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范跃如 北京市高级法院
随着市场经济的深人发展和日趋活跃。人民法院受理各类民商事案件的数量特别是新类型案件的数量大幅攀升。在许多情况下，为了及时保护当事人的合法权益，人民法院须依法采取相应的保全措施。在我国目前的民事诉讼制度中，保全一般仅限于财产保全。近年海事强制令和知识产权法上的诉前禁令制度的建立，使对行为的保全在个别民商事领域内被纳人了立法，审判实践中一些法院也在积极尝试。目前，摆在立法和司法工作者面前的一项急迫任务，就是要彻底理顺行为成为保全对象以后的理论问题，为建立完善的行为保全程序法律体系做好理论上的铺垫。本文试图通过对两大法系行为保全制度理论的比较分析，对我国此问题的理论构建进行初步的探讨，以求抛砖引玉，促进行为保全制度的研究，并为完善我国民事行为保全程序的立法体系提供一些参考。
一、行为保全制度的比较考察
所谓行为保全，简而言之，是指对一定的行为采取保全措施；具体而言，是指法院为了保护当事人一方的合法权益，保证判决或者裁决的执行，避免损失的扩大。在诉讼前或者诉讼过程中责令另一方当事人为一定行为或者不为一定行为的民事强制措施。
“行为保全”是我国民事诉讼特有的概念，但并不是民事诉讼法上新出现的一种制度。国外早已有关于行为保全的较为全面和完善的规定，只不过没有使用“行为保全”这个概念而已。比如，有关行为保全的相关内容，英美法系中称为“中间禁令”制度，大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区包含在“假处分”制度之中，法国则包含在“紧急审理程序”之中。这里首先就此作一简单比较。
（一）英美法系的中间禁令制度
在英国，对行为的保全方式体现为中间禁令（Interlocutory injunction）。中间禁令属于衡平法上的救济，是l5世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济不足而发展起来的现代保全方式，是为强制执行或保护一种普通法上或衡平法上的权利而作出的暂时性措施，其目的是保护原告，减轻原告在权利存在或权利受侵害的不确定性得到解决之前的一段时间内所遭受的权利被侵害的风险。所谓中间禁令，具体指当事人在诉前或诉讼开始至审理期间申请法院用于阻止被告人不法行为的命令。其特点是：(1)中间禁令应原告单方面申请开始，但原告必须以宣誓声明指出其所主张的理由，并提出初步的相关证据及来源；(2)法院在作出中问禁令时并不解决具体权利义务的争执点，也不需调查收集证据；(3)法院作出中间禁令是在被告提出所有的理由和证据之前，或者是在被告得知被他人控诉之前；(4) 中问禁令对人不对物，旨在阻止某种可能的不法行为。
和英国有所不同，美国对行为的保全方式体现在临时禁令和预备性禁令的制度中。所谓临时禁令和预备性禁令，是指在庭审前法院作出的旨在保护原告在诉讼进行期间免受不可挽回的伤害的命令，它们可以命令被告遵守一定行为标准，不为某些行为或采取某些行为。虽然可以命令被告采取积极行一般假处分为，但临时禁令和预备性禁令通常用于诉讼期间维持现状。
（二）大陆法系的假处分制度
在大陆法系中，德国、日本和我国台湾地区对行为的保全体现在假处分制度中。这种假处分是指为了保全债权人非金钱请求的强制执行而禁止就争执物为某种强制处分或就争执的法律关系规定暂时状态的特别程序。关于假处分的分类，德国、日本和我国台湾法律上的规定以及学理上的解释多有不同，但这些不同多表现在用词等外在形式上，实质上则是相通的。这里仅重点介绍一下德国法上的假处分制度的有关内容。为了便于理解，下面将学者提出的德国法上假处分的分类图示如下：
（图略）
这里仅就上述分类中涉及行为保全内容的假处分予以介绍：
1．请求标的为行为之假处分。根据请求标的行为不同，可以分为两类：(1)请求标的为作为的假处分：这是指以债务人的积极行为为标的的假处分。根据性质的不同，又可分为可以代替的作为和不可代替的作为两种情况。前者是指可由第三人代替债务人履行，债权人能获得与债务人自己履行同样的效果。后者指必须由债务人亲自完成而不能由第三人代为履行的行为，否则，债权人的权利就难以实现。通常认为，债务人的不可代替性是由其自身的专门知识、技能、身份或资格决定的。但不能适用于判令结婚、判令同居及根据契约判令给付劳务的情形。(2)请求标的为不作为的假处分：这是指以债务人的消极行为为客体的保全。根据其性质又可分为单纯的不作为和容忍的不作为。前者指债权人的权利受到债务人侵害时，要求债务人不得继续实施加害行为的请求权。后者则指债权人侵害债务人权利时，要求债务人忍受而不得实施一定行为加以反抗的请求权。
2．定暂时状态的假处分。债权人的权利，由于债务人的迟延履行或现行不法之侵害，形成重大不利益之继续状态，为除去此种现实急迫之危害，确保安全，不能等待本案诉讼终结，必须即时实现债权人的权利状态，否则事后将无法补救。这种就当事人问有争执的权利义务关系为暂时状态使其实现，以保护债权人权利的假处分，即所谓定暂时状态的假处分。德、日等国学者又将定暂时状态假处分区分为制止性假处分和履行性假处分。前者以_被申请人的不作为为请求内容，后者以被申请人的作为为请求内容。
