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葛洪义 华南理工大学法学院 教授
法律领域的法官权力及其界限
权力制约是柄双刃剑,既可能对有条件产生腐败行为的权力领域构成约束,也可能加剧该领域腐败现象的蔓延。前述情况表明,目前我国所采取的各种约束法官权力的措施,不仅未能彻底有效地制约法官的权力,而且在一定条件下还可能成为司法领域存在的相当数量或者说比较普遍的人情官司的诱发因素甚至重要根源。因此,若要从根本上解决这个问题,就不仅需要加强对法官权力的外部制约,而且尤其必须围绕法官权力的特征与属性,重点分析和深入探讨对法官权力的法律制约机制,即着重研究如何从法律与程序的层面上对法官的权力进行有效的制约。只有在这个问题得到解决之后,才能真正地约束法官的权力并避免或减轻其他权力制约机制对法官权力的负面约束。
强调从法律角度加强对法官权力的约束的理由在于:法官与法律之间的关系是法官一切社会关系的基础。因此,关于法官权力的特征与属性,最值得注意并且必须认真对待的就是法官与法律的关系。
首先,法官权力的最终根据是法律,所以法官应该本能地尊重和维护法律。这不仅是因为法官的权力来自于法律授权,而且更是因为法官的权力是随着法律的发展而发展的。法律在社会生活中发挥作用的范围越广,地位越高,法官的权力就越大。有一句调侃的话可以印证这个问题:司法腐败是个“好”现象。这句话当然不是说司法腐败是好的或者是值得鼓励的,而是说,从社会学角度分析,司法腐败现象的存在一定意义上可以说明中国法治建设取得了一定成效,表明中国的法律开始发生作用了,法官地位提高了,否则,何以能够产生贿赂和腐蚀法官的行为呢？ 如果存在普遍的司法腐败行为,那么,在说明中国权力制约机制缺位或不完善的同时,当然也可以说明法官的地位和作用有了明显的变化和提高。所以,法官权力的最终根据就是法律。鉴于此,法官职业作为一个整体,它的生命力与法律存在密切关联,法律荣,法官耀；法律损,法官毁。从这个意义上,法官最基本的职业道德应该就是维护法律的尊严；法官最重要的职业技能应该就是准确地运用法律解决纠纷。诚然,这是我们就一般情况而言的。在实际生活中,虽然法律给予了作为整体的法官阶层职业的荣耀、光环和利益,但是,就具体的法官来说,其权力同时又可以为自己谋求特殊的私人利益。法律可以给他职业的尊荣,也可以带给他巨大的利益。这就是为什么作为个体的法官经常会以权谋私、违法办案的根源。当然,这并不能够改变法官与法律之间生死相关的基本联系。所以,各国都把建立一个切实能够尊重、执行和维护法律的法官队伍作为一个重要问题。对法官权力的各种制约模式也是由此而来的。
其次,法官的权力是一种法律赋予的法官依法居中裁判的权力,所以法官也必须服从法律。法官的权力就是运用法律解决纠纷的权力,舍此无它。在纠纷当事人之间,法官具有就纠纷事实和争议问题给出解决方案的权力。这种权力之所以能够具有权威性和强制性,除了法官本身代表国家行使权力之外,是因为其具有一定的合法性,即法官的权力获得了当事人的认可和“同意”。韦伯关于统治关系必须从统治者与被统治者两方面考察的观点,提示我们必须注意法官权力的合法性与正当性基础。[5]这种合法性与正当性,从形式上讲,来自于对法官的中立性的确信,涉及法官独立、法官职业保障等；从实质上看,则来自于对法官必须依法裁判的信赖,即法官必须受规则的约束和支配。离开了法律规则这一法官履行职务行为的合法性基础,法官不可能保证自己的中立性,法官行为也就失去了正当性。
