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葛洪义 华南理工大学法学院 教授
问题的提出
司法改革之于我国法治建设的重要性是毋庸质疑的。本文不是对司法改革的全面探讨,而是拟从“法官的权力”这个角度,透视司法改革的一个具体问题。
改革与建设需要一个明确的目标。中国司法改革的直接目标是什么呢？ 中国共产党第十六次代表大会政治报告中有关司法改革的表述,肖扬院长在十届全国人大所做的最高人民法院工作报告以及学术界有关司法独立、司法公正的学术讨论都说明,中国的司法改革目前是以保障司法独立,实现司法公正,提高司法效率为直接目的的。在这个给定的目标的背后,不难发现,我们还有一个基本的预设,即法官必须拥有相应的权力,而中国法官的权力没有得到根本保障,故需要通过司法改革进一步加强法官的权力。那么,问题实际上也就相应地转化为对我国法官权力的具体分析,即,在我国,法官的权力究竟有多大？ 法官有什么样的权力？ 有趣的是,从所涉及的实际材料看,对这个问题,一直存在两种截然不同的判断。一种观点认为,我国法官的权力实在太小,法官被各种其他的权力所约束,来自法院外部的约束有政府、人大、组织人事部门、财政部门、检察机关、新闻媒介等,来自法院内部的则有庭长、合议庭及审判长、主管院长和院长、审判委员会等制度制约。对司法独立的呼吁多半与此有关；一种观点则认为,我国法官的权力已经大到了没有边际的程度,已经不是有没有“自由裁量权”的问题,而是“自由裁量”已经发展到了任意妄为的程度。所谓“大盖帽,两头翘,吃了原告吃被告”反映的就是民间对法官权力的类似看法；十届全国政协一次会议上政协委员所提到的“案子一进门,两头都找人”,也是对这一问题的绝好说明。在这样一个相互对立的认识背景下,显然,单纯地强调司法独立是不够的,也是做不到的。因为,我们的时代已经不允许我们放任任何权力,法官的权力也不例外。
当然,笔者无意否定司法独立的积极意义,甚至积极主张司法独立。我的问题是:我们究竟需要给法官多大以及什么样的权力？ 又如何才能恰当地制约这种权力？ 即如何保证对法官权力的制约不影响法官的独立判断？ 这是一个复杂的问题。
法谚云:“法官是法律的嘴”。其中的直接意思无非是说,法官必须依据法律判决案件。如果进一步探究,也可以理解为:法律的涵义需要通过法官的嘴讲出来。这样一来,对这句话也就可能产生两种完全不同的理解:第一种认为,法官既然是依据法律做出决定,所以,法官所具有的只是陈述法律的权力,他没有权力在法律之外增加或减少什么东西。法官是执行法律的工具；第二种认为,既然法律究竟是什么必须由法官来判断和阐明,那么,法官当然拥有对案件的自由裁量权“, 实际的”而非“纸上的”法律就是由法官的活动创造的。人们常说的关于“和尚”与“经”的故事就是佐证。法官如果真能够作为一个宣告法律的简单工具,我们当然有理由批评日常生活中的“歪嘴和尚”,但是,如果法律规则本身无法象人们所期待的那样“不言自明”,对“歪嘴和尚”的批评就不仅是不够公允,而且有些自欺欺人,甚至可能产生误导。这个问题与我们所讨论的法官的权力之间的关系是:如果法官在任何情况下都实际上可以做到不“创造”法律,那么,法官就不需要太大的权力。权力来自于垄断,法官的权力来自于对法律知识的垄断。法官的工作如果就是象歪嘴和尚一样把法律当作经书来念,那么有文化者都可以这么做,法官就不能垄断法律知识,法官的权力自然就小了,受到的约束自然就多了。如果法官们并不是象他们自己所标榜的那样总是在“依法办事”,他们有条件、有能力、有可能在法官和法律的名义下输出自己的思想、情感、情绪、偏好甚至偏见和私欲,那么,法官的权力就有无限膨胀的可能性。推动司法独立,或许就正在强化这种制度性的法官对法律的垄断权。如果我们不能够正视这一点,我们就无法保证法官的权力不会象我们所深恶痛绝的其他权力一样发展到邪恶的程度。我们把领导人个人凭借手中的权力干预司法的现象称之为“以权代法”,视之为非法,那么,我们怎样能够保证法官们不以权代法呢？
从上述问题出发,本文试图分析和讨论:法官的权力与其约束机制之间的关系；我国法官的实际权力究竟有多大又能够有多大；法官权力的界限。从而探讨如何才能发展出一个符合中国实际的保障法官独立,同时又真正能够约束法官权力的制约机制。
法官权力的研究框架
研究法官的权力,有两个基本的着眼点:
第一, 就某一个具体的权力而言,权力的大小通常与权力所受到的约束的情况呈反比。某权力受到的约束越大,该权力则越小；某权力受到的约束越小,该权力则越大。所以,一般认为,法官的权力也是如此。法官的权力所受到的约束越大,其权力也就越小,而约束法官权力的权力则越大。所以,分析法官的权力,就必须分析法官权力的约束机制。
第二, 作为一个一般分析规则,前述立论在具有普遍意义的同时,还需要进一步具体化。因为,过于笼统地谈论法官权力的大小,换个角度看,其实又是没有意义的。从理论与实践两个方面都可以说明,法官依法独立审判的权力和法官权力应该受到制约两者并不必然是对立的关系。任何权力都应该受到制约,法官的权力也不例外,甚至没有任何一个国家法官的权力是不受约束的。所以,也可以说,法官权力大,并不意味着法官就不受法律约束；法官权力小,也不意味着法官受到的约束就一定大。问题仅仅在于,对法官权力的约束本身是否合理与有效。因此,考察法官的权力,就需要了解和具体分析这种权力通常受到了什么样的约束,这些约束来自何方？ 其强度又如何？ 即我们可以通过对法官权力的制约机制具体内容的分析来探讨法官权力的实际存在形态。
