利的现象，所以对警察权力的限制成为近几十年刑事程序正当化的重要内容。本世纪60年代，美国确立的米兰达规则，就是对警察侦讯权力进行限制的程序规则。刑事程序正当化就是刑事程序法治化。法治意味着以法制权，而刑事程序正当化体现了法治的精神。法治可理解为对权力进行合理限制及对权利的有效保护。刑事程序正当化则旨在在权力与权利之间实现公平的分配与制衡。两大法系对刑事权力的限制程度存在差异：英美法系采当事人主义，权力受到更多的限制；大陆法系采职权主义，对权力的容忍度稍大些。
最后谈谈刑事程序正当化与惩罚犯罪的关系问题。这一问题也即通常谈论的法律程序与实体真实的关系问题。毋庸置疑，刑事诉讼产生的初始动因在于准确惩罚犯罪，解决刑事纠纷。在专制社会中，对惩罚犯罪的追求成为刑事诉讼的唯一目的，为了实现惩罚，可以不择手段。纠问式诉讼中的刑讯逼供制度在部分地实现实体真实的同时，屈打成招而成冤案的又有几多！而对人性的粗暴践踏则成为司法黑暗的沉重代价。程序自身品质的优良程度，不仅代表着人类文明进步的水平，对实现准确惩罚同样具有重要意义。随着社会文明的不断发展，刑事诉讼活动在实现惩罚犯罪任务的同时，尊重人的主体价值，有效地保护人权，代表着人类文明进步的趋势。惩罚犯罪，维持社会稳定，是一个社会得以维系的必要手段。但法治则要求一切诉讼活动依良法进行，刑事诉讼必须依照法定的、以公正为内在品质的刑事程序，在充分保障诉讼参与者享有参与机会的前提下进行。科学、民主、公正的刑事程序不应被视为惩罚犯罪的障碍，相反而应成为实现准确惩罚的前提。在崇尚自由与权利的现代法治社会，刑事程序正当化已成为刑事程序发展的方向。它将不断地在社会安宁与个人自由之间找到理想的接合点，既保障着社会的普遍安宁与秩序，又保证人人享有最大限度的自由与权利。
三、中国刑事程序正当化问题
拥有五千年灿烂文明的中国，其法律文化源远流长，自成一体，史称中华法系。中华法系博大精深，影响深远，足可与西方法系分庭抗礼。具有特色的是，有关礼的观念与学说成为中国传统文化的核心，影响到社会生活的各个领域。而礼与法的相互渗透与结合，则构成中华法系最本质的特征和特有的中华法文化。①早在先秦时期，儒、法两家关于礼治与法治的论争其结果便是中华法文化中礼与法的互动与融合。礼作为中国传统主导思想一一儒家思想的治国之道在社会生活中具有举足轻重的地位，同时法作为统治阶级维持统治秩序、维护阶级统治的工具则发挥了最后保障作用，所谓“出礼人刑”是也。与西方法与权利观念紧密联系不同，中国传统法观念的核心是刑，其职能主要是“绳顽警愚”，是“防民工具”。②中国古代专制社会的高度发展与市民社会未曾形成导致了刑事法的发达与民事法的相对萎缩。刑事诉讼成为奴隶主、地主阶级进行阶级统治的职能活动，成为治民的工具，追求的是对危害阶级统治行为的惩罚。在这里，实体的惩罚远比程序的独立品格重要。但古代刑事程序法与刑事实体法的合一并未能阻止刑事程序的发展，并日益走向发达。不容否认，刑事诉讼离不开刑事程序，自刑事诉讼产生之日起，刑事程序便同时产生，并走上独立发展的道路，当然程序法作为程序的法定化其出现应稍晚一些。在舍弃程序法的阶级属性以及实体法对程序法的某些制约因素的情况下考察程序法自身技术方面的特征，可将程序法分为两大历史类型，即古代专制式程序法和当代民主式程序法。③前者包括奴隶制与封建制的程序法，后者则在近代资产阶级革命以后开始形成并进一步发展。中国经历了漫长的奴隶制与封建制社会，意味着古代专制式程序法持久存在，并对中国近现代刑事程序法的发展产生了深远的影响。古代中国实行高度集权，造成国家生活中民主成分一贯缺失。体现在刑事程序中，就是过于强调国家机器的刑事权力，而犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼中的中心人物始终是诉讼客体、追诉的对象，仅有招供的义务，并无辩护的权利，换言之就是刑事权力的无限扩张与诉讼权利的极度萎缩。无论是奴隶制刑事程序中神示证据制度的反科学性特征还是封建制刑事程序中残酷的刑讯逼供制度的野蛮本质，以及古代程序法对程序特权与程序秘密主义的确认，所有这些专制程序法的特性与现代以人权保障为首要标志的法治原则都是格格不入的。专制式程序法关于告诉制度、强制措施、证据制度、审判程序、执行程序、救济程序等内容日渐完备，就刑事程序自身发展规律而言，无疑是与当时社会发展、人类进步的程度相吻合的，但就其本质讲，其公正或正义性无从谈起。换言之，在古代刑事诉讼中，程序之于实体的附庸地位致其正当地位及独立品格无从获得，刑事程序的价值仅在于它是统治者实现刑事统治的工具。而刑事程序工具主义价值的形成不可避免地造成了程序虚无主义及轻视程序思想的出现。
到了近代，资产阶级民主革命运动蓬勃兴起。自本世纪初，西方法律文化逐渐东进，法学理论与诉讼制度引入中国。1902年清政府以资本主义国家，主要是以德、日等大陆法系国家的司法组织和诉讼程序法典为模式，开始编订单独的关于法院组织与诉讼程序的法律。1906年编成的《大清刑事民事诉讼法草案》首次实现了中国刑事立法史上程序法与实体法的分离，也是中国开始采用现代诉讼体制的一次尝试。而1911年制定的《大清刑事诉讼律》草案则在我国历史上第一次把刑事诉讼法与民事诉讼法分开，并反映出刑事程序法与刑事实体法互相独立而又不能互相代替的关系。之后，北洋政府以及国民党统治时期制定的独立的刑事诉讼法典虽仍不免带有浓厚的封建性，但从其确认的程序制度和诉讼原则看，基本上属于资产阶级刑事诉讼法的范畴。这些程序立法在我国诉讼制度发展史上，可以算是连接古代刑事诉讼制度与现代刑事诉讼制度的一个过渡性链条。①在这一阶段，刑事程序的自在价值开始萌生。刑事程序的单独立法，表明刑事程序在形式上获得了独立性。刑事程序自身的内容也因吸收借鉴西方近代资产阶级刑事程序立法而有所发展，科学性及民主成分有所增加，如刑事程序与行政程序因司法与行政的分离而开始分道扬镳，律师制度的引进等，就是明证。
民主革命时期，中国共产党领导人民在建立地方政权时，同时建立了人民司法制度和刑事诉讼基本原则制度，为建国后刑事诉讼制度的建立奠定了基础。建国初期，由于当时复杂的社会环境以及受主客观条件的限制，末能制定出一部刑事诉讼法典。刑事程序法制建设的成就表现为1951年9月3日中央人民政府委员会通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》、《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》这些关于司法组织与诉讼程序的重要法律。1954年9月第1届全国人民代表大会第1次会议颁布了《中华人民共和国人民法院组织法》和《中华人民共和国人民检察院组织法》。12月举行的全国人大常委会第2次会议通过了《中华人民共和国逮捕拘留条例》。两个组织法和一个条例对司法组织的设立及刑事诉讼的原则和制度作出了具体规定，成为刑事诉讼活动的依据。检讨这些立法不难发现，现代刑事诉讼的基本原则和制度已经确立，但由于立国之初社会条件的制约，把刑事诉讼视为“刀把子”的思想占据主导地位，较多地强调了国家专政的职能，而刑事诉讼中的权利保护则显得不足。与此同时，从1954年全国人大常委会法制委员会即开始进行刑事诉讼法典的起草工作。由于“左”的思想影响，起草、修订工作几经周折，终因“文革”爆发而被迫长期停顿下来。十年“文革”，是社会主义民主和法制遭到严重践踏的十年。宪法和法律规定的司法制度和诉讼程序遭 到完全破坏。砸烂公、检、法，实行封建法西斯专制，复活了封建纠问式诉讼制度。任意抄家，非法逮捕，私设公堂，秘密审讯，大搞刑讯逼供，带来惨痛的教训。党的十一届三中全会以后，社会主义法制重建工作拉开序幕。1979年7月，历经挫折，新中国第一部刑事诉讼法典即《中华人民共和国刑事诉讼法》终于诞生了。这部法律，标明我国刑事程序建设取得了长足进展，是我国刑事程序发展史上的一个重要里程碑。这部法律的施行，对于惩治犯罪，维护社会治安，保障公民权利，保障改革开放和现代化建设的顺利进行，发挥了重要作用。同时，我们也应看到，由于社会发展水平、历史文化传统以及立法条件的限制，该法在注重国家权力的行使的同时，对诉讼中的权利保护在很大程度上忽视了，显示出“重打击轻保护”倾向。对国家机关的权力限制不力，致使实践中侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人权利的现象较为严重地存在。程序本身的不完善则使诉讼中的权利保护因缺乏有效保障而难以充分实现。1996年3月，第8届全国人民代表大会第4次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。修正后的刑事诉讼法在注意有利于打击犯罪的同时，突出了对公民权益，特别是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，扩大了权利保护的范围，加强了权利保护的力度。总之，该法在科学化、民主化方面前进了一大步。但必须清醒地看到，程序工具主义思想在包括司法人员在内的人们那里依然成为定势，刑事程序作为权利保障的自在价值并未得到认同。表现在司法实践中，视程序为障碍，不能严格遵守程序，践踏程序的现象较为严重地存在着。以权力为上位，视权利保护为儿戏，更是刑侦机关突出的表现。上述问题的存在，既有受几千年“重实体轻程序”传统刑事观念以及“社会本位”、“权力至上”意识影响的思想上的原因，有缺乏法治基础的原因，更有程序不完善、权力制约不力的现实制度上的原因。刑事程序正当化已成为我国刑事程序发展的内在要求，而党的十五大“以法治国”方略的确立则为我国刑事程序的正当化提供了制度基础和外部条件。
党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的口号。中国呼唤法治，时代呼唤法治，法治正成为中国社会发展的目标模式。法治意味着“法律至上”，法律在社会生活中享有最高权威，而程序法与实体法应具有同等的地位。法治既指一种状态，更是动态的过程，因为状态必须经过一定的过程才能实现。实体法作为对法律权利、义务予以确定的法律，只在程序的某个阶段适用。而程序法作为规定诉讼过程的法律，其实施的过程就是法治实现的过程。在很大程度上讲，以法治国，就是以程序法治国。
