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宋显忠 吉林大学法学院 副教授
程序正义（procedural Justice） 是法律的程序结构派生而来的一种伦理形态, 简言之, 程序之中的伦理。现实之中的程序正义是选举、诉讼以及立法、行政管理正当化的观念基础, 宪政民主体制的伦理内涵。程序正义的这一存在的形式并没有得到学界的正视, 现有的研究还是习惯于把它当作一个抽象的概念而不是制度现象加以解读, 导致解释能力不同程度的欠缺。本文试图对这一欠缺作以弥补,通过对谈判、选举和诉讼程序的剖析, 揭示程序正义的背景结构及其存在的特征, 把此前的理论解读同现实的制度背景结合起来, 发掘程序正义的伦理内涵及其实践问题, 以便形成宪政民主体制更为深入的理论解读。
一、程序之中的伦理
现代的政治和法律制度离不开这样一个经验的基础, 即个人自决的社会现实和开放的社会结构。市场化的经济框架将各个人与社会一道从旧式政府的卵翼之下解放出来, 使政府不再继续决定人们的生活方式和生活态度, 也不能再控制着人们的行为选择。人们自发地按照自己的规则交往, 社会一定程度获得了自我组织的制度空间。
开放的社会（open society） 需要开放的治理结构。给予个人自主交往的权利并自负其责, 这已是一项普遍的社会公理。现代的立法者对自主的交往采取的都是开放的态度, 乐观其成。所以, 法律详尽地规定了契约关系的形式和基本条件, 但是不会限定合作者和合作的结果。是否采取合作、与谁合作、合作的形式, 取决于当事者自己的意愿, 自主协商的结果。法律作用是有限的, 采用法定的契约形式不一定就赚钱, 不一定就不发生纠纷。法律更不会支持某些人赚钱, 却反对其他人发财致富。是赔是赚, 悉听尊便, 只要没有违反法律所设定的框架, 都属于当事方个人的事情。现代的政治选举和诉讼也是一样, 任凭合乎条件的候选人或当事人自由地展开角逐, 能否当选或胜诉, 取决于个人的能力和彼此认可的程序规则。取得多数选民支持的候选人获得当选的资格, 赢得辩论的一方就有胜诉的权利。除了平等竞争、程序公正等绝对必要的限制之外, 现代的立法者不会（也不应该） 谋求通过一些不必要的、不公正的条件阻止一些人参选或当选, 阻止一些人利用司法程序或胜诉。现代社会的这种治理模式使商业谈判、选举、诉讼以及立法程序、行政程序等成为资源配置的基本途径。
现代法律上的各种程序设置, 不论实体法形式的, 还是程序法形式的, 无一例外都是从个人的自主性出发, 无一例外地都是通过这些途径进行的资源配置实施的法律调节, 而且无一例外都是采用竞争的方式, 通过参加者之间的竞争, 将资源配置给优胜者。
因此, 能够称得上公正的法律程序都具有这样两个基本的特征:
1、 去前提, 即避免为人们之间的交往预设前提, 尤其不允许一方为另一方设置前提, 限制彼此讨论的话题（议题） 或是限制另一方的活动。类似这样的前提预设将不可避免地对参加者的自主性发生影响, 进而影响程序的最终结果；
2、 非决定, 即结论只能来自于各方共同接受的程序框架或程序规则, 不能预先确定程序的结果, 诸如先判后审、内定当选者的做法, 等于是取消了程序存在的价值； 也不能允许一方将自己的观点强加给另一方, 应该给予参加者更多的对话或协商的机会, 程序的结果应以有关各方达成的共识为基础。
程序的结构应该是开放和中立的, 其中的空间应该尽可能多地留给有关的参加者。法律程序, 说到底, 还是参加者之间的互动过程（process） 。这个过程与其结果之间没有绝对的必然性。任何一个问题进入程序都不等于必然要得出某一结论, 而是处于参加者之间相互沟通寻求共识的过程之中个过程充满着各种变数。从程序的开始到最终的结果之间是一个漫长而复杂的、孕育着无限可能性的, 这尝试着从参加者的角度而不是结果的角度, 互动过程。
英国学者戴维·米勒探讨了法律程序的伦理内涵。他把程序正义的基本属性概括为四个方面（David Miller） , 这四个方面也可看作是有关程序安排的四个评价尺度（[ 英] 戴维·米勒: 《社会正义的原则》, 应奇译, 江苏人民出版社2001 年版, 第108 -112 页。各部分的阐释均已按引者的理解作了适当的处理。）:
1、 平等
即要求给与那些参与程序的人以应有的同等对待。首先是规则面前的人人平等, 反对任何人操纵程序规则做出的偏袒和专断之举； 其次是给予所有的要求以同样的认可, 避免在一些道德上相关的要求之间进行硬性的排队。比如某些情况之下抽签这种古老的方式可能比起排队更优越, 更能为人们所接受, 原因就是它能使每一个人的要求都得到应有的考虑。
2、准确
即“即使裁决是显而易见的, 诉讼双方的声音也应当被倾听”, 这一古老的法律箴言不仅包括对诉讼双方及其要求的平等尊重, 而且把解释所有与裁决相关的信息看作是程序的一项重要的指标。公正的法律程序也必须是准确的法律程序, 那些过度简化的做法即使能够达到减少成本、提高效率等要求, 也会从根本上违背参加者对事实真相的强调。
3、 公开
也就是程序之中所使用的规则和标准对于参与其中的人们来说, 必须是透明的, 并尽可能地向参加者们解释, 以便后者能够理解他们为什么得到或没有得到待裁决的利益。这样, 即使他们不喜欢程序的结果, 他们也能够设身处地地去考虑实施规则的环境, 懂得在这种环境中, 自己也会作出同样不妥协的决定。