从世界各国的情况看,对法官权力的约束是在三个制度框架范围内进行的:政治与行政的,道德与宗教的,法律与程序的。
来自政治或行政的对法官权力的约束一般表现为:作为一国政治与行政权力结构组成部分的法院及其法官的权力受到该国其他政治与行政权力的制约。例如特定的政治关系、政治集团、政治权力的配置形式、行政关系中的行政上级和关联单位对法官权力的制约。法官权力的大小一般总是受到自己所处社会中的政治结构以及行政组织制度的影响,具体说,包括了国家结构、国家政体、国家机构及其相互之间的关系、人事财政管理体制、法院内部的组织结构和工作制度、政党制度等因素。显而易见的是,在不同的政治制度和行政体制下,法院和法官的权力是不同的。例如我们所熟悉的在西方国家三权分立的政治结构中,司法权的地位显然不同于司法权未能独立存在的国家。在一个强势的行政管理体制下,法官的权力必然具有一定的隶属性。因此,政治结构和行政管理体制对法官权力的影响是尤为引人注目的,故许多国家将三权分立作为争取司法独立的基本途径和条件。而三权分立所涉及的法官权力问题主要有二:其一,法官及司法的权力独立于立法权与行政权；其二,法官及司法的权力不受行政上级的控制。
来自道德和宗教的对法官权力的约束也是不容忽视的。所谓影响和约束法官权力的道德与宗教的因素,主要是指价值观念层面对法官依法行使权力的制约,即法官行使权力处理案件的过程中,在法律的含义不够明确或者法律与法官自己的道德、宗教观念发生冲突时,法官或法院给予自己的约束和精神束缚。这种约束在相当长的历史时期里都曾经是非常有力的。暂且不谈中国古代宗法制度和传统道德观念在解决纠纷过程中的地位以及西方国家中世纪宗教对司法的影响（因为古代社会中此类约束已经本身就是制度性的政治约束） 。仅以当代为背景,目前世界上被视为法治比较发达的国家,基本上在价值观念和宗教精神方面是统一的。韦伯把资本主义的兴起与新教伦理联结考察,意在指出人类每一项事业的背后都有支撑这种事业的特定的精神气质。一种统一明确且与法治相融合的价值观显然有助于法官行使权力的统一性。当然,换个角度看,这种道德和宗教的因素也必然构成对法官权力的约束。
来自法律与程序的对法官权力的约束主要是指法律（包括实体法与程序法） 以及由法律所设定的各种法律程序和制度对法官权力的制约,即法官必须依法办事。这种约束通常发生在法官行使权力的法律制度背景下。例如法官必须依据法律规则审理案件,法律规定的各种程序对法官的制约,如诉讼程序中的举证、质证、认证制度,上诉制度,独立审判制度,陪审制度,审判公开制度,正当法律程序,等等。我们可以透过一些经典案件,例如辛普森案,观察到法律制度和法律程序是如何约束法官的权力的。一般来说,在案件的审理过程中,实体法与程序法从两个方面对法官的权力进行了有力地约束,也即法官必须依据法律审理案件,而法律就是法官思考和解决法律问题、审理案件行为的唯一根据。当然,仅仅单纯的实体性法律规定并不足以保证法官就必然按照法律处理案件,因此,程序性的规定是约束法官权力的一个重要的法律条件。法官主导、控制案件的审理过程与法官必须受到法律的约束是完全一致的,这也是司法独立的一个法律前提。
这三种对法官权力的约束机制是可以并存的,同时也经常是共同发生作用的。但是,它们之间的联系方式和共同作用的形式在不同时期、不同国家则往往是不同的。例如,我们很难说古代中国就不存在法律和统一的道德观念,也不能够说古代中国的官吏不依法办事,但是一般都认为古代中国没有法官,更没有法官独立的问题。原因就在于,古代中国没有法官独立的政治制度；我们都认为当代中国形成了自己的法院制度,人民代表大会领导下的一府两院制度使法院享受到了与政府相对独立的地位,但是我们却发现法官们或缺乏依法办事的良好的外部环境或滥用自己的权力；我们还知道美国是三权分立的政治制度,司法权独立于立法权和行政权,美国法官的权力很大,可以创造无数的“先例”,甚至拥有审查政府行为合法性的权力,但是我们同时也知道,美国法官的独立审判制度与广泛的新闻自由是共存的,美国法官在许多案件的审理过程中是相当审慎的,他们的权力不仅受到立法权和行政权的约束,而且也在舆论媒体的广泛监督之下。所以,无论什么国家,无论这个国家采用何种政治制度,只要存在司法活动,存在法官,那么,法官的权力就必然受到这三种约束机制的制约。法官的权力就存在于其与这三种约束机制相互之间的关系之中。
中国法官的权力
如果上述对法官权力的约束机制的分析可以提供一个观察法官实际权力的视角,那么,下面我们就可以依据这个分析框架来讨论中国法官的权力。
讨论中国法官的权力,我们经常面临一些完全相反的例证。例如,我们可以通过许多现实案件的审理过程证明中国法官的权力很大,有趣的是,我们甚至也可以通过相同的例子证明中国法官的权力确实很小。这里,我们选择两个在中国具有广泛影响的案件进行分析。