法治是一个全面的概念，在刑事诉讼领域中表现为刑事法治。刑事诉讼作为国家专门机关与诉讼参与人共同参加的活动，关系到公民的生命、自由、财产权利以及社会秩序的稳定。因此，在刑事领域，尤其应实行法治。刑事法治包括实体法治与程序法治。前者指制定出定罪合理、量刑适当并且科学、文明、系统的刑事实体法，并坚持罪刑法定原则。后者则指制定出以程序正义为内在品性，以科学、民主、完备为外在表征的刑事程序法，并保证得到严格执行。在法治时代，程序法治已具有独立价值，并成为法治实现的关键。
在力倡法治的今天，在我国提出刑事程序正当化命题极具现实意义。刑事程序正当化即刑事程序法治化，是法治原则在刑事程序中的实现。刑事程序正当化是刑事程序法治的实现过程，是刑事程序自在价值获得极大尊重，诉讼原则、程序规则、制度等程序具体内容日益成熟、完善，日益民主化、科学化的过程，其终极目标为实现程序正义。我国刑事程序在科学性、民主性以及具体内容等方面有待进一步提高与完善；程序工具主义、程序虚无主义以及重实体轻程序的思想必须革除并代以程序正义理念；在司法层面上必须贯彻程序合法性原则，所有这些必须通过刑事程序正当化革命来完成。应当看到，正当（与正义、公正同义）是一个历史范畴，随社会的进步而发展；同时它又是一个抽象的概念，是人类追求的价值极致。正是这样，刑事程序具有开放性，而刑事程序正当化不会是一劳永逸的，它是一个过程，应逐步建设和改进。
法治从理论上讲可以分为三个层次：法治的理想状态、规范状态、现实状态。在实践中则分别表现为法治观念、法治规范、法治现实。三者相互交叉，相互作用，不断发展。①在我国进行刑事程序正当化革命，即应从上述三个层面着手。
首先，从刑事程序正当化的理想状态上讲。刑事程序正当化的理想状态，指刑事程序法治的价值观，包括程序法治的原理、原则与基本观念。在实践中，它们表现为人们的程序法治观念，即刑事程序正当化的原理、原则与基本观念应成为人们的共识。人民是法治的主体，人民有了法治观念，法治才可能实现。“要接受最好的法律，人民的思想准备是如何的必要！”②在这一层面上，刑事程序法学家应成为先行者。他们应对刑事程序正义进行开拓性的研究，不断探明刑事程序正当化的理念内容。以此为突破口，全面铺开，不断提高人们的整体刑事程序法治意识水平。中国几千年“重人治、轻法治”的法制文化传统以及社会本位观导致了“重实体、轻程序”思想的长期存在，人们的程序权利意识未曾萌芽即被专制权力扼杀了。程序与权利无缘，刑事程序成为统治者进行统治的重要工具。总之，专制式刑事程序内容的反动性、残酷性，使得老百姓产生了“厌讼”、“俱讼”心理。新中国成立后，出于政治上的需要，“重打击轻保护”成为主导的立法思想。而“文革”中对程序的践踏则将初步发展的民主法制破坏殆尽。现行刑事诉讼法在注重实现惩罚功能的同时，对程序的权利保护功能予以关注。人们（目前客观上仅限于学者）开始对刑事程序的价值进行重新认识。关注程序、提高程序法的地位已成为一批法学者及有识之士强有力的呼声。当前进行刑事程序正当化的观念形态建设，刑事程序法学家负有重要使命。他们应大力开展刑事程序价值研究，拓展研究空间。结合本国实际及世界刑事程序正当化发展趋势，研究刑事程序法治的原理、原则，指导立法、司法实践。要大力宣传程序法，提高人们的法律程序意识，彻底革除“重实体轻程序”的思想流毒。要让人们熟悉法律程序，善于拿起法律程序的武器来维护自己的合法权益。立法者、司法者的程序意识对刑事程序正当化进程起着关键作用。立法者的程序意识影响到程序规范的质量，而司法者的程序意识则关系到程序法治的实现程度，因此，立法者、司法者的程序法治观念如何直接决定了刑事程序正当化的进程。刑事程序法学家应通过理论研究来影响立法者、司法者，增强他们的刑事程序法治观念，提高他们对刑事程序正当化的认识。这样，全社会刑事程序法治理想的形成将指导刑事程序法治规范的制定及刑事程序法治化即刑事程序正当化的实现。
其次，从刑事程序正当化的规范状态上讲。刑事程序正当化的规范状态，指刑事程序正当化（法治化）理想的法律表现形态，表现为根据正当化（法治化）原理制定的刑事程序法律、法规，即刑事程序法治规范。中国的刑事程序建设取得了长足的进步，集中表现为1996年修正后的《刑事诉讼法》。这是一部现代民主式刑事程序法。许多体现现代科学、民主原则的程序制度与规则被吸收进去。但也应看到，由于法治时间不长，以及受各种现实的、历史的条件的限制，我国的刑事程序法规仍不够完善，宪法中公民的自由权利条款在刑事诉讼中因缺乏足够的程序保障而未能充分实现，人权保障与国际通行标准尚有距离，所有这些都应成为我们刑事程序正当化（法治化）的动力与内容。我们一方面要尊重国情，另一方面要顺应世界刑事程序正当化潮流，制定出科学、民主、公正、完备的刑事程序法律规范，大力推进刑事程序法治建设。体现法治精神的刑事程序规范与法治观念、法治现实相互交织，其制定将有助于推动和指导法治观念与法治现实的发展。随着我国社会主义市场经济体制的建立、政治体制改革的深入进行以及法治水平的不断提高，体现不断发展的刑事程序正当化要求的程序规范需要不断地制定出来，以满足程序法治发展的要求。“法律的范围一方面应该是一个完备而有系统的整体，另一方面，它又继续不断地需要新的法律规定”，因为“对任何一部法典都可以求其更好，不用多少反思就可作出这一主张，因为我们对最好、最高、最美的，还可以想到更好、更高、更美的”，这表明了“法的完备和改进的可能性”。①
目前，从刑事程序规范状态讲，需完善之处涉及方方面面。限于篇幅，本文仅提出几个亟待解决的重要问题，以期引起立法上的关注。
其一，关于犯罪嫌疑人、被告人的权利保护问题。犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位的确立是民主式刑事程序的重要特征。我国修正后的刑事诉讼法进一步扩大了其诉讼权利，但是应当看到，嫌疑人、被告人的诉讼主体性尚未充分实现，在有效保护其权益的道路上仍存在一些障碍。笔者试从三个方面谈这一问题。
1．沉默权问题。我国《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这一规定同样适用于审查起诉和审判阶段。如实陈述的义务有悖于诉讼主体理论，其后果是犯罪嫌疑人、被告人沦为证据方法，导致自我归罪，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体性必然丧失，而当事人的身份定位也将因失去根基而大打折扣。沉默权，又称反对自我归罪的特权，它是犯罪嫌疑人对抗刑讯、实现自我保护的最后防线，应成为其最基本的权利。沉默权的赋予，有利于保证犯罪嫌疑人、被告人自白的自愿性，是对其作为主体人格的尊重与肯定。世界各国刑事诉讼法已比较普遍地确认了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。确立沉默权应成为我国刑事程序正当化的首要内容。以此为突破口，可以推动刑事程序改革的进程。
2．辩护权扩大问题。从消极意义上讲，犯罪嫌疑人、被告人应享有沉默权；而从积极意义上讲，犯罪嫌疑人、被告人则享有辩护权。辩护权是民主式刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的最重要的权利，是其担当辩护职能的根本途径。犯罪嫌疑人、被告人不仅可以自行辩护，更重要的是其享有委托辩护人及在法定情势下获得指定辩护人为其辩护的权利。辩护制度已成为现代刑诉制度不可动摇的基石。“二战”以后，随着国际性人权保障运动的兴起，加强刑事诉讼中的人权保障成为刑事司法改革运动的主流。在这一潮流中，辩护权得到极大扩充。在很多国家，犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的时间被扩展到整个刑事诉讼过程。辩护人的权利与作用也越来越大。而随着法律援助制度的建立与完善，公设辩护人（或称国选辩护人）越来越多地参与到刑事诉讼中为贫穷被告人、犯罪嫌疑人提供法律援助，帮助其实现辩护权。辩护权的扩张是刑事程序正当化的重要表现，有学者甚至认为“刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史”。①我国现行刑事诉讼法将律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段，但并不享有辩护人的诉讼地位和权利，参与诉讼受制很多。鉴于辩护制度在现代刑事程序中的重要地位，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权的扩充应成为我国刑事程序正当化的一个重要方面，包括侦查程序中辩护人应有权介入、辩护人的诉讼权利应扩大并得到有效的保障、指定辩护范围的扩大等内容。
3．人身自由权的保护问题。公民的人身自由受宪法和法律保护，非经法定程序不得限制、剥夺公民的人身自由。但为了保护证据，防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑而有碍刑事诉讼进行时，对其进行人身限制甚而羁押是必要的。这种程序性的强制措施不具有惩罚性。为了防止不必要的羁押、保证辩护权的有效行使，在我国建立保释制度是十分必要的。②另外，羁押状态下，犯罪嫌疑人的权利最易遭受侵犯，因此，侦查阶段犯罪嫌疑人的权利保护应引起关注。
其二，程序构造问题。修正后的《刑事诉讼法》采对抗式与职权式相结合的庭审模式，试图融合当事人主义与职权主义二者之长，既保证诉讼主体各方的充分参与，又力图实现诉讼的效率，这种立法设计是可取的。但该法仅限于对审判程序构造的改革，对审前程序的结构未有根本的触动。依然如故的强职权主义的侦查程序构造，其突出特征就是警侦机关控制了侦查程序，犯罪嫌疑人沦为侦讯的客体，辩护职能萎缩。适应庭审方式的变化，必须对侦查程序重新进行建构。要贯彻一个基本原则，即侦辩平衡，增强嫌疑人的辩护权能。其具体做法应是赋予犯罪嫌疑人以沉默权、委托辩护人权、保释权，增加辩护方取证的权利；同时实行司法令状主义，对警方过大的权力予以限制；加强检察机关对警察的侦查监督，防止侵犯权利、违法取证、徇私枉法等违法现象的发生。