法官必须忠实于法律这一信念确立了法官的社会角色和社会功能,从而奠定了法官一切社会关系的基础。法官的权力和责任也是以这一信念为前提和基础的。因此,无论是来自哪个方面的对法官权力的约束,在公共话语层面,都是为保证法官正确行使权力和忠实履行职务而设置的,否则,这些约束同样会失去自己的合法性与正当性。真正的问题在于:规则在何种程度上能够提供这种约束法官行为和法官权力的制度？ 这实在是我们应该认真研究和分析的问题。从我国司法实践情况看,法官不能做到依法办案,与其他权力系统的干预分不开,更与我们对法律制度本身的认识不到位有关。因为无论何种形式的干预,都必须通过法官的权力实现,即须在法官愿意并且能够做到的条件下进行。我们注意到,除了极其特殊的情况,很少有法官会公开宣称自己不是按照法律处理案件的,也即,无论法官在何种压力或诱惑下偏离法律的轨道处理案件,他们也总是必须借用法律的名义。否则,法官的行为可能也应该招致激烈地批评。这就给我们提出一个问题:我们是否对法官的自由裁量权给予了足够的重视？ 如果这种自由裁量是必然的,那么,法官自由裁量权的界限在哪里？ 如何才能够使这种自由裁量权在一个合理的范围内发挥作用？ 以往我们为法官的权力设定的各种制约机制,其目的和本意应该是确保法官切实依法处理案件。但是如果我们根本就不能为法官是否依法办案提供一个确定的标准,那么,我们将如何评价法官的行为呢？ 如果合法的判决与不合法的判决之间的界限边缘化和模糊化,那么,是否将意味着我们对法官行使权力行为的彻底失控？ 如果我们没有能力控制法官的权力,那么,纠纷当事人又如何才能够得到一个公正的判决？ 因此,从法律角度看,法官如何才能够并且切实遵守法律就是一个重要的问题。
法官所遇到的案件基本上可以分为两种类型:一种是简单案件,一种是复杂案件。法官在简单案件中通常不需要运用自由裁量权,例如普通的债务纠纷,包括金融机构的借贷合同纠纷,债权债务关系非常明确,法官通常不会在违约责任的认定方面行使自由裁量权,最多是在对违约后果的承担和债务问题的解决方式上有所变通。再如对机动车闯红灯等违章行为,交警根据非常明确的交通法规对违章者进行处罚,通常违章者很少会向法院提起行政诉讼。因此,简单案件在法治健全的社会中一般不会作为案件被提交到法院。在中国,简单案件的复杂化几乎是由两种情况造成的:第一,与法官及其权力无关,是由制度性的约束手段的弱化引起的,例如债务纠纷中相当普遍的赖帐行为,通常或是因为判决没有被严肃执行,执行力度不够或者法律对赖帐者的处罚不够严厉,或是因为社会信用体制的不健全；第二,法官在审理过程和判决中说理不够,引起当事人的误解或者有意混淆视听。例如法官在判决中经常笼统地“依法判决如下”,使当事人一头雾水,心中不服,不停地上诉而引起累讼。这类案件从法官的角度看,只要进一步加强庭审方式改革和提高判决书的说理性,其实是可以解决的。加强外部监督机制,同样也可以有效地解决简单案件中法官滥用权力的行为。
在复杂案件中,法官的权力之大则超乎人们的想象。一般而言,法官处理案件不外乎“以事实为根据,以法律为准绳”。但是,法律上所说的“事实”,必须是由相关证据支持的事实,离开证据,对法官而言就没有事实。例如发生在西安的中国第一例性骚扰案的被驳回,尽管许多人认为,童女士有勇气去法院打官司就说明她的确受到了性骚扰,但是这种推论终究不能作为法官处理案件的事实依据。对于法官来说,事实必须通过相关证据复制出来。再说“法律”,法律永远不可能覆盖所有可能发生的案件。即使就法律规定本身来说,法律都是借助书面语言制定的,而语言的含义本身则往往是不确定的,需要法官加以确定。其实证据中的书证和证人证言也是如此,或是需要通过书面语言,或是依赖口头语言和肢体语言。法律和证据中的语言,一般都为法官行使自由裁量权提供了很大的空间。当然,语言含义本身的不确定在拥有共同语言背景的人群中通常发生在语言的边缘含义领域,[6]而法律的边缘含义也是疑难案件和复杂案件的存身之处。法官的权力其实恰恰是在这个领域内得以充分体现的。因为,在法治发达国家,由于制度和法律相对比较健全,人们在法律含义比较明确的情况下,很少敢于象中国的赖帐者那样公然挑战法律,也就很少形成诉讼,至少不会造成巨大的诉讼成本问题。需要法官认真面对的多是复杂和疑难案件。所以,我们说法官的权力很大,就是因为法官需要面对这些复杂和疑难的案件。缺乏一定法律知识和丰富实践经验的法官,是无法承担和履行法官职责的,当然也就需要对法官的录用规定严格的条件。
