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左卫民 四川大学法学院 教授 , 万毅 上海交通大学法学院 副教授
二、实践检讨:我国刑事诉讼制度改革的理论和实践误区
以现代型刑事诉讼制度理论来考量我国当前刑事诉讼制度改革的理论和实践,会发现指导改革进行的理论和践行改革的实践之中存在着一系列误区。
（一） 误区之一:职权主义与当事人主义诉讼制度之间存在着本质区别
我国一种通行的刑事诉讼理论曾经认为,大陆职权主义诉讼与英美当事人主义诉讼制度是两种完全不同的制度型态。基于不同的司法传统和社会文化背景,大陆职权主义诉讼与英美当事人主义诉讼在指导程序构造的价值理念和具体的程序架构上,存在着重大差异:前者注重犯罪控制,而后者更为强调人权保障。基于此,我国理论界（包括作者本人在内） 长期以来对于职权主义诉讼一直存在着一种偏见或者说误读。这种观点认为大陆职权主义诉讼是一种注重犯罪控制的制度模式,在人权保障与犯罪控制两大价值目标之间,更倾向于犯罪控制,甚至为此不惜在一定程度上牺牲对公民的人权保障,其重要论据就是,一方面大陆职权主义诉讼国家为了保证国家追究犯罪任务的实现,赋予国家在侦查中以较大权力,而相应限制公民权利。例如,不愿赋予被追究人以沉默权,刑事诉讼审前程序中缺乏司法审查机制等等；另一方面,在审判中则由法官主导诉讼,法官不是消极中立的仲裁者,而是积极主动的事实调查者。然而,需要指出的是,这种见解的根据不足。经过前面对现代型刑事诉讼制度结构特征的深入考察,我们可以发现,在人权保障优先的理念指引下,赋予被追究人沉默权以及在审前程序中确立司法审查机制,已是现代型刑事诉讼制度包括职权主义诉讼制度的普适性特征。在此问题上,职权主义与当事人主义的侦查构造并无二致。那种认为沉默权和司法审查机制是当事人主义诉讼所特有的,并以此作为职权主义诉讼与英美当事人诉讼区别要点的观点,是值得商榷的。
至于法官在审判中的地位和作用差异,我们更有理由视其为是一种技术性差异。因为大陆职权主义诉讼的“积极中立”和英美当事人主义诉讼的“消极中立”,虽然在法官中立的技术形式上略有不同,但是就其保障审判职能中立、公正的实质效果来看,则是基本相同的。所以,在我们看来,尽管大陆职权主义诉讼与英美当事人主义诉讼之间在具体制度设计上存在着一些差异,但是这种差异更多的是一种技术层面上的差异,而非价值观念上的根本分歧。而且即便是技术层面上的差异,也往往只是形式上的不同,从实质效果来看也是殊途同归。
需要指出的是,正是在这些基本问题上,我国传统刑事诉讼理论对大陆职权主义诉讼存在着明显的误读,并没有从整体上解读现代型刑事诉讼制度的价值和结构特征,由此影响到改革立场的轻易滑落和改革目标的偏差。
（二） 误区之二:我国现行的刑事诉讼制度是一种职权主义诉讼制度
改革方案的选择、制定依赖于改革者对改革起点和背景的准确定位。我国司法改革的当前困境直接与我国刑事诉讼制度的不当定位有关。对于我国刑事诉讼制度的构造特征,一种传统观点坚持认为,应当归属于大陆职权主义诉讼制度,当然也可以说是一种职权主义高度强化的类型,或可称为超职权主义诉讼、强职权主义诉讼制度。但我们认为,这一定性不能说完全准确。我国刑事诉讼制度虽然在表面上具有职权主义诉讼的某些形式要素和特征,但是从整体上考察,它在本质上并非现代型刑事诉讼制度,而是一种带有强烈的纠问主义色彩的传统型刑事诉讼制度,受制于自身的传统性因素,它与作为现代型刑事诉讼制度的职权主义诉讼之间存在着本质的区别。具体而言:
1、审前程序。基于人权保障优先的程序理念,现代型刑事诉讼制度的审前程序在结构上,都是一种弹劾式程序,注重侦控机关与被追究人在程序中的平等性和对抗性。为此,普遍赋予被追究人以沉默权和律师帮助权等权利,并广泛建立了针对侦控机关的、限制其权力滥用的司法审查机制。与之相比,我国刑事诉讼制度由于长期处于传统犯罪控制观念的侵润、支配之下,在审前程序的结构上带有明显的审问式色彩,由于缺乏强有力的司法审查机制,侦控机关在审前程序中的职权运用具有相当大的任意性, 嫌疑人在程序中的地位趋于客体化,诸如沉默权、律师帮助权等或缺乏或严重受限。因而,其人权难以得到有效保障。在实质上,我国现行刑事诉讼的审前程序,带有较强的任意性、强制性等前现代特点,这与现代型刑事诉讼制度审前程序理性、文明的特征形成对比。
2、审判程序。现代型刑事诉讼制度普遍具有公开、透明、公正的特征,而我国的刑事诉讼制度却在一定程度上带有非公开性、非透明化及非公正性等前现代特征。从公正角度考察,由于受国家整体主义观念的影响,忽略法院作为审判机关的中立性,公、检、法三机关在追究、控制犯罪的职能上具有同质性。作为审判者的法院在审判中带有偏向性,具有明显的追诉倾向,对检控方的意见和结论关注与采信更多,而被告一方的意见和建议则往往得不到实质性的和重视。这样,法院的判决容易缺乏实质公正性。不仅如此,从庭审的方式来看,与现代型刑事诉讼制度普遍采用直接言词的审理方式不同,我国的刑事诉讼制度更为注重书面审理的效果,不但法官在庭外大量阅卷,在庭审中,也广泛采信书面证据,而不强调证人出庭作证、接受交叉询问质证。从庭审在审判与整个诉讼中的地位来看,我国刑事诉讼制度也与现代型刑事诉讼制度大相径庭。现代型刑事诉讼制度将庭审视为审判乃至整个刑事诉讼的中心,因而普遍采用的是“庭审中心主义”。而在我国“ 侦查中心主义”一直占据支配地位,侦查通常成为整个刑事诉讼的中心,侦查阶段成为刑事诉讼最主要、最关键的阶段,案件的处理结果一般与侦查结论相一致,法庭审判成为根据侦查阶段形成的调查笔录作出判决的书面审理过程。同样,即使在审判阶段,庭审也不居于中心地位,法官将相当精力和工作放在庭前和庭外。
因此,将我国刑事诉讼制度定型为职权主义诉讼模式,而将改革目标锁定在引进当事人主义对抗制因素的观点是值得斟酌的,这是对我国刑事诉讼制度改革起点的一种误判。
（三） 误区之三:职权主义诉讼制度存在重大结构性缺陷,我国刑事诉讼制度改革应向当事人主义学习
长期以来,我国刑事诉讼制度改革遵循的一个基本逻辑,就是将我国现行刑事诉讼制度中所存在的一些根本性问题,归结于职权主义诉讼制度的结构性缺陷,认为我国现行刑事诉讼制度的瑕疵也与大陆职权主义诉讼制度相关。如对于我国刑事诉讼制度在理念上偏重犯罪控制,而重视人权保障不足这一现象,理论界和实务界的一种观念（包括作者长期也持有这一见解） 是:这是大陆职权主义诉讼的“先天性”缺陷,与大陆职权主义诉讼注重犯罪控制相关。正是基于这种认识,改革的逻辑被简化为:既然我国现行刑事诉讼制度在人权保障功能上不足,那么就应当向注重人权保障的英美当事人诉讼学习,通过引进、移植英美当事人主义诉讼的对抗式制度,来改善我国刑事诉讼制度的“生态环境”,构建一种人权保障与犯罪控制并重的、兼采职权主义和当事人主义两家之长的“混血式”诉讼制度。但是,理性地审视,正是这种过分夸大大陆职权主义诉讼与英美当事人主义诉讼之间分歧、将两者截然对立起来的化约论认识,导致了理论的误区,并影响到改革实践中的目标偏执和路径狭窄。因为,按照这种逻辑,职权主义诉讼是存在着结构性缺陷的,较之当事人主义诉讼在人权保障功能上严重不足,我们为加强我国刑事诉讼制度的人权保障功能,就必须抛弃职权主义诉讼,而转向当事人主义诉讼。这里面暗含的立场或前提,排斥了我们向真正的职权主义诉讼更进一步学习、借鉴的可能性,这对把握我国刑事诉讼制度改革的走向而言,无疑不具有积极意义。
