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郭志祥 河南大学 副教授
二
1912年元旦,孙中山先生在南京就任中华民国临时大总统。2月12日,清室宣布退位,中国几千年封建专制社会结束,共和时代到来。3月11日,民国政府公布《中华民国临时约法》。《临时约法》有关司法独立内容规定集中于第六章法院。第四十八条:法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之。法院之编制及法官之资格以法律定之。第四十九条:法院以法律审判民事诉讼及刑事诉讼,但关于行政诉讼及其他特别诉讼别以法律定之。第五十条:法院之审判须公开之,但有认为妨害安宁秩序者得秘密之。第五十一条:法官独立审判,不受上级官厅之干涉。第五十二条:法官在任中不得减俸或转职,非依法律受刑罚宣告,或应免职之惩戒处分,不得解职。惩戒条规,以法律定之。黄源盛先生“民初大理院”一文中说:
上述诸条文对法院的组织及权限,审判的公开及独立,司法官地位的保障等已明文规定,再加上第九条“人民有诉讼于法院受其审判之权”,可说举凡近代法治国家司法制度的基本原则堪称具备。此后,该约法除了在民国3年5月1日至民国5年5月间被弃置外,直到民国12年10月10日公布曹锟主导制定的《中华民国宪法》前,在实际及名义上仍被承认,合计约长达10年之久,是为民初中国最重要的基本大法,而为此期间司法建设的根本依凭。[37]
但是,临时约法只是一种临时宪法的性质,就具体条文评介,如杨幼炯先生所言:
求其实际,约法所规定者极形简略,故无若何之重要,??则该章所列之一切权利,至公固亦只能限制行政司法两机关,而不能限制立法机关。??临时约法无省制之规定,中央与省政府之关系,无从确定。[38]
笔者则认为,实际上《临时约法》颁布的主要目的并不在合理分权,而是将立法的重点放在总统和内阁之间行政权如何划分以至更好的限制总统的权力上。我们从立法的主旨看,司法权还没被严格清晰地划分,其独立之地位也没有切实保障之条款。但考虑到当时的历史环境,如此的改良及以后相继出台的司法措施,还是具有一定的积极意义。民国初建,所有法制,均未遑制定,临时大总统于民国元年3月11日,下令宣告暂行援用前清法律及新刑律:“现在民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律,除于民国国体抵触各条,应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。”参议院4月3日决议:
佥以现在国体既更,所有前清之各种法律,未能仓猝一时规定颁行。而当此新旧递嬗之交,又不可不设补救之法,以为临时适用之资。此次政府交议当新法律未经规定颁行以前,暂酌用旧有法律,自属可行。所有前清时规定之《法院编制法》、《商律》、《违警律》及宣统三年颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼律草案》,并先后颁布之禁烟条例,国籍条例等,除与民主国体抵触之外,应行废止外,其余均准暂行适用。[39]
另外,临时政府还以大总统的名义,颁布了一系列的司法法令,其中《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》规定,不论行政司法官署及何种案件,一概不准刑讯。治狱当根据证据充实与否,不当偏重口供。从前的体罚刑具,悉令禁毁。以此提倡人道,注重民生。但“民元之际,沿用前清宣统元年奏准之法院编制法及各级审判检察厅编制大纲,与省城商埠同在一处者,设高等审判厅一所,凡首县设地方审判厅一所,初级审判厅一所或二所,其省城商埠在一处者,省城设高等以下各厅,商埠不设高等审判厅,于如省城之例。故省城商埠以外之地方,概不设厅,一仍旧例,由县知事兼理司法。从民国元年的《四川司法司报告书》[40]一书中,我们可以了解到当时省级司法大权是掌握在军政府手里,本报告记录了自辛亥年阴历冬月八日四川军政府司法部成立之日起至民国元年阳历7月30日讫四川的司法状况。一切民刑诉讼案件由辛亥冬月成立的军法裁判所审理,并报司法部查考。但即使如此,司法独立也没有被完全忽略。当时的司法司辛亥年12月21日呈文中言:“窃维行政司法各有特权,故立宪国家,各权分立,不相侵越,所以重司法独立也。今虽军法时代,不能骤议,及此前议审判各厅,暂缓开办,然各厅州县,民刑诉讼何时蔑有,况当改革之初,地方官百端待理,以一身而兼行政司法,难保无竭蹶之虞”。[41]民国元年3月,四川巡警总厅呈文,欲将原变乱之际所掌握的司法权早日归附即将成立的审判厅,并指出,这是要符合“三权分立之旨”,“符立宪国通例”。“俾司法独立机关得以依次进行”[42]并认为这是“共和政体之要件”。时下,福建政务院法制局也有呈文《,请将临时军法审判所撤销文》中言:
从来法治国之精神,在于三权之分立,故东西文明各国之司法权,绝对的不受限制。盖所以保持司法权之独立也。目下吾闽各审判厅,均已成立,凡民刑事件,允宜归其审判。[43]此外,临时政府还颁布法令,禁止体罚酷刑和刑讯。但是,就临时政府当时所处的环境和面临的急需要解决的问题来说,实际上,临时政府并无能力和时间解决司法方面的很多问题,司法体制特别是地方的司法体制,基本上是一如其旧。司法独立在地方司法组织中充其量只是一种新的理念,而且这种新的理念尚未取得支配地位。
三
北洋时期恶劣的政治环境众所周知,民国二年十一月广西检察厅检察长张仁普《上司法总长书》言:
国民权利,非依法律,不得剥夺,帝政时代且然。前清疆吏,思假法权,以呈淫威,恒有就地正法或外结之请,然部臣持之于内,舆论监之于外,法律效力,犹有存者。军兴以来,军队司令,地方长官,辄以一时喜怒爱憎,操纵国民生命财产,高下在手,冤滥宏多,司法机关不绝如缕。于时地方不靖。萑苻窃发,刑乱用重。势在则然。北京政府成立,部中已渐予限制,力图救正,属以东南多故,各省先后戒严,于是京外司法机关,争持经年,渐收回之法权,又旁落于军政。[44]
即使如此,自民国以来,各届政府中寻求司法独立的努力,时不乏其人。民国元年五月,司法总长王宠惠在参议院提出五大愿望:一是实行司法独立；二是培养司法人才；三是厉行辩护制度；四是采取陪审制度；五是改良监狱。民国元年七月许世英就任司法总长,致力于司法改革,编成上万言“司法计划书”,该书开宗明义说:
司法独立,为立宪国之要素,亦即法治国之精神；然必具完全无缺之机关,而后可立司法之基；必审缓急后先之程序,而后可策司法之进行；尤必有一定不易之方针,而后可谋司法行政之统一。其次略谓:司法未能统一,实因制度阙略、人才缺乏及财力困难等有以致之。今后改进之法为:以内外协商为统一之方针,分年之设备为进行之次第,执法官吏为固定之机关,慈善事业为公家之辅助；而从组织法庭、培养人才、厉行律师制度、试办登记、改造监狱、改良看守所、幼年犯罪之法庭并感化院及监狱协会出狱人保护法等等；尤应首重人才与司法经费的根本改善之道。[45]
民国二年七月,梁启超为司法部长时,梁曾有一呈文:《呈大总统详论司法急宜独立文》,其中强调:
然细究司法独立之真精神,惟在审判之际专凭法律为准绳,不受他力之牵制。至于执法之官应否有特殊地位,本属后起之意,而非必要之经。[46]