4、 尊严
这是对决策过程中所采取的一些方法的实质性限制。程序的参与者、规则的执行者、决策者都是人, 在决策的过程之中使用某些方法可能会有利于获得一些极为关键的信息, 从而使结果更接近于实质正义。比如, 在涉嫌服用麻醉品的案件中强迫洗胃肯定有助于获取直接而有效的证据, 然而这一方法是对接受洗胃者的人格的严重侵犯, 根本上违背了现代法律的基本精神。因而是不可取的。因此, 一种公正的法律程序必须是这样的一种程序, 即作为其基本前提它不得有损于每一位参加者的尊严。
法律程序的这些价值准则同人们习以为常的实质正义存在着根本的的区别, 后者重在实实在在的利益取得, 这种结果高于一切, 并且主宰一切。前者显然把参加者看作是任何结果取得所必不可少的个性化前提, 把参加者之间的互动看作是评价的对象, 强调通过公正的程序达成实质的目标。
米勒的概括十分准确, 而且能够让人清晰地领略到哲人的质朴的人文情怀。然而, 法律程序毕竟是人类社会的一种制度安排, 不仅要由人设计, 并且要由人执行或监督执行。司法程序离不开法官的主持, 选举程序离不开专门的选举机构的主持和监督, 议会的立法程序离不开议长以及一些委员会主席的主持, 立法和行政听证程序离不开专门人员的主持。如此一来, 人们就会发现米勒的概括其实忽视了这些左右程序的关键角色。考虑到对这些角色的规范, 米勒的观点至少还要补充一点, 那就是程序的中立, 即这些角色本身不能同其有关程序的结果有任何利害关系。这个从普通法司法程序当中衍生出的正义观念是程序正义不可或缺的组成部分, 是所有的法律程序存在和运转的必不可少的制度前提。缺少这一制度前提, 无论哲人如何叹息, 都只能任凭法官与官员宰割。
二、非人格化的伦理
程序正义还是一种非人格化的、规则主义的伦理。与实质的正义不同, 面的主观意愿而是外在的规则。不论这是其中一方的意愿还是程序的主持者个人的意愿, 意愿多么的善良、纯洁, 程序正义的根据不是单方也不论这种都不可以成为决定最终结果的依据。人们之所以选择谈判、选举和诉讼这样的程序安排而不是武力解决彼此之间的一些难题, 不是因为这种方式能够快捷地达到个人的目的, 而是在于其制度框架的中立性。所以, 程序的结果只能而且必须取决于程序的有关规则。只要有关的规则安排是中立的、给予所有的参加者平等的机会, 那么, 程序的参加者就应该服从程序的规则、尊重程序的规则、按照规则游戏, 并且要“认赌服输”, 接受基于规则而产生的任何结果。
2000 年的美国大选纠纷就是一个比较极端的例子。
靠着联邦最高法院的一纸裁决, 布什以154 张选票的优势赢得了佛罗里达州, 坐进了白宫的椭圆形办公室。但是, 这154 张选票仅仅是他与戈尔在佛州的得票差距。其实, 在全美的1103 亿张选民直接票中, 布什得到的只是49820518 张, 而戈尔所得的是50158094 张, 超过布什30 余万张！ 不可否认, 投给戈尔的30 余万张选票代表的就是大多数美国人民的意愿。然而这种意愿却对此次大选的结局没有形成任何影响。这是为什么呢？
原因是美国特有的选举制度和计票规则。美国采用的不是通行的以整个国家为单位的选举计票模式而是以州为单位的选举计票的模式。姑且可以把这种模式称之为美国特色。美国特有的这种选举计票模式是其建国之初设计的一种间接选举制度—选举人团制度—改进而来的。最初是各州的议会按照该州拥有的国会议席选举相当数量的总统选举人, 再由各州的总统选举人集会选举美国总统。这样设计的初衷是避免直接选举给总统这一职位造成不必要的政治压力, 以便让这一职位能够保持中立, 同时确保各州之间的利益均衡。因为参与组建联邦的十三个州大小不等、人口多少不均, 如果采用直选和统一计票模式, 总统、总统的候选人就会只关注那些人口较多的, 能够影响选举结果的少数几个大州的利益, 而忽视那些人口较少的小州。小州的利益势必受到联邦政府的忽视。采用选举人团制度, 就能有效地避免这种情况的发生, 使总统和总统的候选人尽可能地考虑各个州的利益, 从而让各州的利益在联邦的行政决策当中达成均衡。正是出于这一动机, 选举人团制度才几经变迁, 但还是保留下来而未能被其他的方式取代。
因之, 美国目前的总统大选就出现了以州为单位的选民直接投票和选举人团并存的格局, 即以州为单位进行选民直选, 同时各州议会选举总统选举人团的制度仍然保留。因而选民的投票是以州为单位计算的, 赢得一州的多数选民投票的候选人为该州的获胜者, 但是其所获得的不是其在该州所有支持者的直接票, 而是囊括该州的所有选举人票。最后还是要由各州选派的选举人象征性投票选出美国总统。到目前为止, 仍然没有人能够说得清两笔数字之间的联系, 但可以肯定, 决定候选人当选的不是选民的直接票而是选举人票。戈尔多得的这30 余万张选票乃是各州选民的直接票, 分散在他在各州的得票数目当中, 包括戈尔取胜情况下多得的选票和戈尔输掉情况下少输的选票。按照现有的选举和计票规则, 这样的选票不可能转换为选举人票, 其选民的意志不可能通过最后的选举人票表达出来, 所以, 等于是对大选的最终结果没有任何意义。