其三，庭审方式问题。审判程序是刑事程序中的核心程序。为避免庭审流于形式，防止“先判后审”，修正后的《刑事诉讼法》一改庭前卷证移送主义的实质审查方式而为只移送附有证据目录、证人名单及主要证据复印件或者照片的起诉书的程序式审查。适应这一变革，庭前证据展示制度③的建立成为当务之急。它涉及到诉讼公正与诉讼效益问题，也关系到庭审程序能否顺利运作的重大问题。
交叉询问规则是当事人主义庭审方式的精髓，对保证法庭调查的质量具有重要意义。修正后的《刑事诉讼法》并未规定这一原则。另外，证人出庭作证问题未能得到有效解决。证人不出庭，证人作证程序尚不完善，直接言词原则未曾确立，也难以贯彻。必须对庭审方式改革问题进行深入研究，完善庭审规则，确保庭审高质量地顺利进行。
其四，证据规则问题。证据问题是诉讼中的中心问题。规范证据取舍及运用的证据规则是刑事程序的重要内容。我国现行《刑事诉讼法》对证据问题的规定极为原则、笼统，并未形成系统的证据规则。现行刑事诉讼法贯彻对抗式庭审方式，由控、辩双方负责向法庭举证，法官重要的职责是对证据及其证明力作出取舍与判断，因此规范证据使用的规则是证明活动顺利进行的依据与条件。我国证据规则急需制定。而总结我国司法实践经验，借鉴别国证据规则立法，是制定我国证据规则的根本途径。
最后，从刑事程序正当化的现实状态上讲。刑事程序正当化的现实状态，指刑事程序正当化（法治化）的理念、规范在现实中的实现程度。从刑事程序正当化的理念、规范到现实状态，是一个在法治理念指导下实施刑事程序规范的过程。“徒法不足以自行”。体现正当化理念的刑事程序规范是相对静止的，需要在实践中由刑事程序主体来执行。法定的刑事程序规范在实践中必须得到严格执行。执行刑事程序规范应有理念上的支持与指导，要奉行程序优先、程序至上的观念。违反程序规范，就是违法。其法律后果是法律行为无效，若是违法取证，则导致证据不具可采性；若是违法裁判，则引起二审或再审。还应根据行为人违法的严重程度，追究其法律责任。应当看到，刑事程序正当化理念、规范与实现程度在实践中是极难重合的，但三者正是在相互影响、彼此促进中共同推动了刑事程序的正当化进程。
结束语
本文试图从历史的视角考查刑事程序的产生和发展过程，而刑事程序由初始的工具主义价值演变到近现代自在价值的获得，就是对刑事程序内在发展规律予以关照的结果。刑事程序正当化作为近代法治实践的产物，是对自在价值愈益丰满的刑事程序的个性的张扬，代表了现代法治国家刑事司法改革的方向。本文对刑事程序正当化过程的描述与评析，旨在分析其成因及意义，并引起我们的关注。我国程序法治建设起步较晚，水平较低，笔者提出刑事程序正当化命题，以期推动我国刑事程序法治建设。区区微衷，尚请鉴之。
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注释:
① 《辞海》“程序”条。
② 季卫东：《比较程序论》，载《比较法研究》1993年第1期。
③ 柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第25页。
④ 柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第32页。
⑤ 【英】梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第215页。
① 徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第142、143页。
① 【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第7页。
② 法治的关键问题是程序问题。依法治国作为法治的核心，需要严格的程序制度予以保障。“依法治国严格说来应表述为按程序法治国”。参阅吴德星：《法治的理论形成与实现过程》，载《法学研究》第18卷第5期。
杨联华：《简论英国注重程序的缘由》，载《法学研究》1991年第4期。
[ii] 【日】谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第4页。
[iii] 【英】丹宁：《法律的正当程序》，群众出版社1984年版，第1页。
[iv] 【美】伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第55页。
⑤ 【美】伯纳德·施瓦茨：《权利法案：文献史》第2卷，第919页（1971年）
⑥ 王继忠：《论美国宪法正当程序条款对自由经济的保护》，载《政法论坛》1995年第5期。
⑦ 【美】伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第105页。
⑧ 【美】伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第102页。
① 【美】伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第194页。
② 【美】伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第259页。
③ 卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第2页。
④ 【美】乔治·F·科尔：《美国刑事案件中被告人的权利》，载《程序法论》，中国政法大学教务处印，第267—269页
① 季卫东：《比较程序论》，载：比较法研究》1993年第1期。
② 【英】麦考密克、【奥】魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第178页。
③吴德星：《法治的理论形态与实现过程》，载《法学研究》第18卷第5期。
④ 【英】麦考密克、【奥】魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第262页。
⑤ 【德】黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第231页。
①徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第314页。
② 【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
① 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第13页。
② 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第13页，前言之第3页。
③ 孙笑侠：《两种程序法类型的纵向比较----兼论程序公正的要义》，载《法学》1992年第8期。
① 徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第37页。
① 吴德星：《法治的理论形态与实现过程》，载《法学研究》第18卷第5期。
② 【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第303页。
① 【德】黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第225、226页。
① 【日】西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社与日本成文堂联合出版1997年版，第432页。
② 参阅李心鉴：《刑事程序构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第208—223页。
③ 或曰“证据开示制度”。 |
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陈卫东 中国人民大学法学院 教授
一、刑事程序价值之演变
——兼论刑事实体与刑事程序之关系及冲突之选择
就汉语语义而言，程序指“按时间先后或依次安排的工作步骤”①。在社会生活中，存在着种种程序，如生产工艺程序、机器操作程序等。它们是人们为了实现各种目的而总结出来的，是人类在认识世界、改造世界的过程中形成的智力成果。在法律科学领域，程序表现为“按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程”。②因其具有法律上的意义，称为法律程序。法律程序有多种，如立法程序、司法程序、行政程序，等等。司法程序作为实施法律的一种程序，关涉实体权利的最终享有和程序性权利的分配，是法律程序中的核心程序。
本文所称刑事程序，是诉讼程序之一种，即刑事诉讼程序，属于司法程序的范畴。诉讼在人类社会的发展过程中，随着国家的形成、法的产生而出现，旨在解决不断出现的社会纠纷。诉讼的目的是解决权益之争，定名止分。诉讼的进行需要依赖程序过程来实现实体上的权利与义务的分配关系。实体权利与义务法定化为实体法，而诉讼活动赖以遵循的规则、程式则法定化为程序法。程序与实体之为法的两面，是法自身功能得以实现所必须同时具备的。实体法所创制的权利与义务关系，只在抽象意义上存在，是一种静态的法，唯有依靠程序法的实施才能实现。程序法作为一种连贯的动态法，无疑是法律的生命形式，昭示着法律生命的存在。
诉讼程序伴随着诉讼出现而产生。“诉讼的出现根源于阶级社会形成之后统治者的一个主观判断：任何冲突所危及的不仅仅是权益享有者个人，而且同时也危及到统治秩序。”“由国家权力而非冲突主体来解决社会冲突，这是诉讼的本质特征所在。”“诉讼制度在其后几千年的发展，只是诉讼技能的逐步完善，而没有改变这一特征。”③诉讼程序自生成之日起，便经历了相对独立发展的历史。诉讼程序随着社会的发展而不断更新，这种更新表现为程序内容的不断丰富、技术的不断改进、内在品质的渐趋优化,是一种不断走向科学、文明、公正的过程，是一种“由仪式化、教条化、武断性向实用、有效、民主方向发展的过程”。④程序法是程序的法定化，晚于程序而出现。但程序一旦法定化，便成为规范诉讼活动的法则。
