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何家弘 中国人民大学法学院 教授
法定证据制度是一种极端的法定证明模式，自由心证制度是一种极端的自由证明模式，因此，从法定证据制度到自由心证制度的演变体现了“物极必反”和“矫枉过正” 的规律。但是自20世纪中期以来，以法国为代表的大陆法系国家的证据制度又发生了一些变化。在基本保持自由证明模式的同时，一些大陆法系国家又开始加强法律对司法证明活动的规范，包括：对刑事诉讼法中收集证据的方法和程序做出了严格的规定；确立了非法证据排除规则和被告人口供补强规则；确立了对法官的自由心证加以限制的“心证公开”规则等。例如， 《德国刑事诉讼法典》第267条就规定： “对公诉被告人定罪判刑或宣布无罪都要说明判决的理由。”由此可见，大陆法系国家在从法定证明的极端走向自由证明的极端之后，又开始往回走向折衷。如果我们说当代英美法系国家的证据制度是一种“相对的法定证明模式”的话，那么当代大陆法系国家的证据制度则是一种“相对的自由证明模式”。换言之， 二者都是自由证明与法定证明的中和。四、法定证明体现了司法证明活动的内在要求纵观人类社会的历史，司法证明模式的发展似乎在遵循着“否定之否定”的规律，即从自由证明到不自由证明(即法定证明)再到自由证明??如此循环往复，螺旋上升。从表面形式上看，每一次“否定”似乎是在回归旧的模式，但是从实质内容上看，每一次“否定”都是在更高层次上的重复，是包含着新鲜内涵的“复旧”。诚然，在有些国家中，这一规律的体现比较明显；在有些国家中，这一规律的体现则不太明显。为什么司法证明的发展会呈现出这样的轨迹呢?笔者认为，这是司法证明活动中查明事实的需要与公正规范的需要之间矛盾运动的结果。查明事实是司法证明活动的基本目标，而它趋向自由证明，这一点无庸赘述。公正规范也是司法证明活动的基本要求，而它趋向法定证明。换言之，司法证明活动的自身规律和特点要求法定证明。对此，我们可以从以下几个方面进行分析。
首先，司法活动中的事实认定不同于人们在社会生活中一般的事实认定活动。一方面，它直接涉及当事人的生命财产权利，具有重要的利害关系；另一方面，它是政府行使社会管理职能的一个方面，具有公共事务的性质。人们在社会生活中也经常要进行事实认定，例如，父亲要查明两个孩子发生争吵的事实经过以判定谁有理；妻子要查明丈夫究竟有没有外遇等。由于这些事实认定属于私人事务，所以人们可以自由地收集证据并做出判断。但是司法活动不同，司法者不能像处理私人事务那样随 tl,所欲去认定事实，必须接受法律的约束和规范。另外，个人对事实的认识很容易受自身或外界因素的影响而出现误差，司法专业人员也不例外。在涉及重大利益的司法活动中，法律不能袖手旁观。必须用科学合理的规则将个人认识误差的可能性限制到最低点。因此，司法系统需要通过法律规范其证明活动。
其次，司法是人类社会中一种纠纷解决机制，它面对的是社会中各种各样的纠纷甚至冲突。作为这样一种机制，或者说作为解决纠纷或冲突的社会代表，其活动需要权威，而权威又必须建立在公平和正当的基础之上。在一个民主和法治的社会中，权威需要公开的规则来养护，公平和正当也需要合理的规则来保障。因此，通过法律规则来限制司法者运用证据之自由的法定证明符合这种纠纷解决机制的特点，满足了司法对权威和公正的需求。在社会生活的其他领域，人们也经常需要收集证据和认定事实，如历史学和考古学研究，但是那些活动没有解决社会纠纷的功能，因此可以在科学的范围内自由地进行证明，无须用法律规则来保证其结论的公正。
再次，司法证明活动存在着一个内在矛盾，即司法认识的模糊性与司法裁判的明确性之间的矛盾。由于主客观条件的限制，司法人员对案件事实的认识往往处于一种模糊的状态，或者说，案件事实在司法人员的认识中并不是非黑即白的，而是处于一种“灰色地带”。例如，在一起刑事案件中，司法人员根据证据所能达成的认识不是被告人肯定有罪或肯定无罪，而是被告人可能有罪也可能无罪。但是，司法裁判却必须是明确的。法官不能判决被告人“可能有罪”，而只能判决被告人“有罪”或者“无罪”。又如，在一起债务纠纷中，法官根据证据所能达成的认识是被告人可能从原告方借了钱，但是法官却不能判决被告人“可能败诉”，而必须明确判决“被告人败诉”或者“原告方败诉”。如何在模糊的认识状态下做出合理的明确裁判，这就需要法定的规则，如举证责任分配规则和事实推定规则等。没有统一的法定规则，法官的判决就会陷入混乱并导致社会的混乱。