例一, 2001 年10 月11 日,四川省泸州市纳溪区法院依据《民法通则》第7 条有关民事活动不得违反社会公德的规定,对张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案所做的判决,在驳回张学英诉讼请求的同时,既宣告了道德对法律的胜利,又显示了中国法官拥有直接依据道德原则处理案件的巨大权力。这个案件的处理结果表明,一方面,中国的法官拥有许多外国法官在现代法治条件下连想都不敢想的裁判道德的权力,另一方面,或许同样表明,中国的法官真正做到依法办事并不容易,法官履行职务的外部环境条件相当严峻。因为,道德对法律的干预意味着公众舆论拥有干扰法官独立判断力的足够影响力。
例二, 1997 年2 月和1998 年1 月,天津市河北区人民法院对著名的“知假打假”人王海在该院就天津伊势丹商场销售无进网证的无绳电话机这个同类诉讼标的提起的两起同类诉讼,在不到一年时间里,依据相同法律,分别做出了支持和驳回两个截然相反的判决。而且,天津市中级人民法院也分别对就这两起案件的上诉采取了与基层法院相同的立场。当时的河北区法院负责人在回答记者提问时指出,中国不是判例法国家,所以,法官拥有根据法律处理案件的独立权力。在同一个法院,由不同的法官在一年时间里根据相同的法律对同一原告提起的同类案件做出相反的判决,从一定意义上或许足以说明中国的法官确实拥有独立审判的绝对权力。但是,如果我们换个角度观察这个问题,或许会提出一个新的问题:中国法律的模糊程度真的已经达到了如此地步了吗？ 如果不是,那么,制约法官判决的根本因素究竟是什么呢？ 也许我们永远不可能知道这两起案件判决的幕后过程及其真实情况,但是,我们有理由根据中国司法体制的现状提出我们的怀疑。
在我国的审判实践中,各级官员（包括党政领导、人大、政协、有关党政部门负责人、法官的行政上级等） 、媒体（包括记者、编辑等） 干预司法的情况比比皆是,可以出现不同的领导分别为原被告批条子的情况,还可以出现同一个领导在不同的时间里分别为原被告批条子的情况。这些司法工作中的常见的现象一般在理论上被认为是对审判工作的干预。但是,人们往往容易忽略一点,即所有的条子的出现,都有一个基本的前提,这就是法官拥有变通法律或者根本不按照法律办案的权力或者条件,否则,如果变通法律或者不依法办事的风险和成本大于自己的收益,那么,他们断然不会冒险。
如果更进一步,我们就会发现,实际上,所有对审判活动的干预都有一个基本的条件,就是干预者拥有制约审判或者控制法官的制度性权力。例如党委拥有管理干部的权力,而法官属于干部；地方政府拥有控制法院的工资、住房、生活福利等领域的权力；媒体拥有监督的权力；人大拥有法律监督和法官任免的权力。所以,可以说,人们干预法官的工作是与他们所拥有的制约法官的制度性权力为前提的。离开了这个前提,人们是否可能干预甚至影响法官呢？ 肯定不行！
在上述两个案件中,法官的权力可以说很大,又可以说很小。那么,法官的权力大在哪里？ 又小在哪里？ 如果仔细观察中国法官的权力与三个约束机制的关系,我们就会发现: 首先,在政治和行政的制度中,中国法官的权力其实很小。原因在于:1、 尽管我国为法院的独立审判提供了宪法和法律依据,但是,却并没有在制度层面上解决法官权力的独立问题,司法权本身并不是一个能够与行政权力以及立法权相平衡的力量。考虑到西方国家所说的传统的“三权”中,司法权是最为薄弱的,因此,这种体制下,法官的权力必然是有限的。2、上下级法院之间以及法院内部的审判管理体制依然是行政主导型的。上下级法院之间由于存在着下级法院对上级法院的请示制度和上级法院对下级法院主要负责人在人事任免上的建议权制度,而法院内部则在法官与合议庭、庭长、主管院长、院长、审判委员会之间的关系中实际存在一种行政等级制,所以,法官的权力实际上并不是独立的,而是存在于一个行政管理的制度中,或者说,我们依然是用行政的手段解决审判制度的问题。在这个领域中,法官独立实际上是不存在的,拥有相对独立权力的是司法机关,即所谓“司法机关依法独立行使职权”,法官的权力是在相对独立的司法机关的内部,拥有“法官”符号的干部的执法权（而非司法权） 。这种权力的独立程度较之司法机关的权力,必然还要进一步相对化。一位法官朋友曾经告诉我:已经从事法官工作近17 年的他,收入甚至低于刚刚从父母处接班的法院传达室工作人员,因为后者可以在年终获得一笔综合奖,而法官则必须根据自己的办案量提取奖金；在法院公认的“肥缺”是执行庭,而非审判庭；没有能力取得法官资格的法院工作人员,往往在法院内部分管行政、后勤、人事等工作,他们“管着”法官。试想,法官在法院内部地位如此,他们的权力又能大到哪里去？
其次,在当代中国,宗教和道德的约束机制对中国法官的制约很小,所以,在这个领域,法官的权力是很大的。显然,在中国社会由传统向现代的转型过程中,新旧社会规范交替,法律代替道德和纪律在社会生活中逐渐发挥作用,人们在道德观念和价值观念方面呈现出多元化的发展态势,加之中国古代宗法观念在百年来中国人的现代化诉求中长期受到压制和批判,过去没有,今后就更没有能力成为中国的宗教。在这种道德多元化的精神背景下,法官的行为在受到一种道德谴责的同时,很可能又会立即得到另一种道德的支持。宗教和道德对法官权力的约束几乎降到了最底水平。虽然党和政府已经意识到这个问题,并且通过中央工作会议甚至以全会的形式向全社会发出加强“精神文明建设”的倡议,但是,由于道德本身是人的思想观念和内心深处的自由意志的领域,当一种道德缺乏广泛的思想基础,又缺乏有力的制度强制时,很难形成统一的社会规范；而强制性地推行某一种道德,效果如何是显而易见,而且其本身的道德性也是值得怀疑的,因为道德就是道德,是无形的力量,而把无形的东西转化为有形的东西并附加以外在强制,道德既失去了自己的形式,又失去了自己的力量。所以,在当代中国各种道德以及各种社会规范的博弈过程中,始终没有能够形成一种普遍的与现代化相适应的道德体系,当然也就不可能对法官的权力构成强有力的道德约束。而失去道德与宗教控制的法官,行使权力的空间和余地相对也就比较大。