诉讼最初被区分为刑事诉讼、民事诉讼，而行政诉讼则是近代民主政治的产物。诉讼的分化表明统治阶级统治艺术的提高。刑事诉讼得以与民事诉讼区分源于对某些行为，“国家自以为是受到损害了”，于是就将这些行为规定为犯罪，并“用伴随着立法行为的同一行动直接打击犯人”。⑤因此，刑事诉讼就是由国家主导用以解决行为人与国家之间产生的刑事纠纷的一种专门活动。刑事程序作为刑事诉讼活动的依据，是一个不断发展着的规则体系。与人类社会历史类型更替相对应，刑事程序经历了从弹劾式、纠问式到现代的当事人主义与职权主义的发展历程。刑事程序在继承中发展，在革新中进步，随着人类文明进步的步伐而走向民主、文明、完善。
最早的刑事程序形式为弹劾式程序。其特点包括：实行私诉，并奉行“不告不理”的原则；原、被告法律地位平等，享有同等的诉讼权利，承担同等的诉讼义务；法官居中消极裁判，并不主动收集证据；法庭审理采言词辩论和审判公开原则；等等。即便这种程序形式具有原始民主的色彩，但奴隶社会中奴隶的非主体地位决定了这种程序只是解决内部并不平等的奴隶主与自由民之间的纠纷的带有局限性的程序形式。此时，程序的内容相对简单，主要表现为裁判程序，并有许多内容流于形式。又因部分地采用神示证据制度，致使神判色彩极浓，其科学性也因程序愚昧而显得欠缺。这些特点决定了在人类诉讼历史早期，刑事程序的科学性、正当性无以获得，也显示了刑事程序早期不发达状态。
及至发展到封建纠问式程序，诉讼制度进一步完善，程序内容进一步充实，但在科学性及民主性方面则有所倒退。封建司法融于行政，强化了国家这一统治机器在刑事程序中的权力。刑事诉讼日益成为统治阶级为维护统治秩序而自觉运用的统治工具。封建刑事程序依然维护等级制度，不同等级的人在诉讼中的地位有异，诉讼权利有别，程序面前严重不平等。而法官集控诉职能与审判职能于一身，则使诉讼结构遭到根本破坏。刑讯逼供法定化的后果则是被告人诉讼主体地位的丧失，沦为诉讼客体，只有招供的义务，并无辩护之权利。在这种程序中，被告人的人格尊严荡然无存。在证据制度方面，封建法定证据制度的局限性则在于“将复杂的多种因素决定的证据证明力简化为由某种单一的因素（如作证人的身份）决定，将需要根据法官的经验和知识综合判断证据和事实，变成对一个证据的证明力作简单的加减计算，从而决定案件的事实真相。”“这种形式主义的、僵化的证据判断方式显然难以获得对客观真实的准确认识。”①由此种种，封建纠问式刑事程序的反科学性、反民主性可见一斑，从公正意义上讲，它相比于弹劾式刑事程序是大大倒退了，程序的正当性更无从谈起。在封建专制刑事程序中，程序法与实体法在统治者眼里均被当作维护其统治的法宝，程序的工具意义被强调到了极点。为了实现实体上的惩罚，往往可以不择手段，正义作为程序应有的品质并未生成，程序之于实体的附庸地位则贯之如终。其立法上的表现则是程序法一直未能实现单独立法，而刑事权力的泛滥与诉讼权利的萎缩则是其内容上的表现。
17、18世纪，针对黑暗、野蛮的封建司法制度，新兴资产阶级启蒙思想家、法学家提出民主、自由、人权等代表资产阶级政治要求的一系列思想主张和诉讼原则。“司法独立”、“法律面前人人平等”、“自由心证”、“被告人有权获得辩护”、“实行公开、直接、辩论的诉讼程序”等口号体现了资产阶级诉讼程序法治化要求。在资产阶级取得政权后，这些法治口号与原则被规定进各国宪法和法律之中。刑事程序在以扩大被告人权利为核心的一系列司法改革中趋于民主，科学性、公开性亦渐渐获得彰显。概括资本主义社会刑事程序发展的特点可分为四个方面。第一，贯彻司法独立，摆脱行政干预，为诉讼公正提供制度保障。法律的至上性在法治原则下在一定程度上得以实现。第二，实行控审分离，坚持审判中立，力求控辩平衡，恢复诉讼的应有结构，不断完善具体的程序构造，使之日益科学化。第三，扩大并保障犯罪嫌疑人、被告人以辩护权为核心的一系列诉讼权利，不断加强诉讼中的人权保护。确立犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位，逐渐赋予其充分参与诉讼并自由表达意见的权利。无罪推定原则、沉默权等一系列诉讼原则及权利的确立与实现，体现了诉讼的民主性。第四，在完善程序使之具有科学、民主内容的同时，确立程序的正当地位，刑事程序摆脱之于刑事实体的奴婢地位，开始获得独立的品格。
刑事程序在为诉讼提供规则、方法指导的同时，日益追求公正价值。公正是诉讼的灵魂，程序作为诉讼过程亦以公正为最高价值目标。刑事程序的自在价值——程序正义（具有独立评判标准的正义）只有在法治状态下才能获得。刑事程序正当化为正当程序，是程序正义获得认同的最高标志。在阶级社会中，刑事程序作为阶级统治方式，其自在价值的赢得表现为两个方面：其一，为诉讼活动提供规则。法治社会中人们的活动必须具有规范性。刑事程序就为人们的刑事诉讼活动提供了结果可预期的行为模式，它要求国家追诉必须遵循正当的法律过程，保证人们的活动更富理性。其二，刑事诉讼作为国家、诉讼参与人共同解决刑事纠纷的活动，其中国家权力与诉讼权利的分配关系十分关键。正当性的刑事程序则合理规制国家的刑事权力，有效保护诉讼权利，平衡二者关系，从而彰显人类公平与正义。换言之，程序公正得到了实现。
如果将人类阶级社会进行专制状态与法治状态两分的话，那么专制社会中刑事程序的附庸地位决定了刑事程序仅具工具意义，而法治社会刑事程序自在价值的获得则来源于法治的本质。刑事程序由工具主义价值到自在价值的演化体现了社会法治水平的提高，同时也是人类追求文明、民主、进步的必然结果。
刑事程序由工具意义到自在价值的演变的另一面便是刑事程序与刑事实体关系的变化。专制社会中统治阶级把法律视为治民的工具，而刑事程序更是其镇压反抗、实现实体惩罚的绝妙手段。刑事程序处于服从于刑事实体的地位，刑事程序内容的设置应服务于统治的需要，一切以实现实体刑律的惩罚功能为依归，至于自身的品性则无需考虑。刑事程序与刑事实体的这种关系致使刑事程序不是走向民主、文明、公正，而是走向反面。中世纪欧洲残酷的刑事司法制度就是这种极端发展的例证。法治社会奉行法律至上，刑事程序作为刑事法律逐渐获得自身的正当性。刑事程序自在价值的获得与丰富，使其摆脱了相对于刑事实体的奴婢地位。基于对过程公正的价值追求，刑事程序的地位已与刑事实体同等重要，有的国家甚至信奉程序至上。应当说，刑事诉讼作为解决阶级社会中的犯罪问题的国家活动，其程序是不会完全脱离实现刑事实体内容的目的而存在的。追求正义是民主政治的目标，但对程序正义的追求不能绝对化。刑事程序的民主化、公正化程度受制于统治阶级所能容许的限度。这是因为“法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系，和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应”。①各国鉴于情况有别，刑事程序的内容与品质而有所不同，但公正与正义作为刑事程序最高的价值，必将永远成为人们追求的目标。在法治社会，随着刑事程序正当性的获得，刑事程序与刑事实体的关系发生了根本变化，可作如下概括。实体的实现必须依靠程序的运作，并决定于程序的运作。程序服务于实体，但绝非服从于实体。程序应有助于实现实体，但并不因此而甘愿牺牲自己的独立品格。刑事实体与刑事程序各有独自的发展规律。前者受制于立法者对行为危害性程度大小的判断，后者则基于统治者对国家权力与诉讼权利分配关系的认识。程序具有独立的价值追求——实现过程的公正，即刑事程序存在正当化过程。英美法中的正当法律程序既是一个抽象的概念，又有其具体内容（它包括法律规定的各种程序）。但“正当法律程序”绝非僵化或恒定的概念，它是发展着的，即刑事程序在追求终极理念——人类正义时存在一个过程。世界是发展着的，刑事程序也在不断地发展着，并趋于符合人类日益发展的正义理念。
在诉讼实践中，当坚持程序与实现实体发生冲突时，坚持法治原则，应选择程序优先。这里有一个利益权衡问题。程序是普遍的，而个案的真实则是个别的。程序经立法者设定并法定化为法，必须得到遵守。违反程序或许可以实现某一个案的真实，但损及的是程序的整体价值与法律的尊严。法治社会中，处理实体真实与程序合法的关系时，应坚持程序合法为前提，绝不应为了个案的真实而牺牲具有普遍性价值的程序。唯此，才能实现法治。②否则便无以防止程序违法的屡屡发生，程序的自治性无以保证，最终必将动摇整个法治的基础，其后果是法将不法。
英美法系崇尚程序源于英国法的传统。有学者对英国注重程序法的缘由进行了探究，认为“英国拒绝接受罗马法，奉行判例主义”，“判例法通过程序而形成和发展”，因而“实体法对程序法有着极大的依赖性”；而“美国传统的教育方式培育出了‘程序优于权利’的法律观念”。[i]正是历史文化传统及法律文化造成英国法对程序的重视。美国法基于对英国法的继受，重程序思想一脉相承。正是近代资产阶级国家的建立及英美法重程序的传统，刑事程序正当化才得以生成。
二、刑事程序正当化进程及评析
法律之实体与程序均具保护权利之功能。从实体上确认权利源于法的产生，但对程序自在价值首次予以立法肯定的要算1215年制定的《英国大宪章》。其第39条规定：“除非经贵族法官的裁判并根据国家的法律”，不能对任何人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等措施。这应当称得上是刑事程序获得正当地位的开端，标志着刑事程序正当化的开始。乃至1355年，英国国王爱德华三世颁布的第28号法令规定，“任何人，无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序，不得予以逮捕、监禁、没收财产或处死。”正当法律程序这一概念的出现，是刑事程序正当化进程中的重要里程碑。自此，正当法律程序作为刑事诉讼中的基础理念开始在英国法中生根发展。正当法律程序意指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后扩大适用范围，指在广义上剥夺某个人利益时必须保障他享有被告知（notice）和陈述自己意见并得到倾听（hearing）的权利。[ii]当代英国上诉法院法官丹宁勋爵说：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促进审判和调查公正地进行，逮捕和搜查的适当采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”[iii]藉此不难发现英国法中正当法律程序所包括的内容及其意义。丹宁勋爵对正当法律程序的解释同时表明英国法中的正当法律程序仅具程序上的意义。正当法律程序源起于英国，至今仍为英国法所信奉。