3．特别法上的假处分。与一般假处分相比，特别法上的假处分不以本案诉讼的存在为前提，也不以债权人的申请为必要条件，法院可以依职权作出假处分的裁定并予以执行。法律作出这样的规定，是由特别程序的非讼法理决定的，因为非讼程序往往涉及当事人以外的任何不特定人的利益，与公益相关，因而立法中应当限制当事人在诉讼过程中的权利，而充分发挥法院代表国家依职权进行干预、把关的作用。
和德、日等国不同，法国对行为采取保全的方式是紧急审理程序。紧急审理程序只是法语jugeren refere的字面意义，尽管其定义也含有“紧急性”的意思，但其适用并不以紧急为必要条件。在法国民事诉讼实务中，适用紧急审理程序处理的最具代表性且与对行为进行保全有关的有以下几类：(1)债务先予履行案件。按法国民事诉讼法的规定，在对债务的存在无实质争议的情形下，可以许可先予履行（第809条，第849条，第873条）。债务先予履行裁决令的发布不以紧急性为必要条件，并且在实际运作中也全然不考虑紧急性问题。它只以明确性，即“对债务的存在无实质争议”为适用要件；(2)退让建筑物案件。按照法国民事诉讼法第808条的规定，发布退让建筑物紧急裁决令的条件包括紧急性和明确性。在司法实务中，法官更为重视明确性条件；(3)暂缓履行义务案件。如请求暂缓履行退出建筑物义务或暂缓履行给付金钱债务等，此时法官主要考虑的是债权人和债务人的实际状况。
从两大法系关于行为保全的立法来看，虽然二者在形式上看似明显不同（英美法系采用的是中间禁令制度，大陆法系主要采用的是假处分制度，而同属大陆法系的法国则采用紧急审理程序），其具体规定也存在某些差别，但是，我们不难得出这样的结论：二者是形异而神似，尤其在法律效果上，有异曲同工之妙：把行为作为保全对象，属于中间裁定，属于临时救济制度。
总体而言，无论是英美法系的中间禁令制度，还是大陆法系的假处分制度、紧急审理程序，其目的都是完全相同的，归纳起来，不外乎两个：其一， 保全将来判决的强制执行；其二，为避免造成损失的扩大或者避免不可挽回的损害。其中，第二个目的尤为明显。当然，其最终追求的目的，不外乎就是诉讼公正与效率。由于诉讼救济是一种事后救济，对权利的保护不可避免地具有一定的滞后性，“而迟到的正义就是非正义”，因此需要诉讼救济必须具有一定的及时I生和有效性，否则，就不能保证诉讼公正和效率的实现。在节奏紧张快捷、情况瞬息万变的现代社会中，这样的需求愈来愈急迫。正是出于这样的需求，两大法系主要国家才出现了“中间禁令”、“假处分”、“紧急审理程序”这样的及时给予当事人救济的临时性救济制度，以实现诉讼公正与效率的统一。
二、我国应当设立行为保全制度
（一）我国设立行为保全制度的必要性
我国现行民事诉讼法规定的诉讼保全仅仅限于财产保全，而没有规定行为保全制度。我国是否应像两大法系主要国家一样设立行为保全制度，一直就存在争议。不过，到目前为止，越来越多的学者对行为保全制度持赞成态度。
笔者认为，我国民事诉讼中应当设立行为保全制度。其主要原因在于：
其一，行为存在保全的必要。根据民法原理，债可以分为财物之债和行为之债。前者表现为债务人应向债权人给付一定的财物，后者表现为债务人应向债权人履行一定的行为。民法上的债的给付，反映在民事诉讼中，就是给付之诉。给付之诉，既包括请求给付一定的财物，也包括单纯的请求作出或者不作出一定的行为。从理论上来说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为（包括作为和不作为），都可能存在保全的原因。缺少了行为内容的保全制度不可能实现对当事人合法权益的全面保护。制度的缺失必然导致功能的残缺不全，因而必然不能及时全面地保护当事人的合法权益。
其二，实践的迫切需要。由于我国现行民事诉讼法中缺乏“行为保全”的规定，使现实生活中大量的需采取行为保全措施的当事人的合法权益得不到保护。典型的例子之一，就是离婚案件中子女的抚养问题。子女归父亲抑或是归母亲抚养，应由人民法院判决确定。人民法院在作出判决时，充分考虑了父母双方各自的道德品质、经济状况、教育能力、与子女的感情等方面的因素，尽量使子女能够在一个良好的环境中成长。但是，一方为了争夺对子女的监护权，往往采取转移子女或将子女藏匿起来的办法，使法院的判决难以执行。除了这类典型的案件之外，实践中还经常遇到通行权纠纷、专利侵权纠纷、侵犯名誉权纠纷等案件中需要法院及时对当事人一方的行为予以临时限制的情形。但是，由于我国民事诉讼法中没有行为保全的规定，采取行为保全没有法律依据，对于这样的案件，法院也是束手无策，一些法院只好“口头通知”被告立即停止某种行为。然而，即使有了这样的口头通知，如果被告不予理睬，法院也无权予以制裁。相反，如果立法明确确立了行为保全制度，法院就可以根据申请，命令被申请人一方为或者不得为一定行为，否则予以制裁。这样，才能解决实践中遇到的这类问题。
其三，适应世贸组织规则的要求。为加快民事诉讼制度与国际接轨的进程，根据TRIPS协议的要求，我国著作权法、专利法和商标法等已先后规定了诉前禁令制度，但这仅仅是民事诉讼特别法的规定，缺乏系统性和制度的完整性。在民事诉讼中将行为作为保全的客体，这是从古至今各国立法的通例。对行为的保全应被纳人完整的保全制度，并具有普遍的适用性，由此才能实现民事诉讼制度的现代化。