如果我们承认法官在行使权力的过程中拥有一定的自由裁量权,那么,我们也就必须重新讨论和研究法官权力的合法性基础。一般认为,法律含义的模糊化以及相应的法官自由裁量权会动摇法官权力的合法性基础。法官是执行法律的,而不是创造法律的。三权分立并相互制约的思想基础之一,就是法官必须服从立法机关制定的法律。但是,从实际情况看,这显然是一个假象,是启蒙时代虚构的各种神话之一。[7]这个神话一直到今天还在我国的法治话语中占据主导地位。而从我国的司法实际看,法官们对法律显然拥有一定的自主判断的解释权,各种监督机制之所以能够在监督的同时难免行使干预之实,就在于法官有能力在“依法”判决的过程中迎合干预的需要。无视法官在适用法律时的自由判断的余地和空间,要么是自欺欺人,要么是有意为行使各种“方便”留有余地。因此,打破这个神话,建立一个务实的法官履行职务的机制,就是司法改革的最重要的任务之一。而这个机制最重要的一点就是如何保证法官真正“依法”办事。法官只有依法行使权力,法官权力才是合法的。这里必须解决的问题是,以往,我们将法官是否切实遵守实体法作为判断法官行为正当与否的绝对标准,实际上,法官更重要的是遵守程序法。因为实体法的标准如上所述在疑难案件中实际上经常处于模糊状态,而合理的程序设置以及完善的说理机制与标准,恰恰可以保证法官运用自己的法律智慧和法律知识公正而不是偏私地处理案件。例如,切实保证诉讼当事人的平等诉讼权利,完善公开审判与辩护、代理制度,邀请各类专家（包括语言学家） 对证据提供鉴定意见,证人出庭制度,当庭举证、质证与认证,对提供虚假证据以及其他妨害审判的行为依据妨碍正当法律程序严格处罚,保证判决书的充分的说理性,严格处分法官违反法律程序的行为（包括撤消判决和发回重审） ,在分工基础上解决上诉制度的徒有虚名问题,尊重判决的即判力等。
当然,对程序法的格外重视并不意味着实体法的弱化。实际上,经验表明,在疑难案件中,实体法的含义和内容只有在一个合理的程序制度范围内,通过多层次的角色与权力分化、分工条件下的法官参与和商讨的诉讼法律程序,才能得到充分合理的表达,同时也才能建立司法制度的公信力。法官内部真正的角色分工,是法官在权力被制约的背景下参与审判过程的前提,是法官权力的一种重要制约形式。以往,我们讨论分权、分工,往往侧重于法院与其他国家机关之间的关系,而在实际上,法官相互之间在审判过程中的分工,同样十分重要。对于形成正确的判决来说,后者可能更为重要。既然我们没有办法保证法律的含义的确定性,那么,职业化的法律对话机制至少可以保证法官更为慎重做出司法判决,同时也使法官能够避免由单独的个人抵御来自其他权力部门的干预活动的尴尬。
总之,通过建立一个充分、平等、对等、公开地说理的制度,在特定的法庭空间内,在法律的框架内,保证同时又约束法官的权力,才能真正做到司法独立,也才能真正约束法官权力。
结束语
中国的法官在法律领域拥有重要的、几乎没有限制的权力；在政治与行政制度框架内权力则极其微小；宗教与道德的多元化则导致在该领域法官的权力未能受到有效制约。因此,中国法官权力呈现出一个非常怪异的现象:一方面法官们没有获得法治相对比较发达的国家普遍存在的行使权力所必须的政治与行政体制上的独立；另一方面,法治发达国家比较普遍存在的对法官权力的来自法律与道德、宗教的约束,在中国却极其缺乏。这种状况导致,中国的法官在承担公正司法和维护社会正义的责任方面缺乏条件和能力,而在真正滥用权力时,则缺乏有效约束。所以,这也就不难理解为什么“司法腐败”会迅速窜升为我国的一个引人注目的重大问题。