然而, 按照这种规则, 布什在佛罗里达多得的虽然仅仅是154 张选民直接票, 但是, 却能够让他独占该州25 张选举人票。154 与300000 相比, 无足轻重的, 但是, 佛州的25 张选举人票却至关重要。此前, 戈尔已经获得267 张选举人票, 领先布什21 张！ 但是, 联邦最高法院的判决使二人在佛州的得票差距永远地定格在这154 张选民直接票上, 因而最终确定了佛州的这25 张选举人票的归属, 从而使布什获得选举人票一跃升至271 张, 以一票之差超过半数。按照当选的法定条件, 布什当选成为定局。
问题是, 拿什么让戈尔和他的支持者接受这154 选票的差距？ 拿什么让戈尔和他的支持者接受联邦最高法院的这项裁决？
“布什诉戈尔”一案审理过程中, 戈尔一方提交了足够的证据证明陈旧的投票机器确实存在技术问题, 戈尔要求重新计票的主张不愁站不住脚。但问题是“布什诉戈尔”一案是一起上诉案件, 在进入联邦最高法院之前, 这个案件已先后由佛州利昂县巡回法院和佛州的最高法院审理裁决过。普通法的上诉审不是案件的再次审理而是审理的审理, 审理的不是案件的事实而是前一审当中的法律问题,带有司法监督的性质。值得一提的是美国联邦最高法院选择受理上诉审案件的时候, 很大程度上是出于监督和指导下级法院的工作的需要。联邦最高法院介入案件的这一独特角度, 使戈尔陷入绝境。此前, 佛州高院判决支持了戈尔一方的要求, 责令该州对其所有没有通过机器清点的选票手工重新清点。然而, 这样一个重要的判决却没有为保障投票人的权利设置必要的措施。
首先, 判决没有确定统一而且明确的选票标准, 导致不同地区不同时段不同计票小组乃至不同的人都在采用不同的选票标准, 重新计票处于一片混乱之中。其二, 判决让未经训练的地方法官负责主持手工计票工作, 计票过程当中产生的合理的异议因而不可能得到公正和有效的法律救济。最后, 佛州高院的判决仅是针对没有通过机器清点的选票提供救济而忽视了那些通过机器清点被机器认定为废票的选票, 其中肯定不乏对选民意愿判断错误的情况。
联邦最高法院罗列的这些罪状, 倒是不乏鸡蛋里挑骨头的味道, 但是, 不得不承认, “在这样的情况下”, 摆在大法官们面前的已经不再是究竟有多少选民的权利因机器设计缺陷而受到侵害的问题, 而是佛州最高法院采取的不合理的计票方式对选民的投票构成的不平等对待问题。布什一方不失时机地抓住了案件的实质问题, 将辩论的重点转移到证明现有的统计方式对一部分选民权利造成的侵害上来。作为宪法的监督机构, 联邦最高法院不可能纵容一个州的司法机构做出如此专断的裁决。当然, 联邦最高法院的裁决方式是十分委婉的, 不是判决不得重新计票而是撤销佛州高院的裁决把案件发回重新审理。但遗憾的是各州议会选送选举人团的法定时刻已到。而且, 联邦最高法院拒绝给戈尔提供任何延期的保障。联邦最高法院的裁决就是宪法。因此, 案件不得不结束了。
联邦最高法院对“布什诉戈尔”一案的裁决, 将佛州的选举争议永久地装进了档案, 送入了历史。2000 年佛州大选期间发生问题将永无澄清的可能, 不可能再有人说得清2000 年大选期间佛罗里 达州究竟发生了什么。但是, 遗憾终归是遗憾, 法官们无法改变, 也不可能为着特定的目的而去改变最高法院的程序, 改变最高法院的职能, 改变宪法以及联邦和佛罗里达州有关选举的法规。没有办法, 这就是法治。
三、相对化与形式化的伦理
的确, 现代的司法程序要求法官的裁决必须建立在查清案件事实的基础之上。但是, 案件的事实并非众所周知、昭然若揭的, 法官也不是知情者、目击证人, 侦探、法律医学专家、精神病学专家。人们之所以把争议提交到法官而不是警官的面前, 仅仅可能是因为他没有卷入纠纷, 也没有调查过有关的案件, 人们仅仅可能是要他听一听自己一方所了解的情况, 听一听警察所没有听到的、看到的或不愿听到、不愿看到的情况, 从中做出公正的判断。至于, 诉讼主张地提出、答辩、寻找和提供证据、参与法庭的质证等等, 是被告人及其代理人或是控方的责任。双方必须为自己的主张提供证据, 聘请专家对证据进行鉴定、出庭或委托他人出庭、相互质证。通过法庭的公开辩论, 哪一个证据有效, 哪一个证据无效, 哪一方的主张成立, 那一方的主张不成立, 会随着庭审过程慢慢地变得清晰起来, 庭审的参加者之间会渐渐地形成一定的共识, 这种共识将成为法官裁判的基础。所以, 法官无须直接实施对案件的调查, 无须微服私访查得个水落石出或是善恶分明, 方能做出裁决。只要有关的程序安排是合理的, 那么, 他只须主持法庭的辩论, 维持法庭的秩序, 指挥和监督双方的辩论便可以了, 案件的事实会通过辩论自动展现出来。如果其中的一方不能为其主张提供有效的证据, 那么, 按照有关的诉讼规则, 他就输掉了辩论, 输掉了诉讼。这便是诉讼程序的最终结果。即使他的主张代表的就是真相, 法官也不能超越程序予以支持。