最后，司法活动总要以一定的社会价值观念为基础，总要服务于一定的社会政策。如上所述，准确认定案件事实只是司法活动的价值目标之一。此外，司法活动还要服务于维护社会安定、保护人权等社会价值目标。由于司法的诸多价值目标之间会发生相互冲突，所以法律必须通过制定规则来加以协调，以便达到各种价值目标的平衡。而且，在不同的国家和不同的历史时期，社会的价值取向也会发生变化或需要调整，而这一切都需要通过法律规则来实现。刑事司法活动中的禁止刑讯逼供和非法证据排除规则就是很好的例证。无论从实践的角度还是从统计学的角度来看，通过刑讯逼供等非法手段获得的大多数证据都是有利于查明案件事实的，但是基于保护人权和司法公正的价值考量，法律必须剥夺司法人员使用这些证据的自由。
由此可见，司法证明应该是法定的，司法证明应该遵循法定的规则。然而，那些推崇自由证明模式的西方证据法学家认为司法证明应该是自由的。例如，英国l9世纪著名的哲学家兼法学家边沁就认为司法证明制度应该是“自然的证明体系”，不应该是“人造的技术体系”，不应该有任何证据规则。他说：“无论纠纷可能是什么，(法官应该)看一切可以看的东西，听一切可能知晓案情者的陈述；听一切人的，但是其中最首要而且最应注意听的是那些可能最了解案情的人——即当事人的话。”[7]科恩教授也认为“案件事实的证明本应是自由的”。虽然他承认“在英美法律制度中，证明应该完全自由的观点只能是毫无希望的乌托邦式空想，顶多也只能存在于证据法的教材之中”，但是他认为“有一种观点是可行的，即道德和政治上的理想倾向于证明的自由，因此在实践中每个与该理想相背离的作法都必须有自己的正当理由。”[8]对于这种观点，笔者不能苟同。司法活动的规律和特点“倾向于证明的法定”，因此，法定证明是通则，是主流；自由证明是特例，是补充。只要人类能够设计出科学合理的规则，就不应给司法者自由裁量权；只有在人类无法制定出规则的地方，才能给司法者自由裁量权。
在这里，我们看到了司法证明与一般证明的差异，也看到了推动司法证明发展的两种动力之间的矛盾。一般证明倾向于自由证明；但司法证明倾向于法定证明。一般证明只追求科学性；但司法证明既追求科学性，还追求合理性——包括司法公正和社会价值观念的“理”。由于司法证明也是一种证明，所以对科学性的追求推动司法证明向自由证明发展。由于司法证明是一种特殊的证明，所以对互理性的追求又推动司法证明向法定证明发展。正是在这两种动力的交互作用下，人类司法证明的历史才呈现出“否定之否定”的发展态势，人类的司法证明才一次又一次地从自由证明走向法定证明。如果说神明裁判还是人类在蒙昧中朝向法定证明的探索，那么英美法系国家大量证据规则的确立和大陆法系国家法定证据制度的出现则是人类在理性中追求法定证明的努力。今天，我们仍然要努力探索通向法定证明之路，而这应该是一条更加科学更加合理的法定证明之路。
五、准法定证明是中国证据制度改革的方向
近年来，证据制度改革是中国法学界非常关注的一个问题，也是司法实践中迫切需要解决的一个问题。进行证据制度改革，首先要明确改革的方向，否则就会成为盲目的追新求异，甚至会造成司法之实践中的混乱。明确证据制度改革的方向，其中一个基本问题就是自由证明模式与法定证明模式的选择。在回答这个问题的时候，我们既要借鉴外国的经验和教训，也要分析中国的传统和现状，更要研究世界的发展趋势。中国是人类社会的组成部分，中国的发展必然要遵循人类社会的发展规律。
(一)中国的司法证明制度以自由证明为基调