需要指出,垢病职权主义诉讼,拔高当事人主义诉讼,认为我国刑事诉讼制度改革应当抛弃职权主义诉讼而转向当事人主义诉讼的观点,导致了改革路径的错误选择,从而产生了较为严重的“路径依赖”问题,这是我国当前司法改革陷入困境的主要原因。应当说,制度变迁都具有“路径依赖”的特性,但是,如果出现“路径依赖”现象而不自觉、或不能及时退出,那么在错误的路径上走得愈远,退出的成本就愈高,甚至会锁定在这个路径之中。如果坚持目前的改革路径而不能作出及时的调校,那么因“路径依赖”所产生的退出成本会滚雪球般地越来越高,直至完全被锁定而无法自拔。因此,摆脱当前困境的唯一出路就是及时退出错误的路径,重新校正、锁定改革的目标和走向。
三、走向前瞻:我国刑事诉讼制度改革的目标、路径与语境
现代化虽然起源于15 、16 世纪的欧洲,但现在已经成为全世界的现象,一切现存社会都已经或正在成为现代化社会。从历史来看,虽然在现代化的过程中某些方面可能出现暂时的挫折和偶然的倒退,但在整体上现代化已经是一个长期的趋向。[38]在这种全球化视野下观察,我国在80 年代中期开始启动的刑事诉讼制度改革,实际上就是对这一历史趋向的自发回应,是一个从传统走向现代的过程,是由传统型刑事诉讼制度转向现代型刑事诉讼制度的过程。在这样的语境下,我们认为,我国刑事诉讼制度改革应当锁定以下目标:
（一） 目标定位:建立现代型刑事诉讼制度
由于我国现行刑事诉讼制度仍然是一种带有强烈的纠问色彩传统型刑事诉讼制度,因此,对于我国来说,当前刑事诉讼制度改革本质上是一个现代化过程,即从传统型刑事诉讼制度转向现代型刑事诉讼制度的过程,而非我们最初定位的由强职权主义诉讼制度、超职权主义诉讼制度转向当事人主义或者混合式诉讼制度。这一改革目标的重新校正提示我们,必须积极寻找现行刑事诉讼制度在程序理念和程序架构上的重大差距,通过价值观念的重塑和程序结构的优化、调整,不断趋近于现代型刑事诉讼制度,并最终得以塑成。
由于现代化本身是一个复杂的过程,刑事诉讼制度的现代化改革也注定是一个艰难的历程,它需要我们长期的不间断的努力,不仅要建构现代型诉讼制度结构,关键的是还要型塑现代型诉讼价值理念。具体而言,一方面我们应当认真检视我国现行的刑事诉讼制度,对那些带有强烈的纠问式色彩的程序和制度设计比照现代型程序的结构特征加以矫正,竭力将我国刑事诉讼塑造成为一个诉讼职能分化、独立；控辩职能平衡、平等；审判职能中立、公正的现代型程序结构；另一方面,更为重要的是,我国传统的犯罪控制观念应当让位于人权保障理念。犯罪控制观念本质上是一种强调强制性、任意性的传统观念,它与现代社会倡导文明、理性的价值理念格格不入,因此,必须转变观念,塑立人权保障优先的现代型刑事诉讼制度理念。
（二） 路径选择:兼采当事人主义与职权主义诉讼制度的优势