中国的司法改革必须在改造法官的权力方面很下工夫。法官的权力来自于法律需要被专业人员运用专业知识和专业技术加以解释才能适用这一事实。所以,尽管我们有足够的理由加强对法官权力的各种形式的制约和监督,但是,最重要的还是必须从法律制度角度为法官的行为确立一个合法与否的界限。法官权力的合法性归根结底还是在于法律本身。所以,能否有效地控制法官的行为,关键还在于能否建立法官与法律之间的有效约束关系,即,在于我们是否有足够的能力建立一个具有相同法律信念和理念,具有丰富法律知识和理论,既受到法律精神约束,又受到法律制度制约的法官阶层。这是解决法官依法办事难题的核心,而来自政治与行政、道德与宗教框架的对法官权力的制约,则是围绕这一前提的,离开了这一前提,任何制约都是荒诞可笑的。 注释:
[5]韦伯指出:“任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰。但是,根据所要求的合法性种类的不同,服从的类型,为保证服从而确定的行政管理班子的类型,以及实施统治的特点,也是根本不同的。”——马克斯·韦伯:《经济与社会》（上） ,林荣远译,商务印书馆1998 年版,第239 页。
[6]哈特强调,语言通常所指称的是对象的典型含义。例如当用“秃子”一词指称头上没有一根毛或者头发茂密者,人们都能够对这个判断是否恰当给出符合常识的判断,但是如果用来指称头上的毛发稀疏者,就可能产生争议。所以,法律语言在其使用的典型对象上不会产生歧义。参见哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996 年版。
[7]现实主义法学和法律实用主义于20 世纪发起的对逻辑实证主义法学的批评和围剿,已经基本上打破了这个神话。 出处:《中国法学》2003年第4期 |
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葛洪义 华南理工大学法学院 教授
法律领域的法官权力及其界限
权力制约是柄双刃剑,既可能对有条件产生腐败行为的权力领域构成约束,也可能加剧该领域腐败现象的蔓延。前述情况表明,目前我国所采取的各种约束法官权力的措施,不仅未能彻底有效地制约法官的权力,而且在一定条件下还可能成为司法领域存在的相当数量或者说比较普遍的人情官司的诱发因素甚至重要根源。因此,若要从根本上解决这个问题,就不仅需要加强对法官权力的外部制约,而且尤其必须围绕法官权力的特征与属性,重点分析和深入探讨对法官权力的法律制约机制,即着重研究如何从法律与程序的层面上对法官的权力进行有效的制约。只有在这个问题得到解决之后,才能真正地约束法官的权力并避免或减轻其他权力制约机制对法官权力的负面约束。
强调从法律角度加强对法官权力的约束的理由在于:法官与法律之间的关系是法官一切社会关系的基础。因此,关于法官权力的特征与属性,最值得注意并且必须认真对待的就是法官与法律的关系。
首先,法官权力的最终根据是法律,所以法官应该本能地尊重和维护法律。这不仅是因为法官的权力来自于法律授权,而且更是因为法官的权力是随着法律的发展而发展的。法律在社会生活中发挥作用的范围越广,地位越高,法官的权力就越大。有一句调侃的话可以印证这个问题:司法腐败是个“好”现象。这句话当然不是说司法腐败是好的或者是值得鼓励的,而是说,从社会学角度分析,司法腐败现象的存在一定意义上可以说明中国法治建设取得了一定成效,表明中国的法律开始发生作用了,法官地位提高了,否则,何以能够产生贿赂和腐蚀法官的行为呢？ 如果存在普遍的司法腐败行为,那么,在说明中国权力制约机制缺位或不完善的同时,当然也可以说明法官的地位和作用有了明显的变化和提高。所以,法官权力的最终根据就是法律。鉴于此,法官职业作为一个整体,它的生命力与法律存在密切关联,法律荣,法官耀；法律损,法官毁。