再次,在法律与程序的层面上,中国法官的权力却很大很大。20 多年来,中国司法制度逐渐正式化,形成了一支法官队伍,但是,始终没有解决好法官如何依法办事的问题。从理论角度看,对法官的任何形式的监督和制约,目的都是为了推动和保证法官们真正能够依据法律处理案件。而从实际情况看,恰恰就是在这个问题上,中国的法官面临的问题最为突出。我们所采取的各种措施,都未能有效地达到这个目的。在现实司法活动中,既存在法官公开宣称依据道德办理案件的情况,又存在大量的违反程序法规定的案例,更存在广泛的“自由裁量”。我们的司法制度一直没有能够提供一个保证法官必须依法办事的法律机制,法律人没能够形成属于自己的独特的法律思维与法律方法。可以说,在对法官的权力进行广泛的行政制约的同时,由法律本身提供的约束却很有限,比如法律规定过于原则和模糊,法律解释超越法官权限,对法官违反程序法规定的行为缺乏有力地惩罚,上诉制度不健全,公开审判形同虚设,等等。近年来,中国的法院系统开始推行合议庭负责制,即由法院领导选择合议庭审判长,审判长组织合议庭,法官们分别隶属于不同的合议庭,以此淡化院长、庭长以及审判委员会的作用。这种做法被视为法院工作制度改革的一项重要措施。但是,与此同时,法院出现了一个非常普遍的现象:同事不能同处。即相同或相似的案件,在不同的合议庭中,审理结果是不同的。这或许能够说明我们的法官在法律角度受到的制约和控制显然比较弱。
第四,舆论监督问题。在中国,并非一种独立的制度性的约束机制的舆论监督具有很大的作用。就其本意而言,新闻媒体一般是通过各种政治、行政以及法律的监督和制约机制发挥作用的。所以,它一般应该更多地反映民意、民情,而在中国,新闻媒体在发挥作用时,有一个“舆论导向”问题。因此,中国媒体对法官的影响力和约束力远远大于西方国家的媒体。在这样一个背景下,媒体对法官的批评,往往可以起到相当的震慑作用,当然,媒体的表扬,也可以使得法官获得一定的利益。所以,新闻媒体实际上也拥有控制法官的权力,与此相应,法官迎合媒体的情况也就屡见不鲜。
通过上述分析,我们可以得出一个基本结论:中国法官在适用法律的领域内权力很大,在政治与行政框架内权力很小,所受到的道德和宗教的约束比较乱。这种情况反映到具体的司法过程中,就难免表现为:在政治和行政疏于控制的民事领域里,法官的权力很大；在党组织和各级政府以及媒体关注的领域内,法官往往抱怨自己的权力很小,但是由于他们拥有法律适用上的广泛权力,所以,他们也就有足够的条件和能力迎合及满足来自其他权力部门人员的要求。与此相应,其他权力部门也就同时有可能介入和干预司法过程。 注释:
江泽民在中国共产党第十六次全国代表大会的报告有关推进司法体制改革的部分中指出:“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求,完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度,进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”——江泽民:《全面建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面》；在第十届全国人民代表大会第一次会议上,最高人民法院院长肖扬强调:今后的工作要“紧紧围绕‘公正与效率’这一法院工作主题”。——肖扬:《最高人民法院工作报告》。
关于本案,笔者曾在2002 年第6 期《法学研究》发表的《法律原则在法律推理中的地位和作用》中另有详细讨论和分析,有兴趣的读者可一并参考。
肖扬院长在向第十届全国人大一次会议所做的《最高人民法院工作报告》中,也把强化合议庭的职责作为总结过去5 年法院改革的一项重要内容。
推行合议庭以及审判长负责制的初衷是毋庸质疑的。但是,除了我们正在讨论的法律制约问题外,在司法行政化制度没有根本改变的背景下,这种改革还引起了其他许多相当严峻的问题。例如,由于削弱了院长和庭长对于案件的最终处理决定权,许多地方的法院院长和庭长就开始在审判长选任环节上注重听话的“自己人”的培养,而不听话者（包括一些具有独立思考能力和勇气的法官） 甚至可能会被分流出审判队伍,以维护传统的行政干预能力；而法院院长们之所以如此,又是与保证贯彻行政上级的意图有关。类似改革还有法官助理制度,即法官助理由于从事许多具体工作,包括与当事人接触,因此,他们虽然不是法官,甚至没有法官资格,实际上却往往能够影响拥有审判权的法官。 出处:《中国法学》2003年第4期 |