诉讼的过程也是案件被符号化的过程。诉讼伊始, 当事人的律师就要根据他所掌握的案件情况和司法以及整个法律制度的状况制定法庭策略。首先分析手头的案件与法律的有关方面的规定之间的关系, 他要把所了解的案件情况同法律的有关规定进行比较, , 根据自己的判断把当事人提供的信息加以剪裁, 对号入座, 归到相应法律概念的名下, 案件的“事实”因而被律师用法律的专业术语包装起来, 而且是有选择地包装。这种包装同律师的法庭策略是分不开的, 律师的着眼点不是其委托人提供的琐碎细节而是案件的“法律性质”及其胜诉的可能性。律师是根据案件的性质和胜诉的可能性制定相应的法庭策略, 再根据他的法庭策略完成对委托人的诉求以及案件事实的法律包装。对方的代理律师也会实施同样的包装, 而且采取的是有针对性的策略, 他会努力地寻找对自己一方的委托人有利的证据、寻找有利的法律依据。在这个过程中, 双方律师工作的重点其实根本不是为了查清案件的全部事实, 而是在法庭上战胜对方, 赢得诉讼。他们为此目的制定策略, 并根据自己的策略需要有意地剪裁案件的事实, 甚至不惜隐瞒事实。对抗制能够让双方在法庭的攻防战当中, 让那些基于种种原因而未被发现的事实突破双方的营垒, 呈现在法官面前。但是这样的事实究竟多大程度上能够影响判决的结果还有取决于它与双方的请求之间的关系。其实, 法官的裁决权力是有限的, 限于双方请求的范围而不得自由取证裁决。所以, 最终还是要回到双方律师最初的设计上来, 法官只能选择其中的一个裁决支持。
前一种情况, 判决仅限于当事人之间就争议问题的法庭辩论结果（或法庭共识）, 凡是没有提交法庭, 或者与本案没有直接关系的问题, 均不在法庭管辖的范围之内。因此, 裁决仅限于当事人之间的共识, 与其他没有参加这一诉讼的人员或没有提交法庭的其他事项没有任何关系, 只是一种个案的正义、相对的正义； 后一种情况, 某一事实能否成为认定案件的证据, 取决于律师们的法庭策略及其对案件的包装, 因而判决不仅是相对的而且是形式化的。无论就其相对性, 还是就其形式性而言, 裁决认定的事实都不必是争议事态的实际状况。不可否认, 这就是诉讼的结果。尽管真正的事实没有能够通过庭审而成为具有法律意义的事实, 没有能够得到法律的支持, 尽管就此作出的判决会导致当事 人无法达到其预期的结果。但是, 这同样也是一种结果—程序的结果, 是当事人及其代理人试图通过司法程序, 寻求法律支持的途中遭遇的问题。因而司法裁决的结果仅是程序性的而非程序之外的实际结果（result -oriented） 。
那么, 法官是否可以跨越自身的角色限制, 深入案件的背后寻找化解当事人之间的争议的一揽子解决方案呢？ 答案是否定的。譬如, 那些要求解除婚姻关系的诉讼, 当事人在提起诉讼的时候绝对不会想到让法官先成为纠纷的一个局内人而后判明谁对谁错。他们不会希望法官登堂入室寻找令他自己感兴趣的东西, 也不会希望法官解决两人生活当中的所有问题。在一些方面, 医生、教会、邻里或其他什么公益社团比法官更为发言权。不管当事人对法官多么热情、多么希望法官理解自己支持自己, 但是打心眼里, 他们不希望法官卷入其中, 绝对不会希望他在这样的一个时刻成为一个令人讨厌的第三者, 他们需要法官, 可能仅仅是听一听自己的一方的理由, 看看是否满足了解除关系的法定条件。就这么简单。法官不要妄图超越案件的符号层面, 即使当事人的权利可能因为其代理人蹩脚的策略而无法得到应有的救济。无论如何, 他代替不了律师, 他不可能代替律师、代替当事人亲自设计案件和调查取证, 自编自演, 包办正义。毕竟, 法官这一角色的中立性, 是人们选择司法程序的理由。尽管这种中立性从根本上限制了司法程序的功能。
其实, 所谓的司法程序, 说到底, 是纠纷双方与法官三方之间的关系框架。三方的角色根本上是冲突的。纠纷双方就不用说了, 他们把彼此的纠纷提交法官裁决, 但是又绝对不希望法官偏袒一方或是自行包办, 法官掌握着生杀予夺的权利, 却又不得不顾及纠纷双方对裁决的反应。这种反应关乎裁决的权威。合理的程序安排实际上就是把这相互冲突的三方之间的关系合理地整合起来。对抗制的优点便在于此, 一方面, 充分利用了纠纷双方之间的冲突, 以便揭漏案件的事实； 另一方面, 也使得法官不得不在双方之间严守中立, 避免过多介入案件的调查过程, 个人先入为主影响案件的结果。缺点是使案件的胜利陷于三方之间微妙的角色冲突之中, 诉讼的结果相对化、形式化。
问题是正义本身就是一个冲突的概念, 或者说, 正义这一概念本身就处于复杂的社会冲突之中。正义作为一种观念来自人们对自身状况的判断, 这种判断包含着判断者对生活的理解以及对生活的要求。不可否认, 人们在许多问题上都存有共识, 但是, 没有永久不变的共识, 随着问题和观察问题的角度发生改变, 人们的看法也在变化。因而那种绝对的或者客观的正义, 可以适用于任何一个星球的正义是不存在的。所有有关正义的问题无非是谁的愿望、要求或利益应该满足以及如何满足的问题。如果人们不希望把自己的利益架设在他人的痛苦之上, 不希望一些人生来便优越于其他人, 希望自己的愿望和他人能够共同得到满足, 希望所有的人都享有实现自己的梦想的机会。那么, 这种正义就只能建立在所有人不可剥夺的平等与尊严的基础之上。现代的司法程序以及宪政民主体制下的所有决策框架均将平等与尊严设定为初始条件, 作为人们追求各自的目标所必须遵从的基本条件。任何人都不能被允许超越这些条件, 超越法律的基本框架, 实现个人的自我目标。
出处:《法制与社会发展》2004年第3期 |