美国对英国法律思想及法律制度的继受缘于两国之间存在着千丝万缕的联系。珍视自由和权利的北美移民对英国正当法律程序的继承和发展对美国刑事程序的发展产生了深远的影响。正当法律程序在美国作为一项宪法原则起初出现在某些州的宪法中。1791年，美国《联邦宪法》前10条修正案获国会通过。作为“权利法案”，它包括了各种最重要的个人权利。其第5条规定了正当法律程序条款：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”“当麦迪逊将正当程序写入他起草的《权利法案》初稿时，他只把正当程序看作一种程序上的保障。”[iv]美国著名学者施瓦茨也指出：“正当程序一词具有一种技术上的精确涵义。它只适用于法院的诉讼过程和程序，从来不能涉及一项立法机关的法案”。⑤可见起初联邦权利法案中的正当法律程序仅具程序上的意义。后来，联邦最高法院对正当程序的概念进行扩大解释，增加了对政府权力（指立法权）的实质性限制，即“实质性正当程序”。在美国工业革命中，为保护私有财产和契约自由起到了无比重要的作用，促进了美国经济的巨大发展。⑥美国南北战争后的1868年，第14条修正案被加进了联邦宪法。关于正当程序，该条款规定：“各州不得制定或施行剥夺合众国公民的特权与豁免的法律，也不得未经正当的法律程序，即行剥夺人的生命、自由或财产。”从此，联邦权利法案开始约束各州，实现了公民权利联邦化。⑦尽管“制定者们是想使第14条修正案成为个人权利的大宪章，使它在整个国家成为保护个人自由的屏障”，但在其历史发展的最初阶段，其影响几乎完全是经济方面的，成为“一部真正为商业服务的大宪章”。⑧在此，我们只论及程序性正当程序，并限于刑事诉讼中的正当程序。
本世纪前半期，美国法院开始从过去强调财产权利转变为强调人身权利。事实上，权利法案生效后一个多世纪里，权利法案对政府权力几乎没有产生实际影响。直到本世纪第2个25年，法律才赋予第一批修正案实际意义。①从本世纪20年代中期起，最高法院开始认为权利法案的特殊保障是基本的，所以被包括在正当程序条款之中。1923年最高法院根据审判不符合正当程序为理由，第一次取消了州法院的一个刑事判决。在此后的25年中，最高法院不断扩大受权利法案保护的权利的数量，并以此约束各州。这些权利包括第4条修正案规定的不受非法搜查和逮捕的权利，第5条修正案中不受逼供的权利，第6条修正案中公开审判、公正的陪审和律师辩护的权利（至少在死刑案件中和得不到公正审判时），以及第8条修正案规定的不受酷刑和非正常处罚的权利。1953年，厄尔·沃伦出任美国联邦最高法院首席大法官，加速了强调人身权的倾向，并开始了刑事司法领域里的“正当程序革命”。在此之后，最高法院以马普诉俄亥俄州案（1961年）和吉迪恩诉温赖特案（1963年）两判决为代表的一系列判决确认几乎所有的权利法案保障的权利都是基本的，这些基本权利被列入正当法律程序条款。②这样便用详细的宪法限制来约束各州执法官员们的活动，尤其将警察的侦查行为纳入诉讼法律的轨道，从而使正当程序的内容趋向具体③。
关于正当程序的概念，美国学者乔治·F·科尔认为，在美国“正当程序”或“国家法律的正当程序”这一概念的含义是：为了与刑事诉讼程序的两造对抗性相一致，刑事案件的被告人必须享有一定的受保护的权利，并按照同样程序对他进行侦讯。政府当局只有遵守这些程序从而保障被告人的权利，才可以采取反对被告人的行为。④无论是丹宁勋爵对正当程序的理解，还是科尔对正当程序下的定义，都旨在说明，国家进行刑事诉讼必须遵守现有法律规定的合理的并有利于保护人权的程序和规则。但对正当程序而言，其自身也是在日益获得价值尊重的同时获得发展的。
正当程序作为刑事程序正当化的成果，其内容相当丰富，包括一系列法律原则、法律程序及规则，还包括违反程序的法律后果。英美法中的正当程序显示了程序至上的理念，旨在通过设立必要的程序装置来防止政府权力的滥用，防止践踏人权，确保公民权利的充分实现。
第二次世界大战之后，日本在美国占领军的帮助下制定了新宪法。新《宪法》第31条规定：“不经法律规定的程序，不得剥夺任何人的生命、自由，或科以其他刑罚。”该规定吸收了英美法中的正当法律程序原则。它要求刑事诉讼必须依照法律规定的程序进行，即必须坚持程序合法。之后，以切实保障犯罪嫌疑人、被告人各项权利为发展方向的日本刑事程序在正当化道路上不断前进。
从宪法及刑事法律的规定来看，大陆法系国家并无正当程序的用语，但随着法治水平的提高，刑事程序不断完善，犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利日渐获得有效保障，也都体现出了正当程序精神。因此，从本质上讲，大陆法系国家都在进行着刑事程序的正当化。这相对于专制社会的刑事程序而言，可称得上是一场革命。由于相比较而言更重视社会整体的安全利益，大陆法系国家在刑事程序正当化道路上并没有英美法系国家走得远。这突出表现在英美法系（尤以美国为典型）往往把进行刑事诉讼的程序要求规定进宪法，并把刑事诉讼中的人权保护提高到宪法保障的高度。另外，英美法系国家更重视程序的正当性。如美国的非法证据排除规则就比德国执行得更为严格。从刑事程序与刑事实体的关系来看，一般而言，英美法系一贯坚持程序优先（当然其程序规则仍偶有改变）；而在大陆法系国家，刑事程序并不总是优先于实体上的真实。一言概之，两大法系在刑事程序正当化上存在程度上的差异，其原因诚如前文所引孟德斯鸠之持论。
刑事程序正当化与近现代法治原则紧密相联。刑事程序正当化起源于英国，这与英国立宪体制的较早萌芽与确立息息相关。纠问式诉讼程序是君主专制主义在诉讼中的表现，诉讼中民主成分的极度缺乏，是其突出表征。在这里，刑事诉讼唯一的追求就是惩罚犯罪。刑事程序的设定完全服从于实体惩罚的需要，刑事程序就是刑事实体的附庸。其独立品格及自身的正当性无从谈起，而其内容则具有反科学性、反民主性。资产阶级革命时期，启蒙思想家、法学家在猛烈抨击封建专横的刑事司法制度的同时，提出了一系列保障诉讼民主的原则。资产阶级国家相继建立后，法治成为各国目标，刑事程序法治作为法治的重要内容得到了很大发展。刑事程序不仅实现了单独立法，其内容也不断丰富，科学性、民主性大大增强。刑事程序的人权保障功能得到了极大的推崇。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”①刑事程序作为关涉公民的生命、自由、财产权利的主要程序，获得正当地位，实现正当化无疑应成为程序法治的重要内容。除却阶级本质，就刑事程序自身发展而言，刑事程序正当化代表了人类文明进步的趋势。而刑事程序正当化的完成只有在实施宪政的国家实行法治时方能实现。法治为刑事程序正当化提供了制度条件，而刑事程序正当化则是法治的产物。第二次世界大战以后。随着刑事诉讼国际准则的逐步确定与推行以及人权保护的扩大与加强，刑事程序正当化发展到了一个新的高度，美国的“正当程序革命”即是典型代表。
刑事程序正当化体现了人们对程序正义的追求。程序正义相对于实体正义而言，指实现实体正义的程序应当符合正义标准。程序正义强调了过程的正当性、公正性。程序正义在正义体系中具有重要意义。“程序的正义在支持民主制度的结构上起很大的作用。因为现代社会需要由法律规定的程序形式无论是规定在法典中或普通法中，为了一方面最大限度地增加可接受的决定的可能性，另一方面为了保证那些处于法定程序中的人们的平等。”②而程序正义就是刑事程序正当化的目标。刑事程序正义最基本的要求无论是出于对自然法理念的解释还是基于民主政治中人们对程序正义的深刻认识，以下几点被认为是必需的：同样情况同样对待，任何人不得作自己案件的法官；听取双方当事者的意见；法官必须独立和公正；必须有合理的审理程序和听证规则；审理必须公正和公开。③上述内容已为刑事程序正当化所吸收。一般认为，程序正义有利于实现实体正义，“一个公平的法律程序组织可以最大限度地增加作出公正的决定的可能性”。④程序正义与实体正义并非始终和谐一致。程序正义未必能实现所有的实体正义，但人们越来越趋于宁愿牺牲个案的实体真实而要保证公正程序的适用，换言之，在人们的取舍中，程序正义相对于实体正义渐渐享有优先选择的地位。在人们眼中，刑事程序正当化为正当程序，是实现法律公正对待任何人的最佳方案。程序合法性是刑事程序正当化的首要条件，而具有不断丰富的符合程序正义的内容则是刑事程序正当化的根本特征。
刑事程序正当化的最初动因在于加强刑事诉讼中的人权保护，并限于对被告人的权利保护。随着刑事程序正当化发展，诉讼权利的扩大与有效保障成为正当程序的重要内容。近代资产阶级革命使被告人诉讼主体地位得以确立，伴随着诉讼地位的根本性变化，被告人获得了广泛的诉讼权利。正是这些诉讼权利构成了被告人权利的基本框架，至今依然如此。美国甚至将公民在刑事诉讼中的权利上升为宪法权利加以保障，联邦权利法案就是被告人基本权利的保证书。“法律程序使当事人有机会主张他们的证据方法和法律理由”，“这些步骤本身就是权利”。⑤利用程序加强刑事诉讼中的人权保护成为刑事程序正当化的重要内容。对刑事诉讼中的人权保护可作阶段上的划分。第二次世界大战以前，被告人权利保护因各种条件所限未能充分有效地实现。第二次世界大战结束之后，被告人权利保护有了重大突破，被告人的权利得到了广泛扩展。①首先表现在被告人有权获得律师协助这一重要的刑诉原则得以真正有效地实行，这主要得益于律师援助制度的建立。其次表现在行使辩护权的阶段有所延展。侦查阶段允许律师介入为犯罪嫌疑人提供法律帮助乃至有些国家侦查程序的当事人主义化，使犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼各个阶段均可得到律师帮助，实现辩护权。而嫌疑人、被告人沉默权的确立，则有助于其彻底摆脱诉讼客体的地位。值得重视的是，对被害人权利的保护也成为各国刑事程序立法的重要内容。另外，刑事诉讼国际准则的制定则体现出刑事程序人权保障的国际化趋势。由于政治结构、经济发达水平、法治化程度、历史文化传统与价值理念存在差异，因此各国刑事诉讼中的人权保护并不同步，范围与有效程度不尽相同。但人权保护作为刑事程序正当化的永恒主题，正为各国所实践，却是不争的事实。