改革目标的错误定位会导致改革路径的错误选择。将我国刑事诉讼制度定位为职权主义诉讼,将我国现行刑事诉讼制度中所存在的一些根本性问题,归结于职权主义诉讼制度的结构性缺陷的观念,排斥了我们向职权主义诉讼制度学习的可能性,造成了改革路径的日渐狭窄。而将改革目标校正为建立现代型刑事诉讼制度,也带来了退出错误路径、重新启动改革进程的契机。由于现代型刑事诉讼制度本身包括了职权主义诉讼与当事人主义两种亚制度形态,因此,向现代型刑事诉讼制度转型,必然意味着我国刑事诉讼制度改革不仅应当向当事人主义诉讼制度学习,也应当向真正的职权主义诉讼制度学习。一方面,我们应当注意汲取职权主义诉讼与当事人主义诉讼的共通性特征,因为同为现代型刑事诉讼制度,职权主义诉讼与当事人主义诉讼之间的共同点是主要的部分,其差异是技术性的,而非价值性的,是形式上的、而非实质性的。因此,改革过程中应当重点关注两者的共同点。例如,在关于沉默权制度的借鉴移植上,我国理论界一直在羞羞答答地争论,在我国这样一个职权主义诉讼传统深厚的国家是否应当建立沉默权制度？ 但实际上这是一个伪命题,因为尊重嫌疑人的主体尊严、赋予嫌疑人在侦查中的自由的自我决定权,已是现代型国家不论是英美法国家还是大陆法国家的共同选择。作为正经历从传统向现代型过渡的我国来说,就长远看,有什么理由将这一制度摒弃在外呢？
另一方面,我们不仅应当积极学习职权主义与当事人主义诉讼的共通性特征,对每种模式所特有的某些制度设计也应当予以充分关注,并结合我国的具体国情,斟酌、考量借鉴、移植该制度的可能性和可行性。如考虑到我国在司法传统等方面与大陆法国家的亲缘性和近似性,这一点尤其需要重视,尤其应当关注职权主义诉讼制度所独有的某些具体体制。当然,对当事人主义诉讼的某些独特制度安排如辩诉交易,考虑到中国的现实,也有研究并借鉴的必要与可能。
（三） 语境分析
虽然现代化是一个同质化的过程,它会造成不同背景的社会之间出现集中、趋同的现象,但是,现代化本身却并不排斥本土化,相反,现代化的实现还有赖于也需要推动现代型社会的本土化。我国刑事诉讼制度改革作为一个现代化过程,必然也面临着本土化的问题。伴随我国刑事诉讼制度改革的不断深入,一些生发自我国本土文化的独特性问题,必定会不断涌现,进而困扰改革的进程。尤其是考虑到现代型刑事诉讼制度对于许多西方国家来说是内生的,是伴随着现代工业文明的产生和发展而自然而然地演进和生成的。而对于我国而言,则在某种程度上是外源性的,我国本身有着生命力极强的本土文化,在进行刑事诉讼制度现代化改革的过程中,由于文化的异质性,其传统文化土壤必将与其所借鉴、移植的制度之间形成激烈的碰撞和交锋。面对这些生发于本土的独特性问题,必须考虑问题产生的具体语境,其解决也必定取决于多种因素。一方面,我国的刑事诉讼制度改革应当选择一条本土化与国际化相结合、立足于本土资源进行制度移植的创新型制度移植的道路；既要体现现代司法制度本身的发展规律,又要强调该制度与我国本土资源环境的深度契合性。另一方面,对国外法律制度移植,必须既要考虑到法律体系中各项制度的关联性,也要关照它所需要的社会条件。[39]现代型刑事诉讼制度的生成与现代民主政治制度、市场经济制度、市民社会结构等社会条件密切相关。我们在刑事诉讼制度改革时,不仅应当考虑具体诉讼制度的引进、移植,更应当考虑对其生长、发育的社会环境的培育、扶植。 注释:
[38][美]P?亨廷顿:《导致变化的变化:现代化、发展和政治》,载[美]西里尔?E?布莱克:《比较现代化》,上海译文出版社1996 年版。
[39]左卫民:《在权利话语与权力技术之间:中国司法的新思考》,法律出版社2002 年6 月版,第104 - 105 页。 出处:《中国法学》2003 年第4 期 |