之后,梁启超历数司法改制未能取得良绩的原因:一是法官登庸太滥之所致也；二是法官服官本籍、人地不宜之所致也；三是法院组织不完善之所致也；四是法规不良不善之所致也；但是,因噎废食者明哲所大戒,司法机关不善,惟当思所以改善,而岂谓可仇视此机关；司法官吏非人,惟当思所以得人,而岂谓可不设此官吏。[47]
民国二年司法部与大理院就解释法律问题展开争论,其中,确认司法独立的真实涵义成为双方立论的基础,双方观点不论有多大分歧,在司法独立上都是态度明晰:坚持法官审判独立。[48]反映出司法独立的原则已是不可动摇之司法基本准则,甚至是司法人员应有的信仰。这种信仰是和法律至上之信仰紧密相联的（如言司法官所司者法,政策论本可不问[49]。）民国三年五月一日,大总统袁世凯公布《中华民国约法》,黄源盛先生将“袁氏约法”同“临时约法”有关司法内容进行对比,“袁氏约法”与“临时约法”的主要差异有三:
一为有关司法独立文字被修改,原约法第五十一条前半条文“法官独立审判”被移至第
四十五条前段中,而定为“法院依法律独立审判”,原后半条文“不受上级官厅之干涉”等
文字,则被删除。而为新约法增列第四十六条“大理院对于第三十一条第九款之弹劾事件,
其审判程序别以法律定之”,……三为法官之任命权被修改,……新约法删除司法总长对法
官的任命权,使专归于大总统。[50]
这样,加强了大总统的职权,削弱了本应加强独立的司法权。北洋政府时期诸如此类的破坏司法独立的事件比比皆是,政治黑暗和军阀独断也时常使得司法独立的真正实现滋生疑惑。但是,难能可贵的是当时的司法界还是有着这么一些坚持信仰、坚持司法独立的人在,司法官吏的薪俸不高、地位欠固、级别略低、晋升太慢、资格要求过严、工作量超重、责任很大,即使如此,司法方面的进步始终没有停止过。这靠的是司法人员的一种自觉和信念。董康先生有言:
所望吾国法官以英之法官为法,学识与时俱进也。而更有进者,政潮倚伏,莫定是非。法院为独立机关,不宜为左右之袒。历届政争,法院屡被震撼,赖同人以冷静镇定之。[51]
除此之外,还诚有世人对司法独立的关注和监督使然,如民国八年八月十二日的《申报》载文:
司法独立云者,所以示司法之尊严也。然必有司法当局,具有独立之精神,不附军阀,不入党派,不为人所左右,而后乃能独立。自不干涉人,而后不为人干涉,而后能尊严。若夫其行也,惟军阀之行是从,其言也,惟党派之言是听,日为军阀党派所左右,且因以自固势力,而好于人曰独立,岂不令人齿冷哉。
民国十四年八月由商务印书馆发行的《中国民治论》一书中也云:
新宪法司法之权,据第九十七条云,由法院行之,可知其付予法院也。司法独立之规定有二种:（1）法官独立审判,无论何人不得干涉之（第一百零一条）。（2）法官地位独立,复有四种保障（第一百零二条）:a不得减俸；b不得擅自移调；c不得免职；d处罚须照法律手续。
但是,我们就上述所涉及的观点,也可以了解到当时法界及社会学人在司法独立原则的理解上有着很大差异,如司法独立指的是法院的独立还是法官的独立？法官的任命应归于司法行政部门还是归于总统或是进行民选？司法和党政应是一种怎样的关系？想必这些问题在当时政治黑暗、军阀独断的社会里,最终无论如何解释都不会有什么真正意义上符合司法独立要求的结果。当时的实际是立法权、司法权、行政权三权之间非常不平等,行政权极度膨胀,司法权则极度弱化,既没有法律的解释权,也不能采取积极的司法姿态,对任何人的违法和违宪行为进行追究和弹劾。那些仍然孜孜以求的司法官们此时更多的是无奈和神伤。民国十一年张一鹏先生发表的《中国司法制度改进之沿革》一文中言:
自清末改订官制后,司法改良与司法独立,早成一般舆论,政府决不敢将司法完全裁去,招致清议。爰思种种策略,缩小范围。其所持方法,略述如下:（一）三年五月二十三日颁布“省官制”内载（第九条）省巡按使（今改称省长）受政府之特别委任,监督司法行政,有稽核司法经费及考核司法官吏之权。凡县承审管狱等员之任免惩奖,由高等厅长详请巡按使核办,转咨陈司法部。各级审检人员,经巡按使查有贪劣款迹,得饬该管厅长先行撤任。仍呈大总统请付惩戒,并咨陈司法部。（二）裁撤各地方初级审判厅,所存者惟省会高等厅及各商埠地方厅而已。除地方厅驻在地之县分仍兼受理初级厅之诉讼事件,外各县第一审民刑事诉讼概归县知事兼理。于三年四月间颁布“县知事审理诉讼暂行章程”及“县知事兼理司法事务暂行条例”。该条例载有县知事得照规定资格保荐承审员,呈请高等厅审定委任一条。承审员襄理县治诉讼事宜,而县知事同负其责任。以上两者实破坏司法独立之开端。……（四）三年十一月颁布“惩治盗匪法”。是项条例,是徇各省督军省长及地方缙绅之请而编订。……吾国人民以相沿积习,对于盗匪就擒,深以立置诸法而后快,似不耐静待法定手续之详加审讯,并须细录口供,调查证据,经过极长时期。自颁布法后,盗匪遂可不归法院审理。（五）改订法院编制法。删去初级厅,采四级三审制。各地方厅得兼理初级地方两厅事。在四年三月删去初级厅以前,民事诉讼,在三百元以下者归初级厅审理,三百元以上归地方厅。刑事诉讼,五等以下有期徒刑及罚金归初级厅管辖,过之归地方厅。自删去初级厅后,民事改为千元以上刑事改为四等有期徒刑以上归地方厅。（六）三特别区（即察哈尔绥远热河）设审判处。（民国三年设立）检察事务,不另设官。因其系特别区内之唯一司法衙门,故定名为审判处。但不能独立。当受制于都统,审判处亦附设于都统衙门。以上所述均政府摧残司法制度,破坏司法独立之表征。[52]
由此可见,民国时期的司法改良的环境是非常恶劣的,政治腐败,战事频仍,社会纷乱,军阀专断使司法独立屡被践踏。但是,也正是在如此动荡的时代一如我国三国两晋南北朝时期,大动荡的年代也是大发展的年代,是有所作为的年代。
（一）新型司法人才的引进和培养
曾任民国十一年司法总长罗文干于民国十年发表长文《法院编制改良刍议》,有云:
吾国日言司法改良,曰修法律也、曰建监狱也、曰设立审判庭也,事非不切要,而根本之图,仍在得良好之人才。[53]
前文所引董康一文中也有言:
民国初元,政府基础,渐次巩固,法曹尤勾新象。馆中编篡,皆膺要职,如章宗祥江庸汪有龄汪火羲芝姚震朱献文张孝移诸君尤其彰著者。各级审检两长及推检,亦多本馆附设法律学堂之毕业生。人才一时称盛。
民国十二年,江庸在创刊《法律评论》“发刊词”中说:
吾人对于司法,固亦不能满意,然较之他项事业,平心论之,犹以为此善于彼也。何以言之？民国司法,有优点二:吾人不能不表而出之。人才整齐,胜于其他机关者。自民国元年,改组法院,用人即有一定标准,习非法律毕业者,不畀以法官资格,在项城时代,屡受排击,几于破坏,卒赖司法当局苦心调护,而辛或保全,迄今仍无变易。虑其资格过宽,又限之于考试,忧其经验太少,又励之以讲习。夫学非所用,则人材可惜,用其所学,则事业必偾,以专门之人材,治所习之事业,苟优其待遇,严其考察,又假之以岁月,事未有不举者也。司法成绩之良否,系于法官之学识经验,组织法院之份子,既纯而不驳,学识经验,皆与年俱进者也；故吾人对于司法,实未尝悲观,并抱有改良之希望,不过当局者于待遇之法,考察之方,宜加之意而已。