与诉讼权利的扩张相联系，刑事程序正当化必然表现为对国家刑事权力的限制。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”②在专制制度的刑事程序中，国家刑事权力泛滥，而司法与行政的合一则几乎完全吞噬了诉讼参与人的权利，造成诉讼权利极度萎缩。与此相反，民主政治贯彻权力分立原则，以权制权，而任何权力的行使都必须有合理的活动范围。司法权与行政权的分立与制衡，是刑事程序正当化的一个重要前提。因为在刑事司法程序中，司法权的独立使裁判职能得以摆脱控诉倾向，这样担当控诉职能的警检机关作为政府的代表在追诉犯罪时必须受制于法官这一居于中立地位的裁判者。换言之，司法权与行政权的分立与制衡在刑事程序中就是对国家刑事权力的限制。从微观上看，法官作为裁判者在刑事程序正当化过程中，其角色必然定位于超然于控辩两方之上的第三方，力求客观、公正是其职责，其权力范围由法律规定。由于实行司法令状主义，警检机关对公民人身、物品等采取强制性手段必须得到法官的许可；而警察违法取证又会遭到法庭的排除，所以国家的追诉权力大大受限。由于侦查程序中更易发生侵犯权利的现象，所以对警察权力的限制成为近几十年刑事程序正当化的重要内容。本世纪60年代，美国确立的米兰达规则，就是对警察侦讯权力进行限制的程序规则。刑事程序正当化就是刑事程序法治化。法治意味着以法制权，而刑事程序正当化体现了法治的精神。法治可理解为对权力进行合理限制及对权利的有效保护。刑事程序正当化则旨在在权力与权利之间实现公平的分配与制衡。两大法系对刑事权力的限制程度存在差异：英美法系采当事人主义，权力受到更多的限制；大陆法系采职权主义，对权力的容忍度稍大些。
最后谈谈刑事程序正当化与惩罚犯罪的关系问题。这一问题也即通常谈论的法律程序与实体真实的关系问题。毋庸置疑，刑事诉讼产生的初始动因在于准确惩罚犯罪，解决刑事纠纷。在专制社会中，对惩罚犯罪的追求成为刑事诉讼的唯一目的，为了实现惩罚，可以不择手段。纠问式诉讼中的刑讯逼供制度在部分地实现实体真实的同时，屈打成招而成冤案的又有几多！而对人性的粗暴践踏则成为司法黑暗的沉重代价。程序自身品质的优良程度，不仅代表着人类文明进步的水平，对实现准确惩罚同样具有重要意义。随着社会文明的不断发展，刑事诉讼活动在实现惩罚犯罪任务的同时，尊重人的主体价值，有效地保护人权，代表着人类文明进步的趋势。惩罚犯罪，维持社会稳定，是一个社会得以维系的必要手段。但法治则要求一切诉讼活动依良法进行，刑事诉讼必须依照法定的、以公正为内在品质的刑事程序，在充分保障诉讼参与者享有参与机会的前提下进行。科学、民主、公正的刑事程序不应被视为惩罚犯罪的障碍，相反而应成为实现准确惩罚的前提。在崇尚自由与权利的现代法治社会，刑事程序正当化已成为刑事程序发展的方向。它将不断地在社会安宁与个人自由之间找到理想的接合点，既保障着社会的普遍安宁与秩序，又保证人人享有最大限度的自由与权利。
三、中国刑事程序正当化问题
拥有五千年灿烂文明的中国，其法律文化源远流长，自成一体，史称中华法系。中华法系博大精深，影响深远，足可与西方法系分庭抗礼。具有特色的是，有关礼的观念与学说成为中国传统文化的核心，影响到社会生活的各个领域。而礼与法的相互渗透与结合，则构成中华法系最本质的特征和特有的中华法文化。①早在先秦时期，儒、法两家关于礼治与法治的论争其结果便是中华法文化中礼与法的互动与融合。礼作为中国传统主导思想一一儒家思想的治国之道在社会生活中具有举足轻重的地位，同时法作为统治阶级维持统治秩序、维护阶级统治的工具则发挥了最后保障作用，所谓“出礼人刑”是也。与西方法与权利观念紧密联系不同，中国传统法观念的核心是刑，其职能主要是“绳顽警愚”，是“防民工具”。②中国古代专制社会的高度发展与市民社会未曾形成导致了刑事法的发达与民事法的相对萎缩。刑事诉讼成为奴隶主、地主阶级进行阶级统治的职能活动，成为治民的工具，追求的是对危害阶级统治行为的惩罚。在这里，实体的惩罚远比程序的独立品格重要。但古代刑事程序法与刑事实体法的合一并未能阻止刑事程序的发展，并日益走向发达。不容否认，刑事诉讼离不开刑事程序，自刑事诉讼产生之日起，刑事程序便同时产生，并走上独立发展的道路，当然程序法作为程序的法定化其出现应稍晚一些。在舍弃程序法的阶级属性以及实体法对程序法的某些制约因素的情况下考察程序法自身技术方面的特征，可将程序法分为两大历史类型，即古代专制式程序法和当代民主式程序法。③前者包括奴隶制与封建制的程序法，后者则在近代资产阶级革命以后开始形成并进一步发展。中国经历了漫长的奴隶制与封建制社会，意味着古代专制式程序法持久存在，并对中国近现代刑事程序法的发展产生了深远的影响。古代中国实行高度集权，造成国家生活中民主成分一贯缺失。体现在刑事程序中，就是过于强调国家机器的刑事权力，而犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼中的中心人物始终是诉讼客体、追诉的对象，仅有招供的义务，并无辩护的权利，换言之就是刑事权力的无限扩张与诉讼权利的极度萎缩。无论是奴隶制刑事程序中神示证据制度的反科学性特征还是封建制刑事程序中残酷的刑讯逼供制度的野蛮本质，以及古代程序法对程序特权与程序秘密主义的确认，所有这些专制程序法的特性与现代以人权保障为首要标志的法治原则都是格格不入的。专制式程序法关于告诉制度、强制措施、证据制度、审判程序、执行程序、救济程序等内容日渐完备，就刑事程序自身发展规律而言，无疑是与当时社会发展、人类进步的程度相吻合的，但就其本质讲，其公正或正义性无从谈起。换言之，在古代刑事诉讼中，程序之于实体的附庸地位致其正当地位及独立品格无从获得，刑事程序的价值仅在于它是统治者实现刑事统治的工具。而刑事程序工具主义价值的形成不可避免地造成了程序虚无主义及轻视程序思想的出现。
到了近代，资产阶级民主革命运动蓬勃兴起。自本世纪初，西方法律文化逐渐东进，法学理论与诉讼制度引入中国。1902年清政府以资本主义国家，主要是以德、日等大陆法系国家的司法组织和诉讼程序法典为模式，开始编订单独的关于法院组织与诉讼程序的法律。1906年编成的《大清刑事民事诉讼法草案》首次实现了中国刑事立法史上程序法与实体法的分离，也是中国开始采用现代诉讼体制的一次尝试。而1911年制定的《大清刑事诉讼律》草案则在我国历史上第一次把刑事诉讼法与民事诉讼法分开，并反映出刑事程序法与刑事实体法互相独立而又不能互相代替的关系。之后，北洋政府以及国民党统治时期制定的独立的刑事诉讼法典虽仍不免带有浓厚的封建性，但从其确认的程序制度和诉讼原则看，基本上属于资产阶级刑事诉讼法的范畴。这些程序立法在我国诉讼制度发展史上，可以算是连接古代刑事诉讼制度与现代刑事诉讼制度的一个过渡性链条。①在这一阶段，刑事程序的自在价值开始萌生。刑事程序的单独立法，表明刑事程序在形式上获得了独立性。刑事程序自身的内容也因吸收借鉴西方近代资产阶级刑事程序立法而有所发展，科学性及民主成分有所增加，如刑事程序与行政程序因司法与行政的分离而开始分道扬镳，律师制度的引进等，就是明证。
民主革命时期，中国共产党领导人民在建立地方政权时，同时建立了人民司法制度和刑事诉讼基本原则制度，为建国后刑事诉讼制度的建立奠定了基础。建国初期，由于当时复杂的社会环境以及受主客观条件的限制，末能制定出一部刑事诉讼法典。刑事程序法制建设的成就表现为1951年9月3日中央人民政府委员会通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》、《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》这些关于司法组织与诉讼程序的重要法律。1954年9月第1届全国人民代表大会第1次会议颁布了《中华人民共和国人民法院组织法》和《中华人民共和国人民检察院组织法》。12月举行的全国人大常委会第2次会议通过了《中华人民共和国逮捕拘留条例》。两个组织法和一个条例对司法组织的设立及刑事诉讼的原则和制度作出了具体规定，成为刑事诉讼活动的依据。检讨这些立法不难发现，现代刑事诉讼的基本原则和制度已经确立，但由于立国之初社会条件的制约，把刑事诉讼视为“刀把子”的思想占据主导地位，较多地强调了国家专政的职能，而刑事诉讼中的权利保护则显得不足。与此同时，从1954年全国人大常委会法制委员会即开始进行刑事诉讼法典的起草工作。由于“左”的思想影响，起草、修订工作几经周折，终因“文革”爆发而被迫长期停顿下来。十年“文革”，是社会主义民主和法制遭到严重践踏的十年。宪法和法律规定的司法制度和诉讼程序遭 到完全破坏。砸烂公、检、法，实行封建法西斯专制，复活了封建纠问式诉讼制度。任意抄家，非法逮捕，私设公堂，秘密审讯，大搞刑讯逼供，带来惨痛的教训。党的十一届三中全会以后，社会主义法制重建工作拉开序幕。1979年7月，历经挫折，新中国第一部刑事诉讼法典即《中华人民共和国刑事诉讼法》终于诞生了。这部法律，标明我国刑事程序建设取得了长足进展，是我国刑事程序发展史上的一个重要里程碑。这部法律的施行，对于惩治犯罪，维护社会治安，保障公民权利，保障改革开放和现代化建设的顺利进行，发挥了重要作用。