我国的司法实践已证明，在我国设立行为保全制度切实可行。自江苏省南京市中级人民法院受理了我国第一例诉前停止侵犯专利权行为的申请，并成功地启动属于行为保全的“诉前禁令”后，全国各地的许多法院也相继在知识产权侵权纠纷中适用“诉前临时禁令”。上海二中院依法大胆受理，谨慎适用多份诉前禁令或诉前证据保全的裁定，使多起案件的当事人主动撤诉，要求和解或者请求法院调解处理，从而依法保护了知识产权，提高了办案效率。
（二）先予执行不能代替行为保全
我国民事诉讼法第九章将先予执行与财产保全并列，明确规定了先予执行的适用范围和适用条件。根据民事诉讼法第97条和最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第107条的规定，先予执行的适用范围是：其一，追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费的案件；其二，追索劳动报酬的案件；其三，因情况紧急需要先予执行的案件，主要包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的； （4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。根据民事诉讼法第98条的规定，先予执行必须满足两个条件：其一，当事人之间的权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营；其二，被申请人有履行能力。
有人认为，从民事保全角度来说，先予执行更多地表现为保全行为，从先予执行适用范围的第三项内容“因情况紧急需要先予执行的”案件可以看出，当事人关于先予执行的申请，都是请求法院裁定其中一方当事人为一定行为或不为一定行为，这实质上就是一种行为保全。
可以说，我国的先予执行制度在一定程度上起到了行为保全的作用，因为在先予执行中，存在法院根据当事人一方的申请，会裁定另一方当事人为一定行为或者不为一定行为的情形，换句话说，先予执行可以把行为作为客体。但是，不能说先予执行“实质上就是一种行为保全”，毕竟二者存在显著的区别：
1．设立的目的不同。先予执行的目的是在本案判决之前部分或者全部实现原告的诉讼请求，原告据此而获得现实的给付，从而解决原告的现实困境。而行为保全仅仅是为保全将来判决的强制执行或者避免损失的扩大，当事人之间的实质争议并未分清是非曲直，原告不能获得任何现实的给付，因此，采取行为保全与原告是否存在现实困境毫无关系。
2．适用的时间不同。先予执行仅适用于起诉后至判决前这一段时间里，简言之，即诉讼中，诉前不能适用先予执行。而行为保全既可以在诉前适用，也可以在诉讼中适用。
3．适用的条件不同。由于先予执行是提前实现将来判决的内容，因而其适用条件要求当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将会给申请人的生产或生活造成严重损失的情形。而行为保全则适用于被申请人的行为将会产生损失扩大或者造成不可挽回的损失或者发生其他危险而使将来判决无法执行的情形。
4．适用的范围不同。先予执行仅适用于法律明文规定的几类案件，除这几类案件之外，其他案件中均不能适用先予执行。而根据行为保全制度，并不严格要求当事人之间的权利义务关系明确，只要存在需要对行为予以保全的情形，均应适用行为保全，而不论案件的性质、种类如何。
5．引起的后果不同。先予执行虽然不是对案件实质争议的最终解决，但是在当事人双方之间的权利义务关系明确的情况下作出的，因此，先予执行一艘晴况下都预示着案件庭审的可能结局。但行为保全的着眼点则在于保全，在保全的情况下，当事人之间的实质争议一般还未明确是非曲直，因此，行为保全对案件的实质问题并不产生影响。
综上，可以看出，无论对先予执行如何解释，即使能在一定程度上起着行为保全的效果，但因其自身的限制，不可能代替行为保全。
（三）财产保全不能涵盖行为保全
有人认为，财产保全制度中不可避免地包含大量行为保全的内容，例如，欲保全特定物的支付，须命债务人不得为处分行为。此时从目的上看是财产保全，从手段上看却是行为保全，究属何者，殊难定夺。并且，行为保全也时常包含财产保全的内容，如命令出租人容忍承租人使用租赁物、命令承揽人立即着手完成定作物，这里所保全的行为都与财产有关。因此，没有必要将“行为保全”作为一个独立的概念，可以将财产保全作扩大解释，将财产保全的对象扩大到行为。
实质上，财产保全和行为保全虽然均属于民事诉讼保全的范畴，具有共通之处，但是，它们各自又具有特定的涵义，二者不能混同。具体而言，财产保全和行为保全具有下列主要区别：
1．设立的目的并不完全相同。财产保全的目的是使将来判决得以顺利执行。而行为保全的目的不仅包括使将来判决顺利执行，而且还包括防止不法行为继续进行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失。其中，后者还是行为保全的最主要的目的。
2．保全的对象不同。财产保全的对象是被申请人可供执行的财产。行为保全的对象则是被申请人的行为，包括作为和不作为。