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葛洪义 华南理工大学法学院 教授
问题的提出
司法改革之于我国法治建设的重要性是毋庸质疑的。本文不是对司法改革的全面探讨,而是拟从“法官的权力”这个角度,透视司法改革的一个具体问题。
改革与建设需要一个明确的目标。中国司法改革的直接目标是什么呢？ 中国共产党第十六次代表大会政治报告中有关司法改革的表述,肖扬院长在十届全国人大所做的最高人民法院工作报告以及学术界有关司法独立、司法公正的学术讨论都说明,中国的司法改革目前是以保障司法独立,实现司法公正,提高司法效率为直接目的的。在这个给定的目标的背后,不难发现,我们还有一个基本的预设,即法官必须拥有相应的权力,而中国法官的权力没有得到根本保障,故需要通过司法改革进一步加强法官的权力。那么,问题实际上也就相应地转化为对我国法官权力的具体分析,即,在我国,法官的权力究竟有多大？ 法官有什么样的权力？ 有趣的是,从所涉及的实际材料看,对这个问题,一直存在两种截然不同的判断。一种观点认为,我国法官的权力实在太小,法官被各种其他的权力所约束,来自法院外部的约束有政府、人大、组织人事部门、财政部门、检察机关、新闻媒介等,来自法院内部的则有庭长、合议庭及审判长、主管院长和院长、审判委员会等制度制约。对司法独立的呼吁多半与此有关；一种观点则认为,我国法官的权力已经大到了没有边际的程度,已经不是有没有“自由裁量权”的问题,而是“自由裁量”已经发展到了任意妄为的程度。所谓“大盖帽,两头翘,吃了原告吃被告”反映的就是民间对法官权力的类似看法；十届全国政协一次会议上政协委员所提到的“案子一进门,两头都找人”,也是对这一问题的绝好说明。在这样一个相互对立的认识背景下,显然,单纯地强调司法独立是不够的,也是做不到的。因为,我们的时代已经不允许我们放任任何权力,法官的权力也不例外。
当然,笔者无意否定司法独立的积极意义,甚至积极主张司法独立。我的问题是:我们究竟需要给法官多大以及什么样的权力？ 又如何才能恰当地制约这种权力？ 即如何保证对法官权力的制约不影响法官的独立判断？ 这是一个复杂的问题。
法谚云:“法官是法律的嘴”。其中的直接意思无非是说,法官必须依据法律判决案件。如果进一步探究,也可以理解为:法律的涵义需要通过法官的嘴讲出来。这样一来,对这句话也就可能产生两种完全不同的理解:第一种认为,法官既然是依据法律做出决定,所以,法官所具有的只是陈述法律的权力,他没有权力在法律之外增加或减少什么东西。法官是执行法律的工具；第二种认为,既然法律究竟是什么必须由法官来判断和阐明,那么,法官当然拥有对案件的自由裁量权“, 实际的”而非“纸上的”法律就是由法官的活动创造的。人们常说的关于“和尚”与“经”的故事就是佐证。法官如果真能够作为一个宣告法律的简单工具,我们当然有理由批评日常生活中的“歪嘴和尚”,但是,如果法律规则本身无法象人们所期待的那样“不言自明”,对“歪嘴和尚”的批评就不仅是不够公允,而且有些自欺欺人,甚至可能产生误导。这个问题与我们所讨论的法官的权力之间的关系是:如果法官在任何情况下都实际上可以做到不“创造”法律,那么,法官就不需要太大的权力。权力来自于垄断,法官的权力来自于对法律知识的垄断。法官的工作如果就是象歪嘴和尚一样把法律当作经书来念,那么有文化者都可以这么做,法官就不能垄断法律知识,法官的权力自然就小了,受到的约束自然就多了。如果法官们并不是象他们自己所标榜的那样总是在“依法办事”,他们有条件、有能力、有可能在法官和法律的名义下输出自己的思想、情感、情绪、偏好甚至偏见和私欲,那么,法官的权力就有无限膨胀的可能性。推动司法独立,或许就正在强化这种制度性的法官对法律的垄断权。如果我们不能够正视这一点,我们就无法保证法官的权力不会象我们所深恶痛绝的其他权力一样发展到邪恶的程度。我们把领导人个人凭借手中的权力干预司法的现象称之为“以权代法”,视之为非法,那么,我们怎样能够保证法官们不以权代法呢？
从上述问题出发,本文试图分析和讨论:法官的权力与其约束机制之间的关系；我国法官的实际权力究竟有多大又能够有多大；法官权力的界限。从而探讨如何才能发展出一个符合中国实际的保障法官独立,同时又真正能够约束法官权力的制约机制。
法官权力的研究框架
研究法官的权力,有两个基本的着眼点:
第一, 就某一个具体的权力而言,权力的大小通常与权力所受到的约束的情况呈反比。某权力受到的约束越大,该权力则越小；某权力受到的约束越小,该权力则越大。所以,一般认为,法官的权力也是如此。法官的权力所受到的约束越大,其权力也就越小,而约束法官权力的权力则越大。所以,分析法官的权力,就必须分析法官权力的约束机制。
第二, 作为一个一般分析规则,前述立论在具有普遍意义的同时,还需要进一步具体化。因为,过于笼统地谈论法官权力的大小,换个角度看,其实又是没有意义的。从理论与实践两个方面都可以说明,法官依法独立审判的权力和法官权力应该受到制约两者并不必然是对立的关系。任何权力都应该受到制约,法官的权力也不例外,甚至没有任何一个国家法官的权力是不受约束的。所以,也可以说,法官权力大,并不意味着法官就不受法律约束；法官权力小,也不意味着法官受到的约束就一定大。问题仅仅在于,对法官权力的约束本身是否合理与有效。因此,考察法官的权力,就需要了解和具体分析这种权力通常受到了什么样的约束,这些约束来自何方？ 其强度又如何？ 即我们可以通过对法官权力的制约机制具体内容的分析来探讨法官权力的实际存在形态。