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宋显忠 吉林大学法学院 副教授
程序正义（procedural Justice） 是法律的程序结构派生而来的一种伦理形态, 简言之, 程序之中的伦理。现实之中的程序正义是选举、诉讼以及立法、行政管理正当化的观念基础, 宪政民主体制的伦理内涵。程序正义的这一存在的形式并没有得到学界的正视, 现有的研究还是习惯于把它当作一个抽象的概念而不是制度现象加以解读, 导致解释能力不同程度的欠缺。本文试图对这一欠缺作以弥补,通过对谈判、选举和诉讼程序的剖析, 揭示程序正义的背景结构及其存在的特征, 把此前的理论解读同现实的制度背景结合起来, 发掘程序正义的伦理内涵及其实践问题, 以便形成宪政民主体制更为深入的理论解读。
一、程序之中的伦理
现代的政治和法律制度离不开这样一个经验的基础, 即个人自决的社会现实和开放的社会结构。市场化的经济框架将各个人与社会一道从旧式政府的卵翼之下解放出来, 使政府不再继续决定人们的生活方式和生活态度, 也不能再控制着人们的行为选择。人们自发地按照自己的规则交往, 社会一定程度获得了自我组织的制度空间。
开放的社会（open society） 需要开放的治理结构。给予个人自主交往的权利并自负其责, 这已是一项普遍的社会公理。现代的立法者对自主的交往采取的都是开放的态度, 乐观其成。所以, 法律详尽地规定了契约关系的形式和基本条件, 但是不会限定合作者和合作的结果。是否采取合作、与谁合作、合作的形式, 取决于当事者自己的意愿, 自主协商的结果。法律作用是有限的, 采用法定的契约形式不一定就赚钱, 不一定就不发生纠纷。法律更不会支持某些人赚钱, 却反对其他人发财致富。是赔是赚, 悉听尊便, 只要没有违反法律所设定的框架, 都属于当事方个人的事情。现代的政治选举和诉讼也是一样, 任凭合乎条件的候选人或当事人自由地展开角逐, 能否当选或胜诉, 取决于个人的能力和彼此认可的程序规则。取得多数选民支持的候选人获得当选的资格, 赢得辩论的一方就有胜诉的权利。除了平等竞争、程序公正等绝对必要的限制之外, 现代的立法者不会（也不应该） 谋求通过一些不必要的、不公正的条件阻止一些人参选或当选, 阻止一些人利用司法程序或胜诉。现代社会的这种治理模式使商业谈判、选举、诉讼以及立法程序、行政程序等成为资源配置的基本途径。
现代法律上的各种程序设置, 不论实体法形式的, 还是程序法形式的, 无一例外都是从个人的自主性出发, 无一例外地都是通过这些途径进行的资源配置实施的法律调节, 而且无一例外都是采用竞争的方式, 通过参加者之间的竞争, 将资源配置给优胜者。
因此, 能够称得上公正的法律程序都具有这样两个基本的特征:
1、 去前提, 即避免为人们之间的交往预设前提, 尤其不允许一方为另一方设置前提, 限制彼此讨论的话题（议题） 或是限制另一方的活动。类似这样的前提预设将不可避免地对参加者的自主性发生影响, 进而影响程序的最终结果；
2、 非决定, 即结论只能来自于各方共同接受的程序框架或程序规则, 不能预先确定程序的结果, 诸如先判后审、内定当选者的做法, 等于是取消了程序存在的价值； 也不能允许一方将自己的观点强加给另一方, 应该给予参加者更多的对话或协商的机会, 程序的结果应以有关各方达成的共识为基础。
程序的结构应该是开放和中立的, 其中的空间应该尽可能多地留给有关的参加者。法律程序, 说到底, 还是参加者之间的互动过程（process） 。这个过程与其结果之间没有绝对的必然性。任何一个问题进入程序都不等于必然要得出某一结论, 而是处于参加者之间相互沟通寻求共识的过程之中个过程充满着各种变数。从程序的开始到最终的结果之间是一个漫长而复杂的、孕育着无限可能性的, 这尝试着从参加者的角度而不是结果的角度, 互动过程。
英国学者戴维·米勒探讨了法律程序的伦理内涵。他把程序正义的基本属性概括为四个方面（David Miller） , 这四个方面也可看作是有关程序安排的四个评价尺度（[ 英] 戴维·米勒: 《社会正义的原则》, 应奇译, 江苏人民出版社2001 年版, 第108 -112 页。各部分的阐释均已按引者的理解作了适当的处理。）:
1、 平等
即要求给与那些参与程序的人以应有的同等对待。首先是规则面前的人人平等, 反对任何人操纵程序规则做出的偏袒和专断之举； 其次是给予所有的要求以同样的认可, 避免在一些道德上相关的要求之间进行硬性的排队。比如某些情况之下抽签这种古老的方式可能比起排队更优越, 更能为人们所接受, 原因就是它能使每一个人的要求都得到应有的考虑。
2、准确
即“即使裁决是显而易见的, 诉讼双方的声音也应当被倾听”, 这一古老的法律箴言不仅包括对诉讼双方及其要求的平等尊重, 而且把解释所有与裁决相关的信息看作是程序的一项重要的指标。公正的法律程序也必须是准确的法律程序, 那些过度简化的做法即使能够达到减少成本、提高效率等要求, 也会从根本上违背参加者对事实真相的强调。
3、 公开
也就是程序之中所使用的规则和标准对于参与其中的人们来说, 必须是透明的, 并尽可能地向参加者们解释, 以便后者能够理解他们为什么得到或没有得到待裁决的利益。这样, 即使他们不喜欢程序的结果, 他们也能够设身处地地去考虑实施规则的环境, 懂得在这种环境中, 自己也会作出同样不妥协的决定。