3．是否需要被申请人答辩不同。在财产保全中，为了防止“打草惊蛇”，需在保全裁定送达被申请人之前采取保全措施。在行为保全中，因为保全的对象是被申请人的行为，所以，在采取保全措施之前，一般需要双方辩论。
4．保全的措施不同。财产保全一般采取查封、扣押、冻结等方法，而行为保全的措施则为停止侵害、排除妨碍、限制活动等。
5．后果不同。财产保全后，诉讼一般仍将继续进行。而行为保全措施的采取，往往导致当事人或者利害关系人之间和解，已无必要再起诉或者继续诉讼，因此，可以说，法院关于行为保全的裁定往往预示着案件的最终结局。
由此可见，行为保全与财产保全之间存在很大的区别，不可能简单地依靠将财产保全扩大化解释的方法，来达到行为保全的目的。财产保全并不能涵盖行为保全，行为保全应当是一个相对独立的制度。
（四）执行问题不应成为设立行为保全制度的障碍
根据法学理论，行为包括作为和不作为，而作为又可以分为可替代的行为和不可替代的行为。对于不作为，一般可以以罚款作为间接的保全手段。对于可替代的作为，由于可以转化为金钱请求，因而在执行上也不会产生问题。
问题在于不可替代的作为。法院尽管可以作出这样的命令，但当当事人拒绝履行时，法院并不能对其进行人身强制使其为上述行为。也就是说，行为不能作为执行标的。因为从执行标的概念看，行为不符合执行标的特征。行为仅是一个抽象的概念，既不能为债务人所有或者支配，也不能作为债务人履行义务所依据的资料，执行法院也不能对之采取执行措施。从各国和地区的立法看，当事人不履行法院命令时，也只能处以罚款或拘留。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第888条[不可代替的作用]第1项规定：“一种作为不能由第三人实行，而目的是完全取决于债务人的意思的，第一审受诉法院依申请可以宣告，债务人如不实行该项作为时，将处以罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。”我国台湾地区“强制执行法”第128条第1项规定： “依执行名义债务人应为一定之行为，而其行为非他人所能代为履行者，债务人不为履行时，执行法院得定债务人履行之期间及逾期不履行应赔偿损害之数额，向债务人宣示或并处债务人一千元以下之过怠金。”正如杨建华先生所言：“不可代替行为之执行，仅得以间接强制之方法行之。”据此，有一种观点认为，对行为进行保全的裁定不具有直接可执行性，因此，不宜设立行为保全制度。
笔者认为，尽管对行为保全的裁定不具有“直接”可执行性，而只能以间接方法为之，但是，这毕竟不同于“不可执行”、“不能执行”。对行为保全裁定的执行，与其他的一般执行根据相比，其差别主要在于具体执行的方式有所不同而已。我们不能因为行为保全的裁定不具有直接可执行性就否定设立行为保全制度的意义，因为，如果没有行为保全制度，被申请人的不法行为仍可以继续实施下去，申请人的利益完全不可能得到保障；相反，如果设立了行为保全制度，行为保全的裁定一旦作出，倘若被申请人不遵守该裁定，还可以据此适用其他强制方法来制裁被申请人，这就会促使被申请人慑于法院裁定的强制力而遵守该裁定。
当然，我们也看到，根据我国现行民事诉讼法，虽然行为可以成为强制执行的客体，但是，可以作为强制执行客体的行为仅限于作为，而不包括不作为；并且，在作为中，仅限于可替代的作为，而不包括不可替代的作为。这样，即使设立了行为保全制度，法院作出了命令被申请人作出某种不可替代的行为或者禁止作出某种行为，在被申请人不自觉履行这样的裁定的情况下，根据现行民事诉讼法，法院仍然无法强制执行。但是，我们应当知道，整个民事诉讼制度存在逐渐协调和完善的过程，不能因某些制度的不完善，进而否定涉及这些制度的其他制度。这只不过表明我们需要从整体上协调和完善民事诉讼法而已。 注释:
孙长松、金岩：《建立我国行为保全制度初探》，载《律师世界》1994年第7期，第l9页。
宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第230页。
周翠：《论民事诉讼中的临时救济制度》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》（第6卷），法律出版社2002年版，第435页。
（台湾地区）陈荣宗、林庆苗著：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第912页。
江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年版，第272页。
江伟：《完善我国财产保全制度的设想》，载《中国法学》1993年第5期。
江伟、肖建国：《民事诉讼中的行为保全初探》，载《政法论坛》1994年第3期，第59页。
陈莹：《我国民事诉讼行为保全制度初探》，载《福建政法管理干部学院学报》2003年第1期，第82页。
黄剑锋、蒋祥林、余向阳：《论行为保全制度的设立》，载《人民司法》1998年第9期，第30页。
徐钢：《建议确立行为保全制度》，载《中国律师》1996年第5期，第39页。
孙加瑞：《强制执行实务研究》，法律出版社1994年版，第85—86页。
（台湾地区）杨建华：《海峡两岸民事强制执行程序之比较》（抽印本），1994年版，第267页。 |