此外,这时期政府也时有颁布司法法令,历练法官以颐养其品性,以督导其作风,以培固其司法独立之勇气,以惩戒其颓废之行径。如《官吏犯罪特别管辖令》、《官吏犯赃治罪例条》（民国三年载《法学会杂志》第二卷,第四、五号）,《司法官考绩规则》（民国三年三月一日施行,载《司法公报》第二年第六号）,如其中第十一条规定:
各衙门长官就所属司法官按照左开事项随时调查编制报告书于每年六月及十二月经由各
上级长官添附意见后提出于司法总长,但同一内容之记载应省略之:一品行、二履历、三学历及其现况、四执务状况、五交际状况、六健康状况、七性格才能、八志愿、九其他参考事项。
另外还有《甄拔司法人员规则》（民国三年七月载《司法公报》第二年第十号）、《策励司法官通饬》（民国四年五月六日载《司法公报》第三十三期）、《司法官考试令》（民国四年九月三十日载《司法公报》第四十二期）、《司法官惩戒法》（民国四年十月十五日载《司法公报》第四十四期）、《通饬法官不得与律师往还过密文》、《通饬律师与法官有家族姻亲关系应行回避其同居者应行迁徙文》（民国四年四月十三日载《司法公报》第三十三期）、《法官不得列名政党长官不得干预审判令》（民国九年八月七日载《司法公报》第124期）、《司法官吏不得沾染嗜好令》（民国九年八月二十一日训令载《司法公报》第125期）、《告诫法官令》（民国九年十二月十六日载《司法公报》第130期）、《法官宜杜绝酬应令》（民国十年五月七日训令载《司法公报》第141期）等。
民国二十五年司法行政部编《现代司法》第二卷第一期的《二十五年来之司法行政》一文有言:
自清末颁行法院编制法以来,司法制度,步武式各国,推事检察官,遂规定须经二次考试合格者,始准任用,并公布法官考试章程。尔时法制初变,习法律者蜂起,国内国外,毕业人员,多由考试入法界。民国以后,法院递增,法官之需要亦增,四年九月公布司法官考试令,明年举行司法官第一次考试,录三十八名,以例分发,六年十月,修正司法官考试令,七年一月,举行第二次司法官考试,录二百四十三名,……在北京政府时代,任用法官,除以法院编制法第十二章规定外,四年七月,公布法院荐任资格及简任资格并预保法官办法,其后任用资格序补办法及呈荐手续,皆屡有修正,虽变更不常,要亦略具规模。
民国初年法权讨论委员会编《考查司法记》一书中进而说:
惟求制度之改进,运用之精审,以期规模和精神均不亚于欧美,尚须汲引通晓外国司法人材,广为登进,庶能输入新知,日有进步。[54]
据有关调查,民国十一年间,大理院有推事四十三人,其中四十人曾留学日本,二人留学于欧美。但就司法状况整体评价之,还多有不满意之处,如上文《二十五年来之司法行政》中说:“在北政府以特送甄拔办法,行政官与司法官互相任用办法,文官高等考试及格分部学习归入现行任用法官办法,其所收录,自更宽滥。”又民国十三年九月三十日山东法治协进会主办的《法治月刊》杂志发表纪毓的文章《司法改良宜先从慎选法官为入手》,其中讲到:
自民国肇建,溯十有三载,兵连祸结,几无宁岁。实业不振,民穷财尽,驯至人心动摇,道义荡然,举世滔滔,交征其利,相习成凤,恬不知耻,而于司法则败坏尤甚。当斯时也,折狱老吏,咸引避不遑,司法官吏,多用粗习法政之少年,类皆文意未通,民情未悉,才虽不足,贪则有余,枉法受赃,无所不用其极。加以棍徒之欺诈善良,讼师之颠倒是非,流毒闾阎,暗无天日,所谓保障人民者,反成生灵之巨蠹。……对于法官之甄援,不可谓不审慎,吾谓若此之云,尤非探本之论也。夫审判官而无学识,则无公平之审判固也,设仅有学识而心术不正,涵养不纯,行将舞文弄墨,曲为解释,以行奸害民者有之矣；意气用事,颠倒是非,本爱憎以判胜负者有之矣；甚且托词玩忽,视人命如儿戏,牵强比附,弃法律如弁髦,以及贿赂情托,无在而不可开方便之门。以此而求司法之进步,岂不南辕而北辙乎？
真正做到司法独立,确实不仅是司法体制上的事,能否具有独立人格的法官,具有独立意志的法官,对实现司法独立至关重要。应该首肯的是我国近代司法改制以来,对司法人员操行和品格还是相当重视的,有关法官守则的司法法令一再颁发,但是,我们也看到,历来我国司法人员的社会声望不佳,上述所列法界丑陋之言行,始终是我国自近代以来社会之痼疾,这自然使我们进一步思索到我国社会外在的法制环境和内在文化传统对司法人才的负面影响。
（二）法院组织的改制
罗文干曾言:“司法制度之改良,首在法院编制,若法院编制不善,则法律之附丽,失其运用之灵,此可断言也。”[55]自清季司法改制以来,法院组织的建设历来颇受重视,不过蔡枢衡先生说过:“司法现代化非制度之创造问题,乃制度之实践问题。”[56]清末至民国以来所建立的法院体制,非中国所固有,而传统制度却运行了几千年,虽然说当时司法改制实际上是十有八九仿行日本宪制和司法体制,但这些却都是西学的东西。其引入或移植,首先在观念上就要完全改变专制社会那种专断擅权的做法,以保护人权为首要,坚持权力分立和权力制衡。这些对于自古以来行政司法不分,民刑诉讼不分,高度集权的中国来说,要做起来谈何容易,对于在军阀混战,兵连祸结的时期里要实现这些,更是勉为其难。故北洋时期法院的改制,既有指导思想的冲突和矛盾,又有着文化和民族习惯及心理上的冲突。因此,改制的实际操作过程也显得混乱和复杂。可谓中西杂糅,亦中亦西,不中不西。由民智书局于民国二十二年十月初版,耿文田著《中国之司法》一书对这一时期的法院改制做了简要而又清晰的叙述:
清季司法易制,审检两立,民刑案件,分庭受理。于京师设置大理院,掌理地方管辖第三审案件,及高等管辖第二审案件。于各省设高等审判厅,掌理地方管辖第二审案件初级管辖第三审案件。于各高等厅下分设地方审判厅及初级审判厅,分别案情轻重,以凭受理,并于各级审判厅配置各级检察厅。入民国后,除改法部为司法部外,仍沿旧制,所设法院计有三种,分述如下:一是普通法院。普通法院即初级审判厅地方审判厅高等审判厅及大理院是也。民国三年,因经费人才种种关系,将初级厅裁撤,改设简易厅于地方厅内,管辖初级案件。从此以后,我法院之审级,遂变为虚四级制矣。民国五年后,广东四川均另设大理院,高等厅除新疆外,各省均已设立。距省较远或交通不便地方,并设立分厅。地方厅因我国幅员辽阔,财政困难,除省会及重要商埠外,多未设立。次等区域之初级及地方管辖之案件,暂由县知事兼理。二是兼理司法法院。民国二年,于未设普通法院之各县地方,设立审检所,置帮审员,审理初级民刑案件,及不服初级判决之上诉案件。关于检察事务,则由县知事掌守之。以此规定,审检所之成立者,达九百数十县。后至三年四月,县知事兼理司法章程公布,遂废止审检所,各县司法事务,全委县知事处理。民国五年,改设县司法公署,后未实行,仍归县知事兼理。十一年二月令各县诉讼较紧县分,设置司法公署,与县公署初对等地位。三是特别法院。（1）新疆司法筹备处。民国元年,各正式法院尚未成立,乃设立各省司法筹备处。综理全省司法行政事务,覆判及上诉案件,亦归其管辖。此实过渡时代之权宜办法也。二年九月,各省高等厅相继成立,司法部命令一律裁撤各省司法筹备处,惟新疆以财力不足,暂难筹设高等厅,独请缓裁。（2）热河都统署、归绥都统署、察哈尔都统署审判处,恰克图审判处,库乌科唐镇守使署审判处。热河绥远察哈尔三特别区审判处司受理察哈尔所属各盟旗及蒙古之诉讼事件,不采用检察制度,以审理员一人执行审判权。……民国司法部直隶大总统,管辖民刑案件、非诉讼事件、户籍登记、监狱、出狱人保护事务及其他司法行政等事务。……除各法院各监狱归法部监督管辖外,尚有若干附属机关如法律编查馆、修订法律馆及储才馆等是。