从这个意义上,法官最基本的职业道德应该就是维护法律的尊严；法官最重要的职业技能应该就是准确地运用法律解决纠纷。诚然,这是我们就一般情况而言的。在实际生活中,虽然法律给予了作为整体的法官阶层职业的荣耀、光环和利益,但是,就具体的法官来说,其权力同时又可以为自己谋求特殊的私人利益。法律可以给他职业的尊荣,也可以带给他巨大的利益。这就是为什么作为个体的法官经常会以权谋私、违法办案的根源。当然,这并不能够改变法官与法律之间生死相关的基本联系。所以,各国都把建立一个切实能够尊重、执行和维护法律的法官队伍作为一个重要问题。对法官权力的各种制约模式也是由此而来的。
其次,法官的权力是一种法律赋予的法官依法居中裁判的权力,所以法官也必须服从法律。法官的权力就是运用法律解决纠纷的权力,舍此无它。在纠纷当事人之间,法官具有就纠纷事实和争议问题给出解决方案的权力。这种权力之所以能够具有权威性和强制性,除了法官本身代表国家行使权力之外,是因为其具有一定的合法性,即法官的权力获得了当事人的认可和“同意”。韦伯关于统治关系必须从统治者与被统治者两方面考察的观点,提示我们必须注意法官权力的合法性与正当性基础。[5]这种合法性与正当性,从形式上讲,来自于对法官的中立性的确信,涉及法官独立、法官职业保障等；从实质上看,则来自于对法官必须依法裁判的信赖,即法官必须受规则的约束和支配。离开了法律规则这一法官履行职务行为的合法性基础,法官不可能保证自己的中立性,法官行为也就失去了正当性。
法官必须忠实于法律这一信念确立了法官的社会角色和社会功能,从而奠定了法官一切社会关系的基础。法官的权力和责任也是以这一信念为前提和基础的。因此,无论是来自哪个方面的对法官权力的约束,在公共话语层面,都是为保证法官正确行使权力和忠实履行职务而设置的,否则,这些约束同样会失去自己的合法性与正当性。真正的问题在于:规则在何种程度上能够提供这种约束法官行为和法官权力的制度？ 这实在是我们应该认真研究和分析的问题。从我国司法实践情况看,法官不能做到依法办案,与其他权力系统的干预分不开,更与我们对法律制度本身的认识不到位有关。因为无论何种形式的干预,都必须通过法官的权力实现,即须在法官愿意并且能够做到的条件下进行。我们注意到,除了极其特殊的情况,很少有法官会公开宣称自己不是按照法律处理案件的,也即,无论法官在何种压力或诱惑下偏离法律的轨道处理案件,他们也总是必须借用法律的名义。否则,法官的行为可能也应该招致激烈地批评。这就给我们提出一个问题:我们是否对法官的自由裁量权给予了足够的重视？ 如果这种自由裁量是必然的,那么,法官自由裁量权的界限在哪里？ 如何才能够使这种自由裁量权在一个合理的范围内发挥作用？ 以往我们为法官的权力设定的各种制约机制,其目的和本意应该是确保法官切实依法处理案件。但是如果我们根本就不能为法官是否依法办案提供一个确定的标准,那么,我们将如何评价法官的行为呢？ 如果合法的判决与不合法的判决之间的界限边缘化和模糊化,那么,是否将意味着我们对法官行使权力行为的彻底失控？ 如果我们没有能力控制法官的权力,那么,纠纷当事人又如何才能够得到一个公正的判决？ 因此,从法律角度看,法官如何才能够并且切实遵守法律就是一个重要的问题。
法官所遇到的案件基本上可以分为两种类型:一种是简单案件,一种是复杂案件。法官在简单案件中通常不需要运用自由裁量权,例如普通的债务纠纷,包括金融机构的借贷合同纠纷,债权债务关系非常明确,法官通常不会在违约责任的认定方面行使自由裁量权,最多是在对违约后果的承担和债务问题的解决方式上有所变通。再如对机动车闯红灯等违章行为,交警根据非常明确的交通法规对违章者进行处罚,通常违章者很少会向法院提起行政诉讼。因此,简单案件在法治健全的社会中一般不会作为案件被提交到法院。