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范跃如 北京市高级法院
随着市场经济的深人发展和日趋活跃。人民法院受理各类民商事案件的数量特别是新类型案件的数量大幅攀升。在许多情况下，为了及时保护当事人的合法权益，人民法院须依法采取相应的保全措施。在我国目前的民事诉讼制度中，保全一般仅限于财产保全。近年海事强制令和知识产权法上的诉前禁令制度的建立，使对行为的保全在个别民商事领域内被纳人了立法，审判实践中一些法院也在积极尝试。目前，摆在立法和司法工作者面前的一项急迫任务，就是要彻底理顺行为成为保全对象以后的理论问题，为建立完善的行为保全程序法律体系做好理论上的铺垫。本文试图通过对两大法系行为保全制度理论的比较分析，对我国此问题的理论构建进行初步的探讨，以求抛砖引玉，促进行为保全制度的研究，并为完善我国民事行为保全程序的立法体系提供一些参考。
一、行为保全制度的比较考察
所谓行为保全，简而言之，是指对一定的行为采取保全措施；具体而言，是指法院为了保护当事人一方的合法权益，保证判决或者裁决的执行，避免损失的扩大。在诉讼前或者诉讼过程中责令另一方当事人为一定行为或者不为一定行为的民事强制措施。
“行为保全”是我国民事诉讼特有的概念，但并不是民事诉讼法上新出现的一种制度。国外早已有关于行为保全的较为全面和完善的规定，只不过没有使用“行为保全”这个概念而已。比如，有关行为保全的相关内容，英美法系中称为“中间禁令”制度，大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区包含在“假处分”制度之中，法国则包含在“紧急审理程序”之中。这里首先就此作一简单比较。
（一）英美法系的中间禁令制度
在英国，对行为的保全方式体现为中间禁令（Interlocutory injunction）。中间禁令属于衡平法上的救济，是l5世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济不足而发展起来的现代保全方式，是为强制执行或保护一种普通法上或衡平法上的权利而作出的暂时性措施，其目的是保护原告，减轻原告在权利存在或权利受侵害的不确定性得到解决之前的一段时间内所遭受的权利被侵害的风险。所谓中间禁令，具体指当事人在诉前或诉讼开始至审理期间申请法院用于阻止被告人不法行为的命令。其特点是：(1)中间禁令应原告单方面申请开始，但原告必须以宣誓声明指出其所主张的理由，并提出初步的相关证据及来源；(2)法院在作出中问禁令时并不解决具体权利义务的争执点，也不需调查收集证据；(3)法院作出中间禁令是在被告提出所有的理由和证据之前，或者是在被告得知被他人控诉之前；(4) 中问禁令对人不对物，旨在阻止某种可能的不法行为。
和英国有所不同，美国对行为的保全方式体现在临时禁令和预备性禁令的制度中。所谓临时禁令和预备性禁令，是指在庭审前法院作出的旨在保护原告在诉讼进行期间免受不可挽回的伤害的命令，它们可以命令被告遵守一定行为标准，不为某些行为或采取某些行为。虽然可以命令被告采取积极行一般假处分为，但临时禁令和预备性禁令通常用于诉讼期间维持现状。
（二）大陆法系的假处分制度
在大陆法系中，德国、日本和我国台湾地区对行为的保全体现在假处分制度中。这种假处分是指为了保全债权人非金钱请求的强制执行而禁止就争执物为某种强制处分或就争执的法律关系规定暂时状态的特别程序。关于假处分的分类，德国、日本和我国台湾法律上的规定以及学理上的解释多有不同，但这些不同多表现在用词等外在形式上，实质上则是相通的。这里仅重点介绍一下德国法上的假处分制度的有关内容。为了便于理解，下面将学者提出的德国法上假处分的分类图示如下：
（图略）
这里仅就上述分类中涉及行为保全内容的假处分予以介绍：
1．请求标的为行为之假处分。根据请求标的行为不同，可以分为两类：(1)请求标的为作为的假处分：这是指以债务人的积极行为为标的的假处分。根据性质的不同，又可分为可以代替的作为和不可代替的作为两种情况。前者是指可由第三人代替债务人履行，债权人能获得与债务人自己履行同样的效果。后者指必须由债务人亲自完成而不能由第三人代为履行的行为，否则，债权人的权利就难以实现。通常认为，债务人的不可代替性是由其自身的专门知识、技能、身份或资格决定的。但不能适用于判令结婚、判令同居及根据契约判令给付劳务的情形。(2)请求标的为不作为的假处分：这是指以债务人的消极行为为客体的保全。根据其性质又可分为单纯的不作为和容忍的不作为。前者指债权人的权利受到债务人侵害时，要求债务人不得继续实施加害行为的请求权。后者则指债权人侵害债务人权利时，要求债务人忍受而不得实施一定行为加以反抗的请求权。
2．定暂时状态的假处分。债权人的权利，由于债务人的迟延履行或现行不法之侵害，形成重大不利益之继续状态，为除去此种现实急迫之危害，确保安全，不能等待本案诉讼终结，必须即时实现债权人的权利状态，否则事后将无法补救。这种就当事人问有争执的权利义务关系为暂时状态使其实现，以保护债权人权利的假处分，即所谓定暂时状态的假处分。德、日等国学者又将定暂时状态假处分区分为制止性假处分和履行性假处分。前者以_被申请人的不作为为请求内容，后者以被申请人的作为为请求内容。