民国时期法院组织改制,反应出司法管辖权在当时还没界定清楚,在法院的地位和职权规定上,还没明晰和确立司法权归属的单一体制,司法权不是统一的。这和传统社会司法权长期被分割,司法权习惯于被行政权所代替不无关系。当然,从中我们也可以感到,一个社会的法制建设和司法进步是需要有基本物质条件的满足,连法院设置的数量要求都无法达到,谈何实行法治？另外,我国由庞大的行政运行体制和历经千余年形成的完善的行政组织系统向权力分立制衡式机制转化,自然在组织建设和新的体制建构上容易摆脱不掉旧式习惯和旧有的上下级关系定式。如我们对案件和法律争端的解决总是要强调方法的多样式、诉讼的多渠道、机关的多元化,好的方面说是因地制宜,实际上是传统司法理念即轻程序重实体的反应。同时这种情形的长期存在,也为专制社会崇尚人治,附庸权威提供了肥沃的土壤。
（三）司法改良的具体措施
北洋时期主张司法之改良,大略有以下之理由:一是法院设置分配不均,数量欠少,故主张普设法院。如上文中罗文干言:
吾国地方审判厅之设,只都会有之,其余各地案件皆归县知事兼理,虽县中判决有不公平者,可以上诉,然息事宁人,端在初度审判,可减少人民无限痛苦。若于第一审忽略,而期第二三审之平反,则费时既多,蒙累亦大。而上诉之案,逐日积矣。故欲求司法与行政独立,使人民直接蒙司法之益者,决在普设法院。况吾国日言收回领事裁判权,而以各地方比较,有第一审法院者,不及全国百分之四,法院编制,于形体上已不完备,何论精神？尤予外人以訾议之点。是则对内而欲使人民受法律之公平,对外而欲使外人受吾国法律之裁判,舍先图法院之普设,实无办法。
但是,当时法院的审级制度初仿效日本,为四级三审,自民国三年废止初级审判厅,将其职务归并于地方厅,形式上只有三级,但诉讼上事务管辖,仍有初级地方之分,故实际上可称之为虚四级三审。故当时则有同县及邻县有受理上诉的奇异现象。而高等厅内又附设地方厅,所有初级案件的三审实际上都集中于一处审理,故上诉往往难以得到纠正。
二是鉴于县知事兼理行政的司法体制,不合改革之初衷甚矣！故屡屡有檄文驳斥之,力主司法改良应从司法与行政权限上改革。时下认为,中国司法不独立的集中表现对内就是县知事兼理司法的体制,（这种情形一直延续到民国二十五年）对外就是领事裁判权的存在。故主张审判权的独立,进而言之,力求主张司法的独立,坚决反对行政干预司法。当时的实际情况则是司法独立在中国时时难存其理。《东方杂志》第十七卷,第六号即民国九年三月二十五日发表的评论文章《行政与司法》中说:
则试问独立之精神,非以审判自由为要件,实际执行为目的乎？试问今日各级审判厅,苟有案件牵涉行政者,尚有自由审判之余地乎？……若夫因政治之潮流,受要人之意旨,司法官供政府之利用,为虎作伥者,在号称司法独立已经数十年之国,尚时有所闻,于吾国更何尤？清末初议司法独立之际,冥顽之徒颇多反对,谓从此州县不能以词讼博时誉。不料今日独立完全破坏之后,欲希望从前勤于听断之官吏,又渺不可得。故改革须从根本着手。
三是主张完善法律,整理法令。概而论之,北洋政府时期所编篡并经颁布的法律,有以下几种:（一）宪法:中国的宪法有三种:甲、临时宪法,是由临时参议院制定,于一九一二年公布的；乙、约法是由袁世凯令其非法机关所议订的。于一九一四年公布,至袁氏死后,一九一六年废止。丙、宪法,是一九二三年,贿选总统曹锟所颁布的。……（五）刑事诉讼法:有“刑事诉讼条例”,一九二一年十一月十四日公布；“陆军审判条例”,一九一五年三月公布；“海军审判条例”,一九一八年五月公布；“县知事审理诉讼暂时章程”,一九一四年四月公布；“检察厅调度司法警察章程”,一九一零年四月五日公布。（六）民事诉讼法:有“民事诉讼条例”,一九二一年七月二十一日公布；“县知事审理诉讼章程”；“民事公断暂行条例”,一九一二年八月公布；……民国十四年陈瑾昆先生有言:司法法令,多系草创,且系因应一时而成于一人或二人之手者,亦属不少。则不能尽属完善,亦为当然。现今视之,或失于零碎,应行整理者有之；或有欠妥协,应行修改或废止者有之。[57]
四是力主培植司法人材,提高法官地位和待遇。
我国现时教育,历经事变,经费奇绌。高深学术,咸有江河日下之观。会风所趋,注重司法人才者尤为寥寥。人才之来源缺乏,不为无以应。扩充司法之需,维持现状,亦恐不易。为今之计,似宜由部协商教育部,于公私立法政大学及专校,所定法律科目更定,参照各国成规,慎选教材,详为更定,期获实用。[58]
五是主张将司法经费列入预算,通盘筹划。
司法经费之有无,明确预算,不第关系到司法,而其影响于国权之收回者实大,此急宜将各省各县司法经费司法收入之实在数目,为明确之核计,列入预算,以便统筹规划。俾司法事务得以逐渐扩充也。查各省司法经费除各审检厅及新监尚有明确预算外,其他各县之司法经费,大抵与各项行政经费混同计算,不为详明之划分。而关于司法收入之款目,亦未分别种类,切实核算。故其准确数额均无由推定。[59]
六是废除和保留检察制度等意见。有关其它方面的司法建议如主张采用巡回裁判制、陪审制和设和解庭等。这些司法主张和争论,均对当时我国司法理论的丰富和深入以及民国时期的司法实践起到了积极作用。
*本研究课题是夏勇教授主持的“中国司法改革与公民权利”项目的一个分课题。笔者在法学所进修期间写作本文, 始终得到夏勇、张志铭等教授的指导并受益于研究所同仁们的大力帮助, 在此表示诚挚的谢意。另外, 本文“清末时期”的部分内容已交另刊发表, 为保持本课题的完整, 这里一并登载, 特此说明。———作者注 注释:
[37]同前注34。
[38]杨幼炯著:《近代中国立法史》,商务印书馆1936年版,第96页。
[39]转引自谢振民编著:《中华民国立法史》上册,中国政法大学出版社2000年版,第55页。
[40]中国社会科学院法学研究所藏书（简称:法研所藏书）,无版权页。
[41]同前注40,第8页。
[42]同前注40,第12—13页。
[43]参阅《民国经世文编》,法律二,第2007—2011页。
[44]法研所藏书。
[45]同前注34。
[46]《司法公报》第二年,第四号。
[47]同前注46。
[48]大理院强调三权独立,本约法之精神,法院执行独立司法权,无论何种机关不能干涉法院审判案件。司法部只是强调法官独立审判不能独立立法,与审判之范围内独立,不能与审判之范围外独立。
[49]《法学会杂志》第一卷,第五号,公牍第1—47页。
[50]同前注34。
[51]《法学季刊》第二卷,第三期,民国十四年一月。
[52]《法学季刊》第一卷,第一期。
[53]《司法公报》第一百四十九期。
[54]《考查司法记》,第584页。
[55]《司法公报》第一百四十九期。
[56]蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,第181页,民国三十六年九月版。
[57]《法律评论》第八十二、八十三期,《就改进司法计划略陈鄙见》。
[58]同前注54,第589页。
[59]同前注54,第586页。 出处:《环球法律评论》2002 年春、夏季号 |