在数千年的历史时期内，中国的司法证明模式经历了从原始的自由证明到神明裁判的法定证明，再从绝对自由证明到相对自由证明的演变。虽然司法证明模式那“否定之否定”的规律在中国的表现没有像西方国家那样明显，但是我们依然可以看到其沿革的轨迹。根据已知文献的记载，中国古代的神明裁判不太发达，只有“皋陶治狱用神羊”、“商王定罪用占h”、“周朝狱讼用盟诅”等具有神明裁判的性质，因而也具有法定证明的性质。在这些神明裁判退出司法证明的历史舞台之后，中国的司法证明便又回归了自由证明。在那一时期的审判活动中，司法官员对证据的采信以及对案件事实的认定不受法律的限制，司法者完全根据个人的知识和经验以及案件的具体情况进行自由的裁断。不过，随着司法经验的积累，一些朝代的法律又开始对司法人员的自由裁量权加以限制。例如，唐朝的法律中便有“据众证定罪”的规则。按照《唐律疏议》中的解释： “称众者，三人以上明证其实，始合定罪。”这种定罪需要三个以上证人之明确证言的规定与大陆法系国家的两个可靠证人的证言可以构成完整证明的规定确有相似之处。另外，在刑事审判活动中，被告人承认自己有罪的口供被视为最有力的定罪证据，于是， “断罪必取输服供词”和“无供不录案”就成为封建法律中一条基本的证据原则。当然，也有人反对盲目相信被告人的口供，强调对被告人供述要认真审查判断。例如，南宋时期的胡太初在《昼帘绪论·治狱篇》中就曾经指出：“凡罪囚供款，必须事事著实，方可凭信。”总的来讲，中国古代的司法官员在评断和使用证据时享有很大的自由裁量权， “断罪必取输服供词”和“据众证定罪”等带有法定证明色彩的规则只是个别性规定。换言之，中国古代的司法证明基本上属于自由证明的模式。
从清朝末年到中华民国时期，中国开始学习西方国家的立法和司法经验，包括建立证据制度方面的经验。例如，中华民国颁布的刑事诉讼法和民事诉讼法就借鉴西方的法例，规定了无罪推定、自由心证、言词辩论、禁止刑讯逼供等原则，而且对证据种类和证明责任等问题也做出了比较明确的规定。但是由于长期战乱和国民党政府实行的专制统治，立法上的证据制度与司法实践中的证据制度相去甚远，诸如无罪推定和禁止刑讯逼供等规定都不过是一纸空文。由于自由心证制度与中国的司法传统很贴近，而且不会束缚司法官员滥用权力的手脚，所以在接受和施行上没有太大的障碍。尽管中国那一时期的司法证明与大陆法系国家的自由心证制度不可同日而语，但基本上属于自由证明的模式。
中华人民共和国成立后，人民政府在废除国民党旧法统和总结革命根据地司法工作经验的基础上建立了新的证据制度。2o世纪5O年代前期颁布的一系列法律法规确立了实事求是、重视调查研究、重证据不轻信口供、严禁刑讯逼供、明确举证责任和要求证据必须确实充分等司法证明活动的原则。但是白50年代后期到“文化革命”结束，持续的政治运动和社会动乱使中国的司法制度基本上处于瘫痪状态。白70年代后期开始，中国的司法制度又逐步得到恢复和完善。中国现行的证据制度是以1996年刑事诉讼法、1991年民事诉讼法和1989年行政诉讼法为依据的。就司法证明模式而言，虽然法律中也有“严禁刑讯逼供”和“只有被告人口供不能定罪”等限制性规定，但是由于我们多年来一直强调“实事求是”和“具体问题具体分析”等原则，法律中关于证据的规定也非常抽象、空泛，所以司法人员在运用证据认定案件事实时确实享有极大的自由裁量权。一言以蔽之，中国现行的证据制度基本上属于自由证明的范畴。
(二)中国的证据制度改革应该走向法定证明
法定证明与自由证明是有利弊的，但法定证明更符合司法活动的内在规律，也更适应当前中国社会发展的需要。目前在中国的司法制度和司法实践中存在着许多问题，如司法没有权威、司法不能独立、司法人员的素质和水平参差不齐、司法人员滥用职权乃至受贿枉法等现象屡禁不绝。这些问题严重地影响着公正和效率等司法价值目标的实现，也严重地影响着社会的安定和发展。诚然，这些问题的存在有着广泛深刻的社会原因，这些问题的解决也绝非证据制度所能完成之任务。但是，面对这种现状，法定证明显然比自由证明更有利于实现司法的公正与效率，并进而促进社会的安定与发展。法定证明以统一明确的规则为基础，司法人员在运用证据时只能“按规则做裁判”，没有多少自由裁量权，也没有多少“吹黑哨”的空间，因此，它可以提升司法的公信力，提高司法判决的权威性；也可以帮助司法人员抵制外界的干扰，在一定程度上维护司法独立；还可以弥补司法人员素质水平的不足，防止和减少司法腐败。在中国这样的“关系社会”中，倘若司法人员手中握有很大的自由裁量权，那么当事人就会千方百计去“找门路”，“托关系”，甚至去行贿，以便司法人员在自由裁量时向他那一方倾斜。如果法律规则都是具体明确的，而且是众所周知的，当事人便会知道找谁也没有用，便会减弱去“托关系”和行贿的心理动力。当然，要想把立法层面的法定证明真正落实为司法实践中的法定证明，还需要在社会中——特别是司法系统中建立起保障“按规则做裁判”的有效机制。