在中国,简单案件的复杂化几乎是由两种情况造成的:第一,与法官及其权力无关,是由制度性的约束手段的弱化引起的,例如债务纠纷中相当普遍的赖帐行为,通常或是因为判决没有被严肃执行,执行力度不够或者法律对赖帐者的处罚不够严厉,或是因为社会信用体制的不健全；第二,法官在审理过程和判决中说理不够,引起当事人的误解或者有意混淆视听。例如法官在判决中经常笼统地“依法判决如下”,使当事人一头雾水,心中不服,不停地上诉而引起累讼。这类案件从法官的角度看,只要进一步加强庭审方式改革和提高判决书的说理性,其实是可以解决的。加强外部监督机制,同样也可以有效地解决简单案件中法官滥用权力的行为。
在复杂案件中,法官的权力之大则超乎人们的想象。一般而言,法官处理案件不外乎“以事实为根据,以法律为准绳”。但是,法律上所说的“事实”,必须是由相关证据支持的事实,离开证据,对法官而言就没有事实。例如发生在西安的中国第一例性骚扰案的被驳回,尽管许多人认为,童女士有勇气去法院打官司就说明她的确受到了性骚扰,但是这种推论终究不能作为法官处理案件的事实依据。对于法官来说,事实必须通过相关证据复制出来。再说“法律”,法律永远不可能覆盖所有可能发生的案件。即使就法律规定本身来说,法律都是借助书面语言制定的,而语言的含义本身则往往是不确定的,需要法官加以确定。其实证据中的书证和证人证言也是如此,或是需要通过书面语言,或是依赖口头语言和肢体语言。法律和证据中的语言,一般都为法官行使自由裁量权提供了很大的空间。当然,语言含义本身的不确定在拥有共同语言背景的人群中通常发生在语言的边缘含义领域,[6]而法律的边缘含义也是疑难案件和复杂案件的存身之处。法官的权力其实恰恰是在这个领域内得以充分体现的。因为,在法治发达国家,由于制度和法律相对比较健全,人们在法律含义比较明确的情况下,很少敢于象中国的赖帐者那样公然挑战法律,也就很少形成诉讼,至少不会造成巨大的诉讼成本问题。需要法官认真面对的多是复杂和疑难案件。所以,我们说法官的权力很大,就是因为法官需要面对这些复杂和疑难的案件。缺乏一定法律知识和丰富实践经验的法官,是无法承担和履行法官职责的,当然也就需要对法官的录用规定严格的条件。
如果我们承认法官在行使权力的过程中拥有一定的自由裁量权,那么,我们也就必须重新讨论和研究法官权力的合法性基础。一般认为,法律含义的模糊化以及相应的法官自由裁量权会动摇法官权力的合法性基础。法官是执行法律的,而不是创造法律的。三权分立并相互制约的思想基础之一,就是法官必须服从立法机关制定的法律。但是,从实际情况看,这显然是一个假象,是启蒙时代虚构的各种神话之一。[7]这个神话一直到今天还在我国的法治话语中占据主导地位。而从我国的司法实际看,法官们对法律显然拥有一定的自主判断的解释权,各种监督机制之所以能够在监督的同时难免行使干预之实,就在于法官有能力在“依法”判决的过程中迎合干预的需要。无视法官在适用法律时的自由判断的余地和空间,要么是自欺欺人,要么是有意为行使各种“方便”留有余地。因此,打破这个神话,建立一个务实的法官履行职务的机制,就是司法改革的最重要的任务之一。而这个机制最重要的一点就是如何保证法官真正“依法”办事。法官只有依法行使权力,法官权力才是合法的。这里必须解决的问题是,以往,我们将法官是否切实遵守实体法作为判断法官行为正当与否的绝对标准,实际上,法官更重要的是遵守程序法。因为实体法的标准如上所述在疑难案件中实际上经常处于模糊状态,而合理的程序设置以及完善的说理机制与标准,恰恰可以保证法官运用自己的法律智慧和法律知识公正而不是偏私地处理案件。例如,切实保证诉讼当事人的平等诉讼权利,完善公开审判与辩护、代理制度,邀请各类专家（包括语言学家） 对证据提供鉴定意见,证人出庭制度,当庭举证、质证与认证,对提供虚假证据以及其他妨害审判的行为依据妨碍正当法律程序严格处罚,保证判决书的充分的说理性,严格处分法官违反法律程序的行为（包括撤消判决和发回重审） ,在分工基础上解决上诉制度的徒有虚名问题,尊重判决的即判力等。