240331
郭志祥 河南大学 副教授
二
1912年元旦,孙中山先生在南京就任中华民国临时大总统。2月12日,清室宣布退位,中国几千年封建专制社会结束,共和时代到来。3月11日,民国政府公布《中华民国临时约法》。《临时约法》有关司法独立内容规定集中于第六章法院。第四十八条:法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之。法院之编制及法官之资格以法律定之。第四十九条:法院以法律审判民事诉讼及刑事诉讼,但关于行政诉讼及其他特别诉讼别以法律定之。第五十条:法院之审判须公开之,但有认为妨害安宁秩序者得秘密之。第五十一条:法官独立审判,不受上级官厅之干涉。第五十二条:法官在任中不得减俸或转职,非依法律受刑罚宣告,或应免职之惩戒处分,不得解职。惩戒条规,以法律定之。黄源盛先生“民初大理院”一文中说:
上述诸条文对法院的组织及权限,审判的公开及独立,司法官地位的保障等已明文规定,再加上第九条“人民有诉讼于法院受其审判之权”,可说举凡近代法治国家司法制度的基本原则堪称具备。此后,该约法除了在民国3年5月1日至民国5年5月间被弃置外,直到民国12年10月10日公布曹锟主导制定的《中华民国宪法》前,在实际及名义上仍被承认,合计约长达10年之久,是为民初中国最重要的基本大法,而为此期间司法建设的根本依凭。[37]
但是,临时约法只是一种临时宪法的性质,就具体条文评介,如杨幼炯先生所言:
求其实际,约法所规定者极形简略,故无若何之重要,??则该章所列之一切权利,至公固亦只能限制行政司法两机关,而不能限制立法机关。??临时约法无省制之规定,中央与省政府之关系,无从确定。[38]
笔者则认为,实际上《临时约法》颁布的主要目的并不在合理分权,而是将立法的重点放在总统和内阁之间行政权如何划分以至更好的限制总统的权力上。我们从立法的主旨看,司法权还没被严格清晰地划分,其独立之地位也没有切实保障之条款。但考虑到当时的历史环境,如此的改良及以后相继出台的司法措施,还是具有一定的积极意义。民国初建,所有法制,均未遑制定,临时大总统于民国元年3月11日,下令宣告暂行援用前清法律及新刑律:“现在民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律,除于民国国体抵触各条,应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。”参议院4月3日决议:
佥以现在国体既更,所有前清之各种法律,未能仓猝一时规定颁行。而当此新旧递嬗之交,又不可不设补救之法,以为临时适用之资。此次政府交议当新法律未经规定颁行以前,暂酌用旧有法律,自属可行。所有前清时规定之《法院编制法》、《商律》、《违警律》及宣统三年颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼律草案》,并先后颁布之禁烟条例,国籍条例等,除与民主国体抵触之外,应行废止外,其余均准暂行适用。[39]
另外,临时政府还以大总统的名义,颁布了一系列的司法法令,其中《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》规定,不论行政司法官署及何种案件,一概不准刑讯。治狱当根据证据充实与否,不当偏重口供。从前的体罚刑具,悉令禁毁。以此提倡人道,注重民生。但“民元之际,沿用前清宣统元年奏准之法院编制法及各级审判检察厅编制大纲,与省城商埠同在一处者,设高等审判厅一所,凡首县设地方审判厅一所,初级审判厅一所或二所,其省城商埠在一处者,省城设高等以下各厅,商埠不设高等审判厅,于如省城之例。故省城商埠以外之地方,概不设厅,一仍旧例,由县知事兼理司法。从民国元年的《四川司法司报告书》[40]一书中,我们可以了解到当时省级司法大权是掌握在军政府手里,本报告记录了自辛亥年阴历冬月八日四川军政府司法部成立之日起至民国元年阳历7月30日讫四川的司法状况。一切民刑诉讼案件由辛亥冬月成立的军法裁判所审理,并报司法部查考。但即使如此,司法独立也没有被完全忽略。当时的司法司辛亥年12月21日呈文中言:“窃维行政司法各有特权,故立宪国家,各权分立,不相侵越,所以重司法独立也。今虽军法时代,不能骤议,及此前议审判各厅,暂缓开办,然各厅州县,民刑诉讼何时蔑有,况当改革之初,地方官百端待理,以一身而兼行政司法,难保无竭蹶之虞”。[41]民国元年3月,四川巡警总厅呈文,欲将原变乱之际所掌握的司法权早日归附即将成立的审判厅,并指出,这是要符合“三权分立之旨”,“符立宪国通例”。“俾司法独立机关得以依次进行”[42]并认为这是“共和政体之要件”。时下,福建政务院法制局也有呈文《,请将临时军法审判所撤销文》中言:
从来法治国之精神,在于三权之分立,故东西文明各国之司法权,绝对的不受限制。盖所以保持司法权之独立也。目下吾闽各审判厅,均已成立,凡民刑事件,允宜归其审判。[43]此外,临时政府还颁布法令,禁止体罚酷刑和刑讯。但是,就临时政府当时所处的环境和面临的急需要解决的问题来说,实际上,临时政府并无能力和时间解决司法方面的很多问题,司法体制特别是地方的司法体制,基本上是一如其旧。司法独立在地方司法组织中充其量只是一种新的理念,而且这种新的理念尚未取得支配地位。
三
北洋时期恶劣的政治环境众所周知,民国二年十一月广西检察厅检察长张仁普《上司法总长书》言:
国民权利,非依法律,不得剥夺,帝政时代且然。前清疆吏,思假法权,以呈淫威,恒有就地正法或外结之请,然部臣持之于内,舆论监之于外,法律效力,犹有存者。军兴以来,军队司令,地方长官,辄以一时喜怒爱憎,操纵国民生命财产,高下在手,冤滥宏多,司法机关不绝如缕。于时地方不靖。萑苻窃发,刑乱用重。势在则然。北京政府成立,部中已渐予限制,力图救正,属以东南多故,各省先后戒严,于是京外司法机关,争持经年,渐收回之法权,又旁落于军政。[44]
即使如此,自民国以来,各届政府中寻求司法独立的努力,时不乏其人。民国元年五月,司法总长王宠惠在参议院提出五大愿望:一是实行司法独立；二是培养司法人才；三是厉行辩护制度；四是采取陪审制度；五是改良监狱。民国元年七月许世英就任司法总长,致力于司法改革,编成上万言“司法计划书”,该书开宗明义说:
司法独立,为立宪国之要素,亦即法治国之精神；然必具完全无缺之机关,而后可立司法之基；必审缓急后先之程序,而后可策司法之进行；尤必有一定不易之方针,而后可谋司法行政之统一。其次略谓:司法未能统一,实因制度阙略、人才缺乏及财力困难等有以致之。今后改进之法为:以内外协商为统一之方针,分年之设备为进行之次第,执法官吏为固定之机关,慈善事业为公家之辅助；而从组织法庭、培养人才、厉行律师制度、试办登记、改造监狱、改良看守所、幼年犯罪之法庭并感化院及监狱协会出狱人保护法等等；尤应首重人才与司法经费的根本改善之道。[45]
民国二年七月,梁启超为司法部长时,梁曾有一呈文:《呈大总统详论司法急宜独立文》,其中强调:
然细究司法独立之真精神,惟在审判之际专凭法律为准绳,不受他力之牵制。至于执法之官应否有特殊地位,本属后起之意,而非必要之经。[46]