在此我们可以看到，法定证明与自由证明的关系在一定程度上反映了法治与人治的关系。诚然，我们这里讲的法治与人治并不涉及治国的大政方针，而且仅就司法活动而言的，但是其中的道理却是相通的。法治与人治也是各有利弊的。法治死板，在保证统一规范的同时却容易出现不适应具体情况的弊端；人治灵活，在保证“具体情况具体分析”的旗帜下却容易出现滥用权力的恶行。从一定意义上讲，法定证明体现了法治的精神；自由证明则体现了人治的精神。其实，如果司法者都是品行高尚而且能力极强的人，那么自由证明绝对是比法定证明更好的司法证明模式。但是，在我们的现实生活中，司法者的品行和能力都难如人意，因此，我们只能选择法定证明。换言之，综合比较，权衡利弊，中国的司法证明活动必须坚持“法治之路”，其要旨就在于不能给行使权力者留下太多的自由裁量空间。顺便说一句，当前中国法治的一大问题就是法律规定不具体，不明确，留有太多的“人治”空间。因此，中国的法治也需要“法定证明”。
(三)准法定证明模式的基本内容
当前中国证据制度改革的方向是从自由证明走向法定证明，但是，这并不等于说要走向极端或绝对的法定证明。法定证明也要把握一个合理的度，因为法定证明的规则要符合证明的规律，要符合人类认识能力发展的水平——包括制定证明规则的能力水平。从宏观上讲，我们的改革思路应该是根据证明的科学规律和司法实践经验的总结，尽可能地使司法证明活动规范化，只有在那些目前还无法或没有能力制定统一规则的范围内给司法人员保留有限的自由裁量空间。换言之，这是一种以法定证明为主、以自由证明为辅的司法证明模式，可以称之为“准法定证明”或“相对法定证明”。
“准法定证明”模式包括两层含义：第一，在司法证明的大部分环节上都采用法定证明，而在个别环节上以自由证明为补充，不是完全绝对的法定证明。具体来说，司法证明包括取证、举证、质证、认证四个基本环节，而认证又包括证据的采纳和证据的采信两个子环节。其中，取证、举证、质证和证据的采纳都要严格的法定化；只有证据的采信环节可以采用以自由证明为补充的准法定化。换言之，相关的法律应该明确地规定出取证规则、举证规则、质证规则和证据采纳规则；只有在评断具体证据的真实可靠性和证明价值时，法律才给司法人员留有一定的自由裁量空间。第二，规范司法证明的依据以立法机关颁布的法律规则为主，以有关机关颁布的内部规则为辅，后者的约束力具有“准法律”的性质。例如，取证、举证、质证、认证的基本规则都应该在相应的诉讼法律中做出明确的规定；刑事案件中一些具体的取证措施(如现场勘查、搜查等)的实施规则可以由侦查机关制定的内部规则加以规范；具体案件的证明标准和证据的采信标准可以由最高人民法院以指导性审判规则的方式加以规范。
由于修改刑事诉讼法和民事诉讼法已经列人本届全国人民代表大会的立法计划，公安机关目前也在制定一些具体取证措施的实施规则，所以现在特别需要强调的是上述审判规则的制定。在此需要说明一点，这些审判规则虽然不是严格的法律规范，但是对司法人员还是具有一定的约束力。这就是说，司法人员在一般情况下都要遵守这些规则。如果司法人员在诉讼活动中要做出违反这些规则的决定，必须给出具体明确的理由。这体现了规范性和灵活性的结合，而且是在强调规范性的前提下保持了一定的灵活性。就当前我国证据制度和司法实践的状况而言，案件证明标准的规范化和证据采信标准的规范化是中国证据制度改革的当务之急。
注释:
[7]William Twining：Rethinking Evidence：Exploratory essays，(199o)p．39.