3．特别法上的假处分。与一般假处分相比，特别法上的假处分不以本案诉讼的存在为前提，也不以债权人的申请为必要条件，法院可以依职权作出假处分的裁定并予以执行。法律作出这样的规定，是由特别程序的非讼法理决定的，因为非讼程序往往涉及当事人以外的任何不特定人的利益，与公益相关，因而立法中应当限制当事人在诉讼过程中的权利，而充分发挥法院代表国家依职权进行干预、把关的作用。
和德、日等国不同，法国对行为采取保全的方式是紧急审理程序。紧急审理程序只是法语jugeren refere的字面意义，尽管其定义也含有“紧急性”的意思，但其适用并不以紧急为必要条件。在法国民事诉讼实务中，适用紧急审理程序处理的最具代表性且与对行为进行保全有关的有以下几类：(1)债务先予履行案件。按法国民事诉讼法的规定，在对债务的存在无实质争议的情形下，可以许可先予履行（第809条，第849条，第873条）。债务先予履行裁决令的发布不以紧急性为必要条件，并且在实际运作中也全然不考虑紧急性问题。它只以明确性，即“对债务的存在无实质争议”为适用要件；(2)退让建筑物案件。按照法国民事诉讼法第808条的规定，发布退让建筑物紧急裁决令的条件包括紧急性和明确性。在司法实务中，法官更为重视明确性条件；(3)暂缓履行义务案件。如请求暂缓履行退出建筑物义务或暂缓履行给付金钱债务等，此时法官主要考虑的是债权人和债务人的实际状况。
从两大法系关于行为保全的立法来看，虽然二者在形式上看似明显不同（英美法系采用的是中间禁令制度，大陆法系主要采用的是假处分制度，而同属大陆法系的法国则采用紧急审理程序），其具体规定也存在某些差别，但是，我们不难得出这样的结论：二者是形异而神似，尤其在法律效果上，有异曲同工之妙：把行为作为保全对象，属于中间裁定，属于临时救济制度。
总体而言，无论是英美法系的中间禁令制度，还是大陆法系的假处分制度、紧急审理程序，其目的都是完全相同的，归纳起来，不外乎两个：其一， 保全将来判决的强制执行；其二，为避免造成损失的扩大或者避免不可挽回的损害。其中，第二个目的尤为明显。当然，其最终追求的目的，不外乎就是诉讼公正与效率。由于诉讼救济是一种事后救济，对权利的保护不可避免地具有一定的滞后性，“而迟到的正义就是非正义”，因此需要诉讼救济必须具有一定的及时I生和有效性，否则，就不能保证诉讼公正和效率的实现。在节奏紧张快捷、情况瞬息万变的现代社会中，这样的需求愈来愈急迫。正是出于这样的需求，两大法系主要国家才出现了“中间禁令”、“假处分”、“紧急审理程序”这样的及时给予当事人救济的临时性救济制度，以实现诉讼公正与效率的统一。
二、我国应当设立行为保全制度
（一）我国设立行为保全制度的必要性
我国现行民事诉讼法规定的诉讼保全仅仅限于财产保全，而没有规定行为保全制度。我国是否应像两大法系主要国家一样设立行为保全制度，一直就存在争议。不过，到目前为止，越来越多的学者对行为保全制度持赞成态度。
笔者认为，我国民事诉讼中应当设立行为保全制度。其主要原因在于：
其一，行为存在保全的必要。根据民法原理，债可以分为财物之债和行为之债。前者表现为债务人应向债权人给付一定的财物，后者表现为债务人应向债权人履行一定的行为。民法上的债的给付，反映在民事诉讼中，就是给付之诉。给付之诉，既包括请求给付一定的财物，也包括单纯的请求作出或者不作出一定的行为。从理论上来说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为（包括作为和不作为），都可能存在保全的原因。缺少了行为内容的保全制度不可能实现对当事人合法权益的全面保护。制度的缺失必然导致功能的残缺不全，因而必然不能及时全面地保护当事人的合法权益。
其二，实践的迫切需要。由于我国现行民事诉讼法中缺乏“行为保全”的规定，使现实生活中大量的需采取行为保全措施的当事人的合法权益得不到保护。典型的例子之一，就是离婚案件中子女的抚养问题。子女归父亲抑或是归母亲抚养，应由人民法院判决确定。人民法院在作出判决时，充分考虑了父母双方各自的道德品质、经济状况、教育能力、与子女的感情等方面的因素，尽量使子女能够在一个良好的环境中成长。但是，一方为了争夺对子女的监护权，往往采取转移子女或将子女藏匿起来的办法，使法院的判决难以执行。除了这类典型的案件之外，实践中还经常遇到通行权纠纷、专利侵权纠纷、侵犯名誉权纠纷等案件中需要法院及时对当事人一方的行为予以临时限制的情形。但是，由于我国民事诉讼法中没有行为保全的规定，采取行为保全没有法律依据，对于这样的案件，法院也是束手无策，一些法院只好“口头通知”被告立即停止某种行为。然而，即使有了这样的口头通知，如果被告不予理睬，法院也无权予以制裁。相反，如果立法明确确立了行为保全制度，法院就可以根据申请，命令被申请人一方为或者不得为一定行为，否则予以制裁。这样，才能解决实践中遇到的这类问题。
其三，适应世贸组织规则的要求。为加快民事诉讼制度与国际接轨的进程，根据TRIPS协议的要求，我国著作权法、专利法和商标法等已先后规定了诉前禁令制度，但这仅仅是民事诉讼特别法的规定，缺乏系统性和制度的完整性。在民事诉讼中将行为作为保全的客体，这是从古至今各国立法的通例。对行为的保全应被纳人完整的保全制度，并具有普遍的适用性，由此才能实现民事诉讼制度的现代化。