从世界各国的情况看,对法官权力的约束是在三个制度框架范围内进行的:政治与行政的,道德与宗教的,法律与程序的。
来自政治或行政的对法官权力的约束一般表现为:作为一国政治与行政权力结构组成部分的法院及其法官的权力受到该国其他政治与行政权力的制约。例如特定的政治关系、政治集团、政治权力的配置形式、行政关系中的行政上级和关联单位对法官权力的制约。法官权力的大小一般总是受到自己所处社会中的政治结构以及行政组织制度的影响,具体说,包括了国家结构、国家政体、国家机构及其相互之间的关系、人事财政管理体制、法院内部的组织结构和工作制度、政党制度等因素。显而易见的是,在不同的政治制度和行政体制下,法院和法官的权力是不同的。例如我们所熟悉的在西方国家三权分立的政治结构中,司法权的地位显然不同于司法权未能独立存在的国家。在一个强势的行政管理体制下,法官的权力必然具有一定的隶属性。因此,政治结构和行政管理体制对法官权力的影响是尤为引人注目的,故许多国家将三权分立作为争取司法独立的基本途径和条件。而三权分立所涉及的法官权力问题主要有二:其一,法官及司法的权力独立于立法权与行政权；其二,法官及司法的权力不受行政上级的控制。
来自道德和宗教的对法官权力的约束也是不容忽视的。所谓影响和约束法官权力的道德与宗教的因素,主要是指价值观念层面对法官依法行使权力的制约,即法官行使权力处理案件的过程中,在法律的含义不够明确或者法律与法官自己的道德、宗教观念发生冲突时,法官或法院给予自己的约束和精神束缚。这种约束在相当长的历史时期里都曾经是非常有力的。暂且不谈中国古代宗法制度和传统道德观念在解决纠纷过程中的地位以及西方国家中世纪宗教对司法的影响（因为古代社会中此类约束已经本身就是制度性的政治约束） 。仅以当代为背景,目前世界上被视为法治比较发达的国家,基本上在价值观念和宗教精神方面是统一的。韦伯把资本主义的兴起与新教伦理联结考察,意在指出人类每一项事业的背后都有支撑这种事业的特定的精神气质。一种统一明确且与法治相融合的价值观显然有助于法官行使权力的统一性。当然,换个角度看,这种道德和宗教的因素也必然构成对法官权力的约束。
来自法律与程序的对法官权力的约束主要是指法律（包括实体法与程序法） 以及由法律所设定的各种法律程序和制度对法官权力的制约,即法官必须依法办事。这种约束通常发生在法官行使权力的法律制度背景下。例如法官必须依据法律规则审理案件,法律规定的各种程序对法官的制约,如诉讼程序中的举证、质证、认证制度,上诉制度,独立审判制度,陪审制度,审判公开制度,正当法律程序,等等。我们可以透过一些经典案件,例如辛普森案,观察到法律制度和法律程序是如何约束法官的权力的。一般来说,在案件的审理过程中,实体法与程序法从两个方面对法官的权力进行了有力地约束,也即法官必须依据法律审理案件,而法律就是法官思考和解决法律问题、审理案件行为的唯一根据。当然,仅仅单纯的实体性法律规定并不足以保证法官就必然按照法律处理案件,因此,程序性的规定是约束法官权力的一个重要的法律条件。法官主导、控制案件的审理过程与法官必须受到法律的约束是完全一致的,这也是司法独立的一个法律前提。
这三种对法官权力的约束机制是可以并存的,同时也经常是共同发生作用的。但是,它们之间的联系方式和共同作用的形式在不同时期、不同国家则往往是不同的。例如,我们很难说古代中国就不存在法律和统一的道德观念,也不能够说古代中国的官吏不依法办事,但是一般都认为古代中国没有法官,更没有法官独立的问题。原因就在于,古代中国没有法官独立的政治制度；我们都认为当代中国形成了自己的法院制度,人民代表大会领导下的一府两院制度使法院享受到了与政府相对独立的地位,但是我们却发现法官们或缺乏依法办事的良好的外部环境或滥用自己的权力；我们还知道美国是三权分立的政治制度,司法权独立于立法权和行政权,美国法官的权力很大,可以创造无数的“先例”,甚至拥有审查政府行为合法性的权力,但是我们同时也知道,美国法官的独立审判制度与广泛的新闻自由是共存的,美国法官在许多案件的审理过程中是相当审慎的,他们的权力不仅受到立法权和行政权的约束,而且也在舆论媒体的广泛监督之下。所以,无论什么国家,无论这个国家采用何种政治制度,只要存在司法活动,存在法官,那么,法官的权力就必然受到这三种约束机制的制约。法官的权力就存在于其与这三种约束机制相互之间的关系之中。
中国法官的权力
如果上述对法官权力的约束机制的分析可以提供一个观察法官实际权力的视角,那么,下面我们就可以依据这个分析框架来讨论中国法官的权力。
讨论中国法官的权力,我们经常面临一些完全相反的例证。例如,我们可以通过许多现实案件的审理过程证明中国法官的权力很大,有趣的是,我们甚至也可以通过相同的例子证明中国法官的权力确实很小。这里,我们选择两个在中国具有广泛影响的案件进行分析。