[8]乔纳森?科恩(英国)著：《证明的自由》，何家弘译，载《外国法译评》1997年第3期，第1页。 |
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何家弘 中国人民大学法学院 教授
法定证据制度是一种极端的法定证明模式，自由心证制度是一种极端的自由证明模式，因此，从法定证据制度到自由心证制度的演变体现了“物极必反”和“矫枉过正” 的规律。但是自20世纪中期以来，以法国为代表的大陆法系国家的证据制度又发生了一些变化。在基本保持自由证明模式的同时，一些大陆法系国家又开始加强法律对司法证明活动的规范，包括：对刑事诉讼法中收集证据的方法和程序做出了严格的规定；确立了非法证据排除规则和被告人口供补强规则；确立了对法官的自由心证加以限制的“心证公开”规则等。例如， 《德国刑事诉讼法典》第267条就规定： “对公诉被告人定罪判刑或宣布无罪都要说明判决的理由。”由此可见，大陆法系国家在从法定证明的极端走向自由证明的极端之后，又开始往回走向折衷。如果我们说当代英美法系国家的证据制度是一种“相对的法定证明模式”的话，那么当代大陆法系国家的证据制度则是一种“相对的自由证明模式”。换言之， 二者都是自由证明与法定证明的中和。四、法定证明体现了司法证明活动的内在要求纵观人类社会的历史，司法证明模式的发展似乎在遵循着“否定之否定”的规律，即从自由证明到不自由证明(即法定证明)再到自由证明??如此循环往复，螺旋上升。从表面形式上看，每一次“否定”似乎是在回归旧的模式，但是从实质内容上看，每一次“否定”都是在更高层次上的重复，是包含着新鲜内涵的“复旧”。诚然，在有些国家中，这一规律的体现比较明显；在有些国家中，这一规律的体现则不太明显。为什么司法证明的发展会呈现出这样的轨迹呢?笔者认为，这是司法证明活动中查明事实的需要与公正规范的需要之间矛盾运动的结果。查明事实是司法证明活动的基本目标，而它趋向自由证明，这一点无庸赘述。公正规范也是司法证明活动的基本要求，而它趋向法定证明。换言之，司法证明活动的自身规律和特点要求法定证明。对此，我们可以从以下几个方面进行分析。
首先，司法活动中的事实认定不同于人们在社会生活中一般的事实认定活动。一方面，它直接涉及当事人的生命财产权利，具有重要的利害关系；另一方面，它是政府行使社会管理职能的一个方面，具有公共事务的性质。人们在社会生活中也经常要进行事实认定，例如，父亲要查明两个孩子发生争吵的事实经过以判定谁有理；妻子要查明丈夫究竟有没有外遇等。由于这些事实认定属于私人事务，所以人们可以自由地收集证据并做出判断。但是司法活动不同，司法者不能像处理私人事务那样随 tl,所欲去认定事实，必须接受法律的约束和规范。另外，个人对事实的认识很容易受自身或外界因素的影响而出现误差，司法专业人员也不例外。在涉及重大利益的司法活动中，法律不能袖手旁观。必须用科学合理的规则将个人认识误差的可能性限制到最低点。因此，司法系统需要通过法律规范其证明活动。
其次，司法是人类社会中一种纠纷解决机制，它面对的是社会中各种各样的纠纷甚至冲突。作为这样一种机制，或者说作为解决纠纷或冲突的社会代表，其活动需要权威，而权威又必须建立在公平和正当的基础之上。在一个民主和法治的社会中，权威需要公开的规则来养护，公平和正当也需要合理的规则来保障。因此，通过法律规则来限制司法者运用证据之自由的法定证明符合这种纠纷解决机制的特点，满足了司法对权威和公正的需求。在社会生活的其他领域，人们也经常需要收集证据和认定事实，如历史学和考古学研究，但是那些活动没有解决社会纠纷的功能，因此可以在科学的范围内自由地进行证明，无须用法律规则来保证其结论的公正。
再次，司法证明活动存在着一个内在矛盾，即司法认识的模糊性与司法裁判的明确性之间的矛盾。由于主客观条件的限制，司法人员对案件事实的认识往往处于一种模糊的状态，或者说，案件事实在司法人员的认识中并不是非黑即白的，而是处于一种“灰色地带”。例如，在一起刑事案件中，司法人员根据证据所能达成的认识不是被告人肯定有罪或肯定无罪，而是被告人可能有罪也可能无罪。但是，司法裁判却必须是明确的。法官不能判决被告人“可能有罪”，而只能判决被告人“有罪”或者“无罪”。又如，在一起债务纠纷中，法官根据证据所能达成的认识是被告人可能从原告方借了钱，但是法官却不能判决被告人“可能败诉”，而必须明确判决“被告人败诉”或者“原告方败诉”。如何在模糊的认识状态下做出合理的明确裁判，这就需要法定的规则，如举证责任分配规则和事实推定规则等。没有统一的法定规则，法官的判决就会陷入混乱并导致社会的混乱。