我国的司法实践已证明，在我国设立行为保全制度切实可行。自江苏省南京市中级人民法院受理了我国第一例诉前停止侵犯专利权行为的申请，并成功地启动属于行为保全的“诉前禁令”后，全国各地的许多法院也相继在知识产权侵权纠纷中适用“诉前临时禁令”。上海二中院依法大胆受理，谨慎适用多份诉前禁令或诉前证据保全的裁定，使多起案件的当事人主动撤诉，要求和解或者请求法院调解处理，从而依法保护了知识产权，提高了办案效率。
（二）先予执行不能代替行为保全
我国民事诉讼法第九章将先予执行与财产保全并列，明确规定了先予执行的适用范围和适用条件。根据民事诉讼法第97条和最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第107条的规定，先予执行的适用范围是：其一，追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费的案件；其二，追索劳动报酬的案件；其三，因情况紧急需要先予执行的案件，主要包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的； （4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。根据民事诉讼法第98条的规定，先予执行必须满足两个条件：其一，当事人之间的权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营；其二，被申请人有履行能力。
有人认为，从民事保全角度来说，先予执行更多地表现为保全行为，从先予执行适用范围的第三项内容“因情况紧急需要先予执行的”案件可以看出，当事人关于先予执行的申请，都是请求法院裁定其中一方当事人为一定行为或不为一定行为，这实质上就是一种行为保全。
可以说，我国的先予执行制度在一定程度上起到了行为保全的作用，因为在先予执行中，存在法院根据当事人一方的申请，会裁定另一方当事人为一定行为或者不为一定行为的情形，换句话说，先予执行可以把行为作为客体。但是，不能说先予执行“实质上就是一种行为保全”，毕竟二者存在显著的区别：
1．设立的目的不同。先予执行的目的是在本案判决之前部分或者全部实现原告的诉讼请求，原告据此而获得现实的给付，从而解决原告的现实困境。而行为保全仅仅是为保全将来判决的强制执行或者避免损失的扩大，当事人之间的实质争议并未分清是非曲直，原告不能获得任何现实的给付，因此，采取行为保全与原告是否存在现实困境毫无关系。
2．适用的时间不同。先予执行仅适用于起诉后至判决前这一段时间里，简言之，即诉讼中，诉前不能适用先予执行。而行为保全既可以在诉前适用，也可以在诉讼中适用。
3．适用的条件不同。由于先予执行是提前实现将来判决的内容，因而其适用条件要求当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将会给申请人的生产或生活造成严重损失的情形。而行为保全则适用于被申请人的行为将会产生损失扩大或者造成不可挽回的损失或者发生其他危险而使将来判决无法执行的情形。
4．适用的范围不同。先予执行仅适用于法律明文规定的几类案件，除这几类案件之外，其他案件中均不能适用先予执行。而根据行为保全制度，并不严格要求当事人之间的权利义务关系明确，只要存在需要对行为予以保全的情形，均应适用行为保全，而不论案件的性质、种类如何。
5．引起的后果不同。先予执行虽然不是对案件实质争议的最终解决，但是在当事人双方之间的权利义务关系明确的情况下作出的，因此，先予执行一艘晴况下都预示着案件庭审的可能结局。但行为保全的着眼点则在于保全，在保全的情况下，当事人之间的实质争议一般还未明确是非曲直，因此，行为保全对案件的实质问题并不产生影响。
综上，可以看出，无论对先予执行如何解释，即使能在一定程度上起着行为保全的效果，但因其自身的限制，不可能代替行为保全。
（三）财产保全不能涵盖行为保全
有人认为，财产保全制度中不可避免地包含大量行为保全的内容，例如，欲保全特定物的支付，须命债务人不得为处分行为。此时从目的上看是财产保全，从手段上看却是行为保全，究属何者，殊难定夺。并且，行为保全也时常包含财产保全的内容，如命令出租人容忍承租人使用租赁物、命令承揽人立即着手完成定作物，这里所保全的行为都与财产有关。因此，没有必要将“行为保全”作为一个独立的概念，可以将财产保全作扩大解释，将财产保全的对象扩大到行为。
实质上，财产保全和行为保全虽然均属于民事诉讼保全的范畴，具有共通之处，但是，它们各自又具有特定的涵义，二者不能混同。具体而言，财产保全和行为保全具有下列主要区别：
1．设立的目的并不完全相同。财产保全的目的是使将来判决得以顺利执行。而行为保全的目的不仅包括使将来判决顺利执行，而且还包括防止不法行为继续进行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失。其中，后者还是行为保全的最主要的目的。
2．保全的对象不同。财产保全的对象是被申请人可供执行的财产。行为保全的对象则是被申请人的行为，包括作为和不作为。