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左卫民 四川大学法学院 教授 , 万毅 上海交通大学法学院 副教授
二、实践检讨:我国刑事诉讼制度改革的理论和实践误区
以现代型刑事诉讼制度理论来考量我国当前刑事诉讼制度改革的理论和实践,会发现指导改革进行的理论和践行改革的实践之中存在着一系列误区。
（一） 误区之一:职权主义与当事人主义诉讼制度之间存在着本质区别
我国一种通行的刑事诉讼理论曾经认为,大陆职权主义诉讼与英美当事人主义诉讼制度是两种完全不同的制度型态。基于不同的司法传统和社会文化背景,大陆职权主义诉讼与英美当事人主义诉讼在指导程序构造的价值理念和具体的程序架构上,存在着重大差异:前者注重犯罪控制,而后者更为强调人权保障。基于此,我国理论界（包括作者本人在内） 长期以来对于职权主义诉讼一直存在着一种偏见或者说误读。这种观点认为大陆职权主义诉讼是一种注重犯罪控制的制度模式,在人权保障与犯罪控制两大价值目标之间,更倾向于犯罪控制,甚至为此不惜在一定程度上牺牲对公民的人权保障,其重要论据就是,一方面大陆职权主义诉讼国家为了保证国家追究犯罪任务的实现,赋予国家在侦查中以较大权力,而相应限制公民权利。例如,不愿赋予被追究人以沉默权,刑事诉讼审前程序中缺乏司法审查机制等等；另一方面,在审判中则由法官主导诉讼,法官不是消极中立的仲裁者,而是积极主动的事实调查者。然而,需要指出的是,这种见解的根据不足。经过前面对现代型刑事诉讼制度结构特征的深入考察,我们可以发现,在人权保障优先的理念指引下,赋予被追究人沉默权以及在审前程序中确立司法审查机制,已是现代型刑事诉讼制度包括职权主义诉讼制度的普适性特征。在此问题上,职权主义与当事人主义的侦查构造并无二致。那种认为沉默权和司法审查机制是当事人主义诉讼所特有的,并以此作为职权主义诉讼与英美当事人诉讼区别要点的观点,是值得商榷的。
至于法官在审判中的地位和作用差异,我们更有理由视其为是一种技术性差异。因为大陆职权主义诉讼的“积极中立”和英美当事人主义诉讼的“消极中立”,虽然在法官中立的技术形式上略有不同,但是就其保障审判职能中立、公正的实质效果来看,则是基本相同的。所以,在我们看来,尽管大陆职权主义诉讼与英美当事人主义诉讼之间在具体制度设计上存在着一些差异,但是这种差异更多的是一种技术层面上的差异,而非价值观念上的根本分歧。而且即便是技术层面上的差异,也往往只是形式上的不同,从实质效果来看也是殊途同归。
需要指出的是,正是在这些基本问题上,我国传统刑事诉讼理论对大陆职权主义诉讼存在着明显的误读,并没有从整体上解读现代型刑事诉讼制度的价值和结构特征,由此影响到改革立场的轻易滑落和改革目标的偏差。
（二） 误区之二:我国现行的刑事诉讼制度是一种职权主义诉讼制度
改革方案的选择、制定依赖于改革者对改革起点和背景的准确定位。我国司法改革的当前困境直接与我国刑事诉讼制度的不当定位有关。对于我国刑事诉讼制度的构造特征,一种传统观点坚持认为,应当归属于大陆职权主义诉讼制度,当然也可以说是一种职权主义高度强化的类型,或可称为超职权主义诉讼、强职权主义诉讼制度。但我们认为,这一定性不能说完全准确。我国刑事诉讼制度虽然在表面上具有职权主义诉讼的某些形式要素和特征,但是从整体上考察,它在本质上并非现代型刑事诉讼制度,而是一种带有强烈的纠问主义色彩的传统型刑事诉讼制度,受制于自身的传统性因素,它与作为现代型刑事诉讼制度的职权主义诉讼之间存在着本质的区别。具体而言:
1、审前程序。基于人权保障优先的程序理念,现代型刑事诉讼制度的审前程序在结构上,都是一种弹劾式程序,注重侦控机关与被追究人在程序中的平等性和对抗性。为此,普遍赋予被追究人以沉默权和律师帮助权等权利,并广泛建立了针对侦控机关的、限制其权力滥用的司法审查机制。与之相比,我国刑事诉讼制度由于长期处于传统犯罪控制观念的侵润、支配之下,在审前程序的结构上带有明显的审问式色彩,由于缺乏强有力的司法审查机制,侦控机关在审前程序中的职权运用具有相当大的任意性, 嫌疑人在程序中的地位趋于客体化,诸如沉默权、律师帮助权等或缺乏或严重受限。因而,其人权难以得到有效保障。在实质上,我国现行刑事诉讼的审前程序,带有较强的任意性、强制性等前现代特点,这与现代型刑事诉讼制度审前程序理性、文明的特征形成对比。
2、审判程序。现代型刑事诉讼制度普遍具有公开、透明、公正的特征,而我国的刑事诉讼制度却在一定程度上带有非公开性、非透明化及非公正性等前现代特征。从公正角度考察,由于受国家整体主义观念的影响,忽略法院作为审判机关的中立性,公、检、法三机关在追究、控制犯罪的职能上具有同质性。作为审判者的法院在审判中带有偏向性,具有明显的追诉倾向,对检控方的意见和结论关注与采信更多,而被告一方的意见和建议则往往得不到实质性的和重视。这样,法院的判决容易缺乏实质公正性。不仅如此,从庭审的方式来看,与现代型刑事诉讼制度普遍采用直接言词的审理方式不同,我国的刑事诉讼制度更为注重书面审理的效果,不但法官在庭外大量阅卷,在庭审中,也广泛采信书面证据,而不强调证人出庭作证、接受交叉询问质证。从庭审在审判与整个诉讼中的地位来看,我国刑事诉讼制度也与现代型刑事诉讼制度大相径庭。现代型刑事诉讼制度将庭审视为审判乃至整个刑事诉讼的中心,因而普遍采用的是“庭审中心主义”。而在我国“ 侦查中心主义”一直占据支配地位,侦查通常成为整个刑事诉讼的中心,侦查阶段成为刑事诉讼最主要、最关键的阶段,案件的处理结果一般与侦查结论相一致,法庭审判成为根据侦查阶段形成的调查笔录作出判决的书面审理过程。同样,即使在审判阶段,庭审也不居于中心地位,法官将相当精力和工作放在庭前和庭外。
因此,将我国刑事诉讼制度定型为职权主义诉讼模式,而将改革目标锁定在引进当事人主义对抗制因素的观点是值得斟酌的,这是对我国刑事诉讼制度改革起点的一种误判。
（三） 误区之三:职权主义诉讼制度存在重大结构性缺陷,我国刑事诉讼制度改革应向当事人主义学习
长期以来,我国刑事诉讼制度改革遵循的一个基本逻辑,就是将我国现行刑事诉讼制度中所存在的一些根本性问题,归结于职权主义诉讼制度的结构性缺陷,认为我国现行刑事诉讼制度的瑕疵也与大陆职权主义诉讼制度相关。如对于我国刑事诉讼制度在理念上偏重犯罪控制,而重视人权保障不足这一现象,理论界和实务界的一种观念（包括作者长期也持有这一见解） 是:这是大陆职权主义诉讼的“先天性”缺陷,与大陆职权主义诉讼注重犯罪控制相关。正是基于这种认识,改革的逻辑被简化为:既然我国现行刑事诉讼制度在人权保障功能上不足,那么就应当向注重人权保障的英美当事人诉讼学习,通过引进、移植英美当事人主义诉讼的对抗式制度,来改善我国刑事诉讼制度的“生态环境”,构建一种人权保障与犯罪控制并重的、兼采职权主义和当事人主义两家之长的“混血式”诉讼制度。但是,理性地审视,正是这种过分夸大大陆职权主义诉讼与英美当事人主义诉讼之间分歧、将两者截然对立起来的化约论认识,导致了理论的误区,并影响到改革实践中的目标偏执和路径狭窄。因为,按照这种逻辑,职权主义诉讼是存在着结构性缺陷的,较之当事人主义诉讼在人权保障功能上严重不足,我们为加强我国刑事诉讼制度的人权保障功能,就必须抛弃职权主义诉讼,而转向当事人主义诉讼。这里面暗含的立场或前提,排斥了我们向真正的职权主义诉讼更进一步学习、借鉴的可能性,这对把握我国刑事诉讼制度改革的走向而言,无疑不具有积极意义。