同时，我们也应看到，由于社会发展水平、历史文化传统以及立法条件的限制，该法在注重国家权力的行使的同时，对诉讼中的权利保护在很大程度上忽视了，显示出“重打击轻保护”倾向。对国家机关的权力限制不力，致使实践中侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人权利的现象较为严重地存在。程序本身的不完善则使诉讼中的权利保护因缺乏有效保障而难以充分实现。1996年3月，第8届全国人民代表大会第4次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。修正后的刑事诉讼法在注意有利于打击犯罪的同时，突出了对公民权益，特别是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，扩大了权利保护的范围，加强了权利保护的力度。总之，该法在科学化、民主化方面前进了一大步。但必须清醒地看到，程序工具主义思想在包括司法人员在内的人们那里依然成为定势，刑事程序作为权利保障的自在价值并未得到认同。表现在司法实践中，视程序为障碍，不能严格遵守程序，践踏程序的现象较为严重地存在着。以权力为上位，视权利保护为儿戏，更是刑侦机关突出的表现。上述问题的存在，既有受几千年“重实体轻程序”传统刑事观念以及“社会本位”、“权力至上”意识影响的思想上的原因，有缺乏法治基础的原因，更有程序不完善、权力制约不力的现实制度上的原因。刑事程序正当化已成为我国刑事程序发展的内在要求，而党的十五大“以法治国”方略的确立则为我国刑事程序的正当化提供了制度基础和外部条件。
党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的口号。中国呼唤法治，时代呼唤法治，法治正成为中国社会发展的目标模式。法治意味着“法律至上”，法律在社会生活中享有最高权威，而程序法与实体法应具有同等的地位。法治既指一种状态，更是动态的过程，因为状态必须经过一定的过程才能实现。实体法作为对法律权利、义务予以确定的法律，只在程序的某个阶段适用。而程序法作为规定诉讼过程的法律，其实施的过程就是法治实现的过程。在很大程度上讲，以法治国，就是以程序法治国。
法治是一个全面的概念，在刑事诉讼领域中表现为刑事法治。刑事诉讼作为国家专门机关与诉讼参与人共同参加的活动，关系到公民的生命、自由、财产权利以及社会秩序的稳定。因此，在刑事领域，尤其应实行法治。刑事法治包括实体法治与程序法治。前者指制定出定罪合理、量刑适当并且科学、文明、系统的刑事实体法，并坚持罪刑法定原则。后者则指制定出以程序正义为内在品性，以科学、民主、完备为外在表征的刑事程序法，并保证得到严格执行。在法治时代，程序法治已具有独立价值，并成为法治实现的关键。
在力倡法治的今天，在我国提出刑事程序正当化命题极具现实意义。刑事程序正当化即刑事程序法治化，是法治原则在刑事程序中的实现。刑事程序正当化是刑事程序法治的实现过程，是刑事程序自在价值获得极大尊重，诉讼原则、程序规则、制度等程序具体内容日益成熟、完善，日益民主化、科学化的过程，其终极目标为实现程序正义。我国刑事程序在科学性、民主性以及具体内容等方面有待进一步提高与完善；程序工具主义、程序虚无主义以及重实体轻程序的思想必须革除并代以程序正义理念；在司法层面上必须贯彻程序合法性原则，所有这些必须通过刑事程序正当化革命来完成。应当看到，正当（与正义、公正同义）是一个历史范畴，随社会的进步而发展；同时它又是一个抽象的概念，是人类追求的价值极致。正是这样，刑事程序具有开放性，而刑事程序正当化不会是一劳永逸的，它是一个过程，应逐步建设和改进。
法治从理论上讲可以分为三个层次：法治的理想状态、规范状态、现实状态。在实践中则分别表现为法治观念、法治规范、法治现实。三者相互交叉，相互作用，不断发展。①在我国进行刑事程序正当化革命，即应从上述三个层面着手。
首先，从刑事程序正当化的理想状态上讲。刑事程序正当化的理想状态，指刑事程序法治的价值观，包括程序法治的原理、原则与基本观念。在实践中，它们表现为人们的程序法治观念，即刑事程序正当化的原理、原则与基本观念应成为人们的共识。人民是法治的主体，人民有了法治观念，法治才可能实现。“要接受最好的法律，人民的思想准备是如何的必要！”②在这一层面上，刑事程序法学家应成为先行者。他们应对刑事程序正义进行开拓性的研究，不断探明刑事程序正当化的理念内容。以此为突破口，全面铺开，不断提高人们的整体刑事程序法治意识水平。中国几千年“重人治、轻法治”的法制文化传统以及社会本位观导致了“重实体、轻程序”思想的长期存在，人们的程序权利意识未曾萌芽即被专制权力扼杀了。程序与权利无缘，刑事程序成为统治者进行统治的重要工具。总之，专制式刑事程序内容的反动性、残酷性，使得老百姓产生了“厌讼”、“俱讼”心理。新中国成立后，出于政治上的需要，“重打击轻保护”成为主导的立法思想。而“文革”中对程序的践踏则将初步发展的民主法制破坏殆尽。现行刑事诉讼法在注重实现惩罚功能的同时，对程序的权利保护功能予以关注。人们（目前客观上仅限于学者）开始对刑事程序的价值进行重新认识。关注程序、提高程序法的地位已成为一批法学者及有识之士强有力的呼声。当前进行刑事程序正当化的观念形态建设，刑事程序法学家负有重要使命。他们应大力开展刑事程序价值研究，拓展研究空间。结合本国实际及世界刑事程序正当化发展趋势，研究刑事程序法治的原理、原则，指导立法、司法实践。要大力宣传程序法，提高人们的法律程序意识，彻底革除“重实体轻程序”的思想流毒。要让人们熟悉法律程序，善于拿起法律程序的武器来维护自己的合法权益。立法者、司法者的程序意识对刑事程序正当化进程起着关键作用。立法者的程序意识影响到程序规范的质量，而司法者的程序意识则关系到程序法治的实现程度，因此，立法者、司法者的程序法治观念如何直接决定了刑事程序正当化的进程。刑事程序法学家应通过理论研究来影响立法者、司法者，增强他们的刑事程序法治观念，提高他们对刑事程序正当化的认识。这样，全社会刑事程序法治理想的形成将指导刑事程序法治规范的制定及刑事程序法治化即刑事程序正当化的实现。
其次，从刑事程序正当化的规范状态上讲。刑事程序正当化的规范状态，指刑事程序正当化（法治化）理想的法律表现形态，表现为根据正当化（法治化）原理制定的刑事程序法律、法规，即刑事程序法治规范。中国的刑事程序建设取得了长足的进步，集中表现为1996年修正后的《刑事诉讼法》。这是一部现代民主式刑事程序法。许多体现现代科学、民主原则的程序制度与规则被吸收进去。但也应看到，由于法治时间不长，以及受各种现实的、历史的条件的限制，我国的刑事程序法规仍不够完善，宪法中公民的自由权利条款在刑事诉讼中因缺乏足够的程序保障而未能充分实现，人权保障与国际通行标准尚有距离，所有这些都应成为我们刑事程序正当化（法治化）的动力与内容。我们一方面要尊重国情，另一方面要顺应世界刑事程序正当化潮流，制定出科学、民主、公正、完备的刑事程序法律规范，大力推进刑事程序法治建设。体现法治精神的刑事程序规范与法治观念、法治现实相互交织，其制定将有助于推动和指导法治观念与法治现实的发展。随着我国社会主义市场经济体制的建立、政治体制改革的深入进行以及法治水平的不断提高，体现不断发展的刑事程序正当化要求的程序规范需要不断地制定出来，以满足程序法治发展的要求。“法律的范围一方面应该是一个完备而有系统的整体，另一方面，它又继续不断地需要新的法律规定”，因为“对任何一部法典都可以求其更好，不用多少反思就可作出这一主张，因为我们对最好、最高、最美的，还可以想到更好、更高、更美的”，这表明了“法的完备和改进的可能性”。①
目前，从刑事程序规范状态讲，需完善之处涉及方方面面。限于篇幅，本文仅提出几个亟待解决的重要问题，以期引起立法上的关注。
其一，关于犯罪嫌疑人、被告人的权利保护问题。犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位的确立是民主式刑事程序的重要特征。我国修正后的刑事诉讼法进一步扩大了其诉讼权利，但是应当看到，嫌疑人、被告人的诉讼主体性尚未充分实现，在有效保护其权益的道路上仍存在一些障碍。笔者试从三个方面谈这一问题。
1．沉默权问题。我国《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这一规定同样适用于审查起诉和审判阶段。如实陈述的义务有悖于诉讼主体理论，其后果是犯罪嫌疑人、被告人沦为证据方法，导致自我归罪，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体性必然丧失，而当事人的身份定位也将因失去根基而大打折扣。沉默权，又称反对自我归罪的特权，它是犯罪嫌疑人对抗刑讯、实现自我保护的最后防线，应成为其最基本的权利。沉默权的赋予，有利于保证犯罪嫌疑人、被告人自白的自愿性，是对其作为主体人格的尊重与肯定。世界各国刑事诉讼法已比较普遍地确认了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。确立沉默权应成为我国刑事程序正当化的首要内容。以此为突破口，可以推动刑事程序改革的进程。
2．辩护权扩大问题。从消极意义上讲，犯罪嫌疑人、被告人应享有沉默权；而从积极意义上讲，犯罪嫌疑人、被告人则享有辩护权。辩护权是民主式刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的最重要的权利，是其担当辩护职能的根本途径。犯罪嫌疑人、被告人不仅可以自行辩护，更重要的是其享有委托辩护人及在法定情势下获得指定辩护人为其辩护的权利。辩护制度已成为现代刑诉制度不可动摇的基石。“二战”以后，随着国际性人权保障运动的兴起，加强刑事诉讼中的人权保障成为刑事司法改革运动的主流。在这一潮流中，辩护权得到极大扩充。在很多国家，犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的时间被扩展到整个刑事诉讼过程。辩护人的权利与作用也越来越大。而随着法律援助制度的建立与完善，公设辩护人（或称国选辩护人）越来越多地参与到刑事诉讼中为贫穷被告人、犯罪嫌疑人提供法律援助，帮助其实现辩护权。辩护权的扩张是刑事程序正当化的重要表现，有学者甚至认为“刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史”。①我国现行刑事诉讼法将律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段，但并不享有辩护人的诉讼地位和权利，参与诉讼受制很多。鉴于辩护制度在现代刑事程序中的重要地位，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权的扩充应成为我国刑事程序正当化的一个重要方面，包括侦查程序中辩护人应有权介入、辩护人的诉讼权利应扩大并得到有效的保障、指定辩护范围的扩大等内容。