3．是否需要被申请人答辩不同。在财产保全中，为了防止“打草惊蛇”，需在保全裁定送达被申请人之前采取保全措施。在行为保全中，因为保全的对象是被申请人的行为，所以，在采取保全措施之前，一般需要双方辩论。
4．保全的措施不同。财产保全一般采取查封、扣押、冻结等方法，而行为保全的措施则为停止侵害、排除妨碍、限制活动等。
5．后果不同。财产保全后，诉讼一般仍将继续进行。而行为保全措施的采取，往往导致当事人或者利害关系人之间和解，已无必要再起诉或者继续诉讼，因此，可以说，法院关于行为保全的裁定往往预示着案件的最终结局。
由此可见，行为保全与财产保全之间存在很大的区别，不可能简单地依靠将财产保全扩大化解释的方法，来达到行为保全的目的。财产保全并不能涵盖行为保全，行为保全应当是一个相对独立的制度。
（四）执行问题不应成为设立行为保全制度的障碍
根据法学理论，行为包括作为和不作为，而作为又可以分为可替代的行为和不可替代的行为。对于不作为，一般可以以罚款作为间接的保全手段。对于可替代的作为，由于可以转化为金钱请求，因而在执行上也不会产生问题。
问题在于不可替代的作为。法院尽管可以作出这样的命令，但当当事人拒绝履行时，法院并不能对其进行人身强制使其为上述行为。也就是说，行为不能作为执行标的。因为从执行标的概念看，行为不符合执行标的特征。行为仅是一个抽象的概念，既不能为债务人所有或者支配，也不能作为债务人履行义务所依据的资料，执行法院也不能对之采取执行措施。从各国和地区的立法看，当事人不履行法院命令时，也只能处以罚款或拘留。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第888条[不可代替的作用]第1项规定：“一种作为不能由第三人实行，而目的是完全取决于债务人的意思的，第一审受诉法院依申请可以宣告，债务人如不实行该项作为时，将处以罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。”我国台湾地区“强制执行法”第128条第1项规定： “依执行名义债务人应为一定之行为，而其行为非他人所能代为履行者，债务人不为履行时，执行法院得定债务人履行之期间及逾期不履行应赔偿损害之数额，向债务人宣示或并处债务人一千元以下之过怠金。”正如杨建华先生所言：“不可代替行为之执行，仅得以间接强制之方法行之。”据此，有一种观点认为，对行为进行保全的裁定不具有直接可执行性，因此，不宜设立行为保全制度。
笔者认为，尽管对行为保全的裁定不具有“直接”可执行性，而只能以间接方法为之，但是，这毕竟不同于“不可执行”、“不能执行”。对行为保全裁定的执行，与其他的一般执行根据相比，其差别主要在于具体执行的方式有所不同而已。我们不能因为行为保全的裁定不具有直接可执行性就否定设立行为保全制度的意义，因为，如果没有行为保全制度，被申请人的不法行为仍可以继续实施下去，申请人的利益完全不可能得到保障；相反，如果设立了行为保全制度，行为保全的裁定一旦作出，倘若被申请人不遵守该裁定，还可以据此适用其他强制方法来制裁被申请人，这就会促使被申请人慑于法院裁定的强制力而遵守该裁定。
当然，我们也看到，根据我国现行民事诉讼法，虽然行为可以成为强制执行的客体，但是，可以作为强制执行客体的行为仅限于作为，而不包括不作为；并且，在作为中，仅限于可替代的作为，而不包括不可替代的作为。这样，即使设立了行为保全制度，法院作出了命令被申请人作出某种不可替代的行为或者禁止作出某种行为，在被申请人不自觉履行这样的裁定的情况下，根据现行民事诉讼法，法院仍然无法强制执行。但是，我们应当知道，整个民事诉讼制度存在逐渐协调和完善的过程，不能因某些制度的不完善，进而否定涉及这些制度的其他制度。这只不过表明我们需要从整体上协调和完善民事诉讼法而已。 注释:
孙长松、金岩：《建立我国行为保全制度初探》，载《律师世界》1994年第7期，第l9页。
宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第230页。
周翠：《论民事诉讼中的临时救济制度》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》（第6卷），法律出版社2002年版，第435页。
（台湾地区）陈荣宗、林庆苗著：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第912页。
江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年版，第272页。
江伟：《完善我国财产保全制度的设想》，载《中国法学》1993年第5期。
江伟、肖建国：《民事诉讼中的行为保全初探》，载《政法论坛》1994年第3期，第59页。
陈莹：《我国民事诉讼行为保全制度初探》，载《福建政法管理干部学院学报》2003年第1期，第82页。
黄剑锋、蒋祥林、余向阳：《论行为保全制度的设立》，载《人民司法》1998年第9期，第30页。
徐钢：《建议确立行为保全制度》，载《中国律师》1996年第5期，第39页。
孙加瑞：《强制执行实务研究》，法律出版社1994年版，第85—86页。
（台湾地区）杨建华：《海峡两岸民事强制执行程序之比较》（抽印本），1994年版，第267页。