需要指出,垢病职权主义诉讼,拔高当事人主义诉讼,认为我国刑事诉讼制度改革应当抛弃职权主义诉讼而转向当事人主义诉讼的观点,导致了改革路径的错误选择,从而产生了较为严重的“路径依赖”问题,这是我国当前司法改革陷入困境的主要原因。应当说,制度变迁都具有“路径依赖”的特性,但是,如果出现“路径依赖”现象而不自觉、或不能及时退出,那么在错误的路径上走得愈远,退出的成本就愈高,甚至会锁定在这个路径之中。如果坚持目前的改革路径而不能作出及时的调校,那么因“路径依赖”所产生的退出成本会滚雪球般地越来越高,直至完全被锁定而无法自拔。因此,摆脱当前困境的唯一出路就是及时退出错误的路径,重新校正、锁定改革的目标和走向。
三、走向前瞻:我国刑事诉讼制度改革的目标、路径与语境
现代化虽然起源于15 、16 世纪的欧洲,但现在已经成为全世界的现象,一切现存社会都已经或正在成为现代化社会。从历史来看,虽然在现代化的过程中某些方面可能出现暂时的挫折和偶然的倒退,但在整体上现代化已经是一个长期的趋向。[38]在这种全球化视野下观察,我国在80 年代中期开始启动的刑事诉讼制度改革,实际上就是对这一历史趋向的自发回应,是一个从传统走向现代的过程,是由传统型刑事诉讼制度转向现代型刑事诉讼制度的过程。在这样的语境下,我们认为,我国刑事诉讼制度改革应当锁定以下目标:
（一） 目标定位:建立现代型刑事诉讼制度
由于我国现行刑事诉讼制度仍然是一种带有强烈的纠问色彩传统型刑事诉讼制度,因此,对于我国来说,当前刑事诉讼制度改革本质上是一个现代化过程,即从传统型刑事诉讼制度转向现代型刑事诉讼制度的过程,而非我们最初定位的由强职权主义诉讼制度、超职权主义诉讼制度转向当事人主义或者混合式诉讼制度。这一改革目标的重新校正提示我们,必须积极寻找现行刑事诉讼制度在程序理念和程序架构上的重大差距,通过价值观念的重塑和程序结构的优化、调整,不断趋近于现代型刑事诉讼制度,并最终得以塑成。
由于现代化本身是一个复杂的过程,刑事诉讼制度的现代化改革也注定是一个艰难的历程,它需要我们长期的不间断的努力,不仅要建构现代型诉讼制度结构,关键的是还要型塑现代型诉讼价值理念。具体而言,一方面我们应当认真检视我国现行的刑事诉讼制度,对那些带有强烈的纠问式色彩的程序和制度设计比照现代型程序的结构特征加以矫正,竭力将我国刑事诉讼塑造成为一个诉讼职能分化、独立；控辩职能平衡、平等；审判职能中立、公正的现代型程序结构；另一方面,更为重要的是,我国传统的犯罪控制观念应当让位于人权保障理念。犯罪控制观念本质上是一种强调强制性、任意性的传统观念,它与现代社会倡导文明、理性的价值理念格格不入,因此,必须转变观念,塑立人权保障优先的现代型刑事诉讼制度理念。
（二） 路径选择:兼采当事人主义与职权主义诉讼制度的优势