4、 尊严
这是对决策过程中所采取的一些方法的实质性限制。程序的参与者、规则的执行者、决策者都是人, 在决策的过程之中使用某些方法可能会有利于获得一些极为关键的信息, 从而使结果更接近于实质正义。比如, 在涉嫌服用麻醉品的案件中强迫洗胃肯定有助于获取直接而有效的证据, 然而这一方法是对接受洗胃者的人格的严重侵犯, 根本上违背了现代法律的基本精神。因而是不可取的。因此, 一种公正的法律程序必须是这样的一种程序, 即作为其基本前提它不得有损于每一位参加者的尊严。
法律程序的这些价值准则同人们习以为常的实质正义存在着根本的的区别, 后者重在实实在在的利益取得, 这种结果高于一切, 并且主宰一切。前者显然把参加者看作是任何结果取得所必不可少的个性化前提, 把参加者之间的互动看作是评价的对象, 强调通过公正的程序达成实质的目标。
米勒的概括十分准确, 而且能够让人清晰地领略到哲人的质朴的人文情怀。然而, 法律程序毕竟是人类社会的一种制度安排, 不仅要由人设计, 并且要由人执行或监督执行。司法程序离不开法官的主持, 选举程序离不开专门的选举机构的主持和监督, 议会的立法程序离不开议长以及一些委员会主席的主持, 立法和行政听证程序离不开专门人员的主持。如此一来, 人们就会发现米勒的概括其实忽视了这些左右程序的关键角色。考虑到对这些角色的规范, 米勒的观点至少还要补充一点, 那就是程序的中立, 即这些角色本身不能同其有关程序的结果有任何利害关系。这个从普通法司法程序当中衍生出的正义观念是程序正义不可或缺的组成部分, 是所有的法律程序存在和运转的必不可少的制度前提。缺少这一制度前提, 无论哲人如何叹息, 都只能任凭法官与官员宰割。
二、非人格化的伦理
程序正义还是一种非人格化的、规则主义的伦理。与实质的正义不同, 面的主观意愿而是外在的规则。不论这是其中一方的意愿还是程序的主持者个人的意愿, 意愿多么的善良、纯洁, 程序正义的根据不是单方也不论这种都不可以成为决定最终结果的依据。人们之所以选择谈判、选举和诉讼这样的程序安排而不是武力解决彼此之间的一些难题, 不是因为这种方式能够快捷地达到个人的目的, 而是在于其制度框架的中立性。所以, 程序的结果只能而且必须取决于程序的有关规则。只要有关的规则安排是中立的、给予所有的参加者平等的机会, 那么, 程序的参加者就应该服从程序的规则、尊重程序的规则、按照规则游戏, 并且要“认赌服输”, 接受基于规则而产生的任何结果。
2000 年的美国大选纠纷就是一个比较极端的例子。
靠着联邦最高法院的一纸裁决, 布什以154 张选票的优势赢得了佛罗里达州, 坐进了白宫的椭圆形办公室。但是, 这154 张选票仅仅是他与戈尔在佛州的得票差距。其实, 在全美的1103 亿张选民直接票中, 布什得到的只是49820518 张, 而戈尔所得的是50158094 张, 超过布什30 余万张！ 不可否认, 投给戈尔的30 余万张选票代表的就是大多数美国人民的意愿。然而这种意愿却对此次大选的结局没有形成任何影响。这是为什么呢？
原因是美国特有的选举制度和计票规则。美国采用的不是通行的以整个国家为单位的选举计票模式而是以州为单位的选举计票的模式。姑且可以把这种模式称之为美国特色。美国特有的这种选举计票模式是其建国之初设计的一种间接选举制度—选举人团制度—改进而来的。最初是各州的议会按照该州拥有的国会议席选举相当数量的总统选举人, 再由各州的总统选举人集会选举美国总统。这样设计的初衷是避免直接选举给总统这一职位造成不必要的政治压力, 以便让这一职位能够保持中立, 同时确保各州之间的利益均衡。因为参与组建联邦的十三个州大小不等、人口多少不均, 如果采用直选和统一计票模式, 总统、总统的候选人就会只关注那些人口较多的, 能够影响选举结果的少数几个大州的利益, 而忽视那些人口较少的小州。小州的利益势必受到联邦政府的忽视。采用选举人团制度, 就能有效地避免这种情况的发生, 使总统和总统的候选人尽可能地考虑各个州的利益, 从而让各州的利益在联邦的行政决策当中达成均衡。正是出于这一动机, 选举人团制度才几经变迁, 但还是保留下来而未能被其他的方式取代。
因之, 美国目前的总统大选就出现了以州为单位的选民直接投票和选举人团并存的格局, 即以州为单位进行选民直选, 同时各州议会选举总统选举人团的制度仍然保留。因而选民的投票是以州为单位计算的, 赢得一州的多数选民投票的候选人为该州的获胜者, 但是其所获得的不是其在该州所有支持者的直接票, 而是囊括该州的所有选举人票。最后还是要由各州选派的选举人象征性投票选出美国总统。到目前为止, 仍然没有人能够说得清两笔数字之间的联系, 但可以肯定, 决定候选人当选的不是选民的直接票而是选举人票。戈尔多得的这30 余万张选票乃是各州选民的直接票, 分散在他在各州的得票数目当中, 包括戈尔取胜情况下多得的选票和戈尔输掉情况下少输的选票。按照现有的选举和计票规则, 这样的选票不可能转换为选举人票, 其选民的意志不可能通过最后的选举人票表达出来, 所以, 等于是对大选的最终结果没有任何意义。