之后,梁启超历数司法改制未能取得良绩的原因:一是法官登庸太滥之所致也；二是法官服官本籍、人地不宜之所致也；三是法院组织不完善之所致也；四是法规不良不善之所致也；但是,因噎废食者明哲所大戒,司法机关不善,惟当思所以改善,而岂谓可仇视此机关；司法官吏非人,惟当思所以得人,而岂谓可不设此官吏。[47]
民国二年司法部与大理院就解释法律问题展开争论,其中,确认司法独立的真实涵义成为双方立论的基础,双方观点不论有多大分歧,在司法独立上都是态度明晰:坚持法官审判独立。[48]反映出司法独立的原则已是不可动摇之司法基本准则,甚至是司法人员应有的信仰。这种信仰是和法律至上之信仰紧密相联的（如言司法官所司者法,政策论本可不问[49]。）民国三年五月一日,大总统袁世凯公布《中华民国约法》,黄源盛先生将“袁氏约法”同“临时约法”有关司法内容进行对比,“袁氏约法”与“临时约法”的主要差异有三:
一为有关司法独立文字被修改,原约法第五十一条前半条文“法官独立审判”被移至第
四十五条前段中,而定为“法院依法律独立审判”,原后半条文“不受上级官厅之干涉”等
文字,则被删除。而为新约法增列第四十六条“大理院对于第三十一条第九款之弹劾事件,
其审判程序别以法律定之”,……三为法官之任命权被修改,……新约法删除司法总长对法
官的任命权,使专归于大总统。[50]
这样,加强了大总统的职权,削弱了本应加强独立的司法权。北洋政府时期诸如此类的破坏司法独立的事件比比皆是,政治黑暗和军阀独断也时常使得司法独立的真正实现滋生疑惑。但是,难能可贵的是当时的司法界还是有着这么一些坚持信仰、坚持司法独立的人在,司法官吏的薪俸不高、地位欠固、级别略低、晋升太慢、资格要求过严、工作量超重、责任很大,即使如此,司法方面的进步始终没有停止过。这靠的是司法人员的一种自觉和信念。董康先生有言:
所望吾国法官以英之法官为法,学识与时俱进也。而更有进者,政潮倚伏,莫定是非。法院为独立机关,不宜为左右之袒。历届政争,法院屡被震撼,赖同人以冷静镇定之。[51]
除此之外,还诚有世人对司法独立的关注和监督使然,如民国八年八月十二日的《申报》载文:
司法独立云者,所以示司法之尊严也。然必有司法当局,具有独立之精神,不附军阀,不入党派,不为人所左右,而后乃能独立。自不干涉人,而后不为人干涉,而后能尊严。若夫其行也,惟军阀之行是从,其言也,惟党派之言是听,日为军阀党派所左右,且因以自固势力,而好于人曰独立,岂不令人齿冷哉。
民国十四年八月由商务印书馆发行的《中国民治论》一书中也云:
新宪法司法之权,据第九十七条云,由法院行之,可知其付予法院也。司法独立之规定有二种:（1）法官独立审判,无论何人不得干涉之（第一百零一条）。（2）法官地位独立,复有四种保障（第一百零二条）:a不得减俸；b不得擅自移调；c不得免职；d处罚须照法律手续。
但是,我们就上述所涉及的观点,也可以了解到当时法界及社会学人在司法独立原则的理解上有着很大差异,如司法独立指的是法院的独立还是法官的独立？法官的任命应归于司法行政部门还是归于总统或是进行民选？司法和党政应是一种怎样的关系？想必这些问题在当时政治黑暗、军阀独断的社会里,最终无论如何解释都不会有什么真正意义上符合司法独立要求的结果。当时的实际是立法权、司法权、行政权三权之间非常不平等,行政权极度膨胀,司法权则极度弱化,既没有法律的解释权,也不能采取积极的司法姿态,对任何人的违法和违宪行为进行追究和弹劾。那些仍然孜孜以求的司法官们此时更多的是无奈和神伤。民国十一年张一鹏先生发表的《中国司法制度改进之沿革》一文中言:
自清末改订官制后,司法改良与司法独立,早成一般舆论,政府决不敢将司法完全裁去,招致清议。爰思种种策略,缩小范围。其所持方法,略述如下:（一）三年五月二十三日颁布“省官制”内载（第九条）省巡按使（今改称省长）受政府之特别委任,监督司法行政,有稽核司法经费及考核司法官吏之权。凡县承审管狱等员之任免惩奖,由高等厅长详请巡按使核办,转咨陈司法部。各级审检人员,经巡按使查有贪劣款迹,得饬该管厅长先行撤任。仍呈大总统请付惩戒,并咨陈司法部。（二）裁撤各地方初级审判厅,所存者惟省会高等厅及各商埠地方厅而已。除地方厅驻在地之县分仍兼受理初级厅之诉讼事件,外各县第一审民刑事诉讼概归县知事兼理。于三年四月间颁布“县知事审理诉讼暂行章程”及“县知事兼理司法事务暂行条例”。该条例载有县知事得照规定资格保荐承审员,呈请高等厅审定委任一条。承审员襄理县治诉讼事宜,而县知事同负其责任。以上两者实破坏司法独立之开端。……（四）三年十一月颁布“惩治盗匪法”。是项条例,是徇各省督军省长及地方缙绅之请而编订。……吾国人民以相沿积习,对于盗匪就擒,深以立置诸法而后快,似不耐静待法定手续之详加审讯,并须细录口供,调查证据,经过极长时期。自颁布法后,盗匪遂可不归法院审理。（五）改订法院编制法。删去初级厅,采四级三审制。各地方厅得兼理初级地方两厅事。在四年三月删去初级厅以前,民事诉讼,在三百元以下者归初级厅审理,三百元以上归地方厅。刑事诉讼,五等以下有期徒刑及罚金归初级厅管辖,过之归地方厅。自删去初级厅后,民事改为千元以上刑事改为四等有期徒刑以上归地方厅。（六）三特别区（即察哈尔绥远热河）设审判处。（民国三年设立）检察事务,不另设官。因其系特别区内之唯一司法衙门,故定名为审判处。但不能独立。当受制于都统,审判处亦附设于都统衙门。以上所述均政府摧残司法制度,破坏司法独立之表征。[52]
由此可见,民国时期的司法改良的环境是非常恶劣的,政治腐败,战事频仍,社会纷乱,军阀专断使司法独立屡被践踏。但是,也正是在如此动荡的时代一如我国三国两晋南北朝时期,大动荡的年代也是大发展的年代,是有所作为的年代。
（一）新型司法人才的引进和培养
曾任民国十一年司法总长罗文干于民国十年发表长文《法院编制改良刍议》,有云:
吾国日言司法改良,曰修法律也、曰建监狱也、曰设立审判庭也,事非不切要,而根本之图,仍在得良好之人才。[53]
前文所引董康一文中也有言:
民国初元,政府基础,渐次巩固,法曹尤勾新象。馆中编篡,皆膺要职,如章宗祥江庸汪有龄汪火羲芝姚震朱献文张孝移诸君尤其彰著者。各级审检两长及推检,亦多本馆附设法律学堂之毕业生。人才一时称盛。
民国十二年,江庸在创刊《法律评论》“发刊词”中说:
吾人对于司法,固亦不能满意,然较之他项事业,平心论之,犹以为此善于彼也。何以言之？民国司法,有优点二:吾人不能不表而出之。人才整齐,胜于其他机关者。自民国元年,改组法院,用人即有一定标准,习非法律毕业者,不畀以法官资格,在项城时代,屡受排击,几于破坏,卒赖司法当局苦心调护,而辛或保全,迄今仍无变易。虑其资格过宽,又限之于考试,忧其经验太少,又励之以讲习。夫学非所用,则人材可惜,用其所学,则事业必偾,以专门之人材,治所习之事业,苟优其待遇,严其考察,又假之以岁月,事未有不举者也。司法成绩之良否,系于法官之学识经验,组织法院之份子,既纯而不驳,学识经验,皆与年俱进者也；故吾人对于司法,实未尝悲观,并抱有改良之希望,不过当局者于待遇之法,考察之方,宜加之意而已。
此外,这时期政府也时有颁布司法法令,历练法官以颐养其品性,以督导其作风,以培固其司法独立之勇气,以惩戒其颓废之行径。如《官吏犯罪特别管辖令》、《官吏犯赃治罪例条》（民国三年载《法学会杂志》第二卷,第四、五号）,《司法官考绩规则》（民国三年三月一日施行,载《司法公报》第二年第六号）,如其中第十一条规定:
各衙门长官就所属司法官按照左开事项随时调查编制报告书于每年六月及十二月经由各
上级长官添附意见后提出于司法总长,但同一内容之记载应省略之:一品行、二履历、三学历及其现况、四执务状况、五交际状况、六健康状况、七性格才能、八志愿、九其他参考事项。
另外还有《甄拔司法人员规则》（民国三年七月载《司法公报》第二年第十号）、《策励司法官通饬》（民国四年五月六日载《司法公报》第三十三期）、《司法官考试令》（民国四年九月三十日载《司法公报》第四十二期）、《司法官惩戒法》（民国四年十月十五日载《司法公报》第四十四期）、《通饬法官不得与律师往还过密文》、《通饬律师与法官有家族姻亲关系应行回避其同居者应行迁徙文》（民国四年四月十三日载《司法公报》第三十三期）、《法官不得列名政党长官不得干预审判令》（民国九年八月七日载《司法公报》第124期）、《司法官吏不得沾染嗜好令》（民国九年八月二十一日训令载《司法公报》第125期）、《告诫法官令》（民国九年十二月十六日载《司法公报》第130期）、《法官宜杜绝酬应令》（民国十年五月七日训令载《司法公报》第141期）等。
民国二十五年司法行政部编《现代司法》第二卷第一期的《二十五年来之司法行政》一文有言:
自清末颁行法院编制法以来,司法制度,步武式各国,推事检察官,遂规定须经二次考试合格者,始准任用,并公布法官考试章程。尔时法制初变,习法律者蜂起,国内国外,毕业人员,多由考试入法界。民国以后,法院递增,法官之需要亦增,四年九月公布司法官考试令,明年举行司法官第一次考试,录三十八名,以例分发,六年十月,修正司法官考试令,七年一月,举行第二次司法官考试,录二百四十三名,……在北京政府时代,任用法官,除以法院编制法第十二章规定外,四年七月,公布法院荐任资格及简任资格并预保法官办法,其后任用资格序补办法及呈荐手续,皆屡有修正,虽变更不常,要亦略具规模。
民国初年法权讨论委员会编《考查司法记》一书中进而说:
惟求制度之改进,运用之精审,以期规模和精神均不亚于欧美,尚须汲引通晓外国司法人材,广为登进,庶能输入新知,日有进步。[54]
据有关调查,民国十一年间,大理院有推事四十三人,其中四十人曾留学日本,二人留学于欧美。但就司法状况整体评价之,还多有不满意之处,如上文《二十五年来之司法行政》中说:“在北政府以特送甄拔办法,行政官与司法官互相任用办法,文官高等考试及格分部学习归入现行任用法官办法,其所收录,自更宽滥。”又民国十三年九月三十日山东法治协进会主办的《法治月刊》杂志发表纪毓的文章《司法改良宜先从慎选法官为入手》,其中讲到:
自民国肇建,溯十有三载,兵连祸结,几无宁岁。实业不振,民穷财尽,驯至人心动摇,道义荡然,举世滔滔,交征其利,相习成凤,恬不知耻,而于司法则败坏尤甚。当斯时也,折狱老吏,咸引避不遑,司法官吏,多用粗习法政之少年,类皆文意未通,民情未悉,才虽不足,贪则有余,枉法受赃,无所不用其极。加以棍徒之欺诈善良,讼师之颠倒是非,流毒闾阎,暗无天日,所谓保障人民者,反成生灵之巨蠹。……对于法官之甄援,不可谓不审慎,吾谓若此之云,尤非探本之论也。夫审判官而无学识,则无公平之审判固也,设仅有学识而心术不正,涵养不纯,行将舞文弄墨,曲为解释,以行奸害民者有之矣；意气用事,颠倒是非,本爱憎以判胜负者有之矣；甚且托词玩忽,视人命如儿戏,牵强比附,弃法律如弁髦,以及贿赂情托,无在而不可开方便之门。以此而求司法之进步,岂不南辕而北辙乎？
真正做到司法独立,确实不仅是司法体制上的事,能否具有独立人格的法官,具有独立意志的法官,对实现司法独立至关重要。应该首肯的是我国近代司法改制以来,对司法人员操行和品格还是相当重视的,有关法官守则的司法法令一再颁发,但是,我们也看到,历来我国司法人员的社会声望不佳,上述所列法界丑陋之言行,始终是我国自近代以来社会之痼疾,这自然使我们进一步思索到我国社会外在的法制环境和内在文化传统对司法人才的负面影响。
（二）法院组织的改制
罗文干曾言:“司法制度之改良,首在法院编制,若法院编制不善,则法律之附丽,失其运用之灵,此可断言也。”[55]自清季司法改制以来,法院组织的建设历来颇受重视,不过蔡枢衡先生说过:“司法现代化非制度之创造问题,乃制度之实践问题。”[56]清末至民国以来所建立的法院体制,非中国所固有,而传统制度却运行了几千年,虽然说当时司法改制实际上是十有八九仿行日本宪制和司法体制,但这些却都是西学的东西。其引入或移植,首先在观念上就要完全改变专制社会那种专断擅权的做法,以保护人权为首要,坚持权力分立和权力制衡。这些对于自古以来行政司法不分,民刑诉讼不分,高度集权的中国来说,要做起来谈何容易,对于在军阀混战,兵连祸结的时期里要实现这些,更是勉为其难。故北洋时期法院的改制,既有指导思想的冲突和矛盾,又有着文化和民族习惯及心理上的冲突。因此,改制的实际操作过程也显得混乱和复杂。可谓中西杂糅,亦中亦西,不中不西。由民智书局于民国二十二年十月初版,耿文田著《中国之司法》一书对这一时期的法院改制做了简要而又清晰的叙述:
清季司法易制,审检两立,民刑案件,分庭受理。于京师设置大理院,掌理地方管辖第三审案件,及高等管辖第二审案件。于各省设高等审判厅,掌理地方管辖第二审案件初级管辖第三审案件。于各高等厅下分设地方审判厅及初级审判厅,分别案情轻重,以凭受理,并于各级审判厅配置各级检察厅。入民国后,除改法部为司法部外,仍沿旧制,所设法院计有三种,分述如下:一是普通法院。普通法院即初级审判厅地方审判厅高等审判厅及大理院是也。民国三年,因经费人才种种关系,将初级厅裁撤,改设简易厅于地方厅内,管辖初级案件。从此以后,我法院之审级,遂变为虚四级制矣。民国五年后,广东四川均另设大理院,高等厅除新疆外,各省均已设立。距省较远或交通不便地方,并设立分厅。地方厅因我国幅员辽阔,财政困难,除省会及重要商埠外,多未设立。次等区域之初级及地方管辖之案件,暂由县知事兼理。二是兼理司法法院。民国二年,于未设普通法院之各县地方,设立审检所,置帮审员,审理初级民刑案件,及不服初级判决之上诉案件。关于检察事务,则由县知事掌守之。以此规定,审检所之成立者,达九百数十县。后至三年四月,县知事兼理司法章程公布,遂废止审检所,各县司法事务,全委县知事处理。民国五年,改设县司法公署,后未实行,仍归县知事兼理。十一年二月令各县诉讼较紧县分,设置司法公署,与县公署初对等地位。三是特别法院。（1）新疆司法筹备处。民国元年,各正式法院尚未成立,乃设立各省司法筹备处。综理全省司法行政事务,覆判及上诉案件,亦归其管辖。此实过渡时代之权宜办法也。二年九月,各省高等厅相继成立,司法部命令一律裁撤各省司法筹备处,惟新疆以财力不足,暂难筹设高等厅,独请缓裁。（2）热河都统署、归绥都统署、察哈尔都统署审判处,恰克图审判处,库乌科唐镇守使署审判处。热河绥远察哈尔三特别区审判处司受理察哈尔所属各盟旗及蒙古之诉讼事件,不采用检察制度,以审理员一人执行审判权。……民国司法部直隶大总统,管辖民刑案件、非诉讼事件、户籍登记、监狱、出狱人保护事务及其他司法行政等事务。……除各法院各监狱归法部监督管辖外,尚有若干附属机关如法律编查馆、修订法律馆及储才馆等是。