改革目标的错误定位会导致改革路径的错误选择。将我国刑事诉讼制度定位为职权主义诉讼,将我国现行刑事诉讼制度中所存在的一些根本性问题,归结于职权主义诉讼制度的结构性缺陷的观念,排斥了我们向职权主义诉讼制度学习的可能性,造成了改革路径的日渐狭窄。而将改革目标校正为建立现代型刑事诉讼制度,也带来了退出错误路径、重新启动改革进程的契机。由于现代型刑事诉讼制度本身包括了职权主义诉讼与当事人主义两种亚制度形态,因此,向现代型刑事诉讼制度转型,必然意味着我国刑事诉讼制度改革不仅应当向当事人主义诉讼制度学习,也应当向真正的职权主义诉讼制度学习。一方面,我们应当注意汲取职权主义诉讼与当事人主义诉讼的共通性特征,因为同为现代型刑事诉讼制度,职权主义诉讼与当事人主义诉讼之间的共同点是主要的部分,其差异是技术性的,而非价值性的,是形式上的、而非实质性的。因此,改革过程中应当重点关注两者的共同点。例如,在关于沉默权制度的借鉴移植上,我国理论界一直在羞羞答答地争论,在我国这样一个职权主义诉讼传统深厚的国家是否应当建立沉默权制度？ 但实际上这是一个伪命题,因为尊重嫌疑人的主体尊严、赋予嫌疑人在侦查中的自由的自我决定权,已是现代型国家不论是英美法国家还是大陆法国家的共同选择。作为正经历从传统向现代型过渡的我国来说,就长远看,有什么理由将这一制度摒弃在外呢？
另一方面,我们不仅应当积极学习职权主义与当事人主义诉讼的共通性特征,对每种模式所特有的某些制度设计也应当予以充分关注,并结合我国的具体国情,斟酌、考量借鉴、移植该制度的可能性和可行性。如考虑到我国在司法传统等方面与大陆法国家的亲缘性和近似性,这一点尤其需要重视,尤其应当关注职权主义诉讼制度所独有的某些具体体制。当然,对当事人主义诉讼的某些独特制度安排如辩诉交易,考虑到中国的现实,也有研究并借鉴的必要与可能。
（三） 语境分析
虽然现代化是一个同质化的过程,它会造成不同背景的社会之间出现集中、趋同的现象,但是,现代化本身却并不排斥本土化,相反,现代化的实现还有赖于也需要推动现代型社会的本土化。我国刑事诉讼制度改革作为一个现代化过程,必然也面临着本土化的问题。伴随我国刑事诉讼制度改革的不断深入,一些生发自我国本土文化的独特性问题,必定会不断涌现,进而困扰改革的进程。尤其是考虑到现代型刑事诉讼制度对于许多西方国家来说是内生的,是伴随着现代工业文明的产生和发展而自然而然地演进和生成的。而对于我国而言,则在某种程度上是外源性的,我国本身有着生命力极强的本土文化,在进行刑事诉讼制度现代化改革的过程中,由于文化的异质性,其传统文化土壤必将与其所借鉴、移植的制度之间形成激烈的碰撞和交锋。面对这些生发于本土的独特性问题,必须考虑问题产生的具体语境,其解决也必定取决于多种因素。一方面,我国的刑事诉讼制度改革应当选择一条本土化与国际化相结合、立足于本土资源进行制度移植的创新型制度移植的道路；既要体现现代司法制度本身的发展规律,又要强调该制度与我国本土资源环境的深度契合性。另一方面,对国外法律制度移植,必须既要考虑到法律体系中各项制度的关联性,也要关照它所需要的社会条件。[39]现代型刑事诉讼制度的生成与现代民主政治制度、市场经济制度、市民社会结构等社会条件密切相关。我们在刑事诉讼制度改革时,不仅应当考虑具体诉讼制度的引进、移植,更应当考虑对其生长、发育的社会环境的培育、扶植。 注释:
[38][美]P?亨廷顿:《导致变化的变化:现代化、发展和政治》,载[美]西里尔?E?布莱克:《比较现代化》,上海译文出版社1996 年版。
[39]左卫民:《在权利话语与权力技术之间:中国司法的新思考》,法律出版社2002 年6 月版,第104 - 105 页。 出处:《中国法学》2003 年第4 期
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