然而, 按照这种规则, 布什在佛罗里达多得的虽然仅仅是154 张选民直接票, 但是, 却能够让他独占该州25 张选举人票。154 与300000 相比, 无足轻重的, 但是, 佛州的25 张选举人票却至关重要。此前, 戈尔已经获得267 张选举人票, 领先布什21 张！ 但是, 联邦最高法院的判决使二人在佛州的得票差距永远地定格在这154 张选民直接票上, 因而最终确定了佛州的这25 张选举人票的归属, 从而使布什获得选举人票一跃升至271 张, 以一票之差超过半数。按照当选的法定条件, 布什当选成为定局。
问题是, 拿什么让戈尔和他的支持者接受这154 选票的差距？ 拿什么让戈尔和他的支持者接受联邦最高法院的这项裁决？
“布什诉戈尔”一案审理过程中, 戈尔一方提交了足够的证据证明陈旧的投票机器确实存在技术问题, 戈尔要求重新计票的主张不愁站不住脚。但问题是“布什诉戈尔”一案是一起上诉案件, 在进入联邦最高法院之前, 这个案件已先后由佛州利昂县巡回法院和佛州的最高法院审理裁决过。普通法的上诉审不是案件的再次审理而是审理的审理, 审理的不是案件的事实而是前一审当中的法律问题,带有司法监督的性质。值得一提的是美国联邦最高法院选择受理上诉审案件的时候, 很大程度上是出于监督和指导下级法院的工作的需要。联邦最高法院介入案件的这一独特角度, 使戈尔陷入绝境。此前, 佛州高院判决支持了戈尔一方的要求, 责令该州对其所有没有通过机器清点的选票手工重新清点。然而, 这样一个重要的判决却没有为保障投票人的权利设置必要的措施。
首先, 判决没有确定统一而且明确的选票标准, 导致不同地区不同时段不同计票小组乃至不同的人都在采用不同的选票标准, 重新计票处于一片混乱之中。其二, 判决让未经训练的地方法官负责主持手工计票工作, 计票过程当中产生的合理的异议因而不可能得到公正和有效的法律救济。最后, 佛州高院的判决仅是针对没有通过机器清点的选票提供救济而忽视了那些通过机器清点被机器认定为废票的选票, 其中肯定不乏对选民意愿判断错误的情况。
联邦最高法院罗列的这些罪状, 倒是不乏鸡蛋里挑骨头的味道, 但是, 不得不承认, “在这样的情况下”, 摆在大法官们面前的已经不再是究竟有多少选民的权利因机器设计缺陷而受到侵害的问题, 而是佛州最高法院采取的不合理的计票方式对选民的投票构成的不平等对待问题。布什一方不失时机地抓住了案件的实质问题, 将辩论的重点转移到证明现有的统计方式对一部分选民权利造成的侵害上来。作为宪法的监督机构, 联邦最高法院不可能纵容一个州的司法机构做出如此专断的裁决。当然, 联邦最高法院的裁决方式是十分委婉的, 不是判决不得重新计票而是撤销佛州高院的裁决把案件发回重新审理。但遗憾的是各州议会选送选举人团的法定时刻已到。而且, 联邦最高法院拒绝给戈尔提供任何延期的保障。联邦最高法院的裁决就是宪法。因此, 案件不得不结束了。
联邦最高法院对“布什诉戈尔”一案的裁决, 将佛州的选举争议永久地装进了档案, 送入了历史。2000 年佛州大选期间发生问题将永无澄清的可能, 不可能再有人说得清2000 年大选期间佛罗里 达州究竟发生了什么。但是, 遗憾终归是遗憾, 法官们无法改变, 也不可能为着特定的目的而去改变最高法院的程序, 改变最高法院的职能, 改变宪法以及联邦和佛罗里达州有关选举的法规。没有办法, 这就是法治。
三、相对化与形式化的伦理
的确, 现代的司法程序要求法官的裁决必须建立在查清案件事实的基础之上。但是, 案件的事实并非众所周知、昭然若揭的, 法官也不是知情者、目击证人, 侦探、法律医学专家、精神病学专家。人们之所以把争议提交到法官而不是警官的面前, 仅仅可能是因为他没有卷入纠纷, 也没有调查过有关的案件, 人们仅仅可能是要他听一听自己一方所了解的情况, 听一听警察所没有听到的、看到的或不愿听到、不愿看到的情况, 从中做出公正的判断。至于, 诉讼主张地提出、答辩、寻找和提供证据、参与法庭的质证等等, 是被告人及其代理人或是控方的责任。双方必须为自己的主张提供证据, 聘请专家对证据进行鉴定、出庭或委托他人出庭、相互质证。通过法庭的公开辩论, 哪一个证据有效, 哪一个证据无效, 哪一方的主张成立, 那一方的主张不成立, 会随着庭审过程慢慢地变得清晰起来, 庭审的参加者之间会渐渐地形成一定的共识, 这种共识将成为法官裁判的基础。所以, 法官无须直接实施对案件的调查, 无须微服私访查得个水落石出或是善恶分明, 方能做出裁决。只要有关的程序安排是合理的, 那么, 他只须主持法庭的辩论, 维持法庭的秩序, 指挥和监督双方的辩论便可以了, 案件的事实会通过辩论自动展现出来。如果其中的一方不能为其主张提供有效的证据, 那么, 按照有关的诉讼规则, 他就输掉了辩论, 输掉了诉讼。这便是诉讼程序的最终结果。即使他的主张代表的就是真相, 法官也不能超越程序予以支持。