最后，司法活动总要以一定的社会价值观念为基础，总要服务于一定的社会政策。如上所述，准确认定案件事实只是司法活动的价值目标之一。此外，司法活动还要服务于维护社会安定、保护人权等社会价值目标。由于司法的诸多价值目标之间会发生相互冲突，所以法律必须通过制定规则来加以协调，以便达到各种价值目标的平衡。而且，在不同的国家和不同的历史时期，社会的价值取向也会发生变化或需要调整，而这一切都需要通过法律规则来实现。刑事司法活动中的禁止刑讯逼供和非法证据排除规则就是很好的例证。无论从实践的角度还是从统计学的角度来看，通过刑讯逼供等非法手段获得的大多数证据都是有利于查明案件事实的，但是基于保护人权和司法公正的价值考量，法律必须剥夺司法人员使用这些证据的自由。
由此可见，司法证明应该是法定的，司法证明应该遵循法定的规则。然而，那些推崇自由证明模式的西方证据法学家认为司法证明应该是自由的。例如，英国l9世纪著名的哲学家兼法学家边沁就认为司法证明制度应该是“自然的证明体系”，不应该是“人造的技术体系”，不应该有任何证据规则。他说：“无论纠纷可能是什么，(法官应该)看一切可以看的东西，听一切可能知晓案情者的陈述；听一切人的，但是其中最首要而且最应注意听的是那些可能最了解案情的人——即当事人的话。”[7]科恩教授也认为“案件事实的证明本应是自由的”。虽然他承认“在英美法律制度中，证明应该完全自由的观点只能是毫无希望的乌托邦式空想，顶多也只能存在于证据法的教材之中”，但是他认为“有一种观点是可行的，即道德和政治上的理想倾向于证明的自由，因此在实践中每个与该理想相背离的作法都必须有自己的正当理由。”[8]对于这种观点，笔者不能苟同。司法活动的规律和特点“倾向于证明的法定”，因此，法定证明是通则，是主流；自由证明是特例，是补充。只要人类能够设计出科学合理的规则，就不应给司法者自由裁量权；只有在人类无法制定出规则的地方，才能给司法者自由裁量权。
在这里，我们看到了司法证明与一般证明的差异，也看到了推动司法证明发展的两种动力之间的矛盾。一般证明倾向于自由证明；但司法证明倾向于法定证明。一般证明只追求科学性；但司法证明既追求科学性，还追求合理性——包括司法公正和社会价值观念的“理”。由于司法证明也是一种证明，所以对科学性的追求推动司法证明向自由证明发展。由于司法证明是一种特殊的证明，所以对互理性的追求又推动司法证明向法定证明发展。正是在这两种动力的交互作用下，人类司法证明的历史才呈现出“否定之否定”的发展态势，人类的司法证明才一次又一次地从自由证明走向法定证明。如果说神明裁判还是人类在蒙昧中朝向法定证明的探索，那么英美法系国家大量证据规则的确立和大陆法系国家法定证据制度的出现则是人类在理性中追求法定证明的努力。今天，我们仍然要努力探索通向法定证明之路，而这应该是一条更加科学更加合理的法定证明之路。
五、准法定证明是中国证据制度改革的方向
近年来，证据制度改革是中国法学界非常关注的一个问题，也是司法实践中迫切需要解决的一个问题。进行证据制度改革，首先要明确改革的方向，否则就会成为盲目的追新求异，甚至会造成司法之实践中的混乱。明确证据制度改革的方向，其中一个基本问题就是自由证明模式与法定证明模式的选择。在回答这个问题的时候，我们既要借鉴外国的经验和教训，也要分析中国的传统和现状，更要研究世界的发展趋势。中国是人类社会的组成部分，中国的发展必然要遵循人类社会的发展规律。
(一)中国的司法证明制度以自由证明为基调