例一, 2001 年10 月11 日,四川省泸州市纳溪区法院依据《民法通则》第7 条有关民事活动不得违反社会公德的规定,对张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案所做的判决,在驳回张学英诉讼请求的同时,既宣告了道德对法律的胜利,又显示了中国法官拥有直接依据道德原则处理案件的巨大权力。这个案件的处理结果表明,一方面,中国的法官拥有许多外国法官在现代法治条件下连想都不敢想的裁判道德的权力,另一方面,或许同样表明,中国的法官真正做到依法办事并不容易,法官履行职务的外部环境条件相当严峻。因为,道德对法律的干预意味着公众舆论拥有干扰法官独立判断力的足够影响力。
例二, 1997 年2 月和1998 年1 月,天津市河北区人民法院对著名的“知假打假”人王海在该院就天津伊势丹商场销售无进网证的无绳电话机这个同类诉讼标的提起的两起同类诉讼,在不到一年时间里,依据相同法律,分别做出了支持和驳回两个截然相反的判决。而且,天津市中级人民法院也分别对就这两起案件的上诉采取了与基层法院相同的立场。当时的河北区法院负责人在回答记者提问时指出,中国不是判例法国家,所以,法官拥有根据法律处理案件的独立权力。在同一个法院,由不同的法官在一年时间里根据相同的法律对同一原告提起的同类案件做出相反的判决,从一定意义上或许足以说明中国的法官确实拥有独立审判的绝对权力。但是,如果我们换个角度观察这个问题,或许会提出一个新的问题:中国法律的模糊程度真的已经达到了如此地步了吗？ 如果不是,那么,制约法官判决的根本因素究竟是什么呢？ 也许我们永远不可能知道这两起案件判决的幕后过程及其真实情况,但是,我们有理由根据中国司法体制的现状提出我们的怀疑。
在我国的审判实践中,各级官员（包括党政领导、人大、政协、有关党政部门负责人、法官的行政上级等） 、媒体（包括记者、编辑等） 干预司法的情况比比皆是,可以出现不同的领导分别为原被告批条子的情况,还可以出现同一个领导在不同的时间里分别为原被告批条子的情况。这些司法工作中的常见的现象一般在理论上被认为是对审判工作的干预。但是,人们往往容易忽略一点,即所有的条子的出现,都有一个基本的前提,这就是法官拥有变通法律或者根本不按照法律办案的权力或者条件,否则,如果变通法律或者不依法办事的风险和成本大于自己的收益,那么,他们断然不会冒险。
如果更进一步,我们就会发现,实际上,所有对审判活动的干预都有一个基本的条件,就是干预者拥有制约审判或者控制法官的制度性权力。例如党委拥有管理干部的权力,而法官属于干部；地方政府拥有控制法院的工资、住房、生活福利等领域的权力；媒体拥有监督的权力；人大拥有法律监督和法官任免的权力。所以,可以说,人们干预法官的工作是与他们所拥有的制约法官的制度性权力为前提的。离开了这个前提,人们是否可能干预甚至影响法官呢？ 肯定不行！
在上述两个案件中,法官的权力可以说很大,又可以说很小。那么,法官的权力大在哪里？ 又小在哪里？ 如果仔细观察中国法官的权力与三个约束机制的关系,我们就会发现: 首先,在政治和行政的制度中,中国法官的权力其实很小。原因在于:1、 尽管我国为法院的独立审判提供了宪法和法律依据,但是,却并没有在制度层面上解决法官权力的独立问题,司法权本身并不是一个能够与行政权力以及立法权相平衡的力量。考虑到西方国家所说的传统的“三权”中,司法权是最为薄弱的,因此,这种体制下,法官的权力必然是有限的。2、上下级法院之间以及法院内部的审判管理体制依然是行政主导型的。上下级法院之间由于存在着下级法院对上级法院的请示制度和上级法院对下级法院主要负责人在人事任免上的建议权制度,而法院内部则在法官与合议庭、庭长、主管院长、院长、审判委员会之间的关系中实际存在一种行政等级制,所以,法官的权力实际上并不是独立的,而是存在于一个行政管理的制度中,或者说,我们依然是用行政的手段解决审判制度的问题。在这个领域中,法官独立实际上是不存在的,拥有相对独立权力的是司法机关,即所谓“司法机关依法独立行使职权”,法官的权力是在相对独立的司法机关的内部,拥有“法官”符号的干部的执法权（而非司法权） 。这种权力的独立程度较之司法机关的权力,必然还要进一步相对化。一位法官朋友曾经告诉我:已经从事法官工作近17 年的他,收入甚至低于刚刚从父母处接班的法院传达室工作人员,因为后者可以在年终获得一笔综合奖,而法官则必须根据自己的办案量提取奖金；在法院公认的“肥缺”是执行庭,而非审判庭；没有能力取得法官资格的法院工作人员,往往在法院内部分管行政、后勤、人事等工作,他们“管着”法官。试想,法官在法院内部地位如此,他们的权力又能大到哪里去？
其次,在当代中国,宗教和道德的约束机制对中国法官的制约很小,所以,在这个领域,法官的权力是很大的。显然,在中国社会由传统向现代的转型过程中,新旧社会规范交替,法律代替道德和纪律在社会生活中逐渐发挥作用,人们在道德观念和价值观念方面呈现出多元化的发展态势,加之中国古代宗法观念在百年来中国人的现代化诉求中长期受到压制和批判,过去没有,今后就更没有能力成为中国的宗教。在这种道德多元化的精神背景下,法官的行为在受到一种道德谴责的同时,很可能又会立即得到另一种道德的支持。宗教和道德对法官权力的约束几乎降到了最底水平。虽然党和政府已经意识到这个问题,并且通过中央工作会议甚至以全会的形式向全社会发出加强“精神文明建设”的倡议,但是,由于道德本身是人的思想观念和内心深处的自由意志的领域,当一种道德缺乏广泛的思想基础,又缺乏有力的制度强制时,很难形成统一的社会规范；而强制性地推行某一种道德,效果如何是显而易见,而且其本身的道德性也是值得怀疑的,因为道德就是道德,是无形的力量,而把无形的东西转化为有形的东西并附加以外在强制,道德既失去了自己的形式,又失去了自己的力量。所以,在当代中国各种道德以及各种社会规范的博弈过程中,始终没有能够形成一种普遍的与现代化相适应的道德体系,当然也就不可能对法官的权力构成强有力的道德约束。而失去道德与宗教控制的法官,行使权力的空间和余地相对也就比较大。