当然,对程序法的格外重视并不意味着实体法的弱化。实际上,经验表明,在疑难案件中,实体法的含义和内容只有在一个合理的程序制度范围内,通过多层次的角色与权力分化、分工条件下的法官参与和商讨的诉讼法律程序,才能得到充分合理的表达,同时也才能建立司法制度的公信力。法官内部真正的角色分工,是法官在权力被制约的背景下参与审判过程的前提,是法官权力的一种重要制约形式。以往,我们讨论分权、分工,往往侧重于法院与其他国家机关之间的关系,而在实际上,法官相互之间在审判过程中的分工,同样十分重要。对于形成正确的判决来说,后者可能更为重要。既然我们没有办法保证法律的含义的确定性,那么,职业化的法律对话机制至少可以保证法官更为慎重做出司法判决,同时也使法官能够避免由单独的个人抵御来自其他权力部门的干预活动的尴尬。
总之,通过建立一个充分、平等、对等、公开地说理的制度,在特定的法庭空间内,在法律的框架内,保证同时又约束法官的权力,才能真正做到司法独立,也才能真正约束法官权力。
结束语
中国的法官在法律领域拥有重要的、几乎没有限制的权力；在政治与行政制度框架内权力则极其微小；宗教与道德的多元化则导致在该领域法官的权力未能受到有效制约。因此,中国法官权力呈现出一个非常怪异的现象:一方面法官们没有获得法治相对比较发达的国家普遍存在的行使权力所必须的政治与行政体制上的独立；另一方面,法治发达国家比较普遍存在的对法官权力的来自法律与道德、宗教的约束,在中国却极其缺乏。这种状况导致,中国的法官在承担公正司法和维护社会正义的责任方面缺乏条件和能力,而在真正滥用权力时,则缺乏有效约束。所以,这也就不难理解为什么“司法腐败”会迅速窜升为我国的一个引人注目的重大问题。
中国的司法改革必须在改造法官的权力方面很下工夫。法官的权力来自于法律需要被专业人员运用专业知识和专业技术加以解释才能适用这一事实。所以,尽管我们有足够的理由加强对法官权力的各种形式的制约和监督,但是,最重要的还是必须从法律制度角度为法官的行为确立一个合法与否的界限。法官权力的合法性归根结底还是在于法律本身。所以,能否有效地控制法官的行为,关键还在于能否建立法官与法律之间的有效约束关系,即,在于我们是否有足够的能力建立一个具有相同法律信念和理念,具有丰富法律知识和理论,既受到法律精神约束,又受到法律制度制约的法官阶层。这是解决法官依法办事难题的核心,而来自政治与行政、道德与宗教框架的对法官权力的制约,则是围绕这一前提的,离开了这一前提,任何制约都是荒诞可笑的。 注释:
[5]韦伯指出:“任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰。但是,根据所要求的合法性种类的不同,服从的类型,为保证服从而确定的行政管理班子的类型,以及实施统治的特点,也是根本不同的。”——马克斯·韦伯:《经济与社会》（上） ,林荣远译,商务印书馆1998 年版,第239 页。
[6]哈特强调,语言通常所指称的是对象的典型含义。例如当用“秃子”一词指称头上没有一根毛或者头发茂密者,人们都能够对这个判断是否恰当给出符合常识的判断,但是如果用来指称头上的毛发稀疏者,就可能产生争议。所以,法律语言在其使用的典型对象上不会产生歧义。参见哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996 年版。
[7]现实主义法学和法律实用主义于20 世纪发起的对逻辑实证主义法学的批评和围剿,已经基本上打破了这个神话。 出处:《中国法学》2003年第4期
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