在数千年的历史时期内，中国的司法证明模式经历了从原始的自由证明到神明裁判的法定证明，再从绝对自由证明到相对自由证明的演变。虽然司法证明模式那“否定之否定”的规律在中国的表现没有像西方国家那样明显，但是我们依然可以看到其沿革的轨迹。根据已知文献的记载，中国古代的神明裁判不太发达，只有“皋陶治狱用神羊”、“商王定罪用占h”、“周朝狱讼用盟诅”等具有神明裁判的性质，因而也具有法定证明的性质。在这些神明裁判退出司法证明的历史舞台之后，中国的司法证明便又回归了自由证明。在那一时期的审判活动中，司法官员对证据的采信以及对案件事实的认定不受法律的限制，司法者完全根据个人的知识和经验以及案件的具体情况进行自由的裁断。不过，随着司法经验的积累，一些朝代的法律又开始对司法人员的自由裁量权加以限制。例如，唐朝的法律中便有“据众证定罪”的规则。按照《唐律疏议》中的解释： “称众者，三人以上明证其实，始合定罪。”这种定罪需要三个以上证人之明确证言的规定与大陆法系国家的两个可靠证人的证言可以构成完整证明的规定确有相似之处。另外，在刑事审判活动中，被告人承认自己有罪的口供被视为最有力的定罪证据，于是， “断罪必取输服供词”和“无供不录案”就成为封建法律中一条基本的证据原则。当然，也有人反对盲目相信被告人的口供，强调对被告人供述要认真审查判断。例如，南宋时期的胡太初在《昼帘绪论·治狱篇》中就曾经指出：“凡罪囚供款，必须事事著实，方可凭信。”总的来讲，中国古代的司法官员在评断和使用证据时享有很大的自由裁量权， “断罪必取输服供词”和“据众证定罪”等带有法定证明色彩的规则只是个别性规定。换言之，中国古代的司法证明基本上属于自由证明的模式。
从清朝末年到中华民国时期，中国开始学习西方国家的立法和司法经验，包括建立证据制度方面的经验。例如，中华民国颁布的刑事诉讼法和民事诉讼法就借鉴西方的法例，规定了无罪推定、自由心证、言词辩论、禁止刑讯逼供等原则，而且对证据种类和证明责任等问题也做出了比较明确的规定。但是由于长期战乱和国民党政府实行的专制统治，立法上的证据制度与司法实践中的证据制度相去甚远，诸如无罪推定和禁止刑讯逼供等规定都不过是一纸空文。由于自由心证制度与中国的司法传统很贴近，而且不会束缚司法官员滥用权力的手脚，所以在接受和施行上没有太大的障碍。尽管中国那一时期的司法证明与大陆法系国家的自由心证制度不可同日而语，但基本上属于自由证明的模式。
中华人民共和国成立后，人民政府在废除国民党旧法统和总结革命根据地司法工作经验的基础上建立了新的证据制度。2o世纪5O年代前期颁布的一系列法律法规确立了实事求是、重视调查研究、重证据不轻信口供、严禁刑讯逼供、明确举证责任和要求证据必须确实充分等司法证明活动的原则。但是白50年代后期到“文化革命”结束，持续的政治运动和社会动乱使中国的司法制度基本上处于瘫痪状态。白70年代后期开始，中国的司法制度又逐步得到恢复和完善。中国现行的证据制度是以1996年刑事诉讼法、1991年民事诉讼法和1989年行政诉讼法为依据的。就司法证明模式而言，虽然法律中也有“严禁刑讯逼供”和“只有被告人口供不能定罪”等限制性规定，但是由于我们多年来一直强调“实事求是”和“具体问题具体分析”等原则，法律中关于证据的规定也非常抽象、空泛，所以司法人员在运用证据认定案件事实时确实享有极大的自由裁量权。一言以蔽之，中国现行的证据制度基本上属于自由证明的范畴。
(二)中国的证据制度改革应该走向法定证明
法定证明与自由证明是有利弊的，但法定证明更符合司法活动的内在规律，也更适应当前中国社会发展的需要。目前在中国的司法制度和司法实践中存在着许多问题，如司法没有权威、司法不能独立、司法人员的素质和水平参差不齐、司法人员滥用职权乃至受贿枉法等现象屡禁不绝。这些问题严重地影响着公正和效率等司法价值目标的实现，也严重地影响着社会的安定和发展。诚然，这些问题的存在有着广泛深刻的社会原因，这些问题的解决也绝非证据制度所能完成之任务。但是，面对这种现状，法定证明显然比自由证明更有利于实现司法的公正与效率，并进而促进社会的安定与发展。法定证明以统一明确的规则为基础，司法人员在运用证据时只能“按规则做裁判”，没有多少自由裁量权，也没有多少“吹黑哨”的空间，因此，它可以提升司法的公信力，提高司法判决的权威性；也可以帮助司法人员抵制外界的干扰，在一定程度上维护司法独立；还可以弥补司法人员素质水平的不足，防止和减少司法腐败。在中国这样的“关系社会”中，倘若司法人员手中握有很大的自由裁量权，那么当事人就会千方百计去“找门路”，“托关系”，甚至去行贿，以便司法人员在自由裁量时向他那一方倾斜。如果法律规则都是具体明确的，而且是众所周知的，当事人便会知道找谁也没有用，便会减弱去“托关系”和行贿的心理动力。当然，要想把立法层面的法定证明真正落实为司法实践中的法定证明，还需要在社会中——特别是司法系统中建立起保障“按规则做裁判”的有效机制。