再次,在法律与程序的层面上,中国法官的权力却很大很大。20 多年来,中国司法制度逐渐正式化,形成了一支法官队伍,但是,始终没有解决好法官如何依法办事的问题。从理论角度看,对法官的任何形式的监督和制约,目的都是为了推动和保证法官们真正能够依据法律处理案件。而从实际情况看,恰恰就是在这个问题上,中国的法官面临的问题最为突出。我们所采取的各种措施,都未能有效地达到这个目的。在现实司法活动中,既存在法官公开宣称依据道德办理案件的情况,又存在大量的违反程序法规定的案例,更存在广泛的“自由裁量”。我们的司法制度一直没有能够提供一个保证法官必须依法办事的法律机制,法律人没能够形成属于自己的独特的法律思维与法律方法。可以说,在对法官的权力进行广泛的行政制约的同时,由法律本身提供的约束却很有限,比如法律规定过于原则和模糊,法律解释超越法官权限,对法官违反程序法规定的行为缺乏有力地惩罚,上诉制度不健全,公开审判形同虚设,等等。近年来,中国的法院系统开始推行合议庭负责制,即由法院领导选择合议庭审判长,审判长组织合议庭,法官们分别隶属于不同的合议庭,以此淡化院长、庭长以及审判委员会的作用。这种做法被视为法院工作制度改革的一项重要措施。但是,与此同时,法院出现了一个非常普遍的现象:同事不能同处。即相同或相似的案件,在不同的合议庭中,审理结果是不同的。这或许能够说明我们的法官在法律角度受到的制约和控制显然比较弱。
第四,舆论监督问题。在中国,并非一种独立的制度性的约束机制的舆论监督具有很大的作用。就其本意而言,新闻媒体一般是通过各种政治、行政以及法律的监督和制约机制发挥作用的。所以,它一般应该更多地反映民意、民情,而在中国,新闻媒体在发挥作用时,有一个“舆论导向”问题。因此,中国媒体对法官的影响力和约束力远远大于西方国家的媒体。在这样一个背景下,媒体对法官的批评,往往可以起到相当的震慑作用,当然,媒体的表扬,也可以使得法官获得一定的利益。所以,新闻媒体实际上也拥有控制法官的权力,与此相应,法官迎合媒体的情况也就屡见不鲜。
通过上述分析,我们可以得出一个基本结论:中国法官在适用法律的领域内权力很大,在政治与行政框架内权力很小,所受到的道德和宗教的约束比较乱。这种情况反映到具体的司法过程中,就难免表现为:在政治和行政疏于控制的民事领域里,法官的权力很大；在党组织和各级政府以及媒体关注的领域内,法官往往抱怨自己的权力很小,但是由于他们拥有法律适用上的广泛权力,所以,他们也就有足够的条件和能力迎合及满足来自其他权力部门人员的要求。与此相应,其他权力部门也就同时有可能介入和干预司法过程。 注释:
江泽民在中国共产党第十六次全国代表大会的报告有关推进司法体制改革的部分中指出:“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求,完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度,进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”——江泽民:《全面建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面》；在第十届全国人民代表大会第一次会议上,最高人民法院院长肖扬强调:今后的工作要“紧紧围绕‘公正与效率’这一法院工作主题”。——肖扬:《最高人民法院工作报告》。
关于本案,笔者曾在2002 年第6 期《法学研究》发表的《法律原则在法律推理中的地位和作用》中另有详细讨论和分析,有兴趣的读者可一并参考。
肖扬院长在向第十届全国人大一次会议所做的《最高人民法院工作报告》中,也把强化合议庭的职责作为总结过去5 年法院改革的一项重要内容。
推行合议庭以及审判长负责制的初衷是毋庸质疑的。但是,除了我们正在讨论的法律制约问题外,在司法行政化制度没有根本改变的背景下,这种改革还引起了其他许多相当严峻的问题。例如,由于削弱了院长和庭长对于案件的最终处理决定权,许多地方的法院院长和庭长就开始在审判长选任环节上注重听话的“自己人”的培养,而不听话者（包括一些具有独立思考能力和勇气的法官） 甚至可能会被分流出审判队伍,以维护传统的行政干预能力；而法院院长们之所以如此,又是与保证贯彻行政上级的意图有关。类似改革还有法官助理制度,即法官助理由于从事许多具体工作,包括与当事人接触,因此,他们虽然不是法官,甚至没有法官资格,实际上却往往能够影响拥有审判权的法官。 出处:《中国法学》2003年第4期
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