民国时期法院组织改制,反应出司法管辖权在当时还没界定清楚,在法院的地位和职权规定上,还没明晰和确立司法权归属的单一体制,司法权不是统一的。这和传统社会司法权长期被分割,司法权习惯于被行政权所代替不无关系。当然,从中我们也可以感到,一个社会的法制建设和司法进步是需要有基本物质条件的满足,连法院设置的数量要求都无法达到,谈何实行法治？另外,我国由庞大的行政运行体制和历经千余年形成的完善的行政组织系统向权力分立制衡式机制转化,自然在组织建设和新的体制建构上容易摆脱不掉旧式习惯和旧有的上下级关系定式。如我们对案件和法律争端的解决总是要强调方法的多样式、诉讼的多渠道、机关的多元化,好的方面说是因地制宜,实际上是传统司法理念即轻程序重实体的反应。同时这种情形的长期存在,也为专制社会崇尚人治,附庸权威提供了肥沃的土壤。
（三）司法改良的具体措施
北洋时期主张司法之改良,大略有以下之理由:一是法院设置分配不均,数量欠少,故主张普设法院。如上文中罗文干言:
吾国地方审判厅之设,只都会有之,其余各地案件皆归县知事兼理,虽县中判决有不公平者,可以上诉,然息事宁人,端在初度审判,可减少人民无限痛苦。若于第一审忽略,而期第二三审之平反,则费时既多,蒙累亦大。而上诉之案,逐日积矣。故欲求司法与行政独立,使人民直接蒙司法之益者,决在普设法院。况吾国日言收回领事裁判权,而以各地方比较,有第一审法院者,不及全国百分之四,法院编制,于形体上已不完备,何论精神？尤予外人以訾议之点。是则对内而欲使人民受法律之公平,对外而欲使外人受吾国法律之裁判,舍先图法院之普设,实无办法。
但是,当时法院的审级制度初仿效日本,为四级三审,自民国三年废止初级审判厅,将其职务归并于地方厅,形式上只有三级,但诉讼上事务管辖,仍有初级地方之分,故实际上可称之为虚四级三审。故当时则有同县及邻县有受理上诉的奇异现象。而高等厅内又附设地方厅,所有初级案件的三审实际上都集中于一处审理,故上诉往往难以得到纠正。
二是鉴于县知事兼理行政的司法体制,不合改革之初衷甚矣！故屡屡有檄文驳斥之,力主司法改良应从司法与行政权限上改革。时下认为,中国司法不独立的集中表现对内就是县知事兼理司法的体制,（这种情形一直延续到民国二十五年）对外就是领事裁判权的存在。故主张审判权的独立,进而言之,力求主张司法的独立,坚决反对行政干预司法。当时的实际情况则是司法独立在中国时时难存其理。《东方杂志》第十七卷,第六号即民国九年三月二十五日发表的评论文章《行政与司法》中说:
则试问独立之精神,非以审判自由为要件,实际执行为目的乎？试问今日各级审判厅,苟有案件牵涉行政者,尚有自由审判之余地乎？……若夫因政治之潮流,受要人之意旨,司法官供政府之利用,为虎作伥者,在号称司法独立已经数十年之国,尚时有所闻,于吾国更何尤？清末初议司法独立之际,冥顽之徒颇多反对,谓从此州县不能以词讼博时誉。不料今日独立完全破坏之后,欲希望从前勤于听断之官吏,又渺不可得。故改革须从根本着手。
三是主张完善法律,整理法令。概而论之,北洋政府时期所编篡并经颁布的法律,有以下几种:（一）宪法:中国的宪法有三种:甲、临时宪法,是由临时参议院制定,于一九一二年公布的；乙、约法是由袁世凯令其非法机关所议订的。于一九一四年公布,至袁氏死后,一九一六年废止。丙、宪法,是一九二三年,贿选总统曹锟所颁布的。……（五）刑事诉讼法:有“刑事诉讼条例”,一九二一年十一月十四日公布；“陆军审判条例”,一九一五年三月公布；“海军审判条例”,一九一八年五月公布；“县知事审理诉讼暂时章程”,一九一四年四月公布；“检察厅调度司法警察章程”,一九一零年四月五日公布。（六）民事诉讼法:有“民事诉讼条例”,一九二一年七月二十一日公布；“县知事审理诉讼章程”；“民事公断暂行条例”,一九一二年八月公布；……民国十四年陈瑾昆先生有言:司法法令,多系草创,且系因应一时而成于一人或二人之手者,亦属不少。则不能尽属完善,亦为当然。现今视之,或失于零碎,应行整理者有之；或有欠妥协,应行修改或废止者有之。[57]
四是力主培植司法人材,提高法官地位和待遇。
我国现时教育,历经事变,经费奇绌。高深学术,咸有江河日下之观。会风所趋,注重司法人才者尤为寥寥。人才之来源缺乏,不为无以应。扩充司法之需,维持现状,亦恐不易。为今之计,似宜由部协商教育部,于公私立法政大学及专校,所定法律科目更定,参照各国成规,慎选教材,详为更定,期获实用。[58]
五是主张将司法经费列入预算,通盘筹划。
司法经费之有无,明确预算,不第关系到司法,而其影响于国权之收回者实大,此急宜将各省各县司法经费司法收入之实在数目,为明确之核计,列入预算,以便统筹规划。俾司法事务得以逐渐扩充也。查各省司法经费除各审检厅及新监尚有明确预算外,其他各县之司法经费,大抵与各项行政经费混同计算,不为详明之划分。而关于司法收入之款目,亦未分别种类,切实核算。故其准确数额均无由推定。[59]
六是废除和保留检察制度等意见。有关其它方面的司法建议如主张采用巡回裁判制、陪审制和设和解庭等。这些司法主张和争论,均对当时我国司法理论的丰富和深入以及民国时期的司法实践起到了积极作用。
*本研究课题是夏勇教授主持的“中国司法改革与公民权利”项目的一个分课题。笔者在法学所进修期间写作本文, 始终得到夏勇、张志铭等教授的指导并受益于研究所同仁们的大力帮助, 在此表示诚挚的谢意。另外, 本文“清末时期”的部分内容已交另刊发表, 为保持本课题的完整, 这里一并登载, 特此说明。———作者注 注释:
[37]同前注34。
[38]杨幼炯著:《近代中国立法史》,商务印书馆1936年版,第96页。
[39]转引自谢振民编著:《中华民国立法史》上册,中国政法大学出版社2000年版,第55页。
[40]中国社会科学院法学研究所藏书（简称:法研所藏书）,无版权页。
[41]同前注40,第8页。
[42]同前注40,第12—13页。
[43]参阅《民国经世文编》,法律二,第2007—2011页。
[44]法研所藏书。
[45]同前注34。
[46]《司法公报》第二年,第四号。
[47]同前注46。
[48]大理院强调三权独立,本约法之精神,法院执行独立司法权,无论何种机关不能干涉法院审判案件。司法部只是强调法官独立审判不能独立立法,与审判之范围内独立,不能与审判之范围外独立。
[49]《法学会杂志》第一卷,第五号,公牍第1—47页。
[50]同前注34。
[51]《法学季刊》第二卷,第三期,民国十四年一月。
[52]《法学季刊》第一卷,第一期。
[53]《司法公报》第一百四十九期。
[54]《考查司法记》,第584页。
[55]《司法公报》第一百四十九期。
[56]蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,第181页,民国三十六年九月版。
[57]《法律评论》第八十二、八十三期,《就改进司法计划略陈鄙见》。
[58]同前注54,第589页。
[59]同前注54,第586页。 出处:《环球法律评论》2002 年春、夏季号
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