在此我们可以看到，法定证明与自由证明的关系在一定程度上反映了法治与人治的关系。诚然，我们这里讲的法治与人治并不涉及治国的大政方针，而且仅就司法活动而言的，但是其中的道理却是相通的。法治与人治也是各有利弊的。法治死板，在保证统一规范的同时却容易出现不适应具体情况的弊端；人治灵活，在保证“具体情况具体分析”的旗帜下却容易出现滥用权力的恶行。从一定意义上讲，法定证明体现了法治的精神；自由证明则体现了人治的精神。其实，如果司法者都是品行高尚而且能力极强的人，那么自由证明绝对是比法定证明更好的司法证明模式。但是，在我们的现实生活中，司法者的品行和能力都难如人意，因此，我们只能选择法定证明。换言之，综合比较，权衡利弊，中国的司法证明活动必须坚持“法治之路”，其要旨就在于不能给行使权力者留下太多的自由裁量空间。顺便说一句，当前中国法治的一大问题就是法律规定不具体，不明确，留有太多的“人治”空间。因此，中国的法治也需要“法定证明”。
(三)准法定证明模式的基本内容
当前中国证据制度改革的方向是从自由证明走向法定证明，但是，这并不等于说要走向极端或绝对的法定证明。法定证明也要把握一个合理的度，因为法定证明的规则要符合证明的规律，要符合人类认识能力发展的水平——包括制定证明规则的能力水平。从宏观上讲，我们的改革思路应该是根据证明的科学规律和司法实践经验的总结，尽可能地使司法证明活动规范化，只有在那些目前还无法或没有能力制定统一规则的范围内给司法人员保留有限的自由裁量空间。换言之，这是一种以法定证明为主、以自由证明为辅的司法证明模式，可以称之为“准法定证明”或“相对法定证明”。
“准法定证明”模式包括两层含义：第一，在司法证明的大部分环节上都采用法定证明，而在个别环节上以自由证明为补充，不是完全绝对的法定证明。具体来说，司法证明包括取证、举证、质证、认证四个基本环节，而认证又包括证据的采纳和证据的采信两个子环节。其中，取证、举证、质证和证据的采纳都要严格的法定化；只有证据的采信环节可以采用以自由证明为补充的准法定化。换言之，相关的法律应该明确地规定出取证规则、举证规则、质证规则和证据采纳规则；只有在评断具体证据的真实可靠性和证明价值时，法律才给司法人员留有一定的自由裁量空间。第二，规范司法证明的依据以立法机关颁布的法律规则为主，以有关机关颁布的内部规则为辅，后者的约束力具有“准法律”的性质。例如，取证、举证、质证、认证的基本规则都应该在相应的诉讼法律中做出明确的规定；刑事案件中一些具体的取证措施(如现场勘查、搜查等)的实施规则可以由侦查机关制定的内部规则加以规范；具体案件的证明标准和证据的采信标准可以由最高人民法院以指导性审判规则的方式加以规范。
由于修改刑事诉讼法和民事诉讼法已经列人本届全国人民代表大会的立法计划，公安机关目前也在制定一些具体取证措施的实施规则，所以现在特别需要强调的是上述审判规则的制定。在此需要说明一点，这些审判规则虽然不是严格的法律规范，但是对司法人员还是具有一定的约束力。这就是说，司法人员在一般情况下都要遵守这些规则。如果司法人员在诉讼活动中要做出违反这些规则的决定，必须给出具体明确的理由。这体现了规范性和灵活性的结合，而且是在强调规范性的前提下保持了一定的灵活性。就当前我国证据制度和司法实践的状况而言，案件证明标准的规范化和证据采信标准的规范化是中国证据制度改革的当务之急。
注释:
[7]William Twining：Rethinking Evidence：Exploratory essays，(199o)p．39.
[8]乔纳森?科恩(英国)著：《证明的自由》，何家弘译，载《外国法译评》1997年第3期，第1页。