诉讼的过程也是案件被符号化的过程。诉讼伊始, 当事人的律师就要根据他所掌握的案件情况和司法以及整个法律制度的状况制定法庭策略。首先分析手头的案件与法律的有关方面的规定之间的关系, 他要把所了解的案件情况同法律的有关规定进行比较, , 根据自己的判断把当事人提供的信息加以剪裁, 对号入座, 归到相应法律概念的名下, 案件的“事实”因而被律师用法律的专业术语包装起来, 而且是有选择地包装。这种包装同律师的法庭策略是分不开的, 律师的着眼点不是其委托人提供的琐碎细节而是案件的“法律性质”及其胜诉的可能性。律师是根据案件的性质和胜诉的可能性制定相应的法庭策略, 再根据他的法庭策略完成对委托人的诉求以及案件事实的法律包装。对方的代理律师也会实施同样的包装, 而且采取的是有针对性的策略, 他会努力地寻找对自己一方的委托人有利的证据、寻找有利的法律依据。在这个过程中, 双方律师工作的重点其实根本不是为了查清案件的全部事实, 而是在法庭上战胜对方, 赢得诉讼。他们为此目的制定策略, 并根据自己的策略需要有意地剪裁案件的事实, 甚至不惜隐瞒事实。对抗制能够让双方在法庭的攻防战当中, 让那些基于种种原因而未被发现的事实突破双方的营垒, 呈现在法官面前。但是这样的事实究竟多大程度上能够影响判决的结果还有取决于它与双方的请求之间的关系。其实, 法官的裁决权力是有限的, 限于双方请求的范围而不得自由取证裁决。所以, 最终还是要回到双方律师最初的设计上来, 法官只能选择其中的一个裁决支持。
前一种情况, 判决仅限于当事人之间就争议问题的法庭辩论结果（或法庭共识）, 凡是没有提交法庭, 或者与本案没有直接关系的问题, 均不在法庭管辖的范围之内。因此, 裁决仅限于当事人之间的共识, 与其他没有参加这一诉讼的人员或没有提交法庭的其他事项没有任何关系, 只是一种个案的正义、相对的正义； 后一种情况, 某一事实能否成为认定案件的证据, 取决于律师们的法庭策略及其对案件的包装, 因而判决不仅是相对的而且是形式化的。无论就其相对性, 还是就其形式性而言, 裁决认定的事实都不必是争议事态的实际状况。不可否认, 这就是诉讼的结果。尽管真正的事实没有能够通过庭审而成为具有法律意义的事实, 没有能够得到法律的支持, 尽管就此作出的判决会导致当事 人无法达到其预期的结果。但是, 这同样也是一种结果—程序的结果, 是当事人及其代理人试图通过司法程序, 寻求法律支持的途中遭遇的问题。因而司法裁决的结果仅是程序性的而非程序之外的实际结果（result -oriented） 。
那么, 法官是否可以跨越自身的角色限制, 深入案件的背后寻找化解当事人之间的争议的一揽子解决方案呢？ 答案是否定的。譬如, 那些要求解除婚姻关系的诉讼, 当事人在提起诉讼的时候绝对不会想到让法官先成为纠纷的一个局内人而后判明谁对谁错。他们不会希望法官登堂入室寻找令他自己感兴趣的东西, 也不会希望法官解决两人生活当中的所有问题。在一些方面, 医生、教会、邻里或其他什么公益社团比法官更为发言权。不管当事人对法官多么热情、多么希望法官理解自己支持自己, 但是打心眼里, 他们不希望法官卷入其中, 绝对不会希望他在这样的一个时刻成为一个令人讨厌的第三者, 他们需要法官, 可能仅仅是听一听自己的一方的理由, 看看是否满足了解除关系的法定条件。就这么简单。法官不要妄图超越案件的符号层面, 即使当事人的权利可能因为其代理人蹩脚的策略而无法得到应有的救济。无论如何, 他代替不了律师, 他不可能代替律师、代替当事人亲自设计案件和调查取证, 自编自演, 包办正义。毕竟, 法官这一角色的中立性, 是人们选择司法程序的理由。尽管这种中立性从根本上限制了司法程序的功能。
其实, 所谓的司法程序, 说到底, 是纠纷双方与法官三方之间的关系框架。三方的角色根本上是冲突的。纠纷双方就不用说了, 他们把彼此的纠纷提交法官裁决, 但是又绝对不希望法官偏袒一方或是自行包办, 法官掌握着生杀予夺的权利, 却又不得不顾及纠纷双方对裁决的反应。这种反应关乎裁决的权威。合理的程序安排实际上就是把这相互冲突的三方之间的关系合理地整合起来。对抗制的优点便在于此, 一方面, 充分利用了纠纷双方之间的冲突, 以便揭漏案件的事实； 另一方面, 也使得法官不得不在双方之间严守中立, 避免过多介入案件的调查过程, 个人先入为主影响案件的结果。缺点是使案件的胜利陷于三方之间微妙的角色冲突之中, 诉讼的结果相对化、形式化。
问题是正义本身就是一个冲突的概念, 或者说, 正义这一概念本身就处于复杂的社会冲突之中。正义作为一种观念来自人们对自身状况的判断, 这种判断包含着判断者对生活的理解以及对生活的要求。不可否认, 人们在许多问题上都存有共识, 但是, 没有永久不变的共识, 随着问题和观察问题的角度发生改变, 人们的看法也在变化。因而那种绝对的或者客观的正义, 可以适用于任何一个星球的正义是不存在的。所有有关正义的问题无非是谁的愿望、要求或利益应该满足以及如何满足的问题。如果人们不希望把自己的利益架设在他人的痛苦之上, 不希望一些人生来便优越于其他人, 希望自己的愿望和他人能够共同得到满足, 希望所有的人都享有实现自己的梦想的机会。那么, 这种正义就只能建立在所有人不可剥夺的平等与尊严的基础之上。现代的司法程序以及宪政民主体制下的所有决策框架均将平等与尊严设定为初始条件, 作为人们追求各自的目标所必须遵从的基本条件。任何人都不能被允许超越这些条件, 超越法律的基本框架, 实现个人的自我目标。
出处:《法制与社会发展》2004年第3期
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