3．人身自由权的保护问题。公民的人身自由受宪法和法律保护，非经法定程序不得限制、剥夺公民的人身自由。但为了保护证据，防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑而有碍刑事诉讼进行时，对其进行人身限制甚而羁押是必要的。这种程序性的强制措施不具有惩罚性。为了防止不必要的羁押、保证辩护权的有效行使，在我国建立保释制度是十分必要的。②另外，羁押状态下，犯罪嫌疑人的权利最易遭受侵犯，因此，侦查阶段犯罪嫌疑人的权利保护应引起关注。
其二，程序构造问题。修正后的《刑事诉讼法》采对抗式与职权式相结合的庭审模式，试图融合当事人主义与职权主义二者之长，既保证诉讼主体各方的充分参与，又力图实现诉讼的效率，这种立法设计是可取的。但该法仅限于对审判程序构造的改革，对审前程序的结构未有根本的触动。依然如故的强职权主义的侦查程序构造，其突出特征就是警侦机关控制了侦查程序，犯罪嫌疑人沦为侦讯的客体，辩护职能萎缩。适应庭审方式的变化，必须对侦查程序重新进行建构。要贯彻一个基本原则，即侦辩平衡，增强嫌疑人的辩护权能。其具体做法应是赋予犯罪嫌疑人以沉默权、委托辩护人权、保释权，增加辩护方取证的权利；同时实行司法令状主义，对警方过大的权力予以限制；加强检察机关对警察的侦查监督，防止侵犯权利、违法取证、徇私枉法等违法现象的发生。
其三，庭审方式问题。审判程序是刑事程序中的核心程序。为避免庭审流于形式，防止“先判后审”，修正后的《刑事诉讼法》一改庭前卷证移送主义的实质审查方式而为只移送附有证据目录、证人名单及主要证据复印件或者照片的起诉书的程序式审查。适应这一变革，庭前证据展示制度③的建立成为当务之急。它涉及到诉讼公正与诉讼效益问题，也关系到庭审程序能否顺利运作的重大问题。
交叉询问规则是当事人主义庭审方式的精髓，对保证法庭调查的质量具有重要意义。修正后的《刑事诉讼法》并未规定这一原则。另外，证人出庭作证问题未能得到有效解决。证人不出庭，证人作证程序尚不完善，直接言词原则未曾确立，也难以贯彻。必须对庭审方式改革问题进行深入研究，完善庭审规则，确保庭审高质量地顺利进行。
其四，证据规则问题。证据问题是诉讼中的中心问题。规范证据取舍及运用的证据规则是刑事程序的重要内容。我国现行《刑事诉讼法》对证据问题的规定极为原则、笼统，并未形成系统的证据规则。现行刑事诉讼法贯彻对抗式庭审方式，由控、辩双方负责向法庭举证，法官重要的职责是对证据及其证明力作出取舍与判断，因此规范证据使用的规则是证明活动顺利进行的依据与条件。我国证据规则急需制定。而总结我国司法实践经验，借鉴别国证据规则立法，是制定我国证据规则的根本途径。
最后，从刑事程序正当化的现实状态上讲。刑事程序正当化的现实状态，指刑事程序正当化（法治化）的理念、规范在现实中的实现程度。从刑事程序正当化的理念、规范到现实状态，是一个在法治理念指导下实施刑事程序规范的过程。“徒法不足以自行”。体现正当化理念的刑事程序规范是相对静止的，需要在实践中由刑事程序主体来执行。法定的刑事程序规范在实践中必须得到严格执行。执行刑事程序规范应有理念上的支持与指导，要奉行程序优先、程序至上的观念。违反程序规范，就是违法。其法律后果是法律行为无效，若是违法取证，则导致证据不具可采性；若是违法裁判，则引起二审或再审。还应根据行为人违法的严重程度，追究其法律责任。应当看到，刑事程序正当化理念、规范与实现程度在实践中是极难重合的，但三者正是在相互影响、彼此促进中共同推动了刑事程序的正当化进程。
结束语
本文试图从历史的视角考查刑事程序的产生和发展过程，而刑事程序由初始的工具主义价值演变到近现代自在价值的获得，就是对刑事程序内在发展规律予以关照的结果。刑事程序正当化作为近代法治实践的产物，是对自在价值愈益丰满的刑事程序的个性的张扬，代表了现代法治国家刑事司法改革的方向。本文对刑事程序正当化过程的描述与评析，旨在分析其成因及意义，并引起我们的关注。我国程序法治建设起步较晚，水平较低，笔者提出刑事程序正当化命题，以期推动我国刑事程序法治建设。区区微衷，尚请鉴之。
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注释:
① 《辞海》“程序”条。
② 季卫东：《比较程序论》，载《比较法研究》1993年第1期。
③ 柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第25页。
④ 柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第32页。
⑤ 【英】梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第215页。
① 徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第142、143页。
① 【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第7页。
② 法治的关键问题是程序问题。依法治国作为法治的核心，需要严格的程序制度予以保障。“依法治国严格说来应表述为按程序法治国”。参阅吴德星：《法治的理论形成与实现过程》，载《法学研究》第18卷第5期。
[i] 杨联华：《简论英国注重程序的缘由》，载《法学研究》1991年第4期。
[ii] 【日】谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第4页。
[iii] 【英】丹宁：《法律的正当程序》，群众出版社1984年版，第1页。
[iv] 【美】伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第55页。
⑤ 【美】伯纳德·施瓦茨：《权利法案：文献史》第2卷，第919页（1971年）
⑥ 王继忠：《论美国宪法正当程序条款对自由经济的保护》，载《政法论坛》1995年第5期。
⑦ 【美】伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第105页。
⑧ 【美】伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第102页。
① 【美】伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第194页。
② 【美】伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第259页。
③ 卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第2页。
④ 【美】乔治·F·科尔：《美国刑事案件中被告人的权利》，载《程序法论》，中国政法大学教务处印，第267—269页
① 季卫东：《比较程序论》，载：比较法研究》1993年第1期。
② 【英】麦考密克、【奥】魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第178页。
③吴德星：《法治的理论形态与实现过程》，载《法学研究》第18卷第5期。
④ 【英】麦考密克、【奥】魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第262页。
⑤ 【德】黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第231页。
①徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第314页。
② 【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
① 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第13页。
② 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第13页，前言之第3页。
③ 孙笑侠：《两种程序法类型的纵向比较----兼论程序公正的要义》，载《法学》1992年第8期。
① 徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第37页。
① 吴德星：《法治的理论形态与实现过程》，载《法学研究》第18卷第5期。
② 【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第303页。
① 【德】黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第225、226页。
① 【日】西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社与日本成文堂联合出版1997年版，第432页。
② 参阅李心鉴：《刑事程序构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第208—223页。
③ 或曰“证